REGALIAS - Transferencias del sector eléctrico / CONTRATO DE ASOCIACION - Entre Ecopetrol S. A. y Occidental de Colombia Inc / ACCION DE CUMPLIMIENTO - Improcedencia de la acción contra persona jurídica de derecho privado
La acción de cumplimiento, tiene por objeto obtener del juez la orden de cumplimiento de normas con fuerza material de ley o de actos administrativos que hayan sido inobservados por las autoridades públicas o por los particulares encargados de ejercer funciones públicas a fin de que se realice el interés público ínsito en el cumplimiento de las mismas. Procede contra toda acción u omisión de la autoridad que incumpla o ejecute actos o hechos que permitan deducir inminente incumplimiento de las normas jurídicas referidas. La ley 393 de 1997, por su parte, señaló en su artículo 6º que la acción de cumplimiento procederá contra acciones u omisiones de particulares que impliquen el incumplimiento de una norma con fuerza material de ley o acto administrativo cuando el particular actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, pero solo para el cumplimiento de las mismas. En el evento contemplado en este artículo, la acción de cumplimiento podrá dirigirse contra el particular o contra la autoridad competente para imponerle dicho cumplimiento al particular. Aunque la Constitución no lo indica expresamente, de su tenor literal puede inferirse que la acción de cumplimiento puede dirigirse en contra de cualquier autoridad o particular en ejercicio de funciones públicas, y está demostrado que Occidental de Colombia S. A., ni ECOPETROL S. A., desarrollan funciones públicas al explotar campos petroleros en ejecución de un contrato de asociación y generar energía eléctrica para el funcionamiento de dicha explotación, sino actividades que la ley comercial respecto de la primera compañía y la Ley 489 de 1998 respecto de la sociedad pública ECOPETROL S. A., consideran privada y regulada por el derecho privado. Y si bien el artículo 85 de la Ley 489 de 1998 señala que las actividades de las empresas industriales y comerciales del Estado, cuyo régimen legal se aplica a la sociedad pública por acciones ECOPETROL S. A., pueden ser reguladas excepcionalmente por el derecho público, es evidente que tal excepción corresponde a funciones de naturaleza administrativa que aquella pueda adelantar y no a su principal actividad industrial y comercial, la exploración y explotación de petróleo, en este caso en asocio de otras compañías, para cuya ejecución produce energía eléctrica. Estas últimas actividades son de naturaleza privada. También es una actividad privada la de pagar los tributos impuestos en consideración de dichas actividades y las normas jurídicas cuyo cumplimiento pretende el demandante, establecen un tributo relacionado con una de ellas, la producción de energía eléctrica destinada a la explotación de un campo petrolero. Mas aún, si en gracia de discusión se admitiera que el tributo o la tasa se causa a cargo de la asociación Cravo Norte, su transferencia solo puede ser demandada del operador de la misma, en este caso Occidental de Colombia Inc., contra quien se dirigió la demanda, y como esta es persona jurídica de derecho privado no investida de funciones públicas, no existe duda de que la acción ejercida resulta improcedente. De acuerdo con los artículos 87 de la Constitución y 6º de la ley 393 de 1997 las demandadas no son sujetos pasivos de la acción de cumplimiento respecto de las actividades de naturaleza privada que desarrollan, la Sala revocará el fallo impugnado y rechazará por improcedente la acción instaurada.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
Consejero ponente: REINALDO CHAVARRO BURITICA
Bogotá D. C., once (11) de agosto de dos mil seis (2006)
Radicación número: 07001-23-31-000-2004-00002-01(ACU)
Actor: MUNICIPIOS DE ARAUCA Y ARAUQUITA
Demandado: OCCIDENTAL DE COLOMBIA INC.
Se decide la impugnación presentada por Occidental de Colombia Inc., a través de apoderado, contra la sentencia del 17 de febrero de 2005 proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, mediante la cual se ordenó a la demandada dar cumplimiento a lo ordenado en el artículo 45 de la Ley 99 de 1993 en concordancia con el artículo 54 de la Ley 143 de 1994.
ANTECEDENTES
La demanda.
Los señores Hernando Posso Parales, en su condición de Alcalde y representante legal del Municipio de Arauca, y José Edén Olivares Real, en su condición de Alcalde y representante legal del Municipio de Arauquita, ambos del Departamento de Arauca, mediante apoderado, presentaron demanda contra Occidental de Colombia Inc., operador del contrato de asociación Cravo Norte, con el propósito de que se le ordene “hacer las respectivas transferencias del sector eléctrico que hace mención el artículo 45 de la Ley 99 de 1993, dejadas de cancelar a partir del mes de agosto de 2003 con su respectivo interés y sanciones a los Municipios de Arauca y Arauquita”.
Como fundamento fáctico de la demanda afirmó que la demandada, por ser autogenerador de más del 46 % de la energía que requiere para el cumplimiento de su objeto comercial, está obligada a cancelar a los municipios demandantes las transferencias que ordena la Ley 99 de 1993.
Que los municipios demandantes reciben regalías por concepto de la explotación de los pozos petroleros ubicados en su jurisdicción de la que se beneficia económicamente la Asociación Cravo Norte, cuyo operador es la Occidental de Colombia Inc., quien dejó de cancelar injustificadamente las transferencias del sector eléctrico desde agosto de 2003 por lo que, de acuerdo con el artículo 4º del Decreto 1933 de 1994 incurrió en mora, y que tal circunstancia impide cumplir las metas de recuperación del daño ecológico que causa la generación de energía por parte de la demandada.
Que Occidental de Colombia Inc., fue requerida mediante oficios de 28 de julio y 22 de octubre de 2004 para que efectuara las transferencias mencionadas y que ésta, mediante escritos de 19 de agosto de 2004 y de noviembre de 2004, se mostró renuente a pagarlas aduciendo que no enajenaba, vendía o transfería energía a terceros lo cual, a juicio de los demandantes, no es una excusa aceptable pues el legislador estableció dichas transferencias para proteger el medio ambiente del daño que ocasiona la autogeneración de energía, independientemente de que de que ésta se enajene, venda o transfiera.
Trascribió partes del concepto rendido el 31 de octubre de 2002 de la Sala de Consulta y Servicio Civil de ésta Corporación, radicación 1457, que indicó que no es viable que las corporaciones autónomas regionales destinen los recursos provenientes del sector eléctrico a actividades diferentes a las señaladas en los artículos 1 a 3 del artículo 45 de la Ley 99 de 1993, esto es, a la cuenca hidrográfica del área de influencia del proyecto, en el caso de las transferencias efectuadas por las empresas generadoras de energía eléctrica, y la protección del medio ambiente del área donde está ubicada la planta, en el caso de las realizadas por las centrales térmicas.
Agregó que la acción es procedente toda vez que, mediante sentencia ACU – 473 de 10 de marzo de 1999, esta Corporación señaló que está prohibido el cobro por jurisdicción coactiva de las transferencias de que trata la demanda y para hacerlas efectivas procede la acción de cumplimiento.
Como fundamento de derecho citó y trascribió los artículos 45 de la Ley 99 de 1993, 54 de la Ley 143 de 1994; 1, 4, 5 y 6 del Decreto 1933 de 1994; 1º y 2º de la Resolución No. 060 de 1995 de la CREG y 1º de la Resolución No. 135 de 1996 de la CREG, que establecen la transferencia cuyo pago se reclama y las empresas obligadas a pagarla, así como las tarifas y los criterios para su liquidación (fs. 1 a 8).
Actuación Procesal.
Por auto de 22 de noviembre de 2004 el Tribunal Administrativo de Arauca admitió la demanda y ordenó notificarlo a Occidental de Colombia, operador del contrato Asociación Cravo Norte, indicándole que tenía derecho a hacerse parte en el proceso, allegar pruebas o solicitar su práctica dentro de los 3 días siguientes a la notificación, y dispuso que por Secretaría se solicitara a la accionada un informe claro, preciso y con los soportes respectivos en relación con el incumplimiento a lo preceptuado en los artículos 45 de la Ley 99 de 1993 y 54 de la Ley 143 de 1994 (f. 53). El auto anterior se notificó por estado el 26 de noviembre de 2004 (f. 53) y la comunicación ordenada se remitió por vía fax a la demandada el 25 de noviembre de 2004 (f. 54).
El apoderado del Municipio de Arauca solicitó el 26 de noviembre de 2004 que también se tuviera como accionante al Municipio de Arauquita y el Tribunal dictó el auto de 1º de diciembre de 2004 en el que reconoció personería al abogado de los municipios demandantes, dispuso notificar a la accionada y le concedió el término de 3 días para que contestara la demanda (f. 63), que se notificó por estado el 6 de diciembre de 2004 (f. 63).
Mediante auto de 17 de enero de 2005 dispuso tener como parte demandada a ECOPTROL S. A., notificarle dicho auto informándole que tenía derecho a allegar pruebas o solicitar su práctica dentro de los 3 días siguientes a su notificación; entregarle copia de la demanda y sus anexos, solicitarle a su representante legal que remitiera copia del contrato de asociación para el sector Cravo Norte celebrado con Occidental de Colombia e informara quien estaba obligado a pagar las transferencias ocasionadas por la generación de energía eléctrica (f. 123). El auto anterior se notificó por estado el 20 de enero de 2005 (f.123) y se comunicó a ECOPETROL mediante oficio suscrito por la Secretaria del Tribunal el 27 de enero de 2005, el cual tiene nota de recibo de 3 de febrero de 2005 (f. 128).
Occidental de Colombia Inc., a través de apoderado, contestó la demanda y se opuso a sus pretensiones en la oportunidad legal. Reconoció que tiene la condición de operador de la explotación de los campos de petróleo de la asociación Cravo Norte; que es autogenerador de mas del 64% de la energía que requiere; que los pozos petroleros que explota están ubicados en jurisdicción de los municipios demandantes; que desde agosto de 2003 dejó de hacer las transferencias que se le reclaman y que fue requerida por los municipios demandantes para que pagara dichas transferencias, pero estima que quienes están obligadas a ello son los generadores y autogeneradores de energía por concepto de las ventas, que es el hecho gravable y que ella no realiza.
Agregó que, aunque en un época giró algunas transferencias a los municipios demandantes por error de apreciación de la ley que corrigió por advertencia de ECOPETROL, las obligaciones tributarias no surgen del error o de la voluntad de las partes sino de la ley, y que no puede predicarse la mora en el pago de una obligación que no es clara ni exigible. Manifestó que no le consta la existencia de daño ambiental alguno causado por su actividad y tampoco el manejo presupuestal que el municipio da a sus recursos.
Para sustentar el argumento de que la acción es improcedente expresó:
1. Que la transferencia del sector eléctrico que se le reclama es un tributo cuyo cobro está sujeto a los procedimientos establecidos en el estatuto tributario nacional, por disposición expresa de los artículos 66 de la Ley 383 de 1997 y 59 de la Ley 788 de 2002, y que su reclamación mediante la acción de cumplimiento es improcedente y debe ser rechazada por inepta por existir otro medio judicial para su reclamación que, en su opinión, es la de nulidad y restablecimiento contra el acto de liquidación oficial. Para sustentar el argumento anterior trascribió apartes de las sentencias C-232 de 1998, C-495 de 1998 y C. - 485 de 2003 proferidas por la Corte Constitucional.
2. Que la pretensión de hacer cumplir normas que establecen gastos, en este caso de naturaleza tributaria, está descrita en el parágrafo del artículo 9º de la Ley 393 de 1997 como causal de inprocedibilidad de la acción, por lo cual en la sentencia se podrá ordenar, a lo sumo, que los municipios demandantes adelanten el procedimiento tributario orientado a obtener el pago de la transferencia que reclaman, pero nunca el pago de la misma pues se violarían los derechos de la demandada como contribuyente, el principio de legalidad del tributo y el debido proceso.
Que en la sentencia dictada en el expediente ACU-598, el Consejo de Estado consideró improcedente el ejercicio de la acción de cumplimiento para obtener el pago de tributos; y que la acción también es improcedente porque el mandato contenido en las normas que se pretenden hacer cumplir no es imperativo, inobjetable, expreso y radicado en cabeza de la parte demandada. Lo anterior, porque la base gravable de la contribución es la venta de energía y no existe presunción legal que pueda aplicarse al autoconsumo.
3. Que Occidental de Colombia Inc., no es una autoridad pública ni ejerce funciones públicas para el Estado colombiano, lo cual consta en el certificado expedido por la Cámara de Comercio que acompaña. Citó jurisprudencia de esta Corporación en la que se indica que ni siquiera las empresas industriales y comerciales pueden considerarse autoridades públicas para efectos de la procedencia de la acción de cumplimiento, a menos que se demuestre que la norma cuyo cumplimiento se pretende implique el ejercicio de funciones administrativas.
Adujo que la pretensión de los demandantes contraría las normas que regulan las transferencias del sector eléctrico, porque extiende la obligación de pagarlas a sujetos distintos a los previstos por ellas, y que son quienes venden, traspasan o entregan la energía aunque fuera a sus asociados, lo que no ocurre en este caso porque, de acuerdo con las cláusulas del contrato de asociación, una vez iniciada la fase de la explotación opera la figura de la cuenta conjunta, que consiste en que los registros se llevan por medio de libros de contabilidad para acreditar o cargar a las partes la participación que les corresponde en la operación conjunta y se constituye una propiedad común y proindiviso de los derechos e intereses entre Occidental de Colombia Inc., a quien corresponde el 50 % y a la asociada el otro 50%, lo que desvirtúa el argumento de que existe reparto, cesión o traspaso de energía entre ellas, pues son codueñas.
Agregó que, aduciendo que el tributo tiene un carácter compensatorio orientado a mitigar los daños ambientales que ocasiona su actividad y con discursos ecologistas no se puede desconocer el principio de legalidad del tributo, cobrándolo a los no sujetos o sobre una base gravable o hechos no gravados en la ley; y que el tributo fue concebido por el legislador de manera diferente a como lo conciben los demandantes, pues no se trata de una tasa retributiva o compensatoria por el daño ecológico que causa la generación de energía, lo que infiere del hecho de que no fueron gravadas con dicho tributo las generadoras con potencial nominal instalado inferior a 10.000 Kv., y de que no diferencia entre las que usan gas y carbón pese a que éste es mas contaminante.
Propuso la excepción de inconstitucionalidad frente al artículo 54 de la Ley 143 de 1994, en el evento de que prospere una interpretación del mismo conforme a la cual los generadores de energía deben pagar la transferencia sobre la energía autogenerada aunque no la vendan o trasladen; y para sustentarla afirmó que el artículo 388 de la Constitución dispuso que las normas que crean contribuciones deben señalar los sujetos activos y pasivos, el hecho generador, la base gravable y la tarifa de la misma, aunque es admisible deslegalizar la tarifa dejándola en manos del Ejecutivo si el Legislador señala el método y sistema para hacerla determinable, y que la norma mencionada no establece cual es el hecho generador, que el demandante infiere de un proceso de interpretación al igual que la Sala de Consulta y Servicio Civil en el concepto que mencionaron los demandantes (fs. 65 a 84).
ECOPETROL, por su parte, contestó la demanda el 18 de febrero de 2005, luego de proferido el fallo de primera instancia (fs. 244 a 248) y aportó como pruebas un certificado de existencia y representación legal de dicha empresa y varias escrituras públicas que contienen la protocolización del contrato de exploración y explotación que suscribió con Occidental de Colombia para la exploración y explotación del sector Cravo Norte (fs. 249 a 349).
Sentencia impugnada.
Mediante sentencia de 17 de febrero de 2005 el Tribunal Administrativo de Arauca accedió a las pretensiones de la demanda.
Luego de referirse a los requisitos de procedibilidad de la acción de cumplimiento, a los antecedentes normativos de las disposiciones cuyo cumplimiento se pretende y a la jurisprudencia constitucional referida a las mismas, trascribió el artículo 45 de la Ley 99 de 1999 que estableció la transferencia de que trata la demanda y afirmó que la misma define tanto al sujeto pasivo como al hecho generador del tributo, puesto que indica que “los generadores de energía eléctrica, cuya potencia normal instalada total supere los 10.000 kilovatios” e impone la obligación de transferir el 6% de las ventas brutas de energía por generación propia, de acuerdo con la tarifa para ventas en bloque señalada por la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG -.
Agregó que la transferencia que establece la norma mencionada no es un impuesto a la venta, como lo estableció la jurisprudencia constitucional, y que, si dicha norma incurrió en una omisión al no señalar el procedimiento para la transferencia respecto de las empresas que tienen capacidad instalada para producir energía para su consumo - y que causan daño al ambiente aunque no la vendan -, dicha omisión fue subsanada por el artículo 54 de la Ley 143 de 1994 que aclaró que para efectos de la liquidación de la transferencia el término ventas brutas se asimilaría al cálculo de la generación propia multiplicada por la tarifa que señale la CREG.
Que Occidental de Colombia Inc., está obligada a pagar la transferencia establecida en las normas mencionadas porque está probado que tiene una capacidad instalada de 64.887 kilovatios que ella misma consume; que no es de recibo el argumento de que no está obligada a efectuar las transferencia del sector energético porque no vende ni transfiere energía a sus socios, pues contraría la finalidad de las normas que la establecen de obligar a mitigar los daños ambientales a las empresas que los causan mediante la generación de energía; y tampoco es de recibo la tesis de que la acción es improcedente porque pretende que se ordenen gastos, pues lo que en verdad se pretende no invade las competencias legales o constitucionales relacionados con el manejo del presupuesto y la ordenación de gastos.
Apoyó su interpretación del artículo 54 de la Ley 143 de 1994 en el concepto rendido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado del 6 de agosto de 2003, expediente 1514, y denegó la solicitud de aplicación de la excepción de inconstitucionalidad propuesta por la demandante porque no comparte sus argumentos.
La impugnación.
Occidental de Colombia Inc., impugnó la anterior decisión y para desvirtuar su fundamento reiteró en lo sustancial las razones que expuso en la contestación de la demanda para demostrar 1) que la sentencia impugnada viola el derecho al debido proceso porque desconoce los requisitos legales de procedibilidad de la acción de cumplimiento; 2) que no está obligada al pago del Tributo que le reclaman los municipios demandantes; y 3) que el artículo 54 de la Ley 143 de 1994 es inconstitucional.
Mediante escritos de 9 de marzo de 2005 (fs. 398 a 404), 21 de abril de 2005 (fs. 372 a 377), 6 de mayo de 2005 (fs. 403 a 421), 4 de octubre de 2005 (fs. 380 a 385) y 31 de marzo de 2006 (fs. 387 a 395), el apoderado de los municipios demandantes reiteró argumentos expuestos en la demanda y en la sentencia impugnada para demostrar que, de acuerdo con las normas que citó como fundamento de aquella, Occidental de Colombia estaba obligada al pago del tributo que reclama.
CONSIDERACIONES
La acción de cumplimiento, establecida en el artículo 87 de la Constitución Política y desarrollada en la Ley 393 de 1997 tiene por objeto obtener del juez la orden de cumplimiento de normas con fuerza material de ley o de actos administrativos que hayan sido inobservados por las autoridades públicas o por los particulares encargados de ejercer funciones públicas a fin de que se realice el interés público ínsito en el cumplimiento de las mismas. Procede contra toda acción u omisión de la autoridad que incumpla o ejecute actos o hechos que permitan deducir inminente incumplimiento de las normas jurídicas referidas.
La Ley 393 de 1997, por su parte, señaló en su artículo 6º que la acción de cumplimiento “procederá contra acciones u omisiones de particulares que impliquen el incumplimiento de una norma con fuerza material de ley o acto administrativo cuando el particular actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, pero solo para el cumplimiento de las mismas. En el evento contemplado en este artículo, la acción de cumplimiento podrá dirigirse contra el particular o contra la autoridad competente para imponerle dicho cumplimiento al particular.”
Las normas presuntamente incumplidas por parte de Occidental de Colombia Inc., y ECOPETROL S. A., son los artículos 45 de la Ley 99 de 1993 y 54 de la Ley 143 de 1994. Los textos de los artículos mencionados son los siguientes:
Ley 99 de 1993
(Diciembre 22)
Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA y se dictan otras disposiciones.
El Congreso de Colombia
Decreta:
…Artículo 45. Transferencia del sector eléctrico. Las empresas generadoras de energía hidroeléctrica cuya potencia nominal instalada total supere los 10.000 kilovatios, transferirán el 6% de las ventas brutas de energía por generación propia de acuerdo con la tarifa que para ventas en bloque señale la Comisión de Regulación Energética, de la manera siguiente:
1. El 3% para las Corporaciones Autónomas Regionales que tengan jurisdicción en el área donde se encuentra localizada la cuenca hidrográfica y el embalse, que será destinado a la protección del medio ambiente y a la defensa de la cuenca hidrográfica y del área de influencia del proyecto.
2. El 3% para los municipios y distritos localizados en la cuenca hidrográfica, distribuidos de la siguiente manera:
a) El 1.5% para los municipios y distritos de la cuenca hidrográfica que surte el embalse, distintos a los que trata el literal siguiente.
b) El 1.5% para los municipios y distritos donde se encuentra el embalse.
Cuando los municipios sean a la vez cuenca y embalse, participarán proporcionalmente en las transferencias de que hablan los literales a y b del numeral segundo del presente artículo.
Estos recursos sólo podrán ser utilizados por los municipios en obras previstas en el plan de desarrollo municipal, con prioridad para proyectos de saneamiento básico y mejoramiento ambiental.
3. En el caso de centrales térmicas la transferencia de que trata el presente artículo será del 4% que se distribuirá así:
a) 2.5% para la Corporación Autónoma Regional para la protección del medio ambiente del área donde está ubicada la planta.
b) 1.5% para el municipio donde está situada la planta generadora.
Estos recursos sólo podrán ser utilizados por el municipio en obras previstas en el plan de desarrollo municipal, con prioridad para proyectos de saneamiento básico y mejoramiento ambiental.
Parágrafo 1. De los recursos de que habla este artículo sólo se podrá destinar hasta el 10% para gastos de funcionamiento;
Parágrafo 2. Se entiende por saneamiento básico y mejoramiento ambiental la ejecución de obras de acueductos urbanos y rurales, alcantarillados, tratamientos de aguas y manejo y disposición de desechos líquidos y sólidos;
Parágrafo 3. En la transferencia a que hace relación este artículo, está comprendido el pago, por parte del sector hidroenergético, de la tasa por utilización de aguas de que habla el artículo 43.
Ley 143 DE 1994
(Julio 11)
Por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia energética.
El Congreso de Colombia
Decreta:
…Artículo 54. Los autogeneradores, las empresas que vendan excedentes de energía eléctrica, así como las personas jurídicas privadas que entreguen o repartan, a cualquier título, entre sus socios y/o asociados, la energía eléctrica que ellas produzcan, están obligados a cancelar la transferencia en los términos que trata el artículo 45 de la Ley 99 de 1993.
Para la liquidación de esta transferencia, las ventas brutas se calcularán como la generación propia multiplicada por la tarifa que señale la Comisión de Regulación de Energía y Gas para el efecto.
El A-quo accedió a las pretensiones de los municipios demandantes, Arauca y Arauquita, y ordenó a la demandada “dar cumplimiento efectivo a lo ordenado en el artículo 45 de la Ley 99 de 1993 en concordancia con el artículo 54 de la Ley 143 de 1994, es decir, deberá transferir a los Municipios de Arauca y Arauquita el 6% de las ventas brutas de energía por generación propia…” y Occidental de Colombia Inc., impugnó la decisión anterior, entre otros argumentos, con el de que violó el derecho al debido proceso porque desconoció que la acción de cumplimiento no procede contra particulares que no ejercen funciones públicas ni para ordenar gastos.
Para establecer la naturaleza jurídica de las demandadas, Occidental de Colombia Inc., y ECOPETROL S.A., de las actividades y funciones para las que están autorizadas, y de la relación contractual existente entre las mismas, se allegaron al proceso los siguientes documentos:
“Certificado de existencia y representación legal o inscripción de documentos” expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, conforme a la cual Occidental de Colombia es una sociedad comercial domiciliada en Wilmington, Delaware, Estados Unidos de América, con sucursal en Bogotá, cuyo objeto social es la exploración, explotación, refinación, venta y transporte de petróleo, gas, hidrocarburos en general y minerales y que en la gestión, promoción y realización de tales objetivos y fines el personal debidamente autorizado de la sucursal podrá cumplir actos como los de negociar, adquirir y tener concesiones, contratos de arrendamiento, permisos, contratos de obra y cualquier otro derecho en relación con la explotación de los recursos mencionados; comprar, tener, usar, vender o enajenar toda clase de bienes, entre otros.
El certificado anterior acredita que Occidental de Colombia Inc., es una persona jurídica de derecho privado y que su objeto social no comprende actividades que impliquen el ejercicio de funciones públicas, sino actividades que el Código de Comercio califica como mercantiles.
Tampoco afirmó el demandante en la demanda ni el A-quo en el fallo impugnado que las demandadas ejercieran funciones públicas ni obra en el proceso prueba alguna en tal sentido.
De otra parte, figura en el expediente el certificado de existencia y representación legal de ECOPETROL S. A., que indica que “mediante escritura pública No. 0002931 del 7 de julio de 2003 de la Notaría 2ª de Bogotá y Decreto 1760 de 26 de junio de 2003 del Ministerio de Minas y Energía, se escinde, modificando su estructura orgánica, la Empresa Colombiana de Petróleos, ECOPETROL, empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional creada por autorización de la Ley 165 de 1948, mediante Decreto 0030 de 1951, la cual queda organizada como sociedad pública por acciones vinculada al Ministerio de Minas y Energía y que en adelante de denomina ECOPETROL S. A.
Al describir su objeto social señala distintas actividades, todas ellas de carácter industrial y comercial, entre las que se cuentan las de desarrollar actividades relacionadas con la exploración, explotación, refinación, transporte, almacenamiento, distribución y comercialización de hidrocarburos sus derivados y productos; participar con personas naturales o jurídicas en la constitución de sociedades, asociaciones, corporaciones o fundaciones que tengan un objeto igual, similar, conexo o complementario, necesario o útil para el desarrollo del objeto social de ECOPETROL S. A. También contiene su objeto la participación en programas sociales de las comunidades, especialmente de los sitios en que tenga influencia; que no obstante su carácter altruista, ésta última actividad, per sé, no implica el ejercicio de función pública alguna orientada al cumplimiento de las tareas que, de acuerdo con la Constitución y la ley, corresponden al Estado (fs. 254 a 258).
El certificado examinado acredita que ECOPETROL S. A., es una sociedad pública por acciones, y este tipo de entidades, de acuerdo con el artículo 38 de la Ley 489 de 1998 “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional…”, integran la rama ejecutiva del poder público en el sector descentralizado por servicios, junto con las empresas industriales y comerciales del Estado, los establecimientos públicos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, los institutos científicos y tecnológicos, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, así como las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público.
El parágrafo 1º del artículo mencionado, señala que las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su capital social, se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado; de modo, que como el capital de ECOPETROL S. A., es público, como se desprende del certificado examinado, su régimen es de las empresas industriales y comerciales, y éstas como lo indica el artículo 85 ibídem, son “organismos creados por la ley o autorizados por ésta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley”.
A folios 260 y siguientes figuran copias auténticas de las siguientes escrituras públicas: No. 00354 de 24 de octubre de 1980, mediante la cual se protocolizó el original del contrato de asociación para la exploración y explotación de petróleos para el sector Cravo Norte celebrado entre ECOPETROL y Occidental de Colombia Inc., el 11 de junio de 1980 junto con los anexos que contienen la alinderación contratada, los procedimientos de contabilidad y sistemas de cuentas conjuntas entre las contratantes, un mapa que contiene la descripción del área objeto del contrato de asociación, el informe del Ministerio de Minas y Energía que señala que el contrato que se protocoliza cumple con las normas técnicas legales y la Resolución mediante la cual el Ministro de Minas y Energía aprueba el contrato que se protocoliza; y escrituras públicas Nos. 0726 de 9 de marzo de 1987 (fs. 298 y siguientes) y No. 995 de 19 de febrero de 2003 (fs. 304 y siguientes), a través de las cuales se protocolizan sendos otros sí al contrato de asociación.
Aunque la Constitución no lo indica expresamente, de su tenor literal puede inferirse que la acción de cumplimiento puede dirigirse en contra de cualquier autoridad o particular “en ejercicio de funciones públicas, y está demostrado que Occidental de Colombia S. A., ni ECOPETROL S. A., desarrollan funciones públicas al explotar campos petroleros en ejecución de un contrato de asociación y generar energía eléctrica para el funcionamiento de dicha explotación, sino actividades que la ley comercial respecto de la primera compañía y la Ley 489 de 1998 respecto de la sociedad pública ECOPETROL S. A., consideran privada y regulada por el derecho privado.
Y si bien el artículo 85 de la Ley 489 de 1998 señala que las actividades de las empresas industriales y comerciales del Estado, cuyo régimen legal se aplica a la sociedad pública por acciones ECOPETROL S. A., pueden ser reguladas excepcionalmente por el derecho público, es evidente que tal excepción corresponde a funciones de naturaleza administrativa que aquella pueda adelantar y no a su principal actividad industrial y comercial, la exploración y explotación de petróleo
en este caso en asocio de otras compañías, para cuya ejecución produce energía eléctrica. Estas últimas actividades son de naturaleza privada.
También es una actividad privada la de pagar los tributos impuestos en consideración de dichas actividades y las normas jurídicas cuyo cumplimiento pretende el demandante establecen un tributo relacionado con una de ellas, la producción de energía eléctrica destinada a la explotación de un campo petrolero.
Mas aún, si en gracia de discusión se admitiera que el tributo o la tasa se causa a cargo de la asociación Cravo Norte, su transferencia solo puede ser demandada del operador de la misma, en este caso Occidental de Colombia Inc., contra quien se dirigió la demanda, y como esta es persona jurídica de derecho privado no investida de funciones públicas, no existe duda de que la acción ejercida resulta improcedente.
Como de acuerdo con los artículos 87 de la Constitución y 6º de la Ley 393 de 1997 las demandadas no son sujetos pasivos de la acción de cumplimiento respecto de las actividades de naturaleza privada que desarrollan, la Sala revocará el fallo impugnado y rechazará por improcedente la acción instaurada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA
REVOCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca el 17 de febrero de 2005, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia y en su lugar se rechaza por improcedente la acción.
ADVIERTESE de la prohibición legal de intentar una nueva acción con la misma finalidad.
NOTIFIQUESE conforme a lo previsto en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.
COPIESE NOTIFIQUESE Y CUMPLASE
REINALDO CHAVARRO BURITICA DARIO QUIÑONES PINILLA
Presidente
FILEMON JIMENEZ OCHOA MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON
Ausente con permiso
