Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 60817 de 2023

 

 

Radicado: 08001-23-31-002-2011-00893-01 (60817) Demandante: UNION TEMPORAL DESARROLLO URBANO DE COLOMBIA

 

 

Radicado: 08001-23-31-002-2011-00893-01 (60817) Demandante: UNION TEMPORAL DESARROLLO URBANO DE COLOMBIA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Magistrado Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., doce (12) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

Radicación: 08001-23-31-002-2011-00893-01 (60817)

Demandante: UNION TEMPORAL DESARROLLO URBANO DE COLOMBIA

Demandado: MUNICIPIO DE SABANALARGA

Temas: Cómputo de caducidad en acción de controversias contractuales. Demanda presentada en vigencia del contrato. Principio de planeación. Declaración oficiosa de nulidad del contrato por objeto ilícito. Elementos del contrato de concesión. Remuneración y asunción total o parcial del concesionario sobre la prestación del servicio, la explotación del bien o la construcción de la obra. Principios de legalidad y anualidad del presupuesto. Restituciones mutuas.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del diecisiete (17) de agosto de dos mil diecisiete (2017), proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección C Escritural, que declaró la caducidad de la acción.

SINTESIS DEL CASO

El 27 de junio de 2000, las partes del proceso suscribieron un contrato “de concesión” del “amoblamiento urbano” del municipio de Sabanalarga, con un plazo de vigencia de 25 años, el cual sería financiado con el 25% del recaudo del impuesto de industria y comercio, y el 100% de su complementario de avisos y tableros. En el contrato, el particular fue facultado para explotar los bienes que hacían parte del “amoblamiento urbano” mediante publicidad visual exterior, y percibir sus ganancias como parte de su contraprestación. El contratista afirma que el acuerdo de voluntades fue infringido, porque la entidad no le brindó las licencias necesarias para ejecutar el negocio, mientras que la entidad alegó la nulidad del contrato, porque el alcalde municipal excedió la autorización conferida por el concejo municipal, al comprometer vigencias futuras.

ANTECEDENTES

La demanda

El diecinueve (19) de julio de dos mil once (2011), la Unión Temporal Desarrollo Urbano de Colombia (en adelante, la UTDUC), compuesta¹ por las sociedades Asesorías y Proyectos de Ingeniería del Caribe –APICE Ltda.– y DOLMEN S.A., demandó² al municipio de Sabanalarga (en adelante, el Municipio) a través del medio de control de controversias contractuales, con el fin de que le fueran concedidas favorablemente las pretensiones de incumplimiento del contrato de concesión suscrito entre las partes, y de condena por los perjuicios materiales

¹ F. 116-121, c. 1.

² F. 1-65, c. 1.

Radicado: 08001-23-31-002-2011-00893-01 (60817) Demandante: UNION TEMPORAL DESARROLLO URBANO DE COLOMBIA

(daño emergente y lucro cesante) que habrían sido ocasionados a la actora por el incumplimiento contractual de su contraparte.

La demanda relata que, luego de un procedimiento licitatorio, el 27 de junio de 2000, la UTDUC y el Municipio celebraron contrato de concesión sobre la “construcción, instalación, administración, diseño, mantenimiento y explotación múltiple del amoblamiento urbano” del Municipio, con un término de ejecución de 25 años a partir de su perfeccionamiento. Durante ese período, la concesionaria instaló los mobiliarios sin contar con los permisos y licencias de explotación del suelo. Pero, al entrar en vigor el Plan Básico de Ordenamiento Territorial, la UTDUC suspendió sus labores en espera de que el Municipio le confiriera plenas autorizaciones, que respetaran dicho ordenamiento, en procura de precaver sanciones urbanísticas en su contra. La administración nunca respondió las solicitudes del contratista para contar con los mencionados permisos, razón por la que los ingresos de la demandante se habrían visto afectados.

Trámite procesal relevante en primera instancia

El doce (12) de enero de dos mil doce (2012), el Tribunal admitió³ la demanda y ordenó la notificación al Municipio y al agente del Ministerio Público.

Una vez notificada de la admisión de la demanda⁴, la entidad demandada presentó contestación⁵, en la que expresó que el contrato y sus otrosíes fueron celebrados contra expresa prohibición legal, porque en su desarrollo se comprometieron vigencias futuras, sin estar facultado para ello por el Concejo Municipal. Además, adujo el incumplimiento contractual del concesionario, que no presentó las garantías exigidas por la ley y por el propio contrato, y que la acción contractual estaba caducada.

Únicamente la parte actora expresó sus alegatos de conclusión en primera instancia⁶. El agente del Ministerio Público ante el Tribunal presentó concepto⁷.

La sentencia recurrida

El Tribunal declaró la caducidad de la acción de controversias contractuales, mediante providencia⁸ del diecisiete (17) de agosto de dos mil diecisiete (2017). En resumen, la decisión se fundó en el encabezado del artículo 136 numeral 10 del Código Contencioso Administrativo (Decreto Ley 01 de 1984, “CCA”) modificado por la Ley 446 de 1998, que ordena iniciar el cómputo del término de caducidad de la acción de controversias contractuales a partir de la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que dan lugar a la demanda. Esto, en el caso concreto, llevó a que plazo fuera computado “desde el primer requerimiento que la entidad demandante realizó al Municipio de Sabanalarga, solicitando la expedición de los permisos antes expedidos”, lo que habría sucedido el 6 de mayo de 2008. Por lo tanto, para la fecha de presentación de la demanda, la acción habría caducado.

³ F. 272-274, c. 1

⁴ La notificación del auto admisorio fue efectuada el 9 de febrero de 2012 (f. 278, c. 2).

⁵ F. 287-291, c. 2.

⁶ F.404-439, c. 2.

⁷ Presentado por el Procurador 15 Judicial II Administrativo ante el Tribunal Administrativo de Atlántico, Mauricio Javier Rodríguez Avendaño: f. 536-543, c. 1.

⁸ F. 554-559, c. ppal.

El recurso de apelación

Inconforme con la decisión, la parte actora impugnó el fallo mediante escrito⁹ allegado el doce (12) de septiembre de dos mil diecisiete (2017), solicitando revocar la providencia y que, en su lugar, se estimen favorablemente las pretensiones de la demanda. Para el apelante, la acción no había caducado porque el contrato del cual está demandándo su incumplimiento es de tracto sucesivo. Igualmente, aduce que no fueron tenidos en cuenta los principios pro-homine y pro-actione, y que el a quo interpretó incorrectamente la norma procesal.

Trámite relevante en segunda instancia

El 13 de marzo de 2018, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación¹⁰.

En la oportunidad para presentar alegatos de conclusión en segunda instancia¹¹, únicamente la parte actora expuso sus argumentos¹².

El agente del Ministerio Público ante esta Corporación presentó concepto¹³ donde sugirió que si bien se:

“[…] podría inferir incumplimiento contractual imputable al Municipio […] lo cierto es que […] lo que procede en el caso concreto es la declaratoria de nulidad absoluta del contrato en cuestión, por desconocer las reglas y principios propios de contratación estatal, en particular por violación del principio de planeación”. (Negrillas originales del concepto).

El Ministerio Público puso de presente la ausencia de prueba de la existencia del pliego de condiciones que antecedió el contrato, ni de los estudios previos en los que hubiera constado la necesidad de la entidad. Consideró además trasgredido el principio de transparencia, porque el Municipio no “realizó una vigilancia rigurosa durante el desarrollo del contrato de concesión”, ni ejerció vigilancia técnica y administrativa de su ejecución a través de una interventoría. Por último, afirmó que no había lugar a resolver sobre restituciones mutuas, porque se “tiene la certeza que el concesionario […] no ha ejecutado el objeto contratado”.

El consejero Nicolás Yepes Corrales manifestó estar impedido para participar de esta decisión, toda vez que rindió concepto como Procurador Primero Delegado ante esta Corporación. Por configurarse la causal contenida en el artículo 130, numeral 2, de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, “CPACA”)¹⁴, esta Colegiatura lo considerará fundado.

⁹ F. 563-574, c. ppal.

¹⁰ F. 581, c. ppal.

¹¹ F. 583, c. ppal.

¹² F. 584-614, c. ppal.

¹³ F. 616-629, c. ppal.

¹⁴ “Artículo 130. Causales. Los magistrados y jueces deberán declararse impedidos, o serán recusables, en los casos señalados en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil y, además, en los siguientes eventos: […]

2. Cuando el juez, su cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, hubieren intervenido en condición de árbitro, de parte, de tercero interesado, de apoderado, de testigo, de perito o de agente del Ministerio Público, en el proceso arbitral respecto de cuyo laudo se esté surtiendo el correspondiente recurso de anulación ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.”

PROBLEMAS JURÍDICOS

En vista de lo expuesto hasta este acápite, la Sala deberá solucionar los siguientes problemas jurídicos, en su orden:

¿Se configura la caducidad de la acción de controversias contractuales en el evento en que la parte demandante presenta la demanda durante la vigencia del contrato?

En caso de que la respuesta a la anterior pregunta sea negativa: ¿Debe declararse la nulidad absoluta del contrato celebrado por la UTDUC y el Municipio por violar los principios de planeación y transparencia, y comprometer vigencias futuras sin autorización? De no ser así, ¿hay motivos para que esta Subsección declare oficiosamente la nulidad del contrato?

De ser respondidos negativamente los anteriores interrogantes ¿el Municipio es responsable por incumplimiento contractual, al no expedir las licencias necesarias, según el Plan de Básico de Ordenamiento Territorial Municipal, para que el contratista ejecutara el contrato?

La solución a estas problemáticas deberá hacerse teniendo en cuenta que el Municipio está sometido por el ordenamiento¹⁵ a los preceptos contenidos en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (EGCAP), es decir, básicamente, a las Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007, y demás preceptos que las modifiquen y reglamenten.

HECHOS PROBADOS, RELEVANTES PARA LA RESOLUCIÓN DE LOS PROBLEMAS ENUNCIADOS

Mediante el Acuerdo¹⁶ núm. 005 del 19 de mayo de 2000, el alcalde municipal fue autorizado:

“[…] para que dentro del término de Cuatro (4) meses de proferido el presente acuerdo y de conformidad con la Ley 80 de 1993, artículo 32 Numeral 4, celebre contrato bajo la modalidad de Concesión, para la Construcción, Instalación, Diseño, Mantenimiento y explotación múltiple de los elementos de Amoblamiento Urbano por el término de veinticinco (25) años y su Interventoría”¹⁷.

El Acuerdo mencionado previó las siguientes definiciones:

“Entiéndase por Publicidad Exterior Visual el medio masivo de comunicación permanente o temporal, fijo o Móvil, que se destine para instalar mensajes con los cuales se busque llamar la atención del público a través de leyendas o elementos visuales en general, tales como dibujos, fotografías, letreros o cualquier otra forma de imagen que se haga visible desde las vías de uso público, bien sean peatonales, vehiculares, terrestres, acuáticas o aéreas, cuyo fin sea publicitario, cívico, político,

¹⁵ LEY 80 DE 1993: “Artículo 2o. De la definición de entidades, servidores y servicios públicos. Para los solos efectos de esta ley: // 1o. Se denominan entidades estatales: // a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.” (Subrayas añadidas).

¹⁶ F. 67-69, c. 1.

¹⁷ Esta es una transcripción literal. Las mayúsculas, errores o erratas forman parte del texto original.

institucional, cultural o informativo. Tales medios pueden ser vallas, avisos, tableros electrónicos, pasacalles, pendones, globos, y otros similares.

[…] Para los efectos del presente acuerdo se entiende por Amoblamiento Urbano el conjunto de elementos colocados a instancias de la Administración para el servicio, uso y disfrute del público de la Ciudad. Así como también los elementos que ofrecen información, orientación y mejores condiciones de seguridad, tranquilidad e higiene y los que el Alcalde establezca mediante Decreto y para lo cual queda autorizado mediante el presente acuerdo. Son elementos de Amoblamiento Urbano de carácter permanente o transitorio, entre otros, los siguientes: Cabinas telefónicas y buzones de correo; Nomenclatura, señalización horizontal y vertical, carteleras locales, mogadores, e identificaciones arquitectónicas o urbanas; señales de tránsito, semáforos, paraderos y zonas azules; alumbrado público, bancos, asientos y materas, objetos decorativos, monumentos y esculturas; juegos y aparatos de pasatiempo de propiedad pública o instalados a instancias de la Administración; casetas de expendio de dulces, revistas o flores; baños, canecas y objetos recolectores de basura; Hidrantes, barandas y cerramiento. Los elementos de Amoblamiento Urbano podrán ser explotados en los términos que establezca la reglamentación de este acuerdo”¹⁸.

Según el acuerdo, el alcalde también estaba autorizado para “comprometer las rentas e ingresos que percibe por concepto del Impuesto de Avisos y Tableros en un Cien por Ciento (100%), y el Impuesto de Industria y Comercio en un Veinticinco por Ciento (25%) para remunerar el contrato de concesión de Amoblamiento Urbano establecido en elo [sic] presente acuerdo”.

Tras concluir el procedimiento de licitación pública¹⁹ con la adjudicación a la UTDUC²⁰, ésta y el Municipio, a través del entonces Secretario de Hacienda, celebraron el “CONTRATO DE CONCESIÓN [de] AMOBLAMIENTO URBANO MUNICIPAL”²¹, el 27 de junio de 2000. En sus consideraciones plasmó que:

“[…] previo los estudios y evaluaciones técnicos y económicos correspondientes, [e]l [m]unicipio de Sabanalarga adjudicó la Licitación Pública […]”.

El objeto contractual fue pactado en estos términos:

“CLAUSULA PRIMERA: OBJETO: El CONCESIONARIO se obliga mediante este Contrato de Concesión, a realizar el Diseño, Construcción, Instalación, Mantenimiento y Explotación del amoblamiento urbano, descritos en el ACUERDO No. 005 de Mayo 19 de 2000 y su Decreto reglamentario y los demás que a criterio de EL MUNICIPIO se les considere como tal y que sean acordados con el CONCESIONARIO, de conformidad con el Plan de Ejecución de Obras que se presentará anualmente de acuerdo con lo establecido en el Pliego de Condiciones y en el Presente Contrato. El Amoblamiento urbano se diseñará, construirá, instalará y se mantendrá, con estricta sujeción a las características técnicas y especificaciones indicadas en la propuesta presentada por EL CONCESIONARIO y aprobados por EL MUNICIPIO. PARÁGRAFO. Para tales efectos se exonera únicamente el alumbrado público, tal como se expresa en los pliegos de condiciones”²².

¹⁸ Ibidem.

¹⁹ El Municipio abrió la licitación MUN-SABL.AU-004-2000 mediante Resolución No. 274 del 29 de mayo de 2000 (f. 71, c. 1), la cual se cerró el 16 de junio de 2000, según informa el acta correspondiente (f. 73, c. 1.).

²⁰ A través de la Resolución no. 0289 del 23 de junio de 2000, firmado por el Secretario de Hacienda Municipal, el Municipio adjudicó la licitación a la UTDUC (F. 75, C. 1).

²¹ F. 79-87, c. 1.

²² Esta es una transcripción literal. Las mayúsculas, errores o erratas forman parte del texto original.

La cláusula tercera del contrato indicó:

“El término del presente contrato de CONCESIÓN, será de veinticinco (25) años, los cuales se comenzarán a contar a partir de la fecha de perfeccionamiento del presente contrato”.

En la cláusula cuarta consta el valor estimado y el pago del contrato:

“CLAUSULA CUARTA. VALOR Y FORMA DE PAGO.- Para los efectos fiscales el valor del contrato para el primer año de ejecución de este contrato se fija en la suma de DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS M.L. ($200.000.000.00), imputables al

100% parte del impuesto de Avisos y Tableros contemplado en el Artículo 37 de la Ley 14 de 1983 y al Veinticinco por Ciento (25%) del Impuesto de Industria y Comercio Municipal. El valor fiscal para los años subsiguientes será el valor contenido en el Plan de Obra, que de conformidad con el presente contrato, presentará EL CONCESIONARIO a EL MUNICIPIO, en el onceavo mes del año inmediatamente anterior. El pago del contrato, durante su vigencia, lo hará la secretaría de Hacienda del Municipio de Sabanalarga a través de una Fiduciaria legalmente constituida en Colombia y Vigilada por la Superintendencia Bancaria, que EL MUNICIPIO contratará para el recaudo y la tenencia del 100% del Impuesto de Industria y Comercio y su complementario de Avisos y Tableros en un término no mayor a Noventa (90) días calendario a partir de la firma del presente contrato, quien a su vez será notificada de la existencia del presente contrato de Concesión y que será la encargada de pagar mensualmente en nombre del MUNICIPIO a EL CONCESIONARIO, el valor del 100% del Impuesto de Avisos y Tableros y el 25% del Impuesto de Industria y Comercio. PARAGRAFO I.- Adicionalmente, EL CONCESIONARIO podrá explotar el amoblamiento urbano, de acuerdo con lo establecido en la cláusula Sexta del presente Contrato siempre y cuando no atente contra las normas vigentes, la moral y las buenas costumbres. PARAGRAFO ll. Para todos los efectos legales, entiéndase comprometidos estos recursos en la parte establecida en esta cláusula, la cual será determinada cada año por la Secretaría de Hacienda Municipal de Sabanalarga a través del funcionario competente y la destinación de estos recursos para fines diferentes hará al funcionario responsable penal y civilmente, independientemente de las demás acciones a que haya lugar”²³.

En la cláusula quinta del contrato, se pactó que el concesionario estaría obligado a ejecutar las cantidades de obra necesarias para desarrollar el objeto contractual, de acuerdo con las condiciones geográficas, climáticas y de entorno social y cultural de sus habitantes, que serían acordados dentro del denominado Plan de Ejecución de Obra Anual. En todo caso –se advierte– las obras podían aumentar o disminuir durante la ejecución contractual, sin que las cantidades excedieran “el valor constituido por los impuestos pignorados para la remuneración de la Concesión”.

En la cláusula sexta del contrato fueron pactadas las condiciones de explotación del “amoblamiento urbano”, condicionado a que en su ejercicio “no se atente contra las normas y las buenas costumbres”. Y agregó:

“En desarrollo de dicha explotación, EL CONCESIONARIO queda facultado para promover y contratar la publicidad exterior visual, en los términos del Acuerdo 005 de 19 de Mayo de 2000, y su Decreto Reglamentario […] y demás disposiciones vigentes sobre la materia así como las que reglamentan el espacio público, para celebrar Contratos de Arrendamientos sobre el amoblamiento apto para ello y para contratar con terceros cualquier otra clase de explotación, en los términos legales correspondientes. PARÁGRAFO PRIMERO: De los valores recaudados por el

concesionario por concepto de explotación del Amoblamiento Urbano Municipal, deberá girar al MUNICIPIO un valor no inferior al Veinte por ciento (20%) que podrá ser invertido en infraestructura vial y obras de embellecimiento. Dichos valores serán girados al Municipio dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a su recaudo. De común acuerdo entre EL MUNICIPIO y EL CONCESIONARIO mediante documento que hará parte integral de este contrato se especificarán los porcentajes a que tenga derecho EL MUNICIPIO por concepto de explotación, atendiendo a la modalidad y tipo de amoblamiento urbano; si se acuerdan la inclusión de amoblamientos urbanos no especificados o nuevas modalidades de explotación, dicho documento podrá ser adicionado según el caso, EL CONCESIONARIO no está obligado a pagar dicho porcentaje al Municipio, cuando haya recibido en donación por parte de terceros el amoblamiento urbano. Se entiende que todo objeto de amoblamiento urbano que sea aportado por el sector privado, para el embellecimiento de la ciudad, es propiedad del Municipio y por consiguiente no hay lugar a la revisión. PARÁGRAFO. Durante la vigencia del presente contrato, cualquier donación de amoblamiento que se pretenda hacer al MUNICIPIO de Sabanalarga, ser hará por intermedio del concesionario, quien podrá explotarlo comercialmente en los términos aquí expresados, y será así mismo el encargado de proveer su mantenimiento. En todo caso, los objetos que sean donados, deben adaptarse al tipo de amoblamiento urbano contenido en el Plan de Obras presentado y aprobado por EL MUNICIPIO y su donación sobre la que obviamente no habrá lugar a revisión será previamente aprobada por el CONCESIONARIO y el Interventor”²⁴.

En la cláusula séptima del contrato se acordó que el concesionario debía constituir garantía única de cumplimiento, amparando los riesgos de cumplimiento; pago de salarios, prestaciones sociales e indemnización del personal; responsabilidad civil extracontractual; buena calidad y funcionamiento del “amoblamiento”.

La cláusula octava era de reversión y en ella fue pactado que, al tratarse de un contrato de concesión:

“[…] al finalizar el término […] los elementos y bienes directamente afectados pasarán a ser propiedad del Municipio […] sin que por ello debe [sic] efectuar compensación alguna. No obstante, EL CONCESIONARIO estará habilitado para revertir anticipadamente al MUNICIPIO los objetos de amoblamiento urbano que estime convenientes”.

En relación con las obligaciones contractuales de las partes, la cláusula vigésima quinta enunció las siguientes:

“CLAUSULA VIGESIMA QUINTA: OBLIGACIONES DE LAS PARTES. Serán

obligaciones: a) Del CONCESIONARIO: 1) Desarrollar el objeto del contrato de concesión dentro de los términos convenidos en este contrato y sus documentos anexos: 2) Pagar los salarios y prestaciones sociales e indemnizaciones de todos los trabajadores vinculados directa o indirectamente al contrato; 3) Conservar y mejorar todos los bienes y elementos entregados y de propiedad del MUNICIPIO, adscritos al objeto del contrato y de obligatoria restitución durante el contrato o al término del mismo. 4) Responder por la indemnización de perjuicios que en el desarrollo del contrato se le ocasione a terceros; 5) Preparar técnicamente al personal que designe el MUNICIPIO con el fin de que, terminado el contrato, asuma la organización y dirección del proyecto; 6) Ejecutar los trabajos necesarios para el mantenimiento del amoblamiento urbano existente y que llegare a construir e instalar; 7) Capacitar administrativamente y técnicamente al personal a su cargo y

que utilice en el desarrollo del presente contrato para que puedan ejecutar el objeto de este contrato de una mejor manera; 8) Permitir al interventor en cualquier momento, el acceso a la contabilidad y todos los registros que se generen por concepto de los ingresos o los recaudos de la concesión, sus instalaciones y en general, a todas sus dependencias, así como la inspección de los equipos, materiales, laboratorios y talleres y verificar las obras y la operación de los servicios, para permitir el cumplimiento de las tareas propias de aquel; 9) Atender debidamente todos los reclamos de la comunidad que sean recibidos directamente y a través del MUNICIPIO, 10) Tener sus instalaciones y oficinas ubicadas en el domicilio del presente contrato, dentro del Municipio de Sabanalarga, dotados en forma que permitan el cumplimiento satisfactorio de las obligaciones pactadas en este contrato y particularmente con las facilidades y equipos ofrecidos en la propuesta técnica; 11) Emplear personal capacitado y con experiencia en desarrollo de las tareas asignadas especialmente en materia de operación de equipos, prestación de servicios, control técnico y supervisión; 12) Presentar cada año en el penúltimo mes del año inmediatamente anterior el plan de ejecución de obras con descripción de obras con la descripción del tipo de amoblamiento a instalar y/o mantener y sus precios unitarios y totales. 13) Poner a disposición de las obras y servicios, los equipos propuestos y mantenerlos en buen estado; Utilizar sistemas y procedimientos adecuados y acordes con el estado actual de la técnica, según lo ofrecido en la propuesta; 15) Mantener regularidad, continuidad y calidad de los servicios durante el plazo de vigencia del contrato; 16) Poner en conocimiento del MUNICIPIO cualquier hecho o circunstancias que pueda afectar la oportunidad y/o eficiencia y eficacia en el diseño, construcción, instalación, mantenimiento y explotación del amoblamiento urbano y en general, en la prestación de los servicios de este contrato. 17) Presentar informes y asistir a las reuniones que se convoquen por el MUNICIPIO y/o el interventor para verificar la ejecución del presente contrato;

18) Dar cumplimiento a las disposiciones laborales vigentes en el país, tanto individuales, como colectivas, así como las leyes y reglamentos de higiene y seguridad industrial; 19) Responder por la pérdida, destrucción o deterioro del amoblamiento urbano que conforme a este contrato, debe revertir al MUNICIPIO, salvo fuerza mayor o caso fortuito; 20) Las demás obligaciones que se deriven del presente contrato, en los pliegos de condiciones y en la propuesta, documentos que hacen parte integral del presente contrato. b) DEL MUNICIPIO: 1) Exigir que la calidad de los bienes servicios del CONCESIONARIO se ajusten a las especificaciones técnicas obligatorias establecidas en los pliegos de condiciones; 2) Adoptar las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer; 3) Adelantar las revisiones periódicas de las obras ejecutadas, para verificar que EL CONCESIONARIO cumpla con las condiciones de calidad ofrecidas por el CONCESIONARIO, y promover las acciones de responsabilidad contra éstos y sus garantes cuando dichas condiciones no se cumplan; 4) Velar porque la Secretaría de Hacienda, a través de la Fiduciaria que se contrate para recaudar el impuesto de Industria y Comercio y su Complementario Avisos y Tableros, pague al CONCESIONARIO mensualmente el 100% del Impuesto de Avisos y tableros y el 25% del Impuesto de Industria y Comercio Recaudados hasta la fecha de pago; 5) Velar por que año a año EL CONCESIONARIO conjuntamente con EL INTERVENTOR fijen las clases de amoblamientos urbanos a construir e instalar en el Municipio de Sabanalarga y su cantidad de acuerdo a las necesidades del MUNICIPIO. Así como la inclusión de amoblamientos nuevos, entendiendo por estos aquellos que a criterio del MUNICIPIO adquieran este carácter; 6) Contratar en un término no mayor a Noventa (90) días Calendario a partir de la firma del presente contrato, una FIDUCIARIA legalmente constituida en Colombia para el Recaudo y tenencia del 100% del Impuesto de Industria y Comercio y su Complementario de avisos y tableros 7) Las demás que se desprendan de la naturaleza y objeto del presente contrato”²⁵.

²⁵ Esta es una transcripción literal. Las mayúsculas, errores o erratas forman parte del texto original.

El 28 de junio de 2000, las partes modificaron la cláusula novena (sobre inspección y prueba de los elementos suministrados por el concesionario) y vigésima sexta (control de ejecución del contrato, que contiene los deberes del interventor), mediante otrosí núm. 1 al contrato²⁶.

El 28 de junio de 2000, el Municipio aprobó las pólizas que garantizaban el cumplimiento del contrato de concesión, mediante Resolución²⁷ núm. 0297.

El 1° de agosto de 2000, las partes suscribieron el acta de inicio del contrato²⁸.

Entre la UTDUC, como fideicomitente, y la Fiduciaria del Estado suscribieron el “CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL DE ADMINISTRACIÓN Y PAGOS”²⁹ con el objeto de que la fiduciaria administrase “los recursos provenientes del FIDEICOMITENTE y del contrato de CONCESIÓN […] a través del fondo Común Ordinario administrado por la FIDUCIARIA, así como la realización de los pagos que EL FIDECOMITENTE le indique a LA FIDUCIARIA”. El contrato tenía una vigencia de veinte (20) años contados desde su perfeccionamiento.

En la cláusula segunda del contrato de fiducia, quedaron plasmados los bienes fideicomitidos y el beneficiario del fideicomiso:

“CLAUSULA SEGUNDA: BIENES FIDEICOMITIDOS Y BENEFICIARIO: EL

FIDEICOMITENTE, por el presente contrato de Fiducia, transfiere a la FIDUCIARIA, para constituir el Patrimonio Autónomo, los derechos de tipo patrimonial derivados del Contrato de CONCESIÓN celebrado con el Municipio de Sabanalarga, es decir el derecho a recibir los recaudos por concepto del Ciento por ciento 100% del impuesto complementario de Avisos y Tableros y el Veinticinco por ciento 25% del impuesto de Industria y Comercio. Igualmente, conforman el Patrimonio Autónomo los aportes que efectúe EL FIDEICOMITENTE del presente FIDEICOMISO lo será la UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO URBANO DE COLOMBIA”.

Por otra parte, las obligaciones de la fiduciaria y del fideicomitente fueron plasmados en estos términos:

«CLAUSULA TERCERA: OBLIGACIONES DE LA FIDUCIARIA: Son obligaciones

de la FIDUCIARIA. 1) Recibir los valores correspondientes al recaudo del Ciento por ciento 100% del impuesto complementario de Avisos y Tableros y el Veinticinco por ciento 25% del impuesto de Industria y Comercio realizado por el Municipio de Sabanalarga teniendo en cuenta lo siguiente: a). Que EL FIDEICOMITENTE debe dar instrucciones por escrito al Municipio para que éste a su vez recaude directamente y consigne a favor del patrimonio autónomo denominado "CONCESION DE AMOBLAMIENTO URBANO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO DE

SABANALARGA ", los recursos de los impuestos antes mencionados en los porcentajes establecidos. Dichos recursos deberán ser consignados por el municipio a órdenes del patrimonio autónomo en la cuenta abierta para tal fin por la FIDUCIARIA. b). EL FIDEICOMITENTE tendrá su cargo velar porque el Municipio efectúe el recaudo y la consignación de los recursos en las condiciones antes mencionadas a favor del patrimonio autónomo. c). Que LA FIDUCIARIA no asume ni asumirá en forma alguna el cobro prejurídico y jurídico de la cartera vencida de los recursos objeto de administración. d). EL FIDEICOMITENTE tendrá bajo su responsabilidad y sus costas el cobro prejurídico y jurídico de la cartera vencida 2)

²⁶ F. 89-90, c. 1.

²⁷ F. 96, c. 1

²⁸ F. 98, c. 1.

²⁹ El contrato no precisa una fecha de celebración, empero, indica que se firmó “en Barranquilla, a los [espacio en blanco] días del mes de [espacio en blanco] del año 2000.”

Invertir los recursos del Fideicomiso en el Fondo Común Ordinario CLIP que administra. El ingreso de estos dineros al Fondo Común Ordinario Clip se hará en las mismas condiciones a los adherentes al mismo. Los rendimientos financieros generados con la inversión en el Fondo Común Ordinario pertenecen al patrimonio autónomo denomina “CONCESION DE AMOBLAMIENTO URBANO MUNICIPAL

DEL MUNICIPIO DE SABANALARGA” y acrecentarán el capital existente. 3) Llevar la contabilidad del Fideicomiso en la forma y términos establecidos por la ley y por la Superintendencia Bancaria, 4) Llevar la vocería y defensa del Fideicomiso. 5) Rendir los informes relacionados en la Cláusula Décima Segunda del presente contrato. 6) Actuar como secretario del Comité Operativo del Fideicomiso, conformado como más adelante se determina. 7) Efectuar los pagos que le ordene EL FIDEICOMITENTE con cargo a los recursos en el Patrimonio Autónomo siempre que existan recursos disponibles en el Fideicomiso. 8) Las demás obligaciones derivadas de la naturaleza del presente contrato de Fiducia.

CLAUSULA CUARTA: OBLIGACIONES DEL FIDEICOMITENTE: son obligaciones de la UNION TEMPORAL DESARROLLO URBANO DE COLOMBIA: 1) Entregar a

la Fiduciaria la información que ésta le requiera para lograr una eficiente administración de los recursos. 2) Transferir de manera oportuna a LA FIDUCIARIA los recursos enunciados en la Cláusula Segunda de este contrato, necesarios para la constitución del patrimonio Autónomo. 3) Entregar a LA FIDUCIARIA, los recursos necesarios para la defensa y protección de los derechos, bienes y activos que integran el Fideicomiso. 4) cancelar la comisión fiduciaria en la forma y términos señalados en el presente contrato. 5) Registrar la firma de su Representante Legal como Ordenador del Gasto. 6) Aprobar o Improbar la rendición de cuentas presentada por LA FIDUCIARIA, para lo cual dispondrá de diez (10) días hábiles, pasados los cuales se entenderán que han sido aprobadas. 8) Dar precisas y claras instrucciones a LA FIDUCIARIA sobre los pagos a efectuar en desarrollo del presente contrato, indicando la identidad y el nombre completo del beneficiario del pago, adjuntando los originales de los soportes y determinando el concepto que originó el pago. 9) Entregar toda la información que le solicite LA FIDUCIARIA, exigida por la Superintendencia Bancaria para la prevención del Lavado de Activos, so pena de que su incumplimiento pueda llevar a la terminación del contrato. Esta información debe ser allegada por todos los miembros de la Unión Temporal. 10) Informar por cualquier medio a las personas naturales o jurídicas que llegaren a tener relación con la ejecución del presente contrato de Fiducia, que el mismo no constituye Fuente de Pago. 11) Las demás de carácter legal, contractual o reglamentario relacionadas con la naturaleza del presente contrato»³⁰.

El concejo municipal de Sabanalarga expidió el Acuerdo Núm. 006 del 21 de marzo de 2002, por el cual adoptó el “PLAN BÀSICO DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL”³¹. En lo aportado, aparecen descritos los procedimientos para expedir licencias, para “Obras de Urbanismo”, entre otras.

El 1 de noviembre de 2006, las partes suscribieron el otrosí núm. 2 al contrato³², en el que advirtieron que el contrato se había suspendido porque “se hacía imposible cumplir con el tenor de lo establecido en la cláusula CUARTA de VALOR Y FORMA DE PAGO, en donde quedaba en cabeza del municipio de Sabanalarga, la constitución de un fideicomiso a través de una fiduciaria legalmente constituida en Colombia y vigilada por la Superintendencia Bancaria, en un término no mayor a noventa (90) días calendario a partir de la firma del contrato de concesión, para el recaudo y tenencia del impuesto de industria y comercio y su complementario de avisos y tableros”; y las partes acordaron:

³⁰ Esta es una transcripción literal. Las mayúsculas, errores o erratas forman parte del texto original.

³¹ Aportado parcialmente al expediente: f. 238-251, c. 2.

³² F. 92-94, c. 1.

“1. REINICIAR la vigencia del contrato de concesión cuyo objeto es la realización del Diseño, Construcción, Instalación, Mantenimiento y Explotación del amoblamiento urbano suscrito entre las partes: MUNICIPIO DE SABANALARGA, ATLANTICO y UNION TEMPORAL DESARROLLO URBANO DE COLOMBIA, a

partir del 1 de noviembre de 2006.

DAR CUMPLIMIENTO a la cláusula CUARTA de VALOR Y FORMA DE PAGO del contrato mediante la cual el MUNICIPIO DE SABANALARGA, en los términos de la misma, constituirá un fideicomiso a través de una fiduciaria legalmente constituida en Colombia y vigilada por la Superintendencia Bancaria, en un término no mayor a noventa (90) días calendario a partir de la firma del Otrosí No. 2 al contrato de concesión, para garantizar que el recaudo y tenencia del impuesto de industria y comercio y su complementario de avisos y tableros se destinen cumplidamente al concesionario, para el cabal desarrollo del objeto encomendado. Así mismo el MUNICIPIO DE SABANALARGA dará orden irrevocable de pago a la Fiducia que resulte adjudicada al culminar el proceso licitario [sic], para la asignación de los recursos cedidos al concesionario.

DAR INICIO al plan de ejecución de obras una vez constituido el encargo fiduciario en la vigencia del año 2007, con la obligación por parte del Municipio de cubrir los costos de inversión y Operación y Mantenimiento a partir del 1 de enero de 2008.

RENUNCIAR, por parte del Concesionario, dada la suspensión de la obra desde el 8 de agosto de 2000 y el reinicio a partir del primero (1) de noviembre de 2006, al cobro por cualquier vía judicial o extrajudicial, de los recursos que desde la firma del contrato de concesión, habían sido cedidos al concesionario, ajustándose las partes al cumplimiento de lo que en el presente documento se acepta por ambas.

Las partes ratifican que las demás cláusulas y condiciones del contrato principal continúan con la misma obligatoriedad para las mismas”.

Durante la ejecución del contrato, las partes intercambiaron la siguiente

correspondencia:

Mediante oficios³³ SL-7154 del 5 de mayo de 2009, SL-7741 del 21 de octubre de 2009, SL- 7953 del 2 de diciembre de 2009, SL-7968 del 3 de diciembre de 2009, SL-8113 del 2 de febrero de 2010, SL-8123 del 4 de febrero de 2010, SL-8266 del 12 de marzo de 2010 y SL-9094 del 15 de octubre de 2010, el Consorcio se dirigió al Municipio para solicitar, entre otros: (i) la emisión de las licencias o permisos para la adecuación del mobiliario urbano, invocando el literal b) de la cláusula vigésima quinta; (ii) la adopción de medidas necesarias para mantener las condiciones económicas, técnicas y financieras existentes al momento de proponer; (iii) y la inclusión y reconocimiento del “25% del impuesto de industria y comercio, 100% del impuesto complementario de avisos y tableros, y 100% del impuesto de publicidad exterior visual”.

Como respuesta al oficio SL-9094, el Municipio, a través de documento³⁴ suscrito por el profesional universitario con “funciones de interventor de Obras” y el secretario de desarrollo integral, respondió lo siguiente:

“En el caso particular del amoblamiento urbano se establecería de manera conjunta con la secretaría de gobierno dado que el municipio no se encuentra certificado en temas de tránsito […] no obstante la esta [sic] dependencia carece de los elementos probatorios o soportes para el previo estudio de su petición, debido que no conocemos el contrato de concesión, las obligaciones por parte del ente municipal, como tampoco se tiene claridad jurídica en la mencionada concesión.

³³ F. 144-152, c. 1. Algunos de estos oficios fueron aportados de manera incompleta.

³⁴ F. 253-255, c. 2.

En este caso es menester de ustedes dar a conocer a través de todos los soportes existentes allegarlos a esta dependencia ya que no se cuenta con ninguno de ellos, expresarle a su vez que todo lo invocado en su escrito debe ser acompañado de los mismos ya que no se puede corroborar fechas, contratos, suscripción de convenios, otro sí [sic], entre otros.

Además este contrato de concesión (si existe) debe ser revisado por el área jurídica de nuestra administración con el fin de establecer los derechos y obligaciones como tan bien [sic] el costo/beneficio y establecer el norte de esta solicitud en cuestión”.

La UTDUC presentó solicitud de conciliación extrajudicial el 29 de abril de 2011. La Procuraduría 117 Judicial II para Asuntos Administrativos de Barranquilla, expidió constancia de no acuerdo³⁵ el 14 de julio de 2011.

En el proceso, el Tribunal decretó la práctica de tres dictámenes periciales³⁶, conforme lo solicitó la demandante: (i) uno, practicado por un ingeniero civil que realizara “un censo” del mobiliario urbano instalado “por el concesionario del sistema de amoblamiento urbano […] y determine cuantos elementos fueron instalados por el contratista y de acuerdo al precio del mercado, determine a cuánto asciende la inversión contractual ejecutada en el curso del contrato, e igualmente determine el estado de ejecución del contrato por parte del concesionario”; (ii) el segundo, a cargo de un perito financiero para determinar el precio estimado de lo dejado de percibir por la UTDUC entre la radicación de la solicitud de conciliación y el momento de terminación del contrato; y (iii) el tercero, encargado a otro ingeniero civil, para determinar si los equipos y maquinarias dispuestas por el contratista estaban acordes con los propuestos en la oferta, “a efectos de mostrar que el contratista cuenta con todos los equipos para desarrollo y ejecución del contrato, pero la omisión de la entidad no hizo posible la ejecución óptima”.

La primera de las pericias³⁷ fue presentada el 11 de marzo de 2013 por el ingeniero civil Juan Carlos Rapalino Valle, quien, a partir del estudio del expediente, de una inspección ocular practicada “los días 26 y 27 de febrero de 2013 y 4, 5, y 6 de marzo de 2013”, y de una inspección de documentos en la sede de UTDUC, concluyó que el contratista ejecutó el contrato instalando un (1) paradero, un (1) “Mupi”, una (1) “Base de una caneca”, (2) “Bolardos”, y 190 señales de tránsito verticales, en buen estado de conservación que, a su juicio, “es indicativo de que el concesionario ha ejecutado actividades de mantenimiento de dichos elementos”. Anexó fotografías y un listado de la ubicación con coordenadas de cada uno de los elementos referidos.

A juicio de este experto, “los elementos encontrados al momento de la inspección ocular y relacionados en el censo […] tienen un valor de CIENTO TRES MILLONES UN MIL CIENTO NUEVE PESOS ($103.601.109,00)”, tomados a partir de los precios unitarios contenidos en la propuesta presentada por la UTDUC, y que “fueron incrementados con el IPC desde junio de 2000 hasta diciembre de 2012”. Agregó que según de los antecedentes del contrato la suspensión de su ejecución tuvo lugar el 8 de agosto de 2000, y duró hasta el 1 de noviembre de 2006, fecha en que se firmó el otrosí núm. 2 (aptdo. 4.8).

El dictamen contable³⁸, realizado por el contador Armando Antonio Solano

³⁵ F. 264, c.2.

³⁶ F. 297-301, c. 2.

³⁷ C. 5

³⁸ F. 334-357, c. 2.

Sánchez, calculó el daño emergente y el lucro cesante, en una suma de veintisiete mil ochocientos treinta y tres mil millones trescientos siete mil ochocientos treinta pesos ($27.833'307.830), discriminada en los “gastos precontractuales”, la “inversión inicial ejecutada”, la “administración, operación y mantenimiento” y “explotación publicitaria causada”, cifras calculadas a partir de las proyecciones formuladas en la propuesta de contrato, y actualizadas con el IPC y el doble del interés civil.

El ingeniero civil Alberto Acevedo Villarreal presentó el otro dictamen técnico, en el que, a partir de la documentación obrante en este proceso, la inspección a las sedes administrativa y operativa de la UTDUC, y la documentación suministrada por una de las sociedades que integraron la contratista, concluyó que:

“[…] los Recursos Humanos, Inmuebles, Vehículos operativos, Herramientas y Equipos, así como el personal administrativo, técnico, financiero, y jurídico, aunado a los procesos organizacionales (Organigrama. Plan de Salud, Programa de Ejecución, condiciones laborales adecuadas), permiten desarrollar el objeto del contrato para la Construcción, Instalación, Administración, Diseño, Mantenimiento y Explotación Múltiple de los elementos del amoblamiento Urbano del Municipio […]”.

CONSIDERACIONES

1. Según el artículo 82 del CCA, modificado³⁹ por el artículo 1 de la Ley 1107 de 2006, la Sala es competente para conocer del presente asunto por tratarse de un recurso de apelación interpuesto contra un fallo del Tribunal Administrativo de Atlántico⁴⁰ proferido en el marco de la acción de controversias contractuales⁴¹, en el que una de las partes es una entidad territorial, dentro de un proceso cuya cuantía impone su juzgamiento en doble instancia⁴².
2. En relación con la presentación oportuna de la demanda, que fue descartada por la providencia de primera instancia que no estudió el asunto de fondo, la Sala advierte lo siguiente:
1. El artículo 136 numeral 10 del CCA regula la caducidad de la acción de controversias contractuales. Inicialmente, el encabezado de esta disposición prevé un plazo de dos (2) años para presentar la demanda, contados a partir del día siguiente al del acontecimiento de los motivos de hecho o de derecho que

³⁹ “Articulo 82. Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley.”

⁴⁰ CCA, artículo 129 (subrogado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998): “El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión”.

⁴¹ De acuerdo con el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, por regla general, “el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa”.

⁴² Según el artículo 132 numeral 5 del CCA (subrogado por el artículo 40 de la Ley 446 de 1998), los asuntos “referentes a contratos de las entidades estatales en sus distintos órdenes y de los contratos celebrados por entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, cuando su finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales”. Para la fecha de presentación de la demanda, el tope mencionado equivalía a la suma de $267.800.000. En la demanda, las pretensiones fueron estimadas en $13.946.770.494,9, guarismo que supera el límite fijado por la norma procesal.

fundamenten las pretensiones⁴³. No obstante, este lapso genérico se cuenta de manera diferente en casos especificados por el legislador, entre los cuales se encuentran aquellos que están sometidos a liquidación.

2. Para la fecha de la celebración del contrato⁴⁴ que motiva la demanda, se encontraba vigente la redacción original del artículo 60 de la Ley 80 de 1993, que ordenaba la liquidación de los contratos de tracto sucesivo, de “aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo”, y de aquellos que así lo requieran. Visto el contrato y sus diferentes obligaciones (aptados. 4.2 a 4.8), es evidente que dicho negocio es de ejecución diferida en el tiempo⁴⁵, por lo que estaba conminado a liquidarse por mandato legal.
3. Ahora, la liquidación del contrato debe emprenderse a partir del momento en que este termina por cualquier motivo, sea normal o anormal⁴⁶. En este caso, la vigencia del contrato no ha expirado. En efecto, el plazo contractual, pactado a veinticinco (25) años desde el momento de su perfeccionamiento (aptdo. 4.2.2) que, en un contrato regido por el EGCAP, tiene lugar cuando hay acuerdo entre las partes sobre el objeto y la contraprestación y este fue elevado a escrito⁴⁷, se produjo en este caso el veintisiete (27) de junio de dos mil (2000) (aptado. 4.2). Como es lógico, al no haber terminado el contrato, tampoco ha tenido lugar la liquidación correspondiente.
4. Entonces, al margen de que en este caso la conducta que la parte actora hubiera identificado el incumplimiento contractual como la omisión de entregar permisos y autorizaciones para ejecutar el objeto contractual, lo relevante para el cómputo del término de caducidad es que la demandante decidió iniciar el proceso judicial de controversias contractuales sin que haya sido liquidado el contrato, no porque las partes, o en su defecto la administración, hayan omitido esa labor,

⁴³ “10. En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento”.

⁴⁴ Según el artículo 38 de la Ley 153 de 1887: “En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración. // Exceptúanse de esta disposición: // 1. Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato, y // 2. Las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado; la cual infracción será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido”. ⁴⁵ “De manera que lo consagrado por la disposición, que prima facie parece una redundancia – al señalar que los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo, son liquidables- establece de manera objetiva y al margen de las disquisiciones académicas, que deberán ser liquidables. Se itera: lo determinante para establecer si un contrato es liquidable o no, no es la clasificación dada por la doctrina, sino el hecho de que las obligaciones establecidas en él se prolonguen o no en el tiempo, este es un criterio mucho más pragmático y apegado a la realidad de la contratación estatal”: CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección C. Auto del 21 de noviembre de 2013. Rad. 19001-23-31-000-2011-00613-01(47864).

⁴⁶ “En la primera categoría, esto es entre los modos normales de terminación de los contratos de la Administración, suelen y pueden incluirse las siguientes causales: a).- cumplimiento del objeto; b).- vencimiento del plazo extintivo de duración del contrato; y c).- acaecimiento de la condición resolutoria expresa, pactada por las partes. // Los modos anormales de terminación de los contratos de la Administración se configuran, a su turno, por: a).- desaparición sobreviniente del objeto o imposibilidad de ejecución del objeto contratado; b).- terminación unilateral propiamente dicha; c).- declaratoria de caducidad administrativa del contrato; d).- terminación unilateral del contrato por violación del régimen de inhabilidades o incompatibilidades; e).- desistimiento -o renuncia-, del contratista por la modificación unilateral del contrato en cuantía que afecte más del 20% del valor original del mismo; f).- declaratoria judicial de terminación del contrato; y h).- declaratoria judicial de nulidad del contrato. // Además se encuentra, como causal de terminación de los contratos de la Administración, el mutuo consentimiento de las partes, la cual se ubica en un estadio intermedio, puesto que no corresponde exactamente a los modos normales de terminación del contrato -puesto que al momento de su celebración las partes no querían ni preveían esa forma de finalización anticipada-, como tampoco corresponde en su totalidad a los modos de terminación anormal, dado que está operando la voluntad conjunta de las partes y ello forma parte esencial del nacimiento y del discurrir normal de todo contrato (artículo 1602 C.C.)”: CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 4 de diciembre de 2006. Rad. 76001-23-31-000-1994-00507-01(15239).

⁴⁷ Ley 80 de 1993, artículo 40.

presupuesto desarrollado por el literal d) del artículo 136 del CCA⁴⁸, sino debido a que el vínculo contractual permanece vigente.

Ante esta premisa, que no está contemplada expresamente por la norma procesal, se abren dos posibles interpretaciones: La primera de ellas, asumida por el Tribunal, consiste en afirmar que el término de caducidad de la acción contractual aplicable a este tipo de situaciones es el bienal genérico, es decir, los dos años desde la ocurrencia que motiva la demanda, obviando que el negocio jurídico está legalmente sometido a liquidación.

Mientras que con la segunda interpretación posible, que ha sido acogida por la jurisprudencia de la Sección⁴⁹, los contratos pactados con un plazo de ejecución muy amplio, como suele pasar con las concesiones, la demandante puede ejercer la acción contractual en cualquier momento mientras el contrato continúe en vigor, privilegiando el acceso a la administración de justicia ante el silencio de la norma procesal, en desarrollo de los principios pro actione y pro damnato.

5. La Sala opta por esta última postura y descarta la del Tribunal, no solamente por las razones esgrimidas por la jurisprudencia, con las cuales coincide, sino también porque esta interpretación: (i) es coherente con la figura de la liquidación del contrato estatal que existe en el ordenamiento para, entre otros propósitos, permitir una alternativa autocompositiva de solución de los conflictos generados entre los contratantes⁵⁰, por lo que, si bien nada impide iniciar el proceso

⁴⁸ “d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar”.

⁴⁹ En sentencia invocada por el recurso de apelación, que juzgó un asunto en que se debatía la nulidad absoluta de un contrato de alumbrado público que todavía estaba en ejecución, esta Subsección consideró que “cuando la pretensión está fundamentada en la posibilidad de decretar la nulidad absoluta de un contrato por la entrada en vigencia –con posterioridad a la suscripción del negocio– de un precepto de rango superior, deviene inadmisible aplicar en sentido rígido las disposiciones sobre caducidad porque el legislador no contempló ni reguló esa situación concreta, razón por la que corresponde a esta Corporación fijar la interpretación que más se acompase con los lineamientos superiores, esto es, la que respete en mayor medida el efecto útil de los principios constitucionales y, concretamente, el acceso efectivo a la administración de justicia. // Así las cosas, tiene sentido verificar la ocurrencia o no del término de caducidad cuando se solicita la nulidad absoluta del contrato estatal en aquellos supuestos en que el vicio se materializa desde el mismo momento de la celebración del negocio jurídico, pero no ocurre igual en aquellas situaciones en las que la posible irregularidad se desprende de la promulgación o expedición de una norma que revistiendo superioridad jerárquica al contrato puede llegar a afectarlo, hipótesis esta última que lejos de poder ser asimilada a la primera, requiere una interpretación armónica de las disposiciones legales sobre caducidad, en aras de garantizar al máximo el respeto por los cánones constitucionales. // En consecuencia, la caducidad en el caso concreto no ha operado por la sencilla pero potísima razón de que el contrato estatal se mantiene en ejecución y, por lo tanto, no se ha producido su terminación, momento éste desde el que, de haber acaecido, habría lugar a verificar el cómputo del plazo respectivo”. CONSEJO DE ESTADO- Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 9 de mayo de 2011. Rad. 17001-23-31-000-1996-03070-01(17863).

Más recientemente, la Subsección A sostuvo una posición semejante, en un proceso en el que se reclamaba el restablecimiento del equilibrio económico de un contrato de concesión: “La demanda que originó el presente proceso está dirigida a que se declare el rompimiento del equilibrio económico del contrato de concesión celebrado por las partes el 16 de octubre de 2002, con una duración de 20 años, es decir que el negocio jurídico se encontraba vigente para la época de presentación de la demanda, razón por la cual, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la misma fue presentada en tiempo. // Lo anterior, por cuanto se trata de un contrato susceptible de liquidación y, en consecuencia, el término de caducidad de dos años debe contabilizarse en la forma dispuesta por los literales c) y d) de la referida norma, liquidación que presupone la terminación del contrato. Contrario sensu, si el negocio jurídico aún está vigente, el término de caducidad para demandar pidiendo la declaratoria del rompimiento del equilibrio económico del contrato, no ha empezado a correr y, por lo tanto, la demanda fue oportuna”. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 20 de noviembre de 2019. Rad. 23001-23-31-000-2008-00132-01(41934).

⁵⁰ En este punto, cabe señalar que de acuerdo con los incisos segundo y tercero del artículo 60 de la Ley 80 de 1993, aún vigentes, el legislador precisó que en la etapa de liquidación “las partes acordarán los ajustes,

correspondiente, es preferible agotar ese escenario y aglomerar todas las posibles discrepancias en esa oportunidad, antes que acudir de modo imperativo al litigio; y

encuentra desarrollo el principio de economía procesal⁵¹, ya que la parte afectada no se verá conminada a iniciar procesos individuales por cada reclamación que formule durante la ejecución contractual, bajo el pretexto de garantizar su presentación en tiempo, lo que a su vez significaría el desquicio del aparato judicial en torno a múltiples disputas surgidas de un mismo convenio⁵².

6. Por estas razones, la respuesta al primer problema jurídico (aptdo. 3.1.) es negativa. Así, para el momento de presentación de la demanda, e incluso para la fecha de esta sentencia, el contrato continúa vigente, por lo que entiende esta Colegiatura que la acción fue iniciada oportunamente y, en consecuencia, revocará la providencia apelada.
3. Comoquiera que la demandante UTDUC y el Municipio son las partes del contrato sobre el cual versa la presente controversia (aptdo. 4.2), ambas están legitimadas en el proceso contencioso contractual, por activa y por pasiva, respectivamente.

La nulidad del contrato sub judice

Para abordar el segundo problema jurídico (aptdo. 3.2), es necesario analizar las posturas de la parte demandada (aptdo. 2.2.2) y de la vista fiscal (aptdo. 2.5.3), coincidentes en que debería declararse la nulidad absoluta del contrato que motiva esta actuación, aunque por razones diferentes:

El Ministerio Público adujo que se violó el principio de transparencia toda vez que no hay prueba de los estudios previos que antecedieron el contrato de concesión, ni tampoco hubo vigilancia sobre la ejecución de las obligaciones allí emanadas. Este señalamiento en contra de la validez del contrato expresa que, en tanto no hay elementos de prueba acerca de la confección de dichos elementos

revisiones y reconocimientos a que haya lugar”, e indicó que en “el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo.”

⁵¹ “El principio de la economía procesal consiste, principalmente, en conseguir el mayor resultado con el mínimo de actividad de la administración de justicia. Con la aplicación de este principio, se busca la celeridad en la solución de los litigios, es decir, que se imparta pronta y cumplida justicia”. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C-037 del 19 de febrero de 1998.

⁵² En relación con este punto, esta Colegiatura reitera lo indicado desde hace mucho tiempo por la jurisprudencia de la Sección: “La interpretación hecha por el tribunal desconoce por completo la noción del ejercicio de las acciones contractuales, dado que el negocio jurídico es un todo inescindible respecto del cual habrán de tenerse presentes fenómenos tales como su terminación y liquidación para aplicarles la drástica figura de la caducidad de las acciones respectivas. // En materia contractual ahora que distinguir los negocios que requieren de una etapa posterior a su vigencia para liquidarlos, de aquellos otros que no necesitan de la misma. En estos, vale decir, para los cuales no hay etapa posterior a su extinción, cualquier reclamación judicial deberá llevarse a cabo dentro de los dos años siguientes a su fenecimiento. Para los contratos, respecto a los cuales se impone el trámite adicional de liquidación, dicho bienio para adicionar judicialmente comenzará a contarse desde cuando se concluya el trabajo de liquidación, o desde cuando se agotó el término para liquidarlo sin que se hubiere efectuado, bien sea de manera conjunta por las partes o unilateralmente por la administración. // La Sala reitera su punto de vista sentado en oportunidades anteriores en el sentido de que los pagos periódicos que deba efectuar la administración como consecuencia de un contrato no pueden ser mirados como hechos aislados para aplicarles exegéticamente el concepto de caducidad de la acción, sino que deberá aplicarse la solución consignada en el parágrafo inmediatamente anterior de esta Providencia. Dicho otra manera no puede interponerse le contratista la dura y lógica tarea de estar presentando demandas sucesivas por los incumplimientos periódicos imputables a la administración, pues ello no se compadece con la lógica con la cordialidad y armonía que debe reinar entre las partes ni con la seriedad y consideración debida a la administración de justicia. Semejante tesis sólo fomenta la proliferación de controversias judiciales colocando en serios peligros los derechos sustanciales de los justiciables, amén de lo ya consignado”. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Auto del 8 de junio de 1995. Rad. 10634. (Subrayas añadidas).

previos, o de la vigilancia ejercida sobre el contrato, de manera directa o a través de interventor, se deduce que no existieron los documentos precontractuales ni la actividad de gestión.

Sin embargo, a juicio de esta Sala, que no hayan sido aportados los documentos echados de menos, o que no existan medios informativos de la actuación del interventor o de la administración no permite inferir que el contrato no haya contado con estudios previos ni pliego de condiciones, ni que el desarrollo del contrato haya carecido de vigilancia o control. Estas aseveraciones, al estar huérfanas de prueba quedan en meras conjeturas que no logran contradecir siquiera lo consignado por las partes en el contrato (aptados. 4.2 y 4.2.1).

Bajo estas condiciones, no resulta procedente la declaración de nulidad solicitada por la vista fiscal conforme a este motivo.

Invocando las mismas circunstancias, la vista fiscal sostuvo que el contrato debería anularse por objeto ilícito al violar el principio de planeación, basándose en pronunciamientos⁵³ que aisladamente lo consideraron de ese modo. Con todo, sin desconocer la destacada importancia de dicho principio en la contratación estatal⁵⁴, y su relación con otros principios de la contratación como el de economía⁵⁵, actualmente la jurisprudencia sostiene que el desconocimiento del principio de planeación “no es una causal autónoma o directa de nulidad del contrato”⁵⁶, por lo que no es posible sostener que su trasgresión, por sí sola, derive en la invalidez del negocio jurídico. Igualmente, la jurisprudencia resalta la necesidad de que las causales de nulidad sean establecidas previamente por el legislador, lo que no ocurre cuando su fundamento es exclusivamente la aplicación inmediata de un principio⁵⁷. Así que, además de que las circunstancias aludidas carecieron de prueba, tampoco es posible declarar la nulidad del contrato basada en la vulneración del principio de planeación, en los términos aludidos por el Ministerio Público.

La entidad y el Ministerio Público afirmaron, además, que en la firma del contrato y de sus otrosíes, el propio Municipio comprometió vigencias futuras, sin estar expresamente autorizado para ello por el concejo municipal. Estas aseveraciones, según la demandada y la vista fiscal, conducirían a declarar la nulidad absoluta del contrato.

Frente a lo anterior, la Sala destaca que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, cualquier irregularidad en la suscripción del contrato estatal no genera necesariamente su nulidad, pues su configuración depende de la etapa en la que esta se presente. La jurisprudencia de esta Sección⁵⁸, a partir del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, estableció que los elementos de perfeccionamiento del contrato

⁵³ CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 10 de diciembre de 2015. Rad. 73001-23-31-000-2012-00012-01 (51489).

⁵⁴ Ver: CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencias del 29 de agosto de 2007. Rad. 25000-23-26-000-1994-09845-01(14854) y Rad. 85001-23-31-000-1996-00309-

01(15324).

⁵⁵ Ver: CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 8 de junio de 2018. Rad. 25000-23-26-000-1999-01988- 01(38120). Aptdo. 3.7.1.

⁵⁶ CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia de tutela del 21 de agosto de 2014. Rad. 11001031500020130191900

⁵⁷ Ver: CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección B. Sentencias del 8 de septiembre de 2021. Rad. 25000-23-36-000-2015-02527-01(61583) y del 11 de octubre de 2021. Rad. 52001-23-33-000-2014-00164-01(63117).

⁵⁸ CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección, sentencia del 28 de septiembre de 2006. Rad. 73001-23-31-000-1997-05001-01 (15307). En igual sentido, sentencia del 23

de junio de 2010, rad. 66001-23-31-000-1998-00261-01 (17860).

son el acuerdo sobre el objeto y la contraprestación, y su formalidad escrita, mientras que lo relacionado con la disponibilidad presupuestal, ya sea el respectivo registro o el certificado de disponibilidad, “no es una condición de existencia del contrato estatal o de su 'perfeccionamiento', [sino] un requisito necesario para su ejecución”⁵⁹. Así las cosas, ha concluido que las irregularidades que se generen frente a estos últimos elementos, no generan la nulidad del contrato en la medida en que afectan su ejecución y no su validez.

Ahora bien, en relación con los contratos en los que se comprometen vigencias futuras, la Sala resalta, que según el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, la contratación con este tipo de recursos se rige por las normas de la ley orgánica de presupuesto. Veamos:

“Artículo 41. Del perfeccionamiento del contrato. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito.

Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto. […]” (subrayado añadido).

Ahora bien, la ley orgánica de presupuesto, compilada en el Decreto 111 de 1996⁶⁰ prescribió lo siguiente:

“Artículo 23. La Dirección General del Presupuesto Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público podrá autorizar la asunción de obligaciones, que afecten presupuestos de vigencias futuras, cuando su ejecución se inicie con presupuesto de la vigencia en curso y el objeto del compromiso se lleve a cabo en cada una de ellas . Cuando se trate de proyectos de inversión nacional deberá obtenerse el concepto previo y favorable del Departamento Nacional de Planeación.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Dirección General del Presupuesto Nacional, incluirá en los proyectos de presupuesto las asignaciones necesarias para darle cumplimiento a lo dispuesto en este artículo.

Las entidades territoriales podrán adquirir esta clase de compromisos con la autorización previa del Concejo Municipal, Asamblea Departamental y los Consejos Territoriales Indígenas o quien haga sus veces, siempre que estén consignados en el Plan de Desarrollo respectivo y que sumados todos los compromisos que se pretendan adquirir por esta modalidad, no excedan su capacidad de endeudamiento. […]

Artículo 71. Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos.

Igualmente, estos compromisos deberán contar con registro presupuestal para que los recursos con él financiados no sean desviados a ningún otro fin. En este registro se deberá indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar. Esta operación es un requisito de perfeccionamiento de estos actos administrativos.

⁵⁹ CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección, sentencia del 28 de septiembre de 2006. Rad. 73001-23-31-000-1997-05001-01 (15307).

⁶⁰ “Por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la ley 225 de 1995 que conforman el Estatuto Orgánico del Presupuesto”.

En consecuencia, ninguna autoridad podrá contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes, o en exceso del saldo disponible, o sin la autorización previa del CONFIS o por quien éste delegue, para comprometer vigencias futuras y la adquisición de compromisos con cargo a los recursos del crédito autorizados. […]” (énfasis añadido).

De acuerdo con estas normas, la jurisprudencia⁶¹ de esta Corporación ha precisado que, cuando se pacta una contraprestación a favor del contratista con cargo a vigencias futuras, sin que medie la autorización de la respectiva autoridad competente, se genera la nulidad del negocio jurídico⁶², en la medida en que dicho requisito hace parte de los prepuestos establecidos en la ley orgánica de presupuesto –a la que remite expresamente el artículo 41 de la Ley 80 de 1993– que se deben cumplir para la asunción de obligaciones con cargo a este tipo de recursos. Aunado a ello, la jurisprudencia ha referido que, cuando la violación de las normas de presupuesto sea “de tal naturaleza que [conlleve] una contratación con objeto o contraprestación prohibida, […] se configur[a] una causal de nulidad absoluta por razón de la celebración del contrato en violación de una ley imperativa”⁶³. De acuerdo con lo anterior, la Sala analizará las cláusulas contractuales que desarrollan la contraprestación del contrato y si estas conllevan su nulidad, por violación de otras normas del ordenamiento jurídico, como se verá más adelante.

Ahora, como los cargos de nulidad contractual alegados por la demandada y el Ministerio Público no fueron planteados en pretensiones de reconvención, esta Colegiatura estima necesario evaluar si cabe declarar de oficio la nulidad absoluta del contrato⁶⁴, en virtud del deber preceptuado por el artículo 45 de la Ley 80 de 1993⁶⁵, en concordancia con el inciso tercero del artículo 87 del CCA⁶⁶ y el artículo 1742 del Código Civil⁶⁷. Cabe reiterar⁶⁸ que un pronunciamiento oficioso en tal sentido debe presuponer estos requisitos: (i) que no haya ocurrido la prescripción extraordinaria; (ii) que hayan intervenido los contratantes o sus causahabientes; y

que la nulidad absoluta esté plenamente demostrada en el proceso.

⁶¹ CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2011. Rad. 20001-23-31-000-2004-01644-01 (37438).

⁶² CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 10 de febrero de 2021. Rad. 50001-23-31-000-1999-10249-01 (45397). “Dicha actuación, omisiva de los requisitos legales para comprometer el presupuesto, también sustenta la nulidad absoluta del contrato, no porque el registro y trámite presupuestal fuera un requisito para su validez, sino porque se utilizó la contratación pública para un fin contrario a la Constitución y la ley, cual fue el de comprometer, por parte del alcalde de turno, los recursos municipales más allá de su mandato, por un lapso de 15 años, en contravía de las normas que regulan la ejecución de los presupuestos públicos y con un contratista de su personal escogencia, sin agotamiento del proceso de selección que la ley imponía” (negritas y subrayado por fuera de texto).

⁶³ CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 13 de abril de 2016. Rad. 47001-23-31-000-2009-00296-02 (42565).

⁶⁴ En relación con este deber, ver: CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 15 de octubre de 2020. Rad. 76001-23-33-000-2012-00118-01(48784). ⁶⁵ “Articulo 45. De la nulidad absoluta. La nulidad absoluta podrá ser alegada por las partes, por el agente del ministerio público, por cualquier persona o declarada de oficio, y no es susceptible de saneamiento por ratificación. […]”.

⁶⁶ “El Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad

absoluta. El Juez Administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso. En todo caso, dicha declaración sólo podrá hacerse siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes”.

⁶⁷ Artículo 1742. Subrogado por el art. 2º, Ley 50 de 1936. “La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello; puede así mismo pedirse su declaración por el Ministerio Público en el interés de la moral o de la ley. Cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por la ratificación de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria”.

⁶⁸ Ver: CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección A. Sentencia del 3 de octubre de 2012. Rad. 23001-23-31-000-1998-08976-01(26140)

En el sub judice se cumplen los dos primeros requisitos así: según el citado artículo 1742 del Código Civil, el juez no podrá pronunciar de oficio la nulidad absoluta del contrato si ocurre la prescripción extraordinaria⁶⁹ que, para este caso, es la de veinte (20) años de la redacción original⁷⁰ del artículo 2532 del Código Civil, vigente para la fecha en que se firmó el contrato. Teniendo en cuenta que el mencionado término se interrumpió⁷¹ con la presentación de la demanda –del 19 de julio de 2011 (aptdo. 2.1)– notificada dentro del término de un año⁷² desde el enteramiento del demandante⁷³, esta Colegiatura observa que aún está en tiempo para emitir un pronunciamiento sobre la validez del contrato. De otra parte, es claro que en el proceso han intervenido las partes que celebraron el negocio jurídico juzgado.

En relación con la demostración de la nulidad del contrato, la Sala deberá analizar el acuerdo de voluntades para determinar, más allá de la denominación que las partes quisieron darle a su acuerdo de voluntades⁷⁴, si este negocio jurídico realmente corresponde a un contrato de concesión. Para tal efecto, cabe recordar que este tipo contractual ha sido delineado en la Ley 80 de 1993, artículo 32, numeral 4:

⁶⁹ “8.4.-El artículo 2º de la Ley 50 de 1936, en la nueva redacción que le dio al artículo 1742 del C. C., expresa que la nulidad absoluta se sanea “en todo caso” por prescripción extraordinaria. // 8.5.- Por consiguiente, cualquiera que sea la causa que da origen a la nulidad absoluta, transcurrido el término de la prescripción extraordinaria ya no podrá ella pedirse ni decretarse, no porque el solo transcurso del tiempo torne lícito lo ilícito, sino porque el orden jurídico, en aras de la paz social y la seguridad jurídica, estima que es conveniente poner un límite temporal a la posibilidad de cuestionar los negocios jurídicos”. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección C. Sentencia del 15 de diciembre de 2017. Rad. 76001-23-33-000-2013-00169-01 (50045).

⁷⁰ Esta norma fue modificada posteriormente por la Ley 791 del 29 de diciembre de 2002, que redujo el término a la mitad.

⁷¹ La interrupción, a diferencia de la suspensión, “deja sin efecto todo el lapso transcurrido hasta el momento en que se produce el acto jurídico que la ocasiona, e impone que comience a contarse una vez más e íntegramente el plazo, si se desea obtener la prescripción liberatoria.” (CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Auto del 18 de diciembre de 2013. Rad. 1100131030272007-00143-01).

⁷² Supra. cit. 3.

⁷³ Según lo establece el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil: “Interrupción de la prescripción, inoperancia de la caducidad y constitución en mora. La presentación de la demanda interrumpe el término para la prescripción e impide que se produzca la caducidad, siempre que el auto admisorio de aquélla, o el de mandamiento ejecutivo, en su caso, se notifique al demandado dentro del término de un (1) año contado a partir del día siguiente a la notificación al demandante de tales providencias, por estado o personalmente. Pasado este término, los mencionados efectos sólo se producirán con la notificación al demandado. […]”.

⁷⁴ “Así pues, en el ordenamiento jurídico colombiano más que desvanecerse la distinción entre elementos esenciales, naturales y accidentales de los contratos estatales, lo que bien puede ocurrir es que el carácter imperativo de algunas normas de orden público o de los principios y finalidades de derecho público que informan la actividad contractual de las entidades estatales, impidan a las partes soslayar el significado, el contenido o los alcances de los elementos naturales de la modalidad contractual que eligieron y a cuyos elementos esenciales se avienen, con la consecuencia que genera la imposibilidad de eludir el contenido inherente a la especie contractual elegida por las repercusiones que ello puede generar en relación con la validez del negocio jurídico. // Por lo demás y en consonancia con cuanto se viene exponiendo, no puede perderse de vista que con el fin de dilucidar cuál es el contenido mínimo que debe incluir un contrato para que surta la plenitud de los efectos que la ley asigna al tipo contractual escogido por las partes, más que la mera voluntad de éstas resulta necesario identificar la función económica que el específico vínculo contractual está llamado a producir […] // Lo expuesto conduce a señalar que la naturaleza del vínculo contractual o la identificación del tipo negocial celebrado no constituye una cuestión que dependa, en exclusiva y ni siquiera principalmente, de la denominación que al convenio decidan otorgar las partes, sino que dicha naturaleza o modalidad derivan, fundamentalmente, de la función económico-social que el acto jurídico esté llamado a cumplir o, en otros términos, de los elementos que permiten configurar el tipo contractual del cual se trate; de ahí que el contrato, como forma específica de negocio jurídico, se califique como la más cotidiana y usual forma de disposición de intereses en procura de una función práctica, económica o social y que en consideración a la función o funciones que les corresponda desplegar, el ordenamiento jurídico instituya categorías o tipos de contratos dentro de un esquema fáctico concreto, definitorio de su naturaleza, clase o especie, algunas de ellas reguladas expresamente por el legislador, otras por la sociedad -de suerte que surgen incluso de los usos y de las prácticas sociales- y otras por el tráfico jurídico mismo, diferenciándose así los contratos típicos y nominados de los atípicos y los innominados…”: CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 18 de marzo de 2010. Rad. 25000-23-26-000-1994-00071-01(14390).

“4o. Contrato de Concesión.

Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden”.

El vocablo “concesión” abarca instituciones jurídicas de diversa naturaleza⁷⁵. Pero, desde la óptica contractual, la anterior norma en particular se refiere al negocio jurídico celebrado entre una entidad pública otorgante o concedente, titular del bien público, encargada del servicio público o de la construcción de la obra; y un particular concesionario a quien la entidad pública le confiere⁷⁶: (i) la prestación, operación, explotación, organización o gestión del servicio público (concesión de servicios públicos); (ii) la construcción, explotación y conservación de una obra (concesión de obra pública) o (iii) la explotación y conservación de un bien de servicio o uso público (concesión de bien público)⁷⁷.

Si bien el género del contrato de concesión comprende muchas especies⁷⁸, la jurisprudencia ha precisado en múltiples ocasiones aquellos aspectos que son

⁷⁵ Ver: CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 12 de diciembre de 1997. Rad. 1050, y Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 19 de junio de 1998. Rad. 10217, en que se cita el criterio doctrinario de Georges Vedel (en: “Derecho Administrativo”. Biblioteca Jurídica Aguilar. Madrid, 1980), quien señaló que “El término “concesión” es uno de los más vagos del derecho administrativo. Se emplea para designar operaciones que no tienen gran cosa de común entre ellas, excepto la de tener como base una autorización, un permiso de la Administración. De este modo se hablará de concesiones en los cementerios, de concesiones de tierras en los territorios de ultramar, de concesiones de construcción de diques, o de “incrementos futuros” que son simplemente ventas de materiales. // La expresión “concesión de servicio público” que se abrevia a veces con el término “concesión”, tiene, por el contrario, un sentido mucho más preciso. Se trata de un procedimiento mediante el cual una persona pública, llamada autoridad otorgante, confía a una persona física o moral, llamada concesionario, la misión de gestionar un servicio público bajo el control de la autoridad concedente, a cambio de una remuneración que consiste, en la mayoría de los casos, en las tarifas que el concesionario percibirá de los usuarios del servicio “

⁷⁶ Sobre las modalidades del contrato de concesión referido en el artículo 32.4 de la Ley 80 de 1993, ver: CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 7 de marzo de 2007. Rad. 11001-03-26-000-1995-11542-00(11542).

⁷⁷ Tal como lo ha señalado la jurisprudencia (Sent. 19-jun-1998, ya citada), el objeto de los contratos de concesión es bastante amplio, a tal punto que en este cabe la explotación de múltiples bienes o actividades, dentro de lo que la Ley permita. Así, la jurisprudencia ha destacado que “…si bien es cierto la Ley 80 de 1993 tal como lo hacía el derogado decreto ley 222 de 1983, enuncia a partir del artículo 33 una serie de actividades propias del objeto del contrato de concesión, todas ellas de servicios públicos como lo son las referentes a las telecomunicaciones y telefonía de larga distancia, entre otras, no significa que las concesiones de otra especie como la explotación de bienes o actividades que le son propias a una entidad estatal para obtener rentas y destinarlas a un servicio público a que se refieren otras disposiciones legales como lo es en el caso concreto el monopolio sobre los juegos de suerte y azar, sean concesiones distintas aunque si específicas. En esto la ley cumple con el mandato constitucional de darle a cada monopolio su “régimen propio” en los términos del artículo 336 de la Carta, el cual como es obvio habrá de complementarse con las normas generales de contratación de las entidades estatales en lo no regulado en él. // En este orden de ideas, el contrato de concesión no sólo se celebra para las prestación de servicios públicos sino también para la explotación de bienes o actividades que constitucional o legalmente se hayan asignado al Estado o cualquiera de las entidades públicas, porque al fin y al cabo cualquiera que sea su naturaleza, siempre tendrá una finalidad de servicio público.”

⁷⁸ La Corte Constitucional ha destacado que, por la amplitud de la definición traída por el artículo 32.4 de la Ley 80 de 1993, en el vocablo “contrato de concesión” están comprendidas tanto las tipificados por la Ley 80 de 1993 (concesión de obra, concesión de servicio público, concesión de bien público) como “por otras disposiciones legales, por ejemplo, concesión minera , concesión petrolera , concesión para la explotación de juegos de apuestas permanentes , concesión de servicios de telefonía de larga distancia nacional e internacional

comunes a todas estas, tanto en sus características⁷⁹ como en los componentes que provienen de su definición⁸⁰, lo que ha permitido identificar sus elementos esenciales, entre los cuales tiene una particular relevancia la forma de financiación del contrato, para el pago del precio o remuneración del concesionario, que le corresponde al concesionario⁸¹, y los riesgos empresariales que este asume, como

, concesión en contratos de aseo , concesión de las riberas de los ríos , concesión de servicios de radiodifusión sonora , etc.”: CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C-068 del 10 de febrero de 2009.)

⁷⁹ “La norma que se deja expuesta [artículo 32.4. de la Ley 80 de 1993] destaca como características principales del contrato las siguientes: a- La entidad estatal asume el carácter de cedente y otorga a un particular quien ostenta la calidad de concesionario, la operación, explotación, gestión, total o parcial de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial de una obra pública; .b-O el particular asume la gestión de un servicio público que corresponde al Estado sustituyendo a este en el cumplimiento de dicha carga; c- El particular asume la construcción y/o mantenimiento de una obra pública; d- El particular obtiene autorización para explotar un bien destinado al servicio o uso público; e- La entidad pública mantiene durante la ejecución del contrato la inspección vigilancia y control de la labor a ejecutar por parte del concesionario; f- El particular a cambio de la operación, explotación, construcción o mantenimiento de la actividad concedida recibe una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien o en general en cualquier otra modalidad de contraprestación; g- El concesionario asume la condición de colaborador de la administración en el cumplimiento de los fines estatales, para la continua y eficiente prestación de los servicios públicos o la debida ejecución de las obras públicas.”: CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 9 de diciembre de 2004. Rad. 25000-23-26-000-2002-1216-01(27921).

⁸⁰ “Prácticamente todas las definiciones al uso hacen referencia al menos a dos elementos como integrantes del tipo contractual que nos ocupa: de un lado, la existencia de un régimen legal “en sentido amplio” que de manera previa regula el funcionamiento del servicio concesionado, régimen que puede ser delineado, alterado o definido por la administración; y, de otro, las condiciones en que ésta última conviene con el particular la prestación del servicio, la construcción, el mantenimiento, la explotación de la obra, etc.”: CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 30 de noviembre de 2006. Rad. 11001-03-26-000-1995-03074-01(13074).

⁸¹ Sobre este elemento específico de los contratos en mención, ampliamente la jurisprudencia ha manifestado que: «[…] la concesión, en cualquiera de sus modalidades, es un contrato que se distingue de otros tipos negociales con los cuales tiene cierta proximidad en punto a su objeto -obra pública, servicios públicos, etcétera- por razón del factor consistente en quién asume, entre otras responsabilidades, la de la financiación de la ejecución de la obra, de la asunción de la prestación del servicio o de la explotación del bien del cual se trate, toda vez que dicha financiación correrá, en la concesión, por cuenta del concesionario, mientras que el repago de la misma es el que habrá de efectuarse por cuenta del usuario o beneficiario de la obra a largo plazo o por la entidad contratante misma, con el consiguiente margen de riesgo empresarial que asume el concesionario, dado que despliega una gestión directa suya y no a nombre de la entidad concedente; precisamente en la concesión la Administración encarga a un particular, quien se hará cargo de la consecución de los recursos, tanto técnicos como financieros, requeridos para su ejecución, asegurándole el repago de la inversión que él realiza mediante la cesión, por parte de la entidad concedente -o autorización de recaudo o pago directo- de “derechos, tarifas, tasas, valorización o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual, y en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden” . || La fuente de los recursos destinados a financiar la ejecución del objeto material de la concesión y particularmente la responsabilidad de su consecución, constituye por tanto, el elemento básico que integra la definición del negocio concesional y, “distingue claramente la concesión del contrato de obra pública, porque en éste la retribución del contratista consiste en un precio” ; ello da lugar a entender que la concesión se estructura y se caracteriza como un típico negocio financiero en el cual el particular destina a la construcción de una obra pública, a la prestación de un servicio o a la explotación de un bien de dominio público, recursos propios o gestados por él por su propia cuenta y bajo su propia responsabilidad, mientras que el Estado se obliga a las correspondientes prestaciones que permiten al concesionario recuperar su inversión y obtener sus ganancias mediante cualquiera de los mecanismos permitidos por la ley y convenidos en cada caso para obtener el repago de la inversión privada y sus rendimientos. || En ese orden de ideas, la utilidad o ventaja económica que se persigue con la celebración de este contrato por el particular concesionario no surge del “precio” pactado -equivalente al valor de la obra ejecutada, para citar el ejemplo del típico contrato de obra-, sino en el rendimiento de los recursos invertidos para la realización del objeto contractual o, en otros términos, en el retorno de la inversión realizada; dicho retorno constituye, entonces, el móvil que conduce al concesionario a la celebración del convenio; de este modo pueden, entonces, visualizarse las ventajas perseguidas por las partes en el contrato de concesión: el beneficio estatal se concreta en la realización de la obra, en la prestación del servicio o en la explotación del bien de dominio público, sin que para tal fin se haya visto precisado a afectar el presupuesto del Estado, y el del contratista concesionario, a su turno, en los rendimientos del capital invertido. || Consustancial, por consiguiente, al concepto de concesión, resulta que el concesionario tendrá a su cargo la ejecución del objeto del negocio concesional por su cuenta y riesgo, lo cual le adscribe la responsabilidad de la consecución de los recursos técnicos y económicos requeridos a tal fin; como contrapartida, el Estado contratante le otorgará, a más del derecho a construir la obra o explotar el bien o servicio, la remuneración correspondiente, la cual usualmente provendrá de la explotación económica del objeto de la concesión, con exclusión de terceros en esa actividad, a modo de privilegio, por un plazo determinado con el fin exclusivo de que recupere la inversión del capital destinado a la obra y, de esta forma,

parte de la justificación de estos instrumentos de gestión de los recursos públicos que pretenden fomentar la inversión de capitales privados en la concreción de intereses públicos⁸², así como la liberación y ahorro de recursos públicos que puedan necesitarse en otros rubros⁸³.

Si bien, el artículo 32.4 de la Ley 80 de 1993 prevé que la remuneración del contrato de concesión puede consistir en “cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden”, lo hace dentro del marco jurídico conceptual del mencionado tipo contractual⁸⁴ que determina la naturaleza contrastante de este tipo de negocio con relación con otros tipos contractuales. Por ende, el modo especial en que se remunera la concesión y los riesgos asumidos por las partes, al ser elementos esenciales del contrato, no pueden soslayarse so pena de que su ausencia derive en un contrato diferente⁸⁵.

igualmente se garantice la obtención de las utilidades lícitas que lo movieron a celebrar el contrato, de conformidad con las normas legales que regulan la materia. || […] En suma, los elementos que permiten identificar la naturaleza jurídica o la especial función económico-social que está llamado a cumplir el tipo contractual de la concesión […] son los siguientes: (i) la concesión se estructura como un negocio financiero en el cual el concesionario ejecuta el objeto contractual por su cuenta y riesgo, en línea de principio; (ii) el cumplimiento del objeto contractual por parte del concesionario debe llevarse a cabo con la continua y especial vigilancia y control ejercidos por la entidad concedente respecto de la correcta ejecución de la obra o del adecuado mantenimiento o funcionamiento del bien o servicio concesionado; (iii) el concesionario recuperará la inversión realizada y obtendrá la ganancia esperada con los ingresos que produzca la obra, el bien público o el servicio concedido, los cuales regularmente podrá explotar de manera exclusiva, durante los plazos y en las condiciones fijados en el contrato; la remuneración, entonces, “puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden” -artículo 32-4 de la Ley 80 de 1993- y (iv) los bienes construidos o adecuados durante la concesión deben revertirse al Estado, aunque ello no se pacte expresamente en el contrato». CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 18 de marzo de 2010. Rad. 25000-23-26-000-1994-00071- 01(14390).

⁸² “Los contratos de concesión son entonces instrumentos a través de los cuales el Estado promueve el concurso de la inversión privada para el cumplimiento de sus fines. Estos contratos adquieren especial importancia en contextos en los que existen restricciones presupuestales, pues permiten la realización de importantes obras de infraestructura (vial, energética, de transporte, de telecomunicaciones, etc.) con el apoyo de los recursos y conocimientos privados; de este modo facilitan que los recursos públicos se enfoquen en otras necesidades de la actuación estatal. La doctrina expresa que una de las principales motivaciones de la participación privada en proyectos de concesión –especialmente de infraestructura- es obtener mayor valor por el dinero, es decir, mayores servicios por la misma cantidad de dinero, lo que hace que este tipo de proyectos redunde en ahorros para la entidad contratante y prácticas más eficientes”. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C- 300 del 25 de abril de 2012.

⁸³ Al exponer la evolución normativa de las concesiones viales, la jurisprudencia de esta Sección señaló:”… en Colombia, desde 1992, se inició un proceso de apertura a las licitaciones con el fin de entregar por el sistema de concesión algunos proyectos de la infraestructura vial del país, a los cuales contribuyó de manera definitiva la expedición de la Ley 105 de 1993, mediante la cual se dictaron disposiciones básicas en materia de transporte, se redistribuyeron competencias entre la nación y las entidades territoriales y se expidieron normas especiales sobre concesión para la construcción, rehabilitación y conservación de proyectos de infraestructura vial del país. A raíz de ello se consideró oportuno ejecutar los proyectos de construcción y operación del sistema vial bajo el sistema de concesión, con el propósito fundamental de vincular el capital privado a la infraestructura del transporte, de suerte que fuese posible alcanzar mayores cotas de competitividad y liberar recursos de inversión requeridos para otros sectores prioritarios.” (Sent. 30-nov-06, ya citada.)

⁸⁴ En tal sentido, la doctrina interpreta la posibilidad de pactar cualquier tipo de remuneración como parte de la diferencia entre la concesión de obra pública con el contrato de obra pública, así: “Esta razonable inquietud [atinente al pacto de cualquier otra modalidad de contraprestación] debe absolverse afirmando que, a la luz del derecho colombiano el elemento tipificante principal sigue siendo la remuneración especial del concesionario percibida de los usuarios (tarifas, peajes, etc.), que en modo alguno puede darse en el contrato de obra, pero cuando en el contrato de concesión se pacta cualquier otra modalidad de remuneración, la naturaleza de las prestaciones a cargo del concesionario de obra asume ese carácter tipificante del contrato de concesión ya que, a diferencia del contratista de obra, el concesionario debe cumplir prestaciones adicionales luego de construida la obra de que se trate, vinculadas a su explotación, administración o gestión.” (DÁVILA VINUEZA. Luis Guillermo. “Régimen jurídico de la contratación estatal”. 3ª ed. Legis. Bogotá D.C. 2016, p. 881).

⁸⁵ Conforme al artículo 1501 del Código Civil: “Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales.” (Subraya la Sala)

A partir de lo anterior, esta Colegiatura encuentra que, al margen del nombre que le dieron las partes, el negocio jurídico analizado dentro del presente asunto dista de ser una concesión, fundamentalmente porque su modo de remuneración involucra exclusivamente ingresos corrientes tributarios de libre destinación del Municipio⁸⁶, concretamente una cuarta parte de lo que la entidad territorial recaude mensualmente por concepto de impuesto de industria y comercio, y la totalidad de lo que perciba en virtud del impuesto complementario de avisos y tableros. Conforme a lo pactado en el contrato, el Municipio estaba obligado anualmente, y durante la vigencia del contrato, a destinar los recursos, en los porcentajes referidos, al pago del contrato. Así mismo, en el texto contractual no se estipuló una obligación a cargo del concesionario de invertir, aportar o inyectar sus recursos para ejecutar el objeto convenido (ver: aptados. 4.1.2, 4.2.3 y 4.2.8).

De hecho, el contrato dependía a tal punto de los recursos propios de la entidad, que por no contar con el contrato de fiducia que debía suscribir el Municipio para el “recaudo y tenencia” de los porcentajes de los impuestos comprometidos en el denominado contrato de concesión, las partes pactaron una suspensión del contrato, que solo se reanudó mediante otrosí del 1 de noviembre de 2006 (aptdo. 4.8), más de 6 años después de la celebración del negocio.

No pasa por alto la Sala que la proyectada explotación de los bienes concesionados a través de su arriendo para fines publicitarios fue formulada en términos eventuales, en los que el concesionario fue apenas autorizado o facultado para realizar todos los actos encaminados a esa explotación, y se fijó una participación del Municipio en lo que, de manera aleatoria, consiga obtener el concesionario (aptdo. 4.2.6). No está de más añadir que ningún medio de prueba da cuenta de un análisis previo de las posibilidades de obtener ingresos por explotar los bienes de “amoblamiento urbano” dentro del mercado publicitario.

Incluso, teniendo en cuenta la acentuada relevancia de los recursos provenientes del Municipio para la ejecución del contrato, puede deducirse que el valor proyectado por la explotación de los bienes que componen el “amoblamiento urbano” no solo era incierto sino también irrisorio, dado que, de haber sido significativa esta fuente de financiación, el contrato pudo haberse desarrollado normalmente, en los términos inicialmente pactados, sin tener que recurrir a la suspensión contractual por los motivos que las partes adujeron.

Por lo anterior, la Sala concluye que la financiación del contrato fue asumida completamente por la entidad pública y que la UTDUC, como supuesto concesionario, no asumió riesgo alguno en su contraprestación, viendo plenamente garantizada su remuneración a partir de los ingresos tributarios mencionados en el negocio, contrario a lo que establece la regulación típica de la concesión, según las normas del EGCAP.

Además, llama la atención el manejo que el contrato hace de los recursos financieros utilizados para remunerar la actividad del contratista, no solo porque refiere impuestos territoriales, y por lo tanto de ingresos corrientes del Municipio, sino también por el impacto que el acuerdo de voluntades genera en el presupuesto

⁸⁶ Según el artículo 3 de la Ley 617 de 2000, los ingresos corrientes de las entidades territoriales “son los tributarios y los no tributarios, de conformidad con lo dispuesto en la ley orgánica de presupuesto”. Por su parte, el artículo 27 del Estatuto Orgánico del Presupuesto (Decreto 111 de 1996), señala: “Los ingresos corrientes se clasificarán en tributarios y no tributarios. Los ingresos tributarios se subclasificarán en impuestos directos e indirectos, y los ingresos no tributarios comprenderán las tasas y las multas.”

de la entidad territorial. En efecto, la Sala advierte que, al pactar durante 25 años, un contrato en que se paga directamente a un contratista, supuesto concesionario, con el 25% del impuesto de industria y comercio y el 100% del complementario de avisos y tableros, se condiciona el desarrollo normal de la programación, elaboración, aprobación, y ejecución del presupuesto, que estaría inexorablemente sometido a la satisfacción de las obligaciones contractuales de la entidad⁸⁷.

Tal manejo irregular del presupuesto municipal, que vendría como resultado ineludible de las conductas estipuladas por las partes –en particular, las establecidas en cabeza de la Administración– para cumplir con el acuerdo de voluntades, además de violar la prohibición expresa de asumir obligaciones sobre vigencias futuras sin la autorización del ente correspondiente, contradice el principio presupuestal de legalidad o competencia⁸⁸, en línea con lo considerado por la Subsección B de esta Sección⁸⁹, porque perturba al órgano de representación popular del Municipio, esto es el Concejo, en el ejercicio de sus competencias para expedir anualmente el presupuesto de rentas y gastos⁹⁰, ya que estaría impedido para discutir, deliberar y aprobar el rumbo que tendrán los porcentajes de los impuestos directos mencionados, ingresos corrientes de libre destinación y de

⁸⁷ Sin contar con que el Municipio debía, según el negocio analizado, contratar una fiducia encargada del “recaudo y tenencia” de un tributo, funciones que no son susceptibles de ser delegadas en un particular a través de un contrato-. Al respecto, ver: CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 17 de mayo de 2007. Rad. 41001-23-31-000-2004-00369-01(AP). Con todo, al no hacer parte del marco de juzgamiento de este asunto, la Sala no podrá pronunciarse sobre la validez de la fiducia celebrada con ese propósito y acreditada en el sub judice (aptados. 4.6 a 4.6.2).

⁸⁸ “Por principio de legalidad en el derecho presupuestal -también denominado por algunos tratadistas como principio de competencia- entendemos que la manera como se desarrolla el ciclo presupuestal (preparación, discusión, aprobación, ejecución y control) debe estar prevista en una ley de alta jerarquía; normalmente la Constitución, e igualmente que este proceso no puede ser decidido y realizado solamente por el poder ejecutivo con exclusión de la representación popular, sino que debe contar -en algunos momentos del ciclo presupuestal- con el concurso del Congreso, de las asambleas departamentales o de los concejos municipales, según el caso (al menos en las fases de discusión y aprobación de los presupuestos). RESTREPO, Juan Camilo. “Hacienda Pública”. 9ª ed. Universidad Externado de Colombia. Bogotá D.C. 2012, p. 347.

⁸⁹ En el asunto resuelto mediante sentencia del 2 de mayo de 2016 (exp. 37438) el municipio demandante pretendía la nulidad de un contrato de empréstito suscrito con el Instituto para el Desarrollo de Antioquia (IDEA), con el que se producía la pignoración de los ingresos a la sobretasa a la gasolina y del impuesto al transporte de gas, por celebrarse contra expresa prohibición constitucional y legal y desviación de poder (num. 2 y 3 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993), porque en el contrato se mencionaba que el alcalde municipal contaba con autorización para comprometer vigencias futuras, sin que ello fuera cierto. Al respecto, la Subsección B consideró que, de acuerdo con el artículo 313.3 de la Constitución y la jurisprudencia constitucional (sentencias C-086 de 1995 y C-738 de 2001) los alcaldes requieren la autorización del consejo municipal para la celebración de contratos. Por ende, al no contar con tal autorización para la celebración del contrato en cuestión, requerida por el artículo 23 del Decreto 111 de 1996 (modificado por la Ley 819 de 2003) el alcalde había suscrito el contrato en cuestión sin competencia, la cual es un requisito para la validez de los contratos, configurándose así la nulidad prevista en el artículo 1741 del CC, en concordancia con el inciso 1º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993.

⁹⁰ CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA. Artículo 313: “Corresponde a los concejos: […] 5. 5. Dictar las normas orgánicas del presupuesto y expedir anualmente el presupuesto de rentas y gastos.”; Ley 136 de 1994: “ARTÍCULO 32.- Atribuciones. Además de las funciones que se le señalan en la Constitución y la ley, son atribuciones de los concejos las siguientes: […] 9. Dictar las normas de presupuesto y expedir anualmente el presupuesto de rentas y gastos, el cual deberá corresponder al plan municipal o distrital de desarrollo, teniendo especial atención con los planes de desarrollo de los organismos de acción comunal definidos en el presupuesto participativo y de conformidad con las normas orgánicas de planeación”.

carácter tributario que, de acuerdo con la ley⁹¹, deben financiar gastos de funcionamiento⁹² de la entidad territorial.

Al asumir obligaciones sobre vigencias futuras sin la autorización preceptiva, también se ve afectado el principio presupuestal de anualidad⁹³, en tanto el amplio plazo y la forma de pago pactados por las partes, hace que la financiación del negocio sea planteada con recursos tributarios que, al finalizar el respectivo período no estarían disponibles durante la vigencia fiscal correspondiente a su ejecución sino que se recibirían posteriormente: a partir del pago hecho por los contribuyentes de los impuestos de industria y comercio, y del de avisos y tableros, se debían calcular y extraer de esos recursos los porcentajes dictados por el contrato (25% y 100%, respectivamente); tales dineros serían trasladados a la fiducia, y luego deberían pagarse al contratista.

En ese sentido, dentro de ese escenario no habría lugar a formular reservas de apropiación⁹⁴, por la sencilla razón de que, al finalizar cada año, los recursos con los que sería remunerada la UTDUC podrían imputarse con cargo al presupuesto del año en que se ejecutarían sus obligaciones, dado que los tributos estarían pendientes de recaudarse, calcularse y transferirse en los términos pactados por el contrato. De esa forma, la administración municipal tendría que acudir, durante 25 años, a recursos provenientes de vigencias futuras para financiar el contrato, contrario a la excepcionalidad que estas suponen⁹⁵.

⁹¹ LEY 617 DE 2000. Artículo 3: “Financiación de gastos de funcionamiento de las entidades territoriales. Los gastos de funcionamiento de las entidades territoriales deben financiarse con sus ingresos corrientes de libre destinación, de tal manera que estos sean suficientes para atender sus obligaciones corrientes, provisionar el pasivo prestacional y pensional; y financiar, al menos parcialmente, la inversión pública autónoma de las mismas. // Parágrafo 1o. Para efectos de lo dispuesto en esta ley se entiende por ingresos corrientes de libre destinación los ingresos corrientes excluidas las rentas de destinación específica, entendiendo por estas las destinadas por ley o acto administrativo a un fin determinado. // Los ingresos corrientes son los tributarios y los no tributarios, de conformidad con lo dispuesto en la ley orgánica de presupuesto”.

⁹² “Las leyes sobre presupuesto en Colombia mantienen la clasificación clásica que diferencia entre gastos de funcionamiento (u operativos) y gastos de inversión (o de capital). Los gastos de funcionamiento se han entendido tradicionalmente como los que se deben realizar en forma indispensable para el correcto y normal desenvolvimiento de la administración en general, que pueden ser gastos de consumo, por ejemplo la conservación y reparación de edificios, renovación de bienes muebles, etc.; o retributivos de servicios, por ejemplo, el pago de sueldos, salarios, honorarios, etc. Estos gastos no significan un incremento directo del patrimonio del Estado, pero contribuyen a la productividad general del sistema económico y son tan necesarios como los gastos de inversión”. CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 20 de febrero de 2014. Rad. 11001-03-06-000-2013-00419-00 (2171 y 2171 ampliación.

⁹³ DECRETO 111 DE 1996. Artículo 14. “Anualidad. El año fiscal comienza el 1º de enero y termina el 31 de diciembre de cada año. Después del 31 de diciembre no podrán asumirse compromisos con cargo a las apropiaciones del año fiscal que se cierra en esa fecha y los saldos de apropiación no afectados por compromisos caducarán sin excepción (L. 38/89, art. 10)”.

⁹⁴ “Una reserva de apropiación es una autorización de gasto que cuenta con los recursos disponibles (disponibilidad presupuestal) para atender los gastos que ella ampara. Solamente que el Estado no ha alcanzado a recibir a 31 de diciembre los bienes o servicios que tal apropiación (ya comprometida) respalda. Por eso, en rigor, cuando una reserva de apropiación pasa de un año a otro en circunstancias normales se transfiere al presupuesto del año siguiente no solo la autorización para realizar el pago sino que pasa también

-de una vigencia fiscal a otra- el recurso correspondiente. RESTREPO, Juan Camilo. “Derecho presupuestal colombiano”. 1ª ed. Legis. Bogotá D.C. 2007, p. 176.

⁹⁵ “La vigencia futura no es otra cosa que la autorización impartida para afectar presupuestos futuros con apropiaciones autorizadas con antelación a la aprobación de dichos presupuestos. Es, evidentemente, una excepción al principio de anualidad, puesto que la autorización de dichos gastos se formaliza antes de que se aprueben las vigencias en las que se van a ejecutar; y a su turno, la vida jurídica de dichas autorizaciones se prolonga a lo largo de varias vigencias. // ¿Por qué se ocupa del tema de las vigencias futuras la Ley 819 de 2003? Por una razón simple: porque, si bien es cierto existen determinadas obras públicas que por la complejidad de su financiación o por sus modalidades técnicas es imposible ejecutarlas en una sola vigencia, y al mismo tiempo puede resultar conveniente a fin de darles certeza de financiamiento en el tiempo tratarlas como vigencias futuras, no es menos cierto que el uso de la figura tiene que ser controlado y selectivo, puesto que como las vigencias futuras comprometen gastos de presupuestos venideros, si de ellas se hace un uso desmesurado pueden llegar a copar grandes porciones del gasto asignable en los presupuestos del futuro”. Ibid. p. 186.

Un negocio jurídico de estas condiciones, regido por el EGCAP, únicamente puede declararse nulo absolutamente y, por ende, ser privado de los efectos respaldados por el ordenamiento jurídico, si incurre en una de las causales contenidas en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993.

Cabe reiterar⁹⁶ que el precepto mencionado⁹⁷ incorpora las causales de nulidad absoluta del derecho privado (inobservancia de solemnidades exigidas, objeto ilícito, causa ilícita, incapacidad absoluta de cualquiera de las partes), y añade causales especiales (celebración del contrato con personas incursas en inhabilidad o incompatibilidad, celebración contra expresa prohibición constitucional o legal, abuso o desviación de poder, declaración de nulidad de los actos administrativos previos, y desconocimiento de los criterios legales sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de reciprocidad).

De todas estas, la Colegiatura estima que la invalidez del negocio bajo análisis encaja dentro del objeto ilícito:

El Código Civil, aplicable a este caso en virtud del artículo 13, inciso primero⁹⁸ de la Ley 80 de 1993, además del mencionado artículo 44, en su artículo 1519 expresa que hay “un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la nación”, concepto legal que, para la jurisprudencia:

“[…] como causa de nulidad, tiene su propia entidad y de ordinario ausculta es el acto que encarna la obligación, vale decir, la conducta que el sujeto se obliga a realizar, ya de dar, ora de hacer o, en fin, no hacer una cosa”⁹⁹.

En coherencia con lo dicho por la jurisprudencia de esta Subsección en relación con que el objeto de los contratos no se limita a la prestación material sino a las conductas mutuas que las partes se obligan a ejecutar¹⁰⁰, esto implica que la nulidad por esta causal opera “cuando los intereses que los sujetos negociales vinculan al negocio son contrarios a normas imperativas del sistema jurídico”¹⁰¹, evento en que los extremos del contrato “inclinan o vuelcan su ánimo en procura de resultados, estados o situaciones que el orden legal imperativo no quiere que sean obtenidos por los sujetos de derecho”¹⁰².

Tal contradicción con el derecho público se produce al asumir o contraer obligaciones con cargo a vigencias futuras, sin contar con la autorización preceptiva del concejo del municipio contratante, siempre que estén consignados en el plan de desarrollo respectivo y que sumados todos los compromisos que se pretendan adquirir por esta modalidad, no excedan su capacidad de endeudamiento, como lo

⁹⁶ Ver, entre otras: CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 4 de octubre de 2007 Rad. 68001-23-15-000-1995-0642-01(16368).

⁹⁷ “Artículo 44. De las causales de nulidad absoluta. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando: // 1o. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley; // 2o. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal; // 3o. Se celebren con abuso o desviación de poder; // 4o. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y // 5o. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta ley.”

⁹⁸ “ARTÍCULO 13º.- De la Normatividad Aplicable a los Contratos Estatales. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2 del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta Ley.”

⁹⁹ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 24 de agosto de 2000. Exp. 5636.

¹⁰⁰ Sent. del 15 de octubre de 2020, ya citada. Aptdo. 4.6.1.

¹⁰¹ RAMÍREZ BAQUERO, Edgar. La ineficacia en el negocio jurídico, 1ª ed. Universidad del Rosario. Bogotá D.C. 2008, p. 154.

¹⁰² Ibid.

establecen los artículos 23 y 71 del Decreto 111 de 1996, que compiló las leyes orgánicas de presupuesto.

Las anteriores disposiciones, a las que remite expresamente el inciso 2º artículo 41 de la Ley 80 de 1993¹⁰³ y que, al provenir de la Ley 179 de 1994 (artículos 9 y 49), son posteriores a las de la Ley 80 de 1993, no se refieren a la ejecución, sino a asumir o contraer obligaciones, lo que ocurre al momento de celebrar el contrato¹⁰⁴, que es cuando operan las causales de nulidad.

No puede pasarse por alto, por demás, que, a diferencia de lo que ocurre con la emisión del registro presupuestal, para la autorización del compromiso de vigencias futuras se requiere un trámite dilatado en el tiempo, que –en los entes territoriales– comprende la inclusión del proyecto en el plan de desarrollo respectivo, seguido de la aprobación del concejo municipal o la asamblea departamental, según el caso, que debe verificar que con su autorización no se exceda la capacidad de endeudamiento. El agotamiento de este trámite en una etapa posterior a celebración del contrato, con la asunción o contracción de obligaciones que supone, revertiría pues en contra de la lógica contractual, en la que el servicio debe prestarse con celeridad, eficacia y eficiencia, al margen de las eventuales circunstancias que, por efecto del tiempo, pudieran suponer una variación de las condiciones al momento de la suscripción del contrato, con los efectos que, conforme al principio rebus si stantibus, ello supondría.

Así, la Sala encuentra razonables las acusaciones formuladas por la entidad demandada y por el Ministerio Público el sentido que estas sostuvieron, pero por la causal de nulidad por objeto ilícito, en la medida en que la celebración del contrato, se hizo en contravía del derecho público de la Nación, al haber comprometido vigencias fiscales futuras sin la respectiva autorización de la autoridad competente para ello, y por haber sido celebrado contra expresa prohibición legal. Así, el desarrollo de las prestaciones mutuas pactadas en el contrato, según su estructura, devendría lógicamente en el compromiso ilegal de vigencias futuras, y por lo tanto vulneraría la programación anual del presupuesto municipal, en contravía del derecho público, que impide la asunción o contracción de obligaciones sin la aprobación preceptiva para el compromiso de vigencias futuras. Por lo tanto, en lugar de la decisión apelada, esta Colegiatura declarará la nulidad absoluta del contrato “de concesión de amoblamiento urbano municipal”, suscrito el 27 de junio de 2000 entre las partes de este proceso judicial.

Restituciones mutuas

Con la orden de restituciones mutuas derivada de la decisión de invalidar un negocio jurídico¹⁰⁵, afincada en el principio de equidad y en evitar el enriquecimiento

¹⁰³ “Articulo 41. Del perfeccionamiento del contrato. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito. || Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto” (énfasis añadido).

¹⁰⁴ REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la lengua Española, edición del tricentenario, 2021: “contracción || Del lat. contractio, -ônis. || 1. f. Acción y efecto de contraer o contraerse. […] contraer || Del lat. contrahere.|| Conjug. c. traer. […] 2. tr. Celebrar el contrato matrimonial. Contraer matrimonio. Contraer nupcias. […] 5. tr. Asumir una obligación o un compromiso. […] asumir || Del lat. assumere.|| 1. tr. Atraer a sí, tomar para sí. || 2. tr. Hacerse cargo, responsabilizarse de algo, aceptarlo. || 3. tr. Adquirir, tomar una forma mayor”.

¹⁰⁵ Código Civil – Artículo 1746: “La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita. // En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida

sin justa causa¹⁰⁶, se busca regresar, hasta donde resulte posible, al estado de cosas anterior a la celebración del contrato, como si este nunca hubiese surgido a la vida jurídica. Ahora, tal como lo ha precisado la jurisprudencia¹⁰⁷, el efecto jurídico de la declaración de nulidad absoluta por objeto ilícito de los contratos regidos por el EGCAP difiere de los señalados para los contratos civiles¹⁰⁸, que se rige por lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley 80 de 1993:

“La declaración de nulidad de un contrato de ejecución sucesiva no impedirá el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria.

Habrá lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa ilícita, cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio que ésta hubiere obtenido. Se entenderá que la entidad estatal se ha beneficiado en cuanto las prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer un interés público”.

Esta Colegiatura ha comprendido que las restituciones de las prestaciones ejecutadas y no reconocidas exige, dentro de este marco jurídico, la demostración de dos aspectos: uno “cualitativo, esto es, que haya significado un beneficio representado en la satisfacción de un interés público, y sin el cual no habrá lugar a decisión alguna en este sentido¹⁰⁹; y otro cuantitativo, en tanto la declaración de restituir lo ejecutado debe ir hasta el monto efectivamente acreditado”¹¹⁰.

Bajo este entendido, el único elemento probatorio que obra en el expediente y resulta pertinente para determinar si hay lugar a las restituciones mutuas es el primero de los tres dictámenes periciales practicados en el asunto (aptdo. 4.11.1), dado que el segundo (aptdo. 4.11.2) tuvo el propósito de cuantificar los perjuicios derivados de la responsabilidad contractual que, en este contexto, no viene al caso; mientras que el tercero (aptdo. 4.11.3) no aporta información relevante, ya que simplemente detalla lo destinado por el contratista para la ejecución del contrato, y no lo que realmente alcanzó a ejecutar.

Nota la Sala que dicho dictamen, si bien no fue objetado por error grave ni controvertido de cualquier otra manera por la entidad demandada, tampoco posee mérito probatorio para demostrar lo ejecutado por la contratista. De una parte, no

de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluptuarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, y la posesión de buena fe o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo.”

¹⁰⁶ Ver, entre otras: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 17 de julio de 1990.

¹⁰⁷ Sent. del 15 de octubre de 2020, ya citada. Aptdo. 4.8.

¹⁰⁸ En ese marco jurídico, se aplica el artículo 1525 del Código Civil: “No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas”.

¹⁰⁹ “… en materia de contratación del Estado, para que haya lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones derivadas de un contrato nulo por objeto o causa ilícita es indispensable que las prestaciones cumplidas hayan servido para satisfacer el interés público pues solo en esta medida se puede entender que la entidad estatal se ha beneficiado, como lo prevé el citado artículo 48 de la Ley 80 de 1993 en su inciso final. // Luego, si el interés público no se ha satisfecho en alguna medida, no habrá lugar a ningún reconocimiento o pago y ello ocurriría, por ejemplo, cuando en un contrato que es nulo por ilicitud de su objeto o de su causa, la obra contratada no se ha ejecutado total o parcialmente y de tal manera que el interés público se haya satisfecho en esa misma medida en virtud de que el servicio público finalmente se prestó en alguna proporción. // En conclusión, declarada la nulidad del contrato habrá lugar a las restituciones mutuas, aunque, por supuesto, cuando nada se ha dado o pagado en razón del contrato nulo, no hay lugar a considerar y a resolver sobre las eventuales restituciones mutuas.” (Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección C. Sentencia del 9 de febrero de 2017. Rad. 85001-23-33-000-2013-00221-01(52805), reiterada en sentencia del 23 de octubre de 2017. Rad. 73001-23-33-000-2013-00468-01(53477)) (cita núm. 45 original de la sentencia) ¹¹⁰ CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección C. Sentencia del 15 de octubre de 2020. Rad. 25000-23-26-000-2010-00277-01(48242).

resulta clara la fuente de la cual el perito obtuvo la cifra del valor unitario de cada elemento instalado, ya que en el expediente no reposa un listado de precios unitarios sobre dichos ítems que haya sido acordado con el Municipio. Tampoco resulta exacto calcular el precio de cada elemento instalado sin precisar la fecha exacta de la instalación, partiendo de la base de que esta se produjo en el mes de junio del año 2000, cuando no había sido suscrita el acta de iniciación del plazo contractual –que fue firmada el 1 de agosto de 2000 (aptdo. 4.5)– y que, conforme al mismo dictamen, se suspendió a partir del día 8 de agosto del mismo año.

Por lo tanto, al no hallar comprobado el componente cuantitativo que daría lugar a las restituciones mutuas, la Sala se abstendrá de decretarlas en favor del contratista.

Con todo, la Sala si encuentra probado a través del dictamen que la Administración entregó elementos de infraestructura vial a la UTDUC, por lo que se ordenará la restitución inmediata de cada uno de estos bienes en el estado en que se encuentren.

LA CONDENA EN COSTAS

6.1. Conforme a lo considerado y resuelto por esta Corporación en auto de unificación¹¹¹ del 25 de junio de 2014, la Ley 1563 de 2012 (Código General del Proceso, “CGP”) rige para la jurisdicción de lo contencioso administrativo desde el 1º de enero de 2014, fecha anterior a la presentación del recurso (aptdo. 2.4), por lo que serán sus reglas las que rijan la condena en costas.

Según el CGP, la condena en costas procede contra la “la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto” (CGP, artículo 365 núm. 1). Sin embargo, también prevé que “[s]olo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.” (Ibíd. núm. 8). Luego, en vista de que la entidad demandada no intervino en segunda instancia, la Sala se abstendrá de condenar en costas a su favor.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO: ACÉPTESE el impedimento presentado por el magistrado Nicolás Yepes Corrales.

SEGUNDO: REVÓQUESE la sentencia del diecisiete (17) de agosto de dos mil diecisiete (2017), proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección C Escritural.

TERCERO: DECLÁRESE la nulidad absoluta del “CONTRATO DE CONCESIÓN AMOBLAMIENTO URBANO MUNICIPAL”, suscrito el 27 de junio de 2000 entre el Municipio de Sabanalarga y la Unión Temporal Desarrollo Urbano de Colombia, así como de todas sus modificaciones, por las razones expuestas en esta providencia.

¹¹¹ Rad. núm. 25000-23-36-000-2012-00395-01(49299).

CUARTO: ORDÉNESE a la Unión Temporal Desarrollo Urbano de Colombia entregar al municipio de Sabanalarga la totalidad de los bienes que le fueron encomendados en virtud del contrato mencionado en el numeral anterior.

QUINTO: Sin condena en costas por ser improcedentes.

SEXTO: DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen, una vez esta providencia esté en firme.

Cópiese, Notifíquese, Cúmplase

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Firmado electrónicamente	GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado Salvo voto Firmado electrónicamente
HERNANDO HERRERA MERCADO Conjuez
Firmado electrónicamente

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