ACCIÓN DE GRUPO - Falta de legitimación en la causa / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA - Empresas Públicas de Medellín no se encuentra pasivamente legitimada en la causa / SERVICIO DE ALUMBRADO PUBLICO - Cobro de tasa por el uso y disfrute. Acción de grupo: falta de legitimación en la causa / SERVICIO DE ALUMBRADO PUBLICO - Tasa por el uso y disfrute. Acción de grupo: Falta de legitimación en la causa
Mediante los artículos 1.º y 3.º del acuerdo 76 de 1.998, modificados por los artículos 1º y 2º del acuerdo 17 de 1999, expedidos por el Concejo de Medellín, se fijó una tasa para el uso y disfrute del alumbrado público, a favor del municipio, para todos los usuarios de los sectores residencial, industrial y comercial, en los correspondientes estratos y rangos de consumo y de acuerdo con las tarifas allí indicadas, que se incrementarían anualmente a partir del 1 de enero de 2000 en un porcentaje igual al del incremento del IPC durante el año anterior; se estableció que son agentes del recaudo de la tasa las empresas de servicios públicos domiciliarios que atiendan a los usuarios de los referidos sectores; y que el Alcalde, mediante convenio, definiría los aspectos de la facturación y reglamentaría la forma de hacer las transferencias de los recursos recaudados al municipio. Empresas Públicas de Medellín viene prestando el servicio de alumbrado público porque a ello se obligó para con el municipio de Medellín mediante el contrato 4303852 de 8 de enero de 1999 y el acta de modificación 1 de 8 de febrero de 2000 celebrados con ese municipio, a cambio de un precio. Y le corresponde, consecuentemente, según lo expuesto, el recaudo de la tasa establecida, que debe trasladar al municipio. Todo lo anterior indica que Empresas Públicas de Medellín no se encuentra pasivamente legitimada en la causa, y que, por lo tanto, deben ser denegadas las pretensiones de los demandantes. La legitimación en la causa es la calidad subjetiva que ha tener cada una de las partes en relación con el objeto de la pretensión que se plantea y que resulta de la relación jurídica sustancial que exista entre las mismas; y es activa o pasiva, según se diga del demandante o del demandado. Así, está legitimado el demandante que, conforme a la ley sustancial, puede reclamar el derecho que pretende, y el demandado frente a quien puede exigirse ese derecho. En otros términos, no puede pretenderse de Empresas Públicas de Medellín la indemnización que reclaman los demandantes, obligada como está, solo frente al municipio por virtud del contrato y el acta referidos, a prestar el servicio de alumbrado público y a recaudar la tasa establecida y trasladarla al municipio.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejero ponente: MARIO ALARIO MÉNDEZ
Bogotá, D. C., cinco (5) de diciembre de dos mil dos (2002)
Radicación número: 05001-23-31-000-2001-0293-01(AG-033)
Actor: ADRIANA MARÍA TRIVIÑO JARAMILLO y OTROS
Demandado: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN ESP
Se decide el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 4 de diciembre de 2.001 dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia.
I. ANTECEDENTES
1. La demanda
Los señores Adriana María Triviño Jaramillo, Isabel Cristina Fonnegra Mejía, Gloria María Ramos de Posada, Martha Cecilia Echeverri Ramírez, Gustavo Sepúlveda Arango, Ana Camila Durán, Luz Stella Cardona Castaño, Libia Osorio de Monsalve, Clara Inés Giraldo Castaño, Mary Cardona Ríos, Gloria Inés Suárez Ruiz, William Echeverri Durán, Gloria Inés Blandón Giraldo, Luis Eduardo Zapata Posada, Luz Ángela Molina Molina, Luz Marina Buriticá Valencia, Mariela Victoria Martínez Vega, Adolfo Raúl Cumplido Posada, María Teresa Quintero Tobón y Luis Carlos Peláez Álvarez, por medio de apoderada y diciendo obrar en ejercicio de la acción de grupo, presentaron demanda contra Empresas Públicas de Medellín, E. S. P., tendiente a obtener la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos de los consumidores y usuarios por los perjuicios económicos que, según dijeron, han sido causados no solo a ellos sino a todos los usuarios de la referida entidad por el cobro ilegal del servicio de alumbrado público en la ciudad de Medellín.
Dijeron los demandantes que mediante el artículo 1.º de la ley 97 de 1.913 fue autorizado el Concejo Municipal de Bogotá para crear el impuesto sobre el servicio de alumbrado público; que por el artículo 1.º de la ley 84 de 1.915 se amplió esa autorización a todos los concejos municipales, siempre que las asambleas departamentales les concedieran tal atribución; que el Concejo de Medellín no se encuentra facultado para crear ese impuesto y menos aún para fijar tarifas a cargo de los habitantes del municipio; que Empresas Públicas de Medellín, encargada de prestar el servicio público domiciliario de energía, ha causado perjuicios individuales a todos y cada uno de los usuarios adscritos, debido a que desde enero de 1.999 viene cobrando mes a mes, con las facturas de servicios públicos domiciliarios, una suma por concepto de alumbrado público, cuantiada en un porcentaje de acuerdo con el consumo de energía, conforme a tarifas que dependen del estrato social al cual pertenece el usuario y el consumo en KW/h, según la actividad comercial o industrial que se desarrolle, que se han incrementado a partir del 1 de enero de 2.000 en un porcentaje igual al índice de precios al consumidor durante el año anterior; que no existe ordenanza expedida por la Asamblea Departamental de Antioquia mediante la cual se haya otorgado al Concejo de Medellín la atribución de crear ese impuesto, no la tasa de alumbrado público, como equivocadamente se estableció en el acuerdo 76 de 1.998; que a pesar de existir ese acuerdo, por el cual se fijaron tarifas para el cobro de alumbrado público, tampoco existe acuerdo anterior que haya creado ese impuesto; que, en consecuencia, el referido acuerdo 76 de 1.998 fue expedido infringiendo la ley, habida cuenta de que se fijaron tarifas sobre un impuesto no creado y no se contaba con la debida autorización por parte de la Asamblea Departamental para ese efecto; que, entonces, ni el Concejo ni Empresas Públicas de Medellín cuentan con una base normativa o marco legal que las habiliten para crear dicho impuesto, fijar tarifas o cobrar y recaudar por tal concepto, lo cual se constituye en un acto arbitrario e injusto en contra de los usuarios; que, en consecuencia, se debe obtener el reconocimiento y pago de la indemnización de los perjuicios ocasionados, que se traduce en el reintegro a favor de los demandantes y de todos los usuarios de Empresas Públicas de Medellín de los valores pagados por alumbrado público desde el año 1.999 hasta la ejecutoria de la sentencia, valores que deben ser indexados de acuerdo con la ley; que solamente el Congreso de la República tiene la facultad de crear impuestos, tasas o contribuciones, y las asambleas departamentales y los concejos municipales, previa autorización legal, los desarrollan, como en su momento fue establecido mediante las leyes 97 de 1.913 y 84 de 1.915; que es jurídicamente aceptable estimar que esa facultad inicialmente conferida a los concejos municipales se encuentre derogada en razón de que tal discreción no se encuentra contemplada dentro de los impuestos municipales de que trata el decreto 1.333 de 1.999; que, por tanto, si ese impuesto no existe no es legal su creación ni su cobro y recaudo de manera discriminada, lo que lleva a concluir que Empresas Públicas de Medellín debe hacer las devoluciones por vulnerar los derechos e intereses colectivos de los consumidores y usuarios de que trata el artículo 4.º, literal n, de la ley 472 de 1.998; que si otra autoridad, sea el Gerente de Empresas Públicas de Medellín, el Alcalde de Medellín, la Comisión de Regulación o la Superintendencia de Servicios Públicos fija tarifas por concepto de alumbrado público o el respectivo concejo sin autorización de la asamblea, lo haría usurpando facultades de otra autoridad, o extralimitándose en las que tiene, pues estaría excediendo los límites de sus atribuciones constitucionales, legales o reglamentarias, por regular materias distintas a las previstas en el ámbito de su competencia, o porque teniéndolas no han sido concedidas como lo establece la ley; que, además, según concepto de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), no se puede trasladar el pago del servicio de alumbrado público, porque es del resorte de cada municipio, que en últimas es el verdadero usuario y no el particular, es decir, que cada municipio debe pagarle a la empresa que presta el servicio de alumbrado público el costo por el mismo; que mediante la resolución 43 de 23 de octubre de 1.995 la misma CREG dispuso la manera de facturar y recaudar el valor de ese servicio a cargo del municipio, en forma mensual o bimestral, y la obligación de incorporar en los respectivos presupuestos de las entidades territoriales apropiaciones suficientes para satisfacer las obligaciones económicas contraídas por el uso del servicio de alumbrado público; que se está frente al caso de un servicio público no domiciliario, no regulado por la ley 142 de 1.998 y, por tanto, como servicio público que es, el alumbrado público compete al municipio dentro del perímetro urbano y el área rural comprendidos en su jurisdicción; y que la normativa aplicable debe ser extractada principalmente de los preceptos constitucionales, de las leyes y de los decretos reglamentarios, así como de las directivas y resoluciones de la CREG.
Indicaron los demandantes, respecto de cada uno, el valor de los perjuicios liquidados desde junio de 1.999 hasta octubre de 2.000, que asciende en total a $1'352.557, y dijeron que es el resultado de la suma de los dineros cobrados ilegalmente por Empresas Públicas de Medellín; que esa liquidación debe ajustarse una vez la entidad informe sobre los valores recaudados desde la fecha en que empezó a regir el acuerdo 17 de 1.999, esto es, desde enero de 1.999 hasta mayo del mismo año, y debe complementarse con los valores cobrados y recaudados a partir del mes de octubre de 2.000 y hasta cuando se dicte sentencia por la cual se ordene la cesación definitiva de ese cobro. Y respecto de los restantes beneficiarios ausentes del proceso, que dijeron son los 561.090 usuarios que tiene actualmente la ciudad de Medellín, el valor total estimado de los perjuicios causados asciende a $21.907'008.081, aproximadamente, de abril a diciembre de 1.999 y de enero a octubre de 2.000, que debe complementarse una vez Empresas Públicas de Medellín informe sobre los valores recaudados con posterioridad y hasta la ejecutoria de la sentencia por la que se decida este proceso y mediante la cual se ordene la cesación definitiva del cobro, o hasta cuando se indique.
Pretenden los demandantes se declare ilegal el cobro del servicio de alumbrado público por Empresas Públicas de Medellín a los usuarios, personas naturales y jurídicas; que esa ilegalidad está comprendida entre el 1 de enero de 1.999 hasta cuando se dicte sentencia y esta se ejecutoríe en debida forma; que, como consecuencia, se ordene el reconocimiento y pago de la indemnización de los perjuicios ocasionados en primer lugar a los demandantes y, en general y colectivamente, a todas las personas que habitan la ciudad de Medellín que, teniendo las condiciones de uniformidad respecto de los hechos y los perjuicios demandados, es decir, usuarios del servicio público domiciliario de energía y contribuyentes del cobro de alumbrado público, quieran acogerse a la sentencia, conforme a lo dispuesto mediante la ley 472 de 1.998; que se señalen los requisitos que deben cumplir los beneficiarios que han estado ausentes del proceso, a fin de que puedan reclamar el reconocimiento de los perjuicios correspondientes; que se ordene hacer entrega del monto general de la indemnización al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos o a la entidad que haga sus veces, que podría ser la Defensoría del Pueblo; que se ordene devolver los valores indexados así como pagar intereses de mora a partir de la ejecutoria de la sentencia o de la conciliación y hasta cuando se cumpla lo dispuesto en ella; que se ordene la liquidación y el pago de los honorarios estipulados al abogado coordinador, de acuerdo con lo establecido en el artículo 65 de la ley 472 de 1.998; que se ordene publicar, por una sola vez, el extracto de la sentencia en un diario de circulación nacional dentro del mes siguiente a su ejecutoria, con la prevención a los interesados que no concurrieron al proceso de que deben presentarse dentro de los 20 días siguientes a reclamar su indemnización; y que se condene en las costas del proceso a la parte demandada.
2. La contestación a la demanda
Empresas Públicas de Medellín, por medio de apoderada, contestó la demanda y dijo que no había causado perjuicio alguno a los usuarios del municipio de Medellín, sino lo contrario, pues ha brindado un excelente, eficiente y oportuno servicio de alumbrado público, limitándose a cumplir su compromiso con el municipio; que el recaudo del pago está siendo legalmente efectuado en virtud del convenio existente con el municipio de Medellín; que en desarrollo de las leyes 142 y 143 de 1.994 la CREG expidió las resoluciones 43 de 23 de octubre de 1.995 y 43 y 89 de 24 de junio y 15 de octubre de 1.996 por medio de las cuales reguló de manera general el suministro y cobro que efectúen las empresas de servicios públicos domiciliarios a los municipios por el servicio de energía eléctrica que se destine para el alumbrado público; que tales resoluciones permiten la celebración de contratos con los municipios para establecer los precios de suministro de energía y potencia, y que el municipio bien puede celebrar contratos de suministro de energía y de mantenimiento y expansión con las empresas distribuidoras con las que llegue a un acuerdo objetivo, por tratarse de un mercado no regulado; que, además de lo anterior, la naturaleza jurídica del municipio y de Empresas Públicas de Medellín permite a ambos entes celebrar convenios interadministrativos, conforme a lo dispuesto en la ley 80 de 1.993; que, por otra parte, según lo dispuesto en la resolución 81.132 de 3 de junio de 1.996 y de conformidad con el artículo 55 de la ley 143 de 1.994, mediante el contrato de concesión la Nación, el departamento, el distrito o municipio pueden confiar en forma temporal la organización, prestación, mantenimiento y gestión de cualquiera de las actividades del servicio público de electricidad a una persona jurídica privada o pública o a una empresa mixta, la cual lo asume por su cuenta y riesgo, bajo la vigilancia de la entidad concedente; que, en este caso, el municipio de Medellín optó por celebrar con Empresas Públicas de Medellín el contrato interadministrativo 4303852 para el suministro de energía eléctrica, mantenimiento y expansión para el alumbrado público, por el cual acordaron que estas recaudarían para el municipio la contribución que deben pagar los usuarios por concepto del servicio de alumbrado público, según lo señalado por acuerdo del Concejo Municipal, y acordaron recurrir al mecanismo de pago por compensación previsto en la ley; que con la expedición de las leyes 142 y 143 de 1.994 se vio la necesidad de que el municipio y sus habitantes pagaran a las empresas prestadoras del servicio el valor del alumbrado público; que fue así como el Concejo de Medellín decidió trasladar a los usuarios el valor de ese servicio mediante el acuerdo 76 de 1.998, modificado por el acuerdo 17 de 1.999; que a partir de las leyes 97 de 1.913 y 84 de 1.915, aún vigentes, los municipios tienen la responsabilidad de recaudar el impuesto de alumbrado público, con la obligación de destinar esos recursos a acciones encaminadas a la prestación del servicio; que es válido el cobro que las empresas de servicios públicos, y en este caso Empresas Públicas de Medellín, efectúan a los usuarios por el servicio de alumbrado público, para lo cual se acepta la existencia previa de convenios que regulen la forma de manejo y administración de los recursos, pero que el dinero objeto de ese recaudo es del municipio de Medellín, con respecto al cual se acordó también el mecanismo del pago por compensación.
Propuso la que denominó excepción de falta de legitimación pasiva en la causa, alegando que según lo establecido en el artículo 14 de la ley 472 de 1.998 la acción de grupo solo puede ser válidamente ejercida contra el particular o autoridad pública cuya actuación u omisión se considere que amenaza, viola o ha violado el derecho o interés colectivo, esto es, contra quien sea responsable de la agresión; que de acuerdo con lo expresado en la demanda, la pretensión debió dirigirse contra la Asamblea Departamental o la Gobernación de Antioquia, de quien se afirma no ha expedido la correspondiente ordenanza, o contra el Concejo o el municipio de Medellín, que, según consideran los demandantes, no se encuentra facultado para expedir un acuerdo por el cual se cree el impuesto sobre el servicio de alumbrado público, pero en ningún momento contra Empresas Públicas de Medellín, entidad que en virtud de lo dispuesto mediante el acuerdo 17 de 1.999 y el contrato 4303852 factura y recauda el servicio de alumbrado público que se presta en la ciudad de Medellín; que no es cierto que Empresas Públicas de Medellín no cuente con soporte normativo para recaudar el impuesto, pues los mismos demandantes manifestaron que tal recaudo se efectúa con base en lo dispuesto en los acuerdos 76 de 1.998 y 17 de 1.999, los cuales gozan de plena validez; que si se acusa la actuación de recaudo por parte de Empresas Públicas de Medellín, para ser consecuentes debió vincularse al proceso a los cientos de establecimientos de comercio y bancarios que también efectúan labores propias de recaudo del alumbrado público; y que no se prueban hechos atribuibles a Empresas Públicas de Medellín con los cuales se considere que se viola el orden jurídico, razón por la cual debe desvincularse a la entidad, pues no existe fundamento para adelantar un proceso en su contra.
Propuso igualmente la que denominó excepción de presunción de legalidad de los acuerdos 76 de 1.998 y 17 de 1.999 y dijo en su apoyo que es improcedente pretender que sin existir pronunciamiento judicial alguno Empresas Públicas de Medellín haya considerado ilegales esos acuerdos, por medio de los cuales se fijó una tasa para el uso y disfrute del alumbrado público a favor del municipio y a cargo de los usuarios; y que la presunción se desprende del hecho supuesto de que la administración ha cumplido íntegramente con la legalidad preestablecida en la expedición del acto, de lo que resulta, entre otras consecuencias, la ejecutoriedad del mismo.
Y propuso también la que denominó excepción de inidoneidad de la vía procesal, alegando que si bien las acciones populares y de grupo tienen como cometido la defensa de los derechos e intereses colectivos y los derechos de los usuarios o consumidores, ello no hace que de suyo sean medios idóneos para suplir las demás acciones contenciosas, específicamente para obviar el trámite de una acción de nulidad, cuando lo que se pretenda requiera suspender o anular los efectos de actos administrativos, como ocurre en este caso; que los demandantes disponen de la acción de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho establecidas en el Código Contencioso Administrativo para solicitar se dejen sin valor los acuerdos 76 de 1.998 y 17 de 1.999 y en tal caso solicitar la devolución del dinero que en su concepto se pagó indebidamente, conforme a lo establecido en el artículo 85 del mismo Código.
3. La diligencia de conciliación
Se llevó a cabo el 27 de abril de 2.001 con la presencia del Procurador 30 en lo Judicial y las apoderadas de las partes demandante y demandada, pero no hubo ánimo conciliatorio.
4. La integración de nuevos miembros al grupo
Mediante auto de 14 de mayo de 2.001 el Tribunal Administrativo de Antioquia admitió como integrantes del grupo que presentó la demanda a los señores Alejandro Madrigal Uribe y Luis Darío Agudelo Usma.
5. La sentencia apelada
Es la de 4 de diciembre de 2.001 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia.
De las excepciones propuestas dijo el Tribunal que la de falta de legitimación pasiva no estaba llamada a prosperar, por cuanto en las acciones de grupo no era necesario que el demandado fuera responsable del hecho u omisión que la motivara, sino que bastaba que se le presumiera tal, de conformidad con el artículo 52 de la ley 472 de 1.998, según el cual la demanda se dirigirá contra el presunto responsable del hecho u omisión.
De la de presunción de legalidad de los acuerdos 76 de 1.998 y 17 de 1.999 dijo que involucraba la decisión del fondo del asunto y era procedente su examen; que según los hechos de la demanda la razón por la cual el cobro del impuesto del alumbrado público es ilegal y no debe efectuarse, es la falta de autorización de la Asamblea Departamental, pero que en la demanda se omitió la mención de otras normas de esencial importancia, para establecer las competencias de los concejos municipales, cuales son el artículo 6.º de la ley 72 de 1.926, que autoriza al Concejo de Bogotá para, sin necesidad de previa autorización de la Asamblea Departamental, organizar libremente sus rentas, percepción y cobro y darles el destino que juzgue conveniente para atender a los servicios, además de crear los impuestos y contribuciones que estime necesarios; y los artículos 1.º y 2.º de la ley 89 de 1.936, que señalan que la ley 72 de 1.926 sobre facultades al entonces municipio de Bogotá rige para los municipios cuyo presupuesto anual no fuera menor de $1'000.000 y para los demás que fueran capital de departamento o cuyo presupuesto anual no fuera inferior a $300.000, con excepción de lo dispuesto en los artículos 3.º y 5.º de esa ley, de donde dedujo el Tribunal que no era forzoso que existiera autorización de la Asamblea Departamental para crear el impuesto de alumbrado público en el municipio de Medellín que, por lo demás, en 1.936 ya era capital del departamento de Antioquia; que la legalidad de ese tributo ya fue objeto de pronunciamiento mediante la sentencia de 13 de noviembre de 1.998 dictada por el Consejo de Estado; y que al no ser clara ni evidente la ilegalidad de los actos administrativos que supuestamente lesionan a los demandantes, debía prevalecer su presunción de legalidad y, por lo mismo, como prosperaba esta excepción, debían ser denegadas las súplicas de la demanda.
Y de la de inidoneidad de la vía procesal escogida dijo el Tribunal que los demandantes no constituyen un grupo especial de personas que, antes de la aparición de los acuerdos 76 de 1.998 y 17 de 1.999, se encontraban en condiciones uniformes respecto del daño que apareció con posterioridad; que su condición de grupo solo se derivaría de la eventual ilegalidad de los acuerdos y, en consecuencia, no constituyen un sector especial de la población que merezca la atención de la jurisdicción a través de una acción expedita que los proteja, sino que se trata de una acción que puede ser intentada por un grupo de 20 personas que coincidan por su interés particular de contenido patrimonial consistente en ser indemnizadas por un daño sufrido por ellas en virtud de un mismo hecho, lo cual es posible a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho establecida en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo; y que la acción de grupo no puede utilizarse para reemplazar los medios ordinarios de defensa.
6. La apelación
La apoderada de los demandantes interpuso el recurso de apelación contra la sentencia, para que fuera revocada, alegando que el Tribunal omitió referirse al aspecto relacionado con la ausencia del acuerdo del Concejo de Medellín por medio del cual se haya creado el impuesto sobre el servicio de alumbrado público; que una vez realizado el acto anterior sí se puede luego fijar las tarifas correspondientes con base en el impuesto previamente creado, pero no puede concebirse que se fijen tarifas sobre un tributo que no ha sido decretado conforme a la ley; que de realizarse alguna actuación posterior sin esa condición sine qua non se estaría infringiendo la ley y esa actuación sería ilegal; que eso fue precisamente lo ocurrido con el acuerdo 76 de 1.998, "pues en este originaron una tasa sobre un impuesto que no había sido creado conforme a la ley"; que distinto hubiera sido si en la ley 97 de 1.913 se hubiese establecido que a partir de esa fecha se creaba el impuesto sobre el servicio de alumbrado público y otros y, como consecuencia de ello, que el Concejo de Bogotá y posteriormente todos los demás podían fijar libremente tarifas por ese concepto, pero que lo que dice es que pueden crear el impuesto y a renglón seguido que los concejos pueden organizar su cobro, lo que clarifica aún más que primero deben crear el impuesto y posteriormente reglamentar lo concerniente a su recaudo; que de lo anterior puede concluirse que Empresas Públicas de Medellín viene efectuando un cobro a los habitantes de esa ciudad sobre un impuesto inexistente, pues no ha existido el acto por el cual haya sido creado el impuesto expedido por la autoridad competente; que, por otra parte, sí se está en presencia de personas que reúnen las condiciones que exige la ley 472 de 1.998 para, mediante el ejercicio de la acción de grupo, reclamar la protección de sus derechos e intereses colectivos transgredidos, pues se cumplen a cabalidad los elementos; que, además, las acciones popular y de grupo no son excluyentes, es decir, que es posible que para buscar el resarcimiento de los perjuicios o la protección de los derechos e intereses colectivos se cuente con otro mecanismo judicial; que la acción de grupo está destinada primordialmente a usuarios y consumidores de bienes y servicios para reclamar una indemnización de perjuicios ocasionados a un número plural de personas, que es lo que ocurre en este caso en razón de que Empresas Públicas de Medellín viene facturando y cobrando a los usuarios del servicio de energía eléctrica el servicio de alumbrado público, sin que exista una norma que la autorice para ese cobro; que se está en presencia de un interés eminentemente de grupo, conformado por los demandantes y por todos los habitantes de Medellín damnificados por la actuación de esa entidad para obtener la reparación del daño causado, lo cual solo puede lograrse con la devolución indexada de las sumas de dinero que han sido cobradas injustamente, y que a pesar de referirse a intereses comunes se pueden individualizar en relación con el daño cuya indemnización se persigue; que el debido proceso se debe aplicar a toda clase de actuaciones administrativas y, en consecuencia, al haber manifiesta violación de la ley en cuanto a los procedimientos que culminaron con el cobro y recaudo del impuesto sobre el servicio de alumbrado público a los habitantes de Medellín, debe ser protegidos los derechos e intereses colectivos de los consumidores y usuarios.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA
En el artículo 88, inciso segundo, de la Constitución, fue establecido que la ley regularía las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares.
Mediante el artículo 3.º de la ley 472 de 1.998 fue establecido que son acciones de grupo "aquellas mediante las cuales un número plural o un conjunto de personas solicita exclusivamente el pago de una indemnización por los perjuicios individuales que les haya ocasionado una misma acción u omisión o varias acciones u omisiones, semejantes entre sí, bien sea que provengan de una o varias autoridades o personas particulares".
Según el artículo 46 de la esa ley las acciones de grupo "son aquellas acciones interpuestas por un número plural o un conjunto de personas que reúnen condiciones uniformes respecto de una misma causa que originó perjuicios individuales para dichas personas"; las condiciones uniformes "deben tener también lugar respecto de los elementos que configuran la responsabilidad; la acción de grupo "se ejercerá exclusivamente para obtener el reconocimiento y pago de la indemnización de los perjuicios", y el grupo ha de estar integrado al menos por 20 personas.
Y según el artículo 58 de la misma ley "la acción de grupo procede contra toda acción u omisión que hubiere causado un perjuicio a un grupo de individuos determinable".
Pues bien, alegan los demandantes que Empresas Públicas de Medellín, entidad encargada de prestar el servicio público domiciliario de energía en ese municipio, les ha causado perjuicios, y no solo a ellos sino a todos los usuarios, porque desde 1.999 viene cobrando una suma por concepto de alumbrado público, cuantiada según el consumo de energía por tarifas que dependen del estrato social a que pertenezca cada usuario y del consumo en KW/h según la actividad comercial o industrial que desarrolle, conforme a lo establecido en el acuerdo 76 de 1.998, que se han incrementado a partir del 1 de enero de 2.000 en un porcentaje igual al incremento del índice de precios al consumidor (IPC) durante el año anterior, según el acuerdo 17 de 1.999; pero que el pago que se viene recaudando por ese concepto es ilegal, por cuanto no existe ordenanza expedida por la Asamblea Departamental de Antioquia mediante la cual se haya facultado al Concejo de Medellín para crear el impuesto de alumbrado público de conformidad con lo dispuesto en la ley 84 de 1.915, como tampoco existe acuerdo anterior expedido por el Concejo por el cual haya sido creado tal impuesto, lo que se constituye en un acto arbitrario e injusto en contra de los usuarios, razón por la cual han solicitado el reconocimiento y pago de indemnización de perjuicios en defensa de los derechos e intereses colectivos de los consumidores y usuarios, señalados en el artículo 4.º, literal n, de la ley 472 de 1.998; y dijeron, además, que el servicio de alumbrado público no puede ser trasladado a los usuarios, sino que debe pagarlo el municipio, que es el verdadero usuario del servicio, como señaló la CREG en la resolución 43 de 23 de octubre de 1.995.
Los perjuicios que los demandantes solicitan les sean indemnizados ascienden a $1'352.557 y están cuantiados desde el mes de junio de 1.999 hasta el mes de octubre de 2.000, individualizados así:
Adriana María Triviño Jaramillo, $55.560; Isabel Cristina Fonnegra Mejía, $55.560; Gloria María Ramos Posada, $55.560; Martha Cecilia Echeverri Ramírez, $55.560; Gustavo Adolfo Sepúlveda Arango, $30.470; Ana Camila Durán de Saavedra, $30.470; Luz Stella Cardona Castaño, $39.430; Libia Osorio de Monsalve, $55.560; Clara Inés Giraldo Castaño, $55.560; Mary Cardona Ríos, $55.560; Gloria Inés Suárez Ruiz, $55.560; William Echeverri Durán, $55.560; Gloria Inés Blandón Giraldo, $21.510; Luis Eduardo Zapata Posada, $55.560; Luz Ángela Molina Molina: $30.470; Luz Marina Buriticá Valencia, $55.560; Mariela Victoria Martínez Vega, $55.560; Adolfo Cumplido Posada, $55.560, y Luis Carlos Peláez Álvarez, $37.027.
De los restantes 561.090 usuarios, aproximadamente, que tiene la ciudad de Medellín, ausentes del proceso, el total estimado de los perjuicios asciende a $21.907'008.081 por el cobro de alumbrado público de abril a diciembre de 1.999 y de enero a octubre de 2.000.
Y dijeron que esos valores deben complementarse una vez Empresas Públicas de Medellín informe las sumas recaudadas desde el mes de enero hasta mayo de 1.999, y a partir de octubre de 2.000 hasta cuando se dicte la sentencia que ordene la cesación de ese pago.
Pues bien, según lo establecido en el artículo 55 de la ley 143 de 1.994, "por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia energética", mediante el contrato de concesión la Nación, el departamento, el municipio o el distrito competente podrán confiar en forma temporal la organización, prestación, mantenimiento y gestión de cualquiera de sus actividades del servicio público de electricidad, a una persona jurídica privada o pública o a una empresa de economía mixta, la cual lo asume por su cuenta y riesgo, bajo la vigilancia y el control de la entidad concedente.
Mediante los artículos 1.º y 3.º del acuerdo 76 de 1.998, modificados por los artículos 1.º y 2.º del acuerdo 17 de 1.999, expedidos por el Concejo de Medellín, se fijó una tasa para el uso y disfrute del alumbrado público, a favor del municipio, para todos los usuarios de los sectores residencial, industrial y comercial, en los correspondientes estratos y rangos de consumo y de acuerdo con las tarifas allí indicadas, que se incrementarían anualmente a partir del 1 de enero de 2.000 en un porcentaje igual al del incremento del IPC durante el año anterior; se estableció que son agentes del recaudo de la tasa las empresas de servicios públicos domiciliarios que atiendan a los usuarios de los referidos sectores; y que el Alcalde, mediante convenio, definiría los aspectos de la facturación y reglamentaría la forma de hacer las transferencias de los recursos recaudados al municipio.
Empresas Públicas de Medellín viene prestando el servicio de alumbrado público porque a ello se obligó para con el municipio de Medellín mediante el contrato 4303852 de 8 de enero de 1.999 y el acta de modificación 1 de 8 de febrero de 2.000 celebrados con ese municipio, a cambio de un precio. Y le corresponde, consecuentemente, según lo expuesto, el recaudo de la tasa establecida, que debe trasladar al municipio.
Todo lo anterior indica que Empresas Públicas de Medellín no se encuentra pasivamente legitimada en la causa, y que, por lo tanto, deben ser denegadas las pretensiones de los demandantes.
La legitimación en la causa es la calidad subjetiva que ha tener cada una de las partes en relación con el objeto de la pretensión que se plantea y que resulta de la relación jurídica sustancial que exista entre las mismas; y es activa o pasiva, según se diga del demandante o del demandado. Así, está legitimado el demandante que, conforme a la ley sustancial, puede reclamar el derecho que pretende, y el demandado frente a quien puede exigirse ese derecho.
En otros términos, no puede pretenderse de Empresas Públicas de Medellín la indemnización que reclaman los demandantes, obligada como está, solo frente al municipio por virtud del contrato y el acta referidos, a prestar el servicio de alumbrado público y a recaudar la tasa establecida y trasladarla al municipio.
Conforme a lo anterior, se modificará la sentencia impugnada.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, falla:
Confírmase la sentencia de 4 de diciembre de 2.001 dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Decisión, en cuanto denegatoria de las pretensiones de la demanda; se revoca en cuanto dispuso declarar no probada la falta de legitimación pasiva en la causa.
En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE.
REINALDO CHAVARRO BURITICÁ
Presidente
MARIO ALARIO MÉNDEZ ÁLVARO GONZÁLEZ MURCIA
DARÍO QUIÑONES PINILLA
MERCEDES TOVAR DE HERRÁN
Secretaria General
