ALCANCE DE LA FACULTAD IMPOSITIVA DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES – Reiteración de jurisprudencia / IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO – Creación y autorización legal / IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO – Elementos. Competencia de las entidades territoriales para regularlos en su jurisdicción
La Sala considera que el concejo municipal del Distrito de Barranquilla está facultado para establecer el impuesto de alumbrado público en esa jurisdicción, con fundamento en la autorización otorgada por las leyes 97 de 1913 y 84 de 1915. El artículo 1º de la Ley 97 de 1913 autorizó al Concejo de Bogotá para crear y organizar el cobro del impuesto de alumbrado público, facultad que se hizo extensiva a los demás órganos de representación popular del orden municipal mediante el artículo 1º de la Ley 84 de 1915. Al referirse a las normas señaladas y a la facultad de los municipios para establecer el impuesto de alumbrado púbico, la Sala precisó que <<el objeto imponible es el servicio de alumbrado público y, por ende, el hecho que lo genera es el ser usuario potencial receptor de ese servicio. Conforme con la jurisprudencia de la Corte Constitucional en torno al artículo 338 de la Constitución, el 9 de julio de 2009 la Sala modificó su jurisprudencia sobre la facultad impositiva de los concejos municipales, al precisar que esos órganos pueden establecer los elementos de los tributos cuya creación fue autorizada por el legislador, para lo cual se fundamentó en la sentencia C-504 de 2002, que declaró la exequibilidad del literal d) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913 (...) Así pues, la Sala retomó la posición asumida en el expediente 9456, al precisar que, <<el señalamiento de los elementos objetivos de la obligación tributaria debe hacerse exclusivamente por parte de los organismos de representación popular, en la forma consagrada en el artículo 338 de la Constitución, que asignó de manera excluyente y directa a la ley, la ordenanza o el acuerdo la definición y regulación de los elementos estructurales de la obligación impositiva, al conferirles la función indelegable de señalar "directamente" en sus actos: los sujetos activos y pasivos, los hechos generadores, las bases gravables y las tarifas de los impuestos>>, y que en los eventos en que la ley cree o autorice la creación del tributo, pero no defina los presupuestos objetivos del mismo, <<corresponde directamente a las respectivas corporaciones de elección popular, efectuar las previsiones sobre el particular>>. (Negrilla fuera de texto). Conforme con lo expuesto, no existe la alegada violación del principio de legalidad y, por lo tanto, el Concejo Distrital de Barranquilla contaba con la autorización de las leyes 97 de 1913 y 84 de 1915 para regular el impuesto de alumbrado público en su jurisdicción.
FUENTE FORMAL: LEY 97 DE 1913 – ARTÍCULO 1 LITERAL D / LEY 84 DE 1915 – ARTÍCULO 1 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 338
PRINCIPIO DE EQUIDAD TRIBUTARIA – Aplicación / LIQUIDACIÓN DE AFORO DE IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO – Ilegalidad. No hay lugar a expedirla por violación del principio de equidad en materia tributaria / PRINCIPIO DE EQUIDAD TRIBUTARIA – Noción y alcance / IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO – Prohibición de doble tributación. Reiteración de jurisprudencia
Se reitera lo precisado por la Corte Constitucional en cuanto a que el principio de equidad tributaria es la manifestación del derecho fundamental de igualdad en materia fiscal. Para la Corte, (...) el principio de igualdad constituye un claro límite formal y material del poder tributario estatal y, por consiguiente las reglas que en él se inspiran se orientan decididamente a poner coto a la arbitrariedad y la desmesura. No se trata de establecer una igualdad aritmética. La tributación tiene que reparar en las diferencias de renta y riqueza existentes en la sociedad, de modo que el deber fiscal, expresión de la solidaridad social, tome en cuenta la capacidad contributiva de los sujetos y grupos y, conforme a ella, determine la carga fiscal, la que ha de asignar con criterios de progresividad, a fin de alcanzar grados cada vez mayores de redistribución del ingreso nacional. El Decreto 180 de 2010 (Estatuto Tributario del Distrito de Barranquilla) consulta el principio de equidad al otorgar un trato similar a los usuarios regulados del servicio público de energía eléctrica y establecer tarifas diferenciales para los propietarios de activos de generación, que son un parámetro válido para establecer la capacidad contributiva de esa clase de contribuyentes. Conforme con lo expuesto, se reitera que el Distrito de Barranquilla, en virtud de los principios de equidad y progresividad, sí podía establecer tarifas diferenciales del impuesto de alumbrado público, en atención a la calidad del sujeto. Lo que no es pertinente interpretar es que el Distrito de Barranquilla pueda exigir doble pago del impuesto, esto es, por un lado, por la tarifa establecida para los usuarios regulados y, por otro lado, por la tarifa establecida para los propietarios, tenedores o usufructuarios a cualquier título de los bienes inmuebles dotados de conexiones, plantas o subestaciones y/o líneas de transmisión de energía eléctrica, que generen, transmiten, transformen y distribuyan energía. Lo anterior se precisó en la sentencia 20886, que se reitera (...) En atención al pronunciamiento señalado, la Sala advierte que si bien es cierto la demandante no presentó las declaraciones del impuesto de alumbrado público en su condición de propietaria, tenedora o usufructuaria a cualquier título de los bienes inmuebles dotados de conexiones, plantas o subestaciones y/o líneas de transmisión de energía eléctrica, no lo es menos que en el expediente obran las declaraciones tributarias que presentó como responsable del tributo facturado a los usuarios del servicio de energía, que incluyen los valores que pagó por ser sujeto pasivo del tributo como usuario regulado del servicio de energía eléctrica. En esas condiciones, la Sala considera que la Administración no podía liquidar de aforo el impuesto de alumbrado público de la empresa demandante, que si bien omitió declarar el impuesto bajo la condición de propietario de subestaciones de energía eléctrica, pagó el tributo que le asistía como usuario regulado del servicio de alumbrado público, lo cual quedó registrado en las facturas del servicio y en las declaraciones mensuales que presentó para reportar lo pagado por terceros y por su propio consumo, con lo cual cumplió el deber sustancial. Una posición contraria implica el doble pago del tributo, pues además del pago que la empresa realizó con la facturación del servicio de energía eléctrica como usuario regulado, se impondría la carga adicional de declarar y pagar el tributo por una condición diferente, lo cual transgrede los principios de equidad, progresividad y legalidad del tributo.
FUENTE FORMAL: DECRETO 180 DE 2010 DISTRITO DE BARRANQUILLA
NOTA DE RELATORÍA: Se reitera el criterio expuesto por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia de 13 de septiembre de 2017, radicado 08001-23-33-000-2012-00454-01(20886), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto (E)
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejero ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO
Bogotá D.C., Veinticinco (25) de octubre de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00039-01(20892)
Actor: ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P.
Demandado: DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA
FALLA
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la sociedad demandante contra la sentencia del 1º de noviembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las súplicas de la demanda, sin condena en costas.
ANTECEDENTES
El 25 de febrero de 2011, la Gerencia de Gestión de Ingresos de la Secretaría de Hacienda Pública Distrital de la Alcaldía de Barranquilla expidió el Acto Nº GGI-FI-AP-00005-1[1], mediante el cual inició investigación a la sociedad demandante, dentro del programa <<OMISOS PASIVOS>>.
El 1º de marzo de 2011, la dependencia señalada profirió el Emplazamiento para Declarar Nº GGI-FI-ED–00004-11[2], por el cual invitó a ELECTRICARIBE a presentar las declaraciones del impuesto de alumbrado público de los periodos 1 al 12 del año gravable 2010.
El 18 de agosto de 2011, la Secretaría de Hacienda Distrital de Barranquilla expidió la Liquidación Oficial de Aforo Nº GGI-FI-LA-00001-11[3], en la cual fijó el impuesto de alumbrado público de cada uno de los periodos del año gravable 2010, en la suma de $38.448.000, para un total de $461.376.000.
Contra el acto administrativo señalado ELECTRICARIBE interpuso el recurso de reconsideración[4], el cual fue decidido desfavorablemente por la Secretaría de Hacienda Distrital de Barranquilla, a través de la Resolución GGI-DT-RS-00476 del 24 de agosto de 2012[5], notificada el 17 de septiembre de 2012, en el sentido de confirmar la liquidación oficial de aforo.
LA DEMANDA
El apoderado de la sociedad demandante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló las siguientes pretensiones:
<<A.- Que se declare la nulidad de la Liquidación Oficial de Aforo No. GGI-FI-LA-00001-11 del 18 de agosto de 2011, expedida por la Gerencia de Gestión de Ingresos de la Secretaría de Hacienda Pública Distrital de Barranquilla, por medio de la cual la entidad liquidó el Impuesto de Alumbrado Público de la Compañía correspondiente al periodo gravable 2010, al ser propietaria de bienes inmuebles dotados de conexiones, plantas o subestaciones y/o líneas de transmisión de energía eléctrica.
B.- Que se declare la nulidad de la Resolución No. GG-DT-RS-00476 del 24 de agosto de 2012, expedida por la Gerencia de Gestión de Ingresos de la Secretaría de Hacienda Pública Distrital de Barranquilla, por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración presentado contra la Liquidación Oficial de Aforo enunciada en el literal anterior.
C.- Que como consecuencia de lo anterior se restablezca el derecho de ELECTRICARIBE en los siguientes términos:
1.- Declarando que la Compañía no ostenta la calidad de sujeto pasivo del impuesto al alumbrado público en la jurisdicción de Barranquilla por el año gravable 2010 por ser propietaria de bienes inmuebles dotados de conexiones, plantas o subestaciones y/o líneas de transmisión de energía eléctrica.
2.- Declarando que no corresponde a ELECTRICARIBE efectuar el pago por concepto de Impuesto de Alumbrado Público correspondiente al año gravable 2010, liquidado por la entidad demandada en los actos administrativos acusados en $461.376.000.
3.- Declarando que ELECTRICARIBE presentó sus declaraciones mensuales del impuesto de alumbrado público como sujeto pasivo del impuesto al alumbrado público de acuerdo con el rango de consumo de energía eléctrica, por los 12 meses del año gravable 2010.
4.- Declarando que no son de cargo de la Compañía las costas en que hubieren incurrido la Secretaría de Hacienda Distrital de Barranquilla con relación a la actuación administrativa demandada, ni las de este proceso>>.
Invocó como disposiciones violadas, las siguientes:
Artículos 95[9], 209, 338 y 363 de la Constitución Política;
Artículo 3º del C.P.A.C.A.;
Artículos 683 y 684 del Estatuto Tributario;
Artículo 24.1 de la Ley 142 de 1994 y,
Parágrafo 2º del artículo 9º de la Resolución CREG 043 de 1995.
Previo a exponer el concepto de la violación, la parte actora contextualizó los hechos, así:
La Secretaría de Hacienda Distrital de Barranquilla liquidó de aforo el impuesto de alumbrado público correspondiente al año gravable 2010, por considerar que ELECTRICARIBE es sujeto pasivo de ese impuesto "al ser propietaria de bienes inmuebles dotados de conexiones, plantas o subestaciones y/o líneas de transmisión de energía eléctrica, conforme lo dispone el numeral 2 del artículo 102 del Decreto 180 de 2010".
Con ese criterio, a juicio de la parte demandada, ELECTRICARIBE debió presentar las declaraciones del impuesto de alumbrado público por cada subestación eléctrica de potencia instalada en la jurisdicción del Distrito de Barranquilla.
Al respecto, indicó que ELECTRICARIBE ya había declarado y pagado el impuesto al alumbrado público de acuerdo con el rango de consumo de energía eléctrica que emplea para realizar su actividad por los 12 meses del año gravable 2010, conforme con lo previsto en los artículos 102-1 y 219 del Decreto 180 de 2010, por lo que no puede imponérsele una carga adicional y excesiva, representada en presentar otras 12 declaraciones mensuales por el año 2010, para pagar un segundo impuesto de alumbrado público por ser propietaria de las mencionadas subestaciones.
Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente:
Explicó que la Administración liquidó de aforo el impuesto de alumbrado público porque la compañía, al ser propietaria de inmuebles dotados de conexiones, plantas o subestaciones y/o líneas de transmisión de energía eléctrica, es sujeto pasivo del impuesto; que no obstante, el gravamen es ilegal porque la Ley 97 de 1913 carece de los requisitos establecidos en el artículo 338 de la Constitución, por lo cual pidió que se aplique la excepción de inconstitucionalidad. Agregó que los municipios no pueden establecer el impuesto de alumbrado público y que, por ello, la normativa distrital que lo consagró es nula.
Dijo que con anterioridad al año 2009, el Consejo de Estado indicó que el hecho generador debe ser establecido por la ley, que las entidades territoriales sólo pueden fijar los demás elementos del tributo y que por la falta de definición del hecho generador en la Ley 97 de 1913, el impuesto al alumbrado público es inaplicable.
Expresó que la posición actual del Consejo de Estado[6] no modificó el criterio jurisprudencial expuesto, porque: i).- precisó que el impuesto de teléfonos puede ser reglamentado por los concejos municipales, cuando la ley no señale la totalidad de los elementos del tributo; ii).- aclaró, al igual que la Corte Constitucional, que la ley no solo debe crear el tributo, sino el hecho generador del mismo, para que las entidades territoriales puedan fijar los demás elementos y, iii).- la interpretación hecha sobre el impuesto de teléfonos no puede hacerse extensiva al de alumbrado público, ya que cuenta con una redacción legal diferente.
Criticó que la jurisprudencia actual del Consejo de Estado se limite a transcribir la definición del servicio de alumbrado público hecha por la CREG, para justificar la indeterminación que presenta la Ley 97 de 1913 del hecho generador del tributo, y por ello pidió que se acepte la inaplicabilidad de esa norma.
Concluyó que la posición del Consejo de Estado, antes y después del año 2009, es la misma, pues exige que la ley que autoriza la creación de impuesto, establezca o delimite el hecho generador y que, por lo tanto, la Administración violó el principio de legalidad al cobrar un impuesto cuyo hecho generador no fue determinado por la Ley 97 de 1913, como lo establece el artículo 338 de la Constitución Política.
Argumentó que no se puede exigir que la sociedad declare y pague el impuesto de alumbrado público por su calidad de propietaria de inmuebles dotados de conexiones, plantas o subestaciones y/o líneas de transmisión de energía eléctrica, porque ya había sido definida como sujeto pasivo en razón de los consumos de energía que emplea para el desarrollo de su actividad, lo cual constituye una doble imposición.
Se refirió a las tarifas del impuesto de alumbrado público establecidas en el Decreto 180 de 2010, y precisó que la compañía pagó el impuesto por el rango de consumo de energía eléctrica establecido para el sector comercial, por ser esa la actividad que realiza en la jurisdicción de Barranquilla, para lo cual presentó doce declaraciones por el año gravable 2010, conforme con lo previsto en el artículo 219 del citado decreto.
Manifestó que el distrito pretende que la sociedad declare y pague el impuesto con base en el consumo de energía y que además pague un impuesto adicional sobre la capacidad instalada de sus subestaciones de energía eléctrica, que son bienes que forman parte de la estructura necesaria para la ejecución de su objeto social.
Adujo que de haber declarado y liquidado el impuesto en los términos pretendidos por el Distrito de Barranquilla, a ELECTRICARIBE le correspondería pagar la suma de $461.376.000, posición que resulta contraria: i) al principio que prohíbe la doble imposición y ii) al artículo 338 de la Constitución Política, pues prevé una segunda obligación de declaración y pago del impuesto de alumbrado público.
Rechazó que el impuesto de alumbrado público se fije sobre elementos ajenos, como la calidad de propietario de subestaciones, pues el Consejo de Estado estableció que los valores que se pagan deben ser fijados en referencia a una dimensión ínsita en el hecho imponible, que se derive de él o se relacione con éste, como ocurre con el consumo de energía.
Argumentó que en los actos administrativos demandados se dio un trato discriminatorio a la sociedad, porque el artículo 24.1 de la Ley 142 de 1994 autorizó a los municipios a gravar a las empresas de servicios públicos con tasas, contribuciones o impuestos que sean aplicables a los demás contribuyentes que cumplan funciones industriales o comerciales y que, por lo tanto, como la sociedad es una empresa prestadora de servicios públicos, no podía ser gravada en condiciones diferentes a las que se aplican a otros usuarios que realizan actividades similares.
Sostuvo que el trato discriminatorio es permanente e implica la aplicación de una carga contributiva por el hecho de tener bienes o de prestar un servicio de forma independiente del consumo de energía, concepto sobre el cual se cobra el tributo a otros sujetos pasivos.
Reiteró que se presenta una doble imposición, porque además de que la sociedad paga el tributo por el autoconsumo de energía eléctrica, también lo hace por ser propietaria o usufructuaria de subestaciones, siendo también sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio por la realización de una actividad comercial, lo que riñe con los principios de justicia y equidad establecidos en los artículos 95-9 y 363 de la Constitución Política.
Anotó que la normativa que consagró el impuesto de alumbrado público en el distrito demandado, violó la Resolución CREG 043 de 1995, según la cual <<el municipio no podría recuperar más de los usuarios que lo que paga por el servicio incluyendo expansión y mantenimiento>>, ya que por tratarse de una norma de superior jerarquía, el Decreto 180 de 2010 debió fundamentarse en esa disposición para determinar cuánto le costaba cubrir el costo y el mantenimiento del servicio de alumbrado público, lo que incide en la legalidad de los actos administrativos demandados.
OPOSICIÓN
La entidad territorial demandada se opuso a las pretensiones de la demanda, por los motivos que se resumen a continuación:
Explicó que la normativa distrital que regula el impuesto de alumbrado público[7], fijó dos tipos de obligados: las empresas de servicios públicos domiciliarios que son responsables de recaudar el tributo a los usuarios en las facturas respectivas, y los sujetos pasivos y obligados directos que deben declarar y pagar el impuesto.
Dijo que las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios estarían obligadas a ser responsables del recaudo frente a sus usuarios y si adicional a ello realizan usos de energía eléctrica, deberán declarar y pagar como sujeto pasivo.
Luego aludió a la <<improcedencia de la sanción por no declarar>>, así como al procedimiento sancionatorio por el incumplimiento del deber formal de informar y las normas que regulan los elementos sustanciales del impuesto de alumbrado público, y afirmó que la actora es sujeto pasivo y le asiste la obligación de declarar el tributo <<pues el objeto social principal del demandante, consiste en la prestación de los servicios públicos de distribución y comercialización de energía eléctrica, así como la realización de actividades, obras, servicios y productos relacionados>>, los cuales están relacionados con el alumbrado público.
Citó la definición hecha por la Resolución CREG 043 de 1995 y por el Decreto 2424 de 2006 del servicio de alumbrado público, y afirmó que la actora no cumplió la obligación de declarar el impuesto, del que era sujeto pasivo por ser <<propietaria de bienes inmuebles dotados de subestaciones>>, lo cual condujo a la expedición del emplazamiento para declarar que, al no haber sido contestado, implicó la imposición de la sanción por no declarar.
Alegó que las leyes 97 de 1913 y 84 de 1915 autorizan a los municipios para establecer el impuesto sobre el servicio de alumbrado público y que, en armonía con la jurisprudencia del Consejo de Estado, los concejos municipales pueden determinar los elementos del tributo que guarden relación con el hecho generador establecido en la ley, en desarrollo de la autonomía reglada de los entes territoriales, en virtud de la cual fueron expedidos el Acuerdo 030 de 2008 y el Decreto 180 de 2010, normas que fijaron los elementos del impuesto de alumbrado público y gozan de presunción de legalidad.
Destacó que no procede la excepción de inconstitucionalidad, teniendo en cuenta que la obligación tributaria tiene como fundamento la autorización legal prevista en las leyes señaladas.
Concluyó que no se configura la <<ausencia de elementos>>, ni la violación al principio de legalidad, porque la normativa distrital fijó los elementos sustanciales del tributo en desarrollo de su competencia impositiva.
Formuló la excepción de <<falta de causa para pedir>> porque, en su entender, no se demostró la violación de los artículos 95, 209 y 338 de la Constitución Política, no hubo doble imposición y la Administración aplicó las reglas procedimentales y sancionatorias establecidas en el régimen tributario, en relación con la omisión de declarar el impuesto de alumbrado público.
SENTENCIA APELADA
El Tribunal Administrativo del Atlántico negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las consideraciones que se resumen a continuación:
Indicó que la excepción de <<falta de causa para pedir>> se debe abordar con el estudio del fondo del asunto.
Explicó que el impuesto de alumbrado público se originó en las Leyes 97 de 1913 y 84 de 1915, normas que fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-504 de 2002, la cual, al referirse a la autonomía fiscal de los municipios en relación con los gravámenes de las entidades territoriales, indicó que corresponde a los concejos municipales determinar los elementos del tributo autorizado o creado por el legislador.
Afirmó que el Consejo de Estado reiteró el criterio jurisprudencial señalado y que las entidades territoriales, por cuenta de su autonomía tributaria, están facultadas para establecer los elementos del impuesto de alumbrado público creado por el legislador, lo que se concretó con la expedición del Decreto 180 de 2010 y de los actos administrativos acusados, de tal suerte que no es viable inaplicar el artículo 1º literal d) de la Ley 97 de 1913.
Consideró que, en los términos del Decreto 180 de 2010, la compañía demandante es sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público[8], al ser propietaria de bienes inmuebles dotados de plantas o subestaciones, teniendo en cuenta las tarifas previstas en el citado decreto[9]. Al respecto citó la sentencia del Consejo de Estado del 10 de marzo de 2011, expediente 18330.
Con fundamento en lo anterior, expresó que no existe doble tributación por las condiciones especiales de la actora como sujeto pasivo del tributo, que conducen al establecimiento de unas tarifas o unos parámetros de medición distintas, sin que se trate de hechos generadores nuevos o diferentes.
Se abstuvo de condenar en costas, por considerar que la actora no asumió una conducta temeraria o irracional.
RECURSO DE APELACIÓN
La demandante apeló la sentencia del 1º de noviembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, con fundamento en los motivos que se exponen a continuación:
Alegó que el a-quo motivó indebidamente la sentencia, porque omitió analizar los argumentos sobre la doble tributación invocada en la demanda, pese a que en el expediente consta que conforme con lo previsto en los artículos 102-1 y 219 del Decreto 180 de 2010, la sociedad declaró y pagó el impuesto de alumbrado público sobre su consumo de energía eléctrica, pago que se encuentra acreditado en el expediente, lo que hace inviable el proceso de aforo.
También hubo indebida motivación porque el tribunal guardó silencio frente al aspecto de la declaración y pago del impuesto de alumbrado público sobre su consumo de energía eléctrica, situación que impedía iniciar proceso de aforo.
En cuanto a la sentencia 18330[11], invocada por el tribunal, explicó que no se contextualizó la aplicación de las consideraciones, toda vez que la misma fue producto de una demanda sobre normas proferidas por el municipio de Soledad (Atlántico) que si bien determinaban el pago del impuesto de alumbrado público en forma similar a la prevista en Barranquilla (Decreto 180 de 2010) por ser propietaria de bienes inmuebles dotados de conexiones, plantas o subestaciones y/o líneas de transmisión de energía eléctrica, también se establecía en el artículo 7 demandado que si una persona se encontraba gravada "de una u otra forma en dos o más disposiciones de las mencionadas anteriormente, deberán cancelar únicamente el mayor valor por el cual se encuentran gravados con el fin de que no se presente doble tributación" y en el caso de Barranquilla, el citado Decreto 180 no menciona tal aspecto.
Resaltó que el Tribunal consideró que la compañía es sujeto pasivo del tributo por ser propietaria de subestaciones de energía, pero no tuvo en cuenta los argumentos relativos a que ya es sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público en Barranquilla, con ocasión del propio consumo de energía en el que incurre para cumplir con su labor, y que la empresa declaró y pagó el tributo en tal condición, lo que hace improcedente el procedimiento de aforo adelantado; que lo contrario constituye una doble tributación e implica la transgresión de los principios de justicia y equidad.
Insistió en que no es posible exigirle a la empresa que declare el impuesto como sujeto pasivo por ser propietario de subestaciones eléctricas, cuando ya era sujeto pasivo por los consumos de energía que emplea en desarrollo de su actividad comercial, sobre los cuales declaró y pagó el impuesto.
Dijo que la Administración viola el debido proceso al adelantar el proceso de aforo, porque la sociedad presentó las doce declaraciones del impuesto de alumbrado público del año 2010 y, por ello, en el evento en que la Secretaría de Hacienda Distrital no hubiera compartido la forma de liquidación, podía iniciar un proceso de fiscalización, pero no de aforo, por lo que los actos acusados deben ser anulados.
Insistió en que el a-quo se sustentó indebidamente en la jurisprudencia del Consejo de Estado[12], pues en ese caso no había doble tributación, situación distinta a la de este evento, porque el Decreto 180 de 2010 no efectuó la diferenciación realizada en el artículo 7 de la norma demandada del municipio de Soledad.
Afirmó que el procedimiento de aforo es improcedente, porque el impuesto de alumbrado público viola el principio de legalidad previsto en el artículo 338 de la Constitución Política, en razón a que fue creado con base en una ley (97 de 1913) que desconoce la Carta Política, lo que determina la incompetencia del concejo de Barranquilla y, en general, de los concejos para fijar dicho gravamen.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
La sociedad actora insistió en los argumentos de la demanda y del recurso de apelación. Enfatizó que en cumplimiento del artículo 219 del Decreto 180 de 2010 y de buena fe, presentó las declaraciones del impuesto de alumbrado público en los formularios anexados como prueba en la demanda.
La entidad demandada reiteró los motivos expuestos en la contestación de la demanda.
El Ministerio Público no intervino en esta etapa procesal.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
En los términos del recurso de apelación, la Sala decide la legalidad de los actos administrativos que liquidaron de aforo el impuesto de alumbrado público de la sociedad demandante, por los periodos 1 al 12 del año gravable 2010.
Para tal efecto, Sala reitera el criterio expuesto en la sentencia del 13 de septiembre de 2017, dictada en el expediente 20886[13], en la cual se estudió la legalidad de la sanción por no declarar el impuesto de alumbrado público impuesta por la entidad territorial demandada a la actora, respecto del mismo periodo que ahora se discute.
Competencia del Concejo Distrital de Barranquilla para regular el impuesto de alumbrado público – principio de legalidad
La Sala considera que el concejo municipal del Distrito de Barranquilla está facultado para establecer el impuesto de alumbrado público en esa jurisdicción, con fundamento en la autorización otorgada por las leyes 97 de 1913 y 84 de 1915.
El artículo 1º de la Ley 97 de 1913[14] autorizó al Concejo de Bogotá para crear y organizar el cobro del impuesto de alumbrado público, facultad que se hizo extensiva a los demás órganos de representación popular del orden municipal mediante el artículo 1º de la Ley 84 de 1915.
Al referirse a las normas señaladas y a la facultad de los municipios para establecer el impuesto de alumbrado púbico, la Sala precisó que <<el objeto imponible es el servicio de alumbrado público y, por ende, el hecho que lo genera es el ser usuario potencial receptor de ese servicio[16]>>.
Conforme con la jurisprudencia de la Corte Constitucional en torno al artículo 338 de la Constitución, el 9 de julio de 2009[17] la Sala modificó su jurisprudencia sobre la facultad impositiva de los concejos municipales, al precisar que esos órganos pueden establecer los elementos de los tributos cuya creación fue autorizada por el legislador, para lo cual se fundamentó en la sentencia C-504 de 2002[18], que declaró la exequibilidad del literal d) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913, al señalar:
<<(...) tal como lo ha venido entendiendo esta Corporación, el artículo 338 superior constituye el marco rector de toda competencia impositiva de orden nacional o territorial, a cuyos fines concurren primeramente los principios de legalidad y certeza del tributo, tan caros a la representación popular y a la concreción de la autonomía de las entidades territoriales. Ese precepto entraña una escala de competencias que en forma directamente proporcional a los niveles nacional y territorial le permiten al Congreso de la República, a las asambleas departamentales y a los concejos municipales y distritales imponer tributos fijando directamente los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables y las tarifas.
En consonancia con ello el artículo 313-4 constitucional prevé el ejercicio de las potestades impositivas de las asambleas y concejos al tenor de lo dispuesto en la Constitución Política y la ley, siempre y cuando ésta no vulnere el núcleo esencial que informa la autonomía territorial de los departamentos, municipios y distritos. Por lo mismo, la ley que cree o autorice la creación de un tributo territorial debe gozar de una precisión tal que acompase la unidad económica nacional con la autonomía fiscal territorial, en orden a desarrollar el principio de igualdad frente a las cargas públicas dentro de un marco equitativo, eficiente y progresivo.
Destacando en todo caso que mientras el Congreso tiene la potestad exclusiva para fijar todos los elementos de los tributos de carácter nacional; en lo atinente a tributos del orden territorial debe como mínimo crear o autorizar la creación de los mismos, pudiendo a lo sumo establecer algunos de sus elementos, tales como el sujeto activo y el sujeto pasivo, al propio tiempo que le respeta a las asambleas y concejos la competencia para fijar los demás elementos impositivos, y claro, en orden a preservar la autonomía fiscal que la Constitución le otorga a las entidades territoriales. Es decir, en la hipótesis de los tributos territoriales el Congreso de la República no puede establecerlo todo>>. (Se subraya).
Así pues, la Sala retomó la posición asumida en el expediente 9456[19], al precisar que, <<el señalamiento de los elementos objetivos de la obligación tributaria debe hacerse exclusivamente por parte de los organismos de representación popular, en la forma consagrada en el artículo 338 de la Constitución, que asignó de manera excluyente y directa a la ley, la ordenanza o el acuerdo la definición y regulación de los elementos estructurales de la obligación impositiva, al conferirles la función indelegable de señalar "directamente" en sus actos: los sujetos activos y pasivos, los hechos generadores, las bases gravables y las tarifas de los impuestos>>, y que en los eventos en que la ley cree o autorice la creación del tributo, pero no defina los presupuestos objetivos del mismo, <<corresponde directamente a las respectivas corporaciones de elección popular, efectuar las previsiones sobre el particular>>. (Negrilla fuera de texto).
Conforme con lo expuesto, no existe la alegada violación del principio de legalidad y, por lo tanto, el Concejo Distrital de Barranquilla contaba con la autorización de las leyes 97 de 1913 y 84 de 1915 para regular el impuesto de alumbrado público en su jurisdicción.
Violación de los principios de equidad y legalidad
ELECTRICARIBE argumenta que en su calidad de empresa de servicios públicos domiciliarios tiene el deber de liquidar y recaudar el impuesto de alumbrado público de los usuarios del servicio domiciliario de energía eléctrica, que se realiza conjuntamente con el servicio público domiciliario de energía eléctrica.
Que como la empresa demandante es un usuario del servicio público domiciliario de energía eléctrica, en las declaraciones mensuales presentadas incluyó el impuesto de alumbrado público que le correspondía, que tasó a la tarifa prevista para esos usuarios.
Cuestiona el hecho de que se le imponga el deber de tributar dos veces por el impuesto de alumbrado público: una por su condición de usuario regular del servicio público domiciliario de energía eléctrica y otra por su condición de propietaria de subestaciones de energía eléctrica, todo lo cual implica la transgresión de los principios de justicia y equidad establecidos en los artículos 95-9 y 363 de la Constitución.
En la sentencia del 13 de septiembre de 2017, que ahora se reitera[20], la Sala le dio prosperidad a la causal de nulidad de los actos administrativos demandados, con fundamento en las siguientes razones:
- El artículo 102 del Decreto Distrital 0180 de 2010[21] estableció en el numeral 1 la tarifa de los usuarios regulados del servicio público domiciliario de energía eléctrica, de acuerdo con el estrato[22] y con el rango de consumo[23], en tanto que el numeral 2 la fijó por cada subestación eléctrica de potencia instalada para los propietarios, tenedores o usufructuarios de los bienes inmuebles dotados de conexiones, plantas o subestaciones y/o líneas de transmisión de energía eléctrica.
Conforme con el certificado de existencia y representación legal[24], la demandante es una empresa de servicios públicos domiciliarios, cuyo domicilio principal es la ciudad de Barranquilla, razón por la cual es un usuario regulado del servicio de energía eléctrica en esa jurisdicción y, por ende, contribuyente del impuesto de alumbrado público [numeral 1 del artículo 102 del Decreto 180 de 2010].
La actora tributa por el impuesto de alumbrado público: i).- como usuario regulado del servicio de energía eléctrica, por ser una empresa de servicios públicos domiciliarios [artículo 102-1 Ib.] y, ii).- como propietaria, tenedora o usufructuaria a cualquier título de bienes inmuebles dotados de conexiones, plantas o subestaciones y/o línea de transmisión de energía eléctrica que generen, transmitan, transformen y distribuyan energía en esa jurisdicción [artículo 102-2 Ib.].
En su condición de empresa de servicios públicos domiciliarios[25], la demandante debe presentar la declaración mensual del impuesto de alumbrado público con los valores liquidados a terceros, incluido el derivado de su propio consumo. Además, por ser propietaria de subestaciones de energía eléctrica, debe declarar y pagar mensualmente el tributo, en los términos del Artículo 104 del Decreto 180 de 2010.
En el expediente está demostrado y es un hecho no controvertido, que la actora presentó las declaraciones previstas para el recaudo del impuesto a cargo de terceros y el derivado de su propio consumo de energía, aunque no presentó las declaraciones derivadas de su condición de propietaria de subestaciones de energía eléctrica.
No hay lugar a liquidar de aforo, pues <<no consulta el principio de equidad que ELECTRICARIBE tenga que tributar por el impuesto de alumbrado público por dos condiciones diferentes, a dos tarifas diferentes y bajo reglas igualmente diferentes>>.
Sobre la materia, se reitera lo precisado por la Corte Constitucional en cuanto a que el principio de equidad tributaria es la manifestación del derecho fundamental de igualdad en materia fiscal.[27] Para la Corte, << (...) el principio de igualdad constituye un claro límite formal y material del poder tributario estatal y, por consiguiente las reglas que en él se inspiran se orientan decididamente a poner coto a la arbitrariedad y la desmesura. No se trata de establecer una igualdad aritmética. La tributación tiene que reparar en las diferencias de renta y riqueza existentes en la sociedad, de modo que el deber fiscal, expresión de la solidaridad social, tome en cuenta la capacidad contributiva de los sujetos y grupos y, conforme a ella, determine la carga fiscal, la que ha de asignar con criterios de progresividad, a fin de alcanzar grados cada vez mayores de redistribución del ingreso nacional>>.
El Decreto 180 de 2010 (Estatuto Tributario del Distrito de Barranquilla) consulta el principio de equidad al otorgar un trato similar a los usuarios regulados del servicio público de energía eléctrica y establecer tarifas diferenciales para los propietarios de activos de generación, que son un parámetro válido para establecer la capacidad contributiva de esa clase de contribuyentes[29].
Conforme con lo expuesto, se reitera que el Distrito de Barranquilla, en virtud de los principios de equidad y progresividad, sí podía establecer tarifas diferenciales del impuesto de alumbrado público, en atención a la calidad del sujeto. Lo que no es pertinente interpretar es que el Distrito de Barranquilla pueda exigir doble pago del impuesto, esto es, por un lado, por la tarifa establecida para los usuarios regulados y, por otro lado, por la tarifa establecida para los propietarios, tenedores o usufructuarios a cualquier título de los bienes inmuebles dotados de conexiones, plantas o subestaciones y/o líneas de transmisión de energía eléctrica, que generen, transmiten, transformen y distribuyan energía.
Lo anterior se precisó en la sentencia 20886, que se reitera, en la cual se concluyó que:
<<...el Distrito Especial de Barranquilla no reparó en el hecho de que la demandante también es un usuario regulado del servicio público domiciliario de energía eléctrica y que, por lo mismo, paga el impuesto de alumbrado público en consideración a su propio consumo.
Por lo tanto, no era pertinente que, al imponer la sanción, eludiera el hecho de que la demandante pagó el impuesto de alumbrado público a las tarifas previstas para los usuarios regulados del servicio de energía eléctrica, y que para demostrárselo, le adjuntó las declaraciones que presentó como responsable del recaudo del tributo a cargo de terceros.
Si bien esas declaraciones no satisfacen la obligación formal de declarar en la condición de propietaria, tenedora o usufructuaria a cualquier título de los bienes inmuebles dotados de conexiones, plantas o subestaciones y/o líneas de transmisión de energía eléctrica, que generen, transmiten, transformen y distribuyan energía; para la Sala, para efectos de imponer la sanción por no declarar debe tenerse en cuenta que la declaración tributaria es el instrumento del que se vale la administración para que se satisfaga la obligación sustancial, eso sí, cuando la norma impone el deber de declarar.
El Decreto 180 de 2010 permite que la obligación sustancial se satisfaga mediante el pago del impuesto de alumbrado público liquidado en la factura del servicio público. Si las empresas de servicios públicos domiciliarios pagan el impuesto en esas facturas, no hay lugar a considerar que se ha incumplido la obligación sustancial>>. (Se subraya).
En atención al pronunciamiento señalado, la Sala advierte que si bien es cierto la demandante no presentó las declaraciones del impuesto de alumbrado público en su condición de propietaria, tenedora o usufructuaria a cualquier título de los bienes inmuebles dotados de conexiones, plantas o subestaciones y/o líneas de transmisión de energía eléctrica, no lo es menos que en el expediente obran las declaraciones tributarias que presentó como responsable del tributo facturado a los usuarios del servicio de energía[30], que incluyen los valores que pagó por ser sujeto pasivo del tributo como usuario regulado del servicio de energía eléctrica.
En esas condiciones, la Sala considera que la Administración no podía liquidar de aforo el impuesto de alumbrado público de la empresa demandante, que si bien omitió declarar el impuesto bajo la condición de propietario de subestaciones de energía eléctrica, pagó el tributo que le asistía como usuario regulado del servicio de alumbrado público, lo cual quedó registrado en las facturas del servicio[32] y en las declaraciones mensuales que presentó para reportar lo pagado por terceros y por su propio consumo, con lo cual cumplió el deber sustancial.
Una posición contraria implica el doble pago del tributo, pues además del pago que la empresa realizó con la facturación del servicio de energía eléctrica como usuario regulado, se impondría la carga adicional de declarar y pagar el tributo por una condición diferente, lo cual transgrede los principios de equidad, progresividad y legalidad del tributo.
Por lo expuesto, en atención al criterio jurisprudencial señalado, la Sala revocará la sentencia del 1º de noviembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico y, en su lugar, declarará la nulidad de los actos administrativos demandados.
Finalmente, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso[33], no se condenará en costas a la parte demandada, como quiera que no se encuentran probadas en el proceso.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA
PRIMERO: REVÓCASE la sentencia del 1º de noviembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico. En su lugar, se dispone:
ANÚLANSE la Liquidación Oficial de Aforo Nº GGI-FI-LA-00001-11 del 18 de agosto de 2011, y su confirmatoria, la Resolución GGI-DT-RS-00476 del 24 de agosto de 2012, proferidas por la Gerencia de Gestión de Ingresos de la Secretaría de Hacienda Distrital de Barranquilla.
A título de restablecimiento del derecho DECLÁRASE que la demandante no está obligada a pagar el impuesto de alumbrado público de los periodos 1 al 12 del año gravable 2010, determinado en los actos anulados en el numeral anterior.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta etapa procesal.
En lo demás, CONFÍRMASE la sentencia apelada.
Reconócese personería para actuar al abogado Juan Carlos Vinasco Escarria, en los términos del poder visible en los folios 365 y 366 del c.p.
Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase.
La presente providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha
STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO MILTON CHAVES GARCÍA
Presidenta de la Sección
JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ
[1] Fl. 181 del c.p.
[6] Sentencia del 9 de julio de 2009, Exp. 16544.
[7] Artículos 102 a 104 del Decreto 180 de 2010 (Fls. 146 y s.s. del c.p.).
[8] Artículo 101 del Decreto 180 de 2010.
[9] Artículo 102 del Decreto 180 de 2010.
[10] C.P. Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.
[11] Sentencia del 10 de marzo de 2011, C.P. Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.
[12] Sentencia del 10 de marzo de 2011, Exp. 18330, C.P. Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.
[13] C.P. (E) Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto.
[14] <<Art. 1º. El Concejo Municipal de la ciudad de Bogotá puede crear libremente los siguientes impuestos y contribuciones, además de los existentes hoy legalmente; organizar su cobro y darles el destino que juzgue más conveniente para atender a los servicios municipales, sin necesidad de previa autorización de la Asamblea Departamental: (...) d) Impuesto sobre el servicio de alumbrado público.>>. (Se subraya).
[15] <<Art. 1º Los Concejos Municipales tendrán las siguientes atribuciones, además de las que les confiere el artículo 169 de la Ley 4 de 1913. a). Las que le fueron conferidas al Municipio de Bogotá por el artículo 1 de la Ley 97 de 1913, excepto la de que trata el inciso b) del mismo artículo, siempre que las Asambleas Departamentales los hayan concedido o les concedan en lo sucesivo dichas atribuciones>>.
[16] Sentencia del 11 de marzo de 2010, Exp. 16667, C.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.
[17] Sentencia del 9 de julio de 2009, Exp. 16544, C.P. Dra Martha Teresa Briceño De Valencia.
[18] M.P. Jaime Araujo Rentería.
[19] Sentencia del 15 de octubre de 1999, Exp. 9456, C.P. Dr. Julio E. Correa Restrepo.
[20] Exp. 20886, C.P. (E), Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto.
[21] <<Art. 102. Tarifas de alumbrado público. La tarifa del Impuesto de Alumbrado Público consistirá en un valor que se cobrará a cada sujeto pasivo de acuerdo con el sector de la siguiente manera:
Num.1.- El impuesto al servicio de alumbrado público se determina según el estrato socio económico para el sector residencial y de acuerdo con el rango de consumo para los otros sectores. La tarifa consistirá en un valor mensual, que se cobrará a cada sujeto pasivo de acuerdo con la siguiente tabla (...)
Num.2.- El impuesto al servicio de alumbrado público se determina por cada subestación eléctrica de potencia instalada en la jurisdicción del Distrito de Barranquilla, para aquellas personas naturales o jurídicas, propietarios, tenedores o usufructuarios a cualquier titulo de los bienes inmuebles dotados de conexiones, plantas o subestaciones y/o línea de transmisión de energía eléctrica que generen, transmitan, transformen y distribuyan energía, de acuerdo con la siguiente tabla (...)>>.
[23] Usuario comercial, oficial e industrial.
[25] El artículo 103 del Decreto 180 de 2010 señaló que <<Las empresas prestadoras del respectivo servicio de energía domiciliaria en el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, serán responsables de la liquidación y recaudo del impuesto al servicio de alumbrado público, de los usuarios del servicio domiciliario de energía eléctrica, de forma mensual en los lugares y plazos que señale la Secretaría de Hacienda. El valor del impuesto se recaudará conjuntamente con el servicio de energía>>. Así mismo, el 219 ibídem previó que <<Las empresas prestadoras del respectivo servicio de energía domiciliaria en el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, deberán presentar declaración mensual liquidando el valor total recaudado durante el período>>.
[26] D.D. 180/10 <<Art. 104. Declaración y pago del impuesto de alumbrado público de los sujetos pasivos determinados en los numerales 2 y 3 del Artículo 102 del presente Decreto. Los sujetos pasivos determinados en los numerales 2 y 3 del Artículo 102 del presente decreto, declararán y pagarán mensualmente el impuesto de alumbrado público en los plazos y lugares que señale la Secretaría de Hacienda>>.
[29] Se reitera la sentencia del 10 de abril de 2014. Exp. 20462, C.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.
[30] Fls. 92 a 111 del c.p.
[31] En el CD-R <<PRUEBA B. LIQUIDACIÓN DEL IMPUESTO ECA>>, obran las facturas de los doce periodos del año 2010, en las que la empresa liquidó el impuesto de alumbrado público, a título de <<ELECTRICARIBE AUTOCONSUMO>> (Fls. 112 a 114 del c.p.).
[32] Medio previsto para el pago del Tributo por el Decreto 180 de 2010.
[33] C.G.P. <<Art. 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia en la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. 5). En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas (...) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación>>.
