FACULTAD IMPOSITIVA MUNICIPAL - Debe sujetarse a lo dispuesto en la Constitución y la Ley / LEY TRIBUTARIA PARA LOS MUNICIPIOS - Debe ser expedida previamente a los Acuerdos que la adopten / PRINCIPIO DE LEGALIDAD TRIBUTARIA - La votación de los tributos en las Entidades Territoriales debe hacerse con sujeción a la Constitución y la Ley
En materia impositiva los concejos municipales y las demás entidades territoriales, deben sujetarse siempre a las prescripciones de la Constitución Política y de la ley, puesto que como reiterada y pacíficamente lo han precisado la doctrina y la jurisprudencia, aún antes de la expedición de la nueva Carta, tal facultad no es originaria como si lo es la atribuida al Congreso, sino derivada de la ley, y por tal razón no es posible establecer tributos sin la existencia de ley previa que los cree o autorice su establecimiento. Así se desprende de la interpretación armónica de los artículos 150-12, 338 y 313-4 de la Constitución, normas que sustentan el principio de legalidad de los tributos y la competencia de las entidades territoriales municipales para votar, los tributos y contribuciones, la que debe ejercerse 'de conformidad con la Constitución y la ley', limitación igualmente establecida por el artículo 287 ib., relativo a la autonomía de las entidades territoriales.
GRAVAMEN AL ESPACIO PUBLICO POR OCUPACIÓN Y USO DE REDES DE SERVICIOS PUBLICOS - Es ilegal su cobro al no existir una ley previa que lo haya cedido / IMPUESTO POR EL USO DEL SUBSUELO EN LAS VIAS PUBLICAS - Fue derogado por el artículo 186 de la Ley 142 de 1994 / ESPACIO PUBLICO - Un gravamen por la ocupación y uso de redes de servicios públicos es ilegal al no existir ley / GRAVAMEN AL ESPACIO PUBLICO - Bello
Es cierto, como lo aduce la recurrente, que el artículo 1 literal j) de la Ley 97 de 1913, en concordancia con la ley 84 de l915, reproducido por el artículo 233, literal c) del Decreto 1333 de 1986, autorizó a los concejos municipales y el entonces Distrito Especial de Bogotá a crear y administrar, entre otros, un impuesto, "por el uso del subsuelo en las vías públicas y por excavaciones en las mismas" Sin embargo, también lo es, que la Ley 142 de 1994 en su artículo 186 derogó expresamente el literal c) del artículo 233 del Decreto 1333 de 1986, sin que ningún precepto legal posterior reviviera la norma (artículo 14 Ley 153 de 1887). Tal derogatoria ocurrió con anterioridad a la expedición del acto demandado, lo cual indica que cuando el Concejo Municipal de Bello lo expidió, carecía de competencia para hacerlo, puesto que derogada expresamente por la ley la facultad de los municipios para crear el impuesto en cuestión, a partir de dicha derogatoria, es decir del 11 de julio de 1994, fecha de publicación de la ley 142 de 1994, éstos no pueden establecer el tributo por ausencia de autorización legal, como ya lo ha indicado la Sala en otras oportunidades. Advierte la Sala que dicha disposición no ofrece el respaldo legal echado de menos para la expedición del acto acusado, no solamente porque fue modificada por el decreto 796 del 7 de mayo de l999, suprimiendo cualquier referencia al "cobro de la tarifas" en cuestión, sino porque dicha norma no creó directamente, ni autorizó la creación de la referida carga impositiva por parte de los municipios, entre otras razones, porque el Presidente de la República carecía de facultad para hacerlo, requiriéndose en todo caso, la existencia de ley previa que así lo dispusiera.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Consejero ponente: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIÉ
Bogotá, D. C., Diecinueve (19) de septiembre de dos mil dos (2002)
Radicación número: 05001-23-31-000-1999-1927-01(12966)
Actor: EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN
Demandado: MUNICIPIO DE BELLO
Referencia: Nulidad del acuerdo 037 de 1998. Concejo Municipal de Bello.
F A L L O
Resuelve la Sección el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial del municipio de Bello, contra la sentencia de primera instancia, de 30 de agosto de 2001, estimatoria de las súplicas de la demanda de nulidad, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, promovida por las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN, 'E.S.P', contra el Acuerdo Municipal 037 del 10 de diciembre de 1998, expedido por el Concejo Municipal de Bello, por medio del cual "se grava la utilización del espacio público con redes superficiales, subterráneas, áreas y espectros electromagnéticos, para la prestación de los servicios públicos domiciliarios y telecomunicaciones"
ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción prevista el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, la actora, EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN, impetró la declaratoria de nulidad del acuerdo 037 del 10 de diciembre de 1998, en cuanto dispuso la creación de una tarifa del 3.5% mensual, por la ocupación, uso y afectación del espacio público con redes de servicios públicos domiciliarios y telecomunicaciones en el territorio municipal.
La parte actora citó violados, los artículos 13, 150, numeral 12, 84, 287, 288, 313, numerales 4°. Y 7°, 338, y 363 de la Constitución Nacional, 24. 1, 26 y 186 de la ley 142 de 1994, 41 numeral 3°, de la ley 136 de 1994, ley 388 de 1997, y artículos 20 y 23 del decreto 1504 de 1998.
Acusó la nulidad por incompetencia, puesto que ninguna de las normas invocadas como fundamento de la expedición del acto acusado, facultaba al concejo para crear un tributo a cargo de las empresas prestadoras de los servicios públicos básicos domiciliarios y telecomunicaciones.
Así, se refirió a la ley 14 de l983, relativa a tributos territoriales, respecto de la cual indicó que las atribuciones que allí se confieren deben ejercerse de conformidad con la ley (Artículo. 32-7). La ley 142 de l994, relativa a los servicios públicos domiciliarios, en parte alguna autorizó la imposición de gravámenes por el uso del espacio público.
Destacó los principios y normas constitucionales que rigen el sistema impositivo, para señalar la carencia de soberanía tributaria por parte de las entidades territoriales, particularmente la competencia del congreso en materia tributaria de conformidad con los artículos 150-12, 338 y 363, que consagran el principio de legalidad e irretroactividad de los impuestos, aspecto que complementó con citas jurisprudenciales.
Acusó que el Concejo creó una tarifa por el uso del espacio público, desatendiendo los principios de legalidad, de irretroactividad de la ley tributaria y sin fijar previamente el sistema y método para su cálculo.
La norma que se impugna, expedida por el Concejo Municipal de Bello, no solo viola el régimen establecido acerca de la competencia en materia tributaria, sino lo atinente a servidumbres que trata la ley 142 de 1994, punto en el que destacó el régimen legal de las servidumbres contemplado en la citada ley, para sostener que las servidumbres administrativas cuando afectan los bienes de uso público, son en principio gratuitas en si mismas sin que el titular del predio que las sufre pueda cobrar un precio por su utilización, lo cual no significa que la empresa de servicios públicos quede exenta de cancelar lo referente a permisos, licencias, autorizaciones, ni de otorgar las garantías necesarias que aseguren una adecuada construcción de las redes, un apropiado y oportuno mantenimiento y manejo del espacio público, para dejarlo igual a como se encontró cuando se fue a construir la infraestructura necesaria para la prestación del servicio.
El artículo 26 de la ley 142 de 1994, es claro al establecer que se debe permitir a las empresas de servicios públicos la instalación permanente de sus redes sin distinguir la naturaleza jurídica que tenga la empresa. Y el artículo 33 de la ley 142, prevé algunas facultades especiales para quienes prestan servicios públicos, al consignar que "quienes presten servicios públicos tienen los mismos derechos y prerrogativas que esta ley y otras anteriores confieren para la utilización del espacio publico……que se requiera para la prestación de un servicio".
Agregó, con cita de un tratadista, que las E.S.P. tienen derechos adquiridos a gozar de la servidumbre, emanados de la ley y no de la autorización de las entidades municipales, que les permite construir, operar y modificar sus redes e instalaciones para la prestación de los servicios a su cargo.
En relación con los objetivos señalados con la ley 388 de 1997, explicó que con su expedición se quiso actualizar la ley 9 de 1989, conocida como la "ley de reforma urbana" con las nuevas disposiciones previstas en la Constitución Nacional y las leyes orgánicas sobre planes de desarrollo, de esa manera se fijó como propósito promover la armoniosa concurrencia de la Nación y demás autoridades, respecto de la creación y defensa del espacio público.
Se refirió a las modificaciones efectuadas por dicha ley a las llamadas "licencias urbanísticas", de las que también se ocupó el decreto 2150 de l995, en cuanto se trata de la solicitud de un "permiso" que permita ejercitar las funciones urbanísticas otorgadas por la ley a las entidades territoriales. Citó el decreto 1504 del 4 de agosto de 1998, por el cual se reglamentó el manejo del espacio público en los planes de ordenamiento territorial, particularmente el artículo 20:
"Cuando para la provisión de servicios públicos se utilice el espacio aéreo o el subsuelo de inmuebles o áreas pertenecientes al espacio público, el municipio o distrito titular de los mismos podrá establecer mecanismos para la expedición de los permisos o licencias de ocupación y utilización del espacio público y para el cobro de tarifas"
Así mismo el articulo 23, y destacó que la ley 388 de l997, otorgó una función político administrativa, pero no creó ni autorizó ningún tributo, para concluir que el Concejo municipal, al expedir el acuerdo cuya nulidad se demanda, confundió la concesión de una facultad, con la autorización para crear un tributo, el cual no guarda relación con el ejercicio de funciones administrativas, sino con el uso de potestades legislativas por medio de las cuales se crean obligaciones ex lege a cargo de un sujeto que exterioriza una capacidad para contribuir con las cargas publicas de la Nación, la potestad tributaria de acuerdo con la Constitución Nacional esta reservada a la ley y por ende el titular de la misma es el congreso de la república.
OPOSICION
La parte demandada, acudió a defender la legalidad del acto acusado, por conducto de apoderada, quien expresó que el acuerdo 037 de 1998 fue expedido conforme la facultad impositiva de los Concejos municipales derivada de la constitución y la ley.
El mencionado acuerdo se expidió conforme lo estipulado en el artículo 313 de la Constitución Nacional el cual prescribe que " votar de conformidad con la Constitución Nacional y las leyes, los tributos y gastos locales", la ley 142 de 1994, prescribe que "todas las entidades prestadoras de servicios públicos, sin distinción de ningún orden están sujetas al régimen tributario de la Nación y de las entidades territoriales".
Con cita de los artículos 338 y 313-4 en concordancia con el numeral 3 del artículo 287, indicó la facultad de los concejos para votar los tributos conforme la constitución y la ley, e indicó que carece de asidero jurídico la demandante para aducir la violación de las normas constitucionales y legales sobre la competencia de los concejos municipales para establecer tributos, pues al respecto existe total claridad por parte de las diferentes instancias y autoridades competentes y en el sublite las leyes 9 de l989 y 388 de l997, así como el decreto 1504 de l998, autorizan a los municipios para el cobro de tarifas por el manejo del espacio público.
Aseveró que el gravamen por la utilización del espacio publico con redes de servicios públicos no es una creación reciente del municipio de Bello, sino que por el contrario el Consejo de Estado se pronunció sobre el tema al decir que los municipios pueden crear los impuestos y contribuciones a que se refieren los artículos siguientes: impuesto de industria y comercio, espectáculos públicos..., uso del subsuelo en las vías publicas y por excavación en las mismas,(Consejo de Estado, expediente 8655, julio 10 de 1998.).
Igualmente, citó en su apoyo la sentencia del 7 de octubre de l999, C.P. Dr. Juan A. Polo, expediente No.5487, en la que se indicó que el artículo 233, literal c, del decreto 1333 de 1986, que recopiló el artículo 1°, literal j, de la ley 97 de l913, que "se encuentra vigente", contempló el impuesto "por el uso del subsuelo en las vías publicas y por excavaciones en las mismas", aclarándose que si bien la norma fue derogada expresamente por la ley 142 de l994, en esta última no se dispone la gratuidad por el uso que hagan las empresas de servicios públicos. De manera que de allí se desprende la previsión de fijar las tarifas, "en los casos que la ley lo permita".
Explicó que dicha sentencia decidió sobre la legalidad de los artículos 20 y 23 del decreto 1504 de l998, negándose las pretensiones de la demanda, al considerarse que no es propiamente un gravamen lo que se creó, sino que se estableció la posibilidad de establecer mecanismos por parte de las autoridades municipales PARA COBRAR TARIFAS, y el cobro de una tarifa no es la creación de un gravamen, dejando esta facultad a los concejos.
Concluyó que el acuerdo fue expedido en desarrollo de las atribuciones constitucionales y legales, particularmente las leyes 9 de l989, 388 de l997 y 142 de l994, artículos 24 y 26, así como los artículos 20 y 23 del decreto 1504 de l998, que produjo plenos efectos jurídicos durante el lapso en que rigió.
LA SENTENCIA APELADA
El Tribunal, declaró la nulidad del acto acusado, para lo cual se fundamentó en el análisis efectuado por esa Corporación en providencia dictada el 6 de marzo de 2001, en la que se discutía similar asunto de derecho, pero en relación con el acuerdo dictado por el Municipio de Envigado. En aquélla oportunidad, a partir de las definiciones de impuesto, tasa y contribución, para lo cual se apoyó en desarrollos jurisprudenciales sobre el tema que incluyeron la sentencia citada por la opositora, consideró el Tribunal que la "tarifa" creada por las normas acusadas, por la ocupación, uso y afectación del espacio público con redes de servicios públicos domiciliarios y telecomunicaciones en el municipio, corresponde a un gravamen o tributo, dada su obligatoriedad y ausencia de contraprestación, caso en el cual su establecimiento quedó sujeto a las previsiones constitucionales de los artículos 150-12, 313-4 y 338.
Señaló la falta de autorización legal en relación con el impuesto por el uso del espacio público, artículo 233, literal c, del decreto 1333 de 1986, que recopiló el artículo 1°, literal j) de la ley 97 de l913, que contemplaba el impuesto "por el uso del subsuelo en las vías publicas y por excavaciones en las mismas", al destacar que la norma fue derogada expresamente por el artículo 186 de la ley 142 de l994.
Así mismo advirtió que respecto del decreto 1504 de l998, articulo 20, se produjo su modificación a través del decreto 796 de l996, eliminando la facultad que tenían los municipios para el "cobro de tarifas", punto en el que citó el pronunciamiento del Consejo de Estado del 28 de enero de 2000, C.P. Dr. Daniel Manrique Guzmán.
Concluyó la carencia de fundamento de la entidad demandada, por cuanto de las disposiciones invocadas, no se desprende la facultad para crear el aludido tributo.
APELACIÓN
Al apelar la apoderada del Municipio demandado, mostró su inconformidad con lo decidido por el Tribunal, pues justamente, las disposiciones constitucionales y legales citadas, a su juicio facultaban al concejo para la expedición del acto acusado.
Con cita de la sentencia C-535 de l996, relativa a la autonomía territorial, dijo reiterar la obligación de los municipios de proteger el espacio público, la que encuentra apoyo en las leyes 9 de l989, 388 de l997, que pregonan su disfrute por parte de todos los ciudadanos en igualdad de condiciones, por lo que carece de fundamento la prerrogativa a favor de las empresas de servicios públicos domiciliarios, quienes lo utilizan, obtienen grandes utilidades y por el contrario los municipios atraviesan graves crisis financieras.
Luego de referirse a la obligación de regular el uso del suelo y el espacio público por parte de los municipios, articulo 313-7, y citar jurisprudencia sobre el particular, aseveró que debe permitirse el cobro a dichas empresas, máxime si estas trasladan al usuario cualquier costo en que incurran al extender sus redes.
Indicó que la ley 142 de l994, en su artículo 24 no exceptúa el pago de las obligaciones a dichas empresas y que el acto acusado prevé el gravamen de manera general y sin discriminaciones, consagra sus elementos y cubre a cualquier empresa comercial e industrial que ocupe o afecte el espacio público.
Indicó que el artículo 26 ib, ordena a los municipios permitir la instalación permanente de redes, el que debe complementarse con las normas que exigen a las empresas sujetarse a las normas "TRIBUTARIAS, DE PLANEACION, USOS DEL SUELO, CIRCULACIÓN, TRANSITO, ESPACIO PUBLICO, SEGURIDAD Y TRANQUILIDAD CIUDADANA, del municipio donde van a ejecutar y desarrollar su actividad", e indicó que las leyes 142 y 388 no exigen a los municipios que el uso del espacio público sea gratuito, por el contrario, en providencia que cita, se señalaron ejemplos de cobro, como los parquímetros, etc.
Concluyó que por lo menos deben reconocerse los efectos jurídicos de los artículos 20 y 23 del decreto 1504 de l998, a cuyo amparo se expidió el acuerdo 037 acusado, durante el lapso en que rigió la autorización para el cobro.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
En esta oportunidad procesal, la apoderada de la parte actora reiteró que con el acto acusado fueron transgredidas las normas de competencia tributaria, así como las de las servidumbres administrativas. Indicó inequívoco que la tarifa del 3.5% mensual creada por el Acuerdo es un impuesto, criterio que apoyó con cita jurisprudencial.
Indicó que por una interpretación errónea del articulo 20 del decreto 1504 de l998, el municipio demandado con el acto acusado invadió la órbita del legislador, quien posee competencia originaria en materia de impuestos. Solicitó confirmar la sentencia apelada.
MINISTERIO PUBLICO
La Señora Procuradora Sexta Delegada, rindió concepto desfavorable al recurso, para lo cual advirtió que las sentencias citadas en materia de autonomía territorial y necesidad de protección del uso del espacio público, no desconocen que en materia impositiva las facultades de los municipios son derivadas de la ley. De manera que las atribuciones que les confiere el artículo 313-7 de la Carta, para reglamentar los usos del suelo, no conllevan la de establecer tributos, como parece entenderlo la recurrente.
Con cita de los artículos 313-4 según el cual es atribución de los concejos municipales "votar de conformidad con la Constitución y la ley los tributos y los gastos locales", precepto que armoniza con el art. 150-12 ib., que radica la facultad impositiva en el Congreso, colige que los concejos municipales ejercen dicha facultad en forma subordinada o derivada, sin que puedan crear directamente gravámenes.
El art. 233, lit. c), del Decreto 1333 de 1986, que desarrolló el art. 172 ib., atribuyó a los municipios y al Distrito la creación del impuesto por el uso del subsuelo en las vías públicas. Pero la Ley 142 de 1994, sobre régimen de los servicios públicos domiciliarios, en su artículo 186 derogó expresamente el citado literal c) del decreto 1333, con lo cual desapareció dicha facultad, como acertadamente lo observó el Tribunal.
Se refirió a la jurisprudencia del Consejo de Estado relativa al principio de legalidad de la facultad impositiva municipal con base en el artículo 338 de la Constitución, precepto que debe armonizarse con los artículos 300-4 y 313-4 ib., conforme a los cuales las asambleas y concejos pueden votar tributos pero con sujeción a la ley.
Señaló que no puede sostenerse que el no pago del impuesto por el uso del espacio público, constituya un beneficio a favor de las empresas prestadoras de servicios, pues ninguna ley ha establecido tal prerrogativa, por lo que no se vulnera la autonomía territorial en el otorgamiento de exenciones.
Concluyó que ante la ausencia de una ley que autorizara el discutido gravamen, el acto acusado no produjo ningún efecto entre su expedición y la del decreto 796 de l999 que eliminó la facultad conferida por el decreto 1504 de l998.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Se debate la legalidad del acuerdo No. 037 del 10 de diciembre de l998, expedido por el concejo municipal de Bello (Antioquia), mediante el cual "se grava la utilización del espacio público con redes superficiales, subterráneas, áreas y espectros electromagnéticos, para la prestación de los servicios públicos domiciliarios y telecomunicaciones", cuyo texto es el siguiente:
"ARTÍCULO PRIMERO: Créase la tarifa por ocupación, uso y afectación del espacio público con redes de servicios públicos domiciliarios y telecomunicaciones en el territorio municipal.
ARTÍCULO SEGUNDO: La tarifa se cobrara en forma proporcional a la facturación total por la prestación de los servicios de energía, acueducto, telecomunicaciones, gas y espectros electromagnéticos. Con base en el informe que la empresa prestadora de servicios públicos suministre al municipio, el cual podrá ser revisado por el municipio o un organismo que designe este, conforme a la normatividad superior.
PARAGRAFO: En caso de que la empresa prestadora de servicios no suministre el respectivo informe de facturación se procederá a tomar una base definida por la secretaria de hacienda del municipio de Bello, utilizando el mecanismo de inspección tributaria de la base gravable.
ARTÍCULO TERCERO: La tarifa aplicable correspondiente al 3.5% mensual sobre el total facturado en el mes inmediatamente anterior, el cual deberá ser cancelado dentro de los diez (10) primeros días del mes siguiente al de su facturación el cual será acompañado del respectivo informe de facturación del periodo sobre el cual se aplica.
ARTÍCULO CUARTO: Facúltese al señor alcalde para crear el artículo presupuestal dentro de los ingresos del presupuesto general del municipio y la respectiva contrapartida del gasto.
ARTÍCULO QUINTO: El presente acuerdo rige a partir de la fecha de su sanción y promulgación legal".
El Tribunal declaró la nulidad del acto anterior, básicamente al advertir la violación al principio de legalidad y la falta de competencia del concejo municipal para crear el impuesto, ante la carencia de norma legal vigente que diera sustento al impuesto acusado.
Para resolver, y en relación con la naturaleza jurídica de la "tarifa" del 3.5% por la ocupación y uso del espacio público con redes de servicios públicos domiciliarios y telecomunicaciones, establecida en el acto acusado, al constituir un aspecto claramente definido por las partes y por el Tribunal, se parte de la base de que se trata de una carga tributaria clasificada como "impuesto" y por ende la expedición del acto demandado, se sujeta al marco impositivo que regula la competencia de los concejos municipales para el establecimiento de dichas especies tributarias.
En materia impositiva los concejos municipales y las demás entidades territoriales, deben sujetarse siempre a las prescripciones de la Constitución Política y de la ley, puesto que como reiterada y pacíficamente lo han precisado la doctrina y la jurisprudencia, aún antes de la expedición de la nueva Carta, tal facultad no es originaria como si lo es la atribuida al Congreso, sino derivada de la ley, y por tal razón no es posible establecer tributos sin la existencia de ley previa que los cree o autorice su establecimiento.
Así se desprende de la interpretación armónica de los artículos 150-12, 338 y 313-4 de la Constitución, normas que sustentan el principio de legalidad de los tributos y la competencia de las entidades territoriales municipales para votar, los tributos y contribuciones, la que debe ejercerse 'de conformidad con la Constitución y la ley', limitación igualmente establecida por el artículo 287 ib., relativo a la autonomía de las entidades territoriales.
Es cierto, como lo aduce la recurrente, que el artículo 1 literal j) de la Ley 97 de 1913, en concordancia con la ley 84 de l915, reproducido por el artículo 233, literal c) del Decreto 1333 de 1986, autorizó a los concejos municipales y el entonces Distrito Especial de Bogotá a crear y administrar, entre otros, un impuesto, "por el uso del subsuelo en las vías públicas y por excavaciones en las mismas" Sin embargo, también lo es, que la Ley 142 de 1994 en su artículo 186 derogó expresamente el literal c) del artículo 233 del Decreto 1333 de 1986, sin que ningún precepto legal posterior reviviera la norma (artículo 14 Ley 153 de 1887).
Tal derogatoria ocurrió con anterioridad a la expedición del acto demandado, lo cual indica que cuando el Concejo Municipal de Bello lo expidió, carecía de competencia para hacerlo, puesto que derogada expresamente por la ley la facultad de los municipios para crear el impuesto en cuestión, a partir de dicha derogatoria, es decir del 11 de julio de 1994, fecha de publicación de la ley 142 de 1994, éstos no pueden establecer el tributo por ausencia de autorización legal, como ya lo ha indicado la Sala en otras oportunidade, por lo que en las condiciones anotadas no le era dable al concejo expedir el acuerdo 037 del 10 de diciembre de l998, época para la cual ya no tenía la atribución derivada de la norma legal.
De otra parte, en lo atinente al decreto 1504 de 4 de agosto de l998, "por el cual se reglamenta el manejo del espacio público en los planes de ordenamiento territorial", cuyo articulo 20 se invoca como fuente de la expedición del acto acusado, la norma disponía:
"Cuando para la provisión de servicios públicos se utilice el espacio aéreo o el subsuelo de inmuebles o áreas pertenecientes al espacio público, el municipio o distrito titular de los mismos podrá establecer mecanismos para la expedición de los permisos o licencias de ocupación y utilización del espacio público y para el cobro de tarifas. Dichos permisos serán expedidos por la oficina de planeación municipal o distrital o la autoridad municipal o distrital que cumpla sus funciones"(subraya la Sala)
Advierte la Sala que dicha disposición no ofrece el respaldo legal echado de menos para la expedición del acto acusado, no solamente porque fue modificada por el decreto 796 del 7 de mayo de l999, suprimiendo cualquier referencia al "cobro de la tarifas" en cuestión, sino porque dicha norma no creó directamente, ni autorizó la creación de la referida carga impositiva por parte de los municipios, entre otras razones, porque el Presidente de la República carecía de facultad para hacerlo, requiriéndose en todo caso, la existencia de ley previa que así lo dispusiera.
Así también lo consideró la sentencia en la que apoya su criterio la opositora hoy recurrente, dictada por la Sección Primera de esta Corporación el 7 de octubre de l999, expediente No.5487, en la que al examinar la legalidad de la expresión "y para el cobro de tarifas" del citado artículo 20 del decreto 1504 de l998, indicó que toda tarifa que se cobre a un contribuyente corresponde a un gravamen o tributo, sometido a las previsiones del artículo 338 de la Constitución. Allí se precisó:
"En estas circunstancias, es claro que las tarifas cuyo cobro prevén los artículos acusados se encuentran sujetas a las disposiciones del artículo 338 de la Constitución, en tanto constituyen un tributo, pues, conforme a la concepción general, los tributos se clasifican en impuestos, tasas y contribuciones. De lo expuesto se infiere que el cobro de una tarifa supone, necesariamente, la existencia de un tributo, puesto que sin éste carecería de razón de ser el establecimiento de la misma. Si no existe un tributo qué puede, entonces, ser materia de cobro?"
Cabe advertir que tampoco en la Ley 142 de 1994 al regular íntegramente la materia de los servicios públicos domiciliarios, ni en ninguna otra norma de las citadas como fundamento del acto acusado, se establece la autorización para el cobro de tarifas como la que es materia de demanda, por lo que debe concluirse que los municipios no pueden cobrar el impuesto de uso del subsuelo de que hablaba el literal c) del artículo 233 del decreto-ley 1333 de 1986, siendo evidente que no existe disposición que faculte a los concejos municipales para crear y organizar el cobro de ese tipo de impuesto.
La Sala confirmará la providencia apelada, dado que comparte las consideraciones y conclusiones del Tribunal, las que en modo alguno halla desvirtuadas con los argumentos de la apelación, principalmente en los aspectos que estrictamente no se refieren a la competencia impositiva territorial, sino a las funciones de regulación y protección del uso del espacio público. Respecto a la aducida complementación de dichas normas con las de carácter impositivo en virtud de la sujeción de las empresas prestadoras de servicios públicos a la totalidad del régimen municipal, que incluye el impositivo, tal argumento no puede servir de fundamento para desatender que a su vez el régimen municipal impositivo debe sujetarse al marco constitucional y legal, el que exige ley previa que dé sustento al establecimiento de tributos de ese orden.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
F A L L A :
CONFÍRMASE la sentencia apelada.
Cópiese, notifíquese y comuníquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.
Esta providencia fue estudiada y aprobada en la Sesión de la fecha.
GERMÁN AYALA MANTILLA JUÁN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ Presidente
MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA LIGIA LÓPEZ DÍAZ
RAÚL GIRALDO LONDOÑO
Secretario
