CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
Consejera ponente: MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN
Bogotá D.C., primero (1°) de diciembre de dos mil seis (2006)
Radicación No.: 080012331000200601450 01
Actor: Christian Fernández Rivera
Demandada: Electricaribe S.A. E.S.P.
Acción de cumplimiento - fallo
Decide la Sala la impugnación interpuesta por el señor Christian Fernández Rivera contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 22 de agosto de 2006, mediante la cual se rechazó por improcedente la acción de cumplimiento interpuesta.
l. ANTECEDENTES
1. La demanda
Mediante escrito presentado el 5 de julio de 2006 ante la Oficina Judicial de Barranquilla y con destino al Tribunal Administrativo del Atlántico (fls. 1-4), el señor Christian Fernández Rivera, obrando en nombre propio, instauró acción de cumplimiento contra la empresa Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P., para que se le ordene el cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 9.1, 146 Y 148 de la Ley 142 de 1994.
Como consecuencia de una decisión favorable al cumplimiento de las normas citadas, el demandante pretende que se ordene a la entidad accionada que reliquide la factura correspondiente al mes de octubre de 2004, expedida con base en estimados y, en consecuencia, facture ése mes con base en el consumo real de su inmueble, que es de 1650 Kwh., según el registro del aparato medidor.
Los hechos en que el actor fundamentó las pretensiones de la demanda, son los que se resumen a continuación:
a) Cuando ocupó el inmueble ubicado en la carrera 15 No. 29-08 del Barrio Las Nievas de Barranquilla, en el mismo no se había instalado la acometida ni el aparato medidor correspondiente.
b) Solicitó a Electricaribe S.A. ES.P. que instalara la acometida y el medidor en el inmueble referido. La empresa exigió la cancelación de dos facturas por valor de $697.079 y $2.005.122 con el fin de cumplir con lo pedido. Con base en esto, el 10 de septiembre de 2004 canceló los valores cobrados por la empresa y la misma instaló los instrumentos indicados el día 10 siguiente.
d) Con posterioridad a la instalación del medidor, Electricaribe S.A. ES.P. facturó el mes de octubre de 2004 con base en un estimado de 8421 Kwh., cuando la diferencia de lectura que arrojó el medidor fue un consumo real de 1650 Kwh.
e) Presentó reclamación contra la factura del mes de octubre de 2004 y la empresa le respondió que, con base en los artículos 140, 141 Y 142 de la ley 142 de 1994, el servicio se encontraba suspendido.
2. Contestación de la demanda
El apoderado judicial de Electricaribe S.A. ES.P. contestó la demanda (fls. 35-43). En defensa de la empresa, inició por referirse a la situación en concreto del inmueble del actor, haciendo un recuento de las peticiones que presentó con ocasión de la factura de octubre de 2004 y las correspondientes respuestas, a las que remitió para conocer la justificación del cobro al que aquél se opone en el caso concreto.
Según afirma, en las respuestas emitidas al usuario le explicó que la facturación por promedio de octubre se debió al retiro de la acometida que llevó a cabo la empresa el 10 de junio de 2004, luego de suspender el servicio de energía por detectar en una visita al inmueble dos irregularidades: "la reconexión no autorizada" y "servicio directo con cable calibre 8" (fl. 37).
Al respecto, enfatizó en que la facturación estimada del consumo estaba permitida por el artículo 146 de la Ley 142 de 1994 y que, por lo tanto, fue correcta la liquidación del consumo al inmueble del actor.
De otra parte, sostuvo que la acción era improcedente, en primer lugar, porque el actor perseguía el amparo del derecho fundamental de petición, para lo cual el medio idóneo era la acción de tutela y, en segundo lugar, porque pudo agotar la vía gubernativa contra la factura censurada.
También consideró insatisfecho el requisito de procedibilidad de la acción de cumplimiento porque la parte actora lo que ha hecho es “ejercer su derecho a formular peticiones con base en la ley pero, esto dista mucho de haber probado la renuencia" (fl. 42).
3. La providencia impugnada
Mediante sentencia de 22 de agosto de 2006 (fls. 76-83), el Tribunal Administrativo del Atlántico rechazó por improcedente la acción de cumplimiento incoada, con fundamento en que el actor contaba con otro medio judicial para atacar la factura de octubre de 2004, pues las empresas de servicios públicos domiciliarios cumplen funciones administrativas y, por lo tanto, sus' actos son controlables por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en este caso, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Sobre el punto, precisó que el actor no demostró encontrarse sufriendo un perjuicio grave e inminente.
? Salvamento de voto
La Magistrada Eneida Wadnipar Ramos salvó el voto en el fallo referido (fl. 89) y, para el efecto, manifestó. que el Tribunal Administrativo del Atlántico no tenía competencia para conocer del asunto concreto, porque ya habían entrado a operar los juzgados administrativos.
Por lo anterior, aseguró que lo pertinente era la remisión de la demanda a la oficina judicial en donde fue presentada para que la misma fuera repartida entre los juzgados administrativos del Distrito de Barranquilla.
4. La impugnación
El señor Christian Fernández Rivera impugnó la decisión de instancia (fls. 8889), manifestando que la acción de cumplimiento interpuesta sí era procedente porque estaba dirigida contra un particular que cumple una función pública.
II. CONSIDERACIONES
1. Competencia
A pesar de que desde el 1° de agosto de 2006 entraron en funcionamiento los juzgados administrativos y que de acuerdo con el parágrafo transitorio del artículo 3° de la Ley 393 de 1997 la competencia del Consejo de Estado para decidir en segunda instancia las acciones de cumplimiento cesaría en aquél momento, la Sala continúa siendo competente para conocer del presente asunto porque se encontraba pendiente de decisión antes de que ello ocurriera.
2. Generalidades sobre la acción de cumplimiento
La acción de cumplimiento consagrada en el artículo 87 de la Constitución Política, tiene por finalidad hacer efectivo el derecho del que goza toda persona, natural o jurídica, pública o privada, en cuanto titular de intereses jurídicos, de exigir tanto a las autoridades públicas como a los particulares que ejerzan funciones de esta índole, el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que ha impuesto ciertos deberes u obligaciones a tal autoridad, la cual se muestra renuente a cumplirlos, a fin de hacer efectiva la observancia del ordenamiento jurídico existente.
De acuerdo con la Ley 393 de 1997, los requisitos mínimos exigidos para que la acción de cumplimiento prospere son los siguientes:
a) Que el deber jurídico que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes. (Art. 1°).
b) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas, frente a los cuales se reclama su cumplimiento. (Arts. 5° y 6°).
c) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber antes de instaurar la demanda, ocurrida ya sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento. (Art. 8°).
d) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico contenido en un acto administrativo, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia ésta que hace improcedente la acción, así como también conduce a ése estado el pretender el cumplimiento de normas con fuerza material de ley que establezcan gastos a la administración y cuando se persiga la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela. (Art. 9°).
3. El caso concreto
El actor solicita la revocatoria de la sentencia de 22 de agosto de 2006, pues está inconforme con que el Tribunal Administrativo del Atlántico hubiera decidido rechazar por improcedente la acción de cumplimiento que instauró contra Electricaribe S.A. E.S.P., por considerar que lo pretendido con la misma podía ser tramitado a través de otro medio de defensa judicial, esto es, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
Para desvirtuar los argumentos del a quo, el actor alegó en la impugnación que la acción de cumplimiento interpuesta sí era procedente porque estaba dirigida contra un particular que ejercía una función pública.
Vistas las posiciones del a quo y del impugnante deberá la Sala determinar si la presente acción de cumplimiento en realidad es improcedente para lograr que Electricaribe S.A. E.S.P. reliquide la factura que emitió en octubre de 2004 al inmueble en que reside el actor. Con tal propósito, la Sala iniciará por revisar el contenido de las normas en las que el actor respaldó esta exigencia:
"LEY 142 DE 1994
Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.
ARTÍCULO 9°. DERECHO DE LOS USUARIOS. Los usuarios de los servicios públicos tienen derecho, además de los consagrados en el Estatuto Nacional del Usuario y demás normas que consagren derechos a su favor, siempre que no contradigan esta ley, a:
9.1. Obtener de las empresas la medición de sus consumos reales mediante instrumentos tecnológicos apropiados, dentro de plazos y términos que para los efectos fije la comisión reguladora, con atención a la capacidad técnica y financiera de las empresas o las categorías de los municipios establecida por la ley.
ARTÍCULO 146. LA MEDICIÓN DEL CONSUMO, Y EL PRECIO EN EL CONTRATO. La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario.
Cuando, sin acción u omisión de las partes, durante un período no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos, su valor podrá establecerse, según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales.
Habrá también lugar a determinar el consumo de un período con base en los de períodos anteriores o en los de usuarios en circunstancias similares o en aforos individuales cuando se acredite la existencia de fugas imperceptibles de agua en el interior del inmueble. Las empresas están en la obligación de ayudar al usuario a detectar el sitio y la causa de las fugas. A partir de su detección el usuario tendrá un plazo de dos meses para remediarlas. Durante este tiempo la empresa cobrará el consumo promedio de los últimos seis meses. Transcurrido este período la empresa cobrará el consumo medido.
La falta de medición del consumo, por acción u omisión de la empresa, le hará perder el derecho a recibir el precio. La que tenga lugar por acción u omisión del suscriptor o usuario, justificará la suspensión del servicio o la terminación del contrato, sin perjuicio de que la empresa determine el consumo en las formas a las que se refiere el inciso anterior. Se entenderá igualmente, que es omisión de la empresa la no colocación de medidores en un período superior a seis meses después de la conexión del suscriptor o usuario.
En cuanto al servicio de aseo, se aplican los principios anteriores, con las adaptaciones que exige la naturaleza del servicio y las reglas que esta ley contiene sobre falla del servicio; entendiéndose que el precio que se exija al usuario dependerá no sólo de los factores de costos que contemplen las fórmulas tarifarias sino en todo caso de la frecuencia con la que se le preste el servicio y del volumen de residuos que se recojan.
En cuanto a los servicios de saneamiento básico y aquellos en que por razones de tipo técnico, de seguridad o de interés social, no exista medición individual, la comisión de regulación respectiva definirá los parámetros adecuados para estimar el consumo.
Las empresas podrán emitir factura conjunta para el cobro de los diferentes servicios que hacen parte de su objeto y para aquellos prestados por otras empresas de servicios públicos, para los que han celebrado convenios con tal propósito.
En todo caso, las empresas tendrán un plazo a partir de la vigencia de la presente ley para elevar los niveles de macro y micromedición a un 95% del total de los usuarios, para lo cual deberán iniciar un plan, con un porcentaje mínimo de inversión, para la adquisición y financiación de los medidores a los estratos 1, 2, 3.
PARÁGRAFO. La comisión de regulación respectiva, en un plazo no superior a tres años a partir de la vigencia de la presente ley, reglamentará los aspectos relativos a este artículo con el fin de evitar traumatismos en la prestación de los servicios objeto de esta ley.
ARTÍCULO 148. REQUISITOS DE LAS FACTURAS. Los requisitos formales de las facturas serán los que determinen las condiciones uniformes del contrato, pero contendrán, como mínimo, información suficiente para que el suscriptor o usuario pueda establecer con facilidad si la empresa se ciñó a la ley y al contrato al elaborarlas, cómo se determinaron y valoraron sus consumos, cómo se comparan éstos y su precio con los de períodos anteriores, y el plazo y modo en el que debe hacerse el pago.
En los contratos se pactará la forma, tiempo, sitio y modo en los que la empresa hará conocer la factura a los suscriptores o usuarios, y el conocimiento se presumirá de derecho cuando la empresa cumpla lo estipulado. Corresponde a la empresa demostrar su cumplimiento. El suscriptor o usuario no estará obligado a cumplir las obligaciones que le cree la factura, sino después de conocerla. No se cobrarán servicios no prestados, tarifas, ni conceptos diferentes a los previstos en las condiciones uniformes de los contratos, ni se podrá alterar la estructura tarifaria definida para cada servicio público domiciliario.”
De lo anterior, en particular del artículo 146, que es el que guarda mayor relación con la pretensión del actor, se desprende que tanto la empresa prestadora de los servicios públicos domiciliarios como los usuarios de los mismos tienen derecho a que los consumos se midan con los instrumentos tecnológicos apropiados y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al usuario. Por consiguiente, se deriva la obligación correlativa de las empresas de servicios públicos domiciliarios de utilizar un aparato medidor como el medio principal de determinación del consumo de los usuarios.
De igual forma, del inciso segundo de la referida norma también se advierte que en los eventos en que no sea posible medir el consumo con los instrumentos adecuados, las empresas podrán hacerlo teniendo en cuenta los consumos promedio de períodos anteriores, pero sólo por un período.
En este caso, como se dijo anteriormente, el demandante asegura que Electricaribe S.A. E.S.P. debió emitir la factura de octubre de 2004 con base en el consumo real reflejado por el aparato medidor que la empresa instaló en su inmueble, pero injustificadamente lo hizo por promedio.
Frente a lo anterior, la Sala considera que, de ser ciertas las afirmaciones del actor, el incumplimiento del deber contenido en el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, norma de carácter general1, se habría concretado en la factura de octubre de 2004 con la que está en desacuerdo.
En esa medida, la forma idónea de oponerse al cobro en ella contenido es a través de los recursos previstos en el artículo 154 de la misma ley y, en caso de obtener decisiones igualmente desfavorables, ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que ciertos actos proferidos por las empresas de servicios públicos domiciliarios han sido reconocidos por la ley y la jurisprudencia como administrativos, dentro de los cuales se encuentran las facturas.2
De manera que la acción de cumplimiento no puede servir como medio judicial para ordenar a la empresa demandada que reliquide el consumo promediado de octubre al inmueble del actor, porque su actuación se concretó en una factura cuya legalidad sólo puede ser analizada por el juez de lo contencioso administrativo en sede del proceso ordinario antes mencionado.3
La circunstancia advertida conduce a denegar las pretensiones de la demanda, porque la discusión de legalidad de un acto administrativo, como una factura de servicios públicos, no corresponde a la finalidad de la acción de cumplimiento descrita en los artículos 87 de la Constitución Política y 10 de la Ley 393 de 1997.
Ahora, a pesar de que el a quo se percató de lo anterior, decidió rechazar por improcedente la acción de cumplimiento por la existencia de otro medio judicial, cuando la causal del inciso segundo del artículo 90 de la Ley 393 de 1997 se configura solamente en los casos en que el actor solicita el cumplimiento de actos administrativos, no de normas con fuerza material de ley como en el caso concreto.
1 De acuerdo con lo expuesto por la Corte Constitucional en sentencia C-193 de 1998, la improcedencia de la acción de cumplimiento no es predicable cuando se pide el cumplimiento de normas de carácter general y abstracto.
2 Así se desprende del propio articulo 154 de la Ley 142 de 1994, al establecer que "(...) contra los actos de... facturación que realice la empresa, proceden recursos ante la misma. ", Y entre la jurisprudencia sobre el punto puede consultarse: Consejo de Estado, Sección Tercera. Auto de 25 de noviembre de 1995, expediente No. 9575.
3 La Sala ha decidido en el mismo sentido, entre otras, en sentencias de 9 de noviembre de 2006, expediente ACU-0831 y 6 de octubre de 2006, expediente ACU-3521.
En consecuencia, se modificará el fallo impugnado en el sentido de denegar las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA:
Modificase la sentencia de 22 de agosto de 2006 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en el sentido de denegar las pretensiones de la demanda de cumplimiento.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.
Notifíquese y cúmplase.
REINALDO CHAVARRO BURITICÁ
Presidente
MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN
DARÍO QUIÑONES PINILLA
FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA
