CONFLICTO DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS – Entre la Superintendencia de Sociedades y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios / FUNCIONES DE INSPECCIÓN, VIGILANCIA Y CONTROL DE LAS SUPERINTENDENCIAS – Alcance / INSPECCIÓN – Concepto / VIGILANCIA – Concepto / CONTROL – Concepto
[L]as superintendencias, como entidades u organismos administrativos pertenecientes a la Rama Ejecutiva, fueron creadas, dentro de la estructura administrativa del Estado colombiano, para ejercer, específicamente, funciones de inspección, vigilancia y control, en virtud de un acto de delegación expresa del presidente de la República, sobre personas o entidades que presten servicios públicos, ejerzan funciones públicas o realicen actividades privadas, pero de interés común o general. […] [L]a regulación del marco jurídico de los servicios públicos, así como la determinación de las funciones de inspección, vigilancia y control en relación con estos, son asuntos que competen al Congreso de la República […]. [D]entro del ordenamiento jurídico colombiano, en virtud de un acto de delegación presidencial y previa autorización del Legislador, las superintendencias cumplen funciones de inspección, vigilancia y control, que pueden ser ejercidas en forma integral o de la manera en que el Congreso lo determine. Este las ha dotado de instrumentos jurídicos y atribuciones legales para el mantenimiento del orden jurídico, contable, técnico y económico del sector que vigilan, así como para supervisar aquellos aspectos administrativos relacionados con la formación y el funcionamiento de las personas y entidades vigiladas. […] Ahora bien, tal como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, la función de inspección «consiste en la facultad de solicitar y/o verificar información o documentos en poder de las entidades sujetas a control»; la de vigilancia «hace alusión al seguimiento y evaluación de las actividades de la entidad vigilada», y la de control, «en sentido estricto' corresponde a la posibilidad de que la autoridad ponga en marcha correctivos, lo cual puede producir la revocatoria de la decisión del controlado o la imposición de sanciones». En conclusión, las superintendencias son entidades u organismos que forman parte de la estructura administrativa del Estado, pertenecientes al Poder Ejecutivo, que cumplen funciones de inspección, vigilancia y control, por delegación presidencial y con sujeción a la ley, en relación con determinado servicio, actividad, mercado, sector económico o grupo de personas (naturales o jurídicas, de derecho público o privado), en procura de garantizar el cumplimiento de la ley y la realización del bien común.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 150 NUMERAL 8 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 189 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 13 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 66
NOTA DE RELATORÍA: Sobre las funciones de inspección, vigilancia y control de las superintendencias, ver: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión del 11 de julio de 2017, Rad. 11001-03-06-000-2017-00041-00, C.P. Édgar González López; decisión del 26 de septiembre de 2017, Rad. 11001-03-06-000-2017-00023-00, C.P. Óscar Darío Amaya Navas; y, decisión del 12 de diciembre de 2017, Rad. 11001-03-06-000-2017-00144-00, C.P. Álvaro Namén Vargas; Consejo de Estado, Sección Primera, providencia del 4 de febrero de 2010, Rad. 25000-23-24-000-2003-00234-01, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES – Creación y naturaleza jurídica / SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES – Funciones de inspección, vigilancia y control sobre las sociedades comerciales
Con la expedición de la Ley 58 de 1931, se creó la Superintendencia de Sociedades Anónimas, que ejercía la vigilancia y el control estatales sobre las sociedades comerciales en Colombia. Con el Acto Legislativo 1 de 1945, se consagró constitucionalmente la atribución presidencial de inspección de las sociedades comerciales. Posteriormente, en el año 1968, se expidió el Decreto Ley 3163, cuyo artículo 1 determinó: «[L]a Superintendencia de Sociedades Anónimas, que en adelante se denominará Superintendencia de Sociedades, es un organismo adscrito al Ministerio de Desarrollo Económico, encargado de hacer cumplir las leyes y decretos relacionados con las entidades sometidas a su control y vigilancia». Luego, los Decretos 410 de 1971, 2155 de 1992 y 1080 de 1996 reconocieron la facultad de supervisión de la Superintendencia de Sociedades sobre todas las sociedades comerciales. Mediante el Decreto 1023 de 2012, se estableció la estructura orgánica de dicha entidad y se determinó su carácter técnico, su adscripción al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, su autonomía administrativa y su personería jurídica […].
FUENTE FORMAL: LEY 58 DE 1931 / ACTO LEGISLATIVO 1 DE 1945 / DECRETO LEY 3163 DE 1968 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 410 DE 1971 / DECRETO 2155 DE 1992 / DECRETO 1080 DE 1996 / DECRETO 1023 DE 2012 – ARTÍCULO 1 / LEY 222 DE 1995 – ARTÍCULO 82 / LEY 222 DE 1995 – ARTÍCULO 83 / LEY 222 DE 1995 – ARTÍCULO 84 / LEY 222 DE 1995 – ARTÍCULO 85 / LEY 222 DE 1995 – ARTÍCULO 88
COMPETENCIA RESIDUAL DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES – Alcance y finalidad / SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES – Labor de vigilancia subjetiva
Ahora bien, el artículo 228 de la Ley 222 de 1995 consagra la denominada competencia residual de la Supersociedades es decir, aquella que opera sobre una sociedad, siempre que no haya una competencia legal asignada de manera expresa y especial a otra autoridad, en materia de vigilancia y control […]. La competencia residual tiene como finalidad garantizar que algunos aspectos subjetivos de las sociedades no queden desprovistos de supervisión, si estos no son objeto de inspección, vigilancia o control por parte de otra superintendencia o autoridad del Estado. Igualmente, se busca evitar el ejercicio duplicado de funciones, así como la vigilancia concurrente. […] Así, la Superintendencia de Sociedades remplaza a las demás superintendencias, salvo a la Superintendencia Financiera, en el ejercicio de sus funciones de vigilancia y control, cuando la ley no les haya asignado a aquellas, en forma expresa, una determinada atribución, facultad o competencia sobre las sociedades sometidas permanentemente a su inspección, vigilancia y control, que sí tenga, en cambio, la Supersociedades. Finalmente, vale la pena recordar que la Supersociedades ejerce una inspección, vigilancia y control de carácter subjetivo, por cuanto recae sobre el sujeto, es decir, la persona jurídica o natural, según el caso, y no sobre la actividad que esta desarrolla, en un contexto económico o social determinado.
FUENTE FORMAL: LEY 222 DE 1995 – ARTÍCULO 228
FUNCIONES JURISDICCIONALES POR PARTE DE LAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS – Requisitos o lineamientos que deben respetar
[P]ara que las autoridades administrativas ejerzan funciones jurisdiccionales, deben respetar los siguientes lineamientos: […] Solo podrán administrar justicia aquellas autoridades expresamente señaladas en la ley, como es el caso de algunas superintendencias. […] Corresponde única y exclusivamente a la ley establecer, de manera expresa y precisa, las materias sobre las cuales pueden ejercer funciones jurisdiccionales. […] Tales funciones pueden ser de carácter permanente o transitorio, según lo disponga el Legislador. […] No es posible el ejercicio de dichas atribuciones para instruir sumarios ni juzgar delitos, ni en los otros casos que señale la ley. […] Para que una autoridad administrativa pueda cumplir funciones jurisdiccionales, debe contar con una estructura organizacional y un marco jurídico que le permita garantizar los atributos de independencia, imparcialidad y transparencia, propios de la función judicial.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 116 / LEY 1285 DE 2009 – ARTÍCULO 6 / LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 13
NOTA DE RELATORÍA: Sobre las condiciones restrictivas para atribuir funciones jurisdiccionales a las autoridades administrativas, ver: Corte Constitucional, sentencia C-1641 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero
FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LAS SUPERINTENDENCIAS / SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES – Función jurisdiccional / FUNCIÓN JUDICIAL DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES – Es distinta e independiente de sus funciones administrativas
La Ley 1480 de 2011 y el artículo 24 de la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso) confirieron facultades jurisdiccionales a las superintendencias. […] De acuerdo con dichos principios, el Legislador le ha otorgado a la Superintendencia de Sociedades funciones jurisdiccionales, en varias normas y para diferentes fines. Así, mediante el artículo 90 de la Ley 222 de 1995, se invistió a dicha entidad de estas facultades para conocer y decidir los procesos concursales. […] Más adelante, el numeral 2 del artículo 24 del Código General del Proceso estableció que, en ejercicio de funciones jurisdiccionales, la Superintendencia Financiera de Colombia conocerá de las controversias que surjan entre los consumidores financieros y las entidades vigiladas, relacionadas exclusivamente con la ejecución y el cumplimiento de las obligaciones contractuales que asuman con ocasión de las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público. Finalmente, el artículo 44 de la Ley 1258 de 2008, «[p]or medio de la cual se crea la sociedad por acciones simplificada», estableció que las actuaciones judiciales que dicha ley consagra, en sus artículos 24, 40, 42 y 43, en relación con este tipo de compañías, pueden ser conocidas también por la Superintendencia de Sociedades. Para los efectos de este conflicto, es importante aclarar que la función judicial asignada a la Superintendencia de Sociedades (y a otras autoridades administrativas) es completamente distinta e independiente de las funciones administrativas atribuidas a la misma entidad, tanto por su naturaleza como por sus efectos, y por los principios y las normas que las regulan. Los procesos y demás actuaciones judiciales que se pretendan tramitar ante la Superintendencia de Sociedades requieren la manifestación clara y expresa del demandante o actor en ese sentido, en ejercicio de su derecho de acción, y la formulación de la respectiva demanda, con el cumplimiento de todos los requisitos establecidos en el Código General del Proceso y en las normas especiales que sean aplicables. Esto implica, en principio, que las actuaciones administrativas iniciadas por dicha Superintendencia, o que esta deba iniciar, no puedan transformarse en procesos judiciales, ni viceversa; que las solicitudes presentadas en ejercicio del derecho de petición no puedan considerarse como una demanda judicial; que los asuntos administrativos no puedan trasladarse a las autoridades que ejercen funciones jurisdiccionales (salvo que se trate de un negocio administrativo de su competencia), y que no puedan suscitarse conflictos de competencias administrativas entre una autoridad que ejerza una función administrativa y otra que cumpla, en relación con ese mismo asunto, una función judicial.
FUENTE FORMAL: LEY 1480 DE 2011 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 24 / LEY 222 DE 1995 – ARTÍCULO 90 / LEY 1116 DE 2006 – ARTÍCULO 6 / LEY 1258 DE 2008 – ARTÍCULO 44 / LEY 1258 DE 2008 – ARTÍCULO 24 / LEY 1258 DE 2008 – ARTÍCULO 40 / LEY 1258 DE 2008 – ARTÍCULO 42 / LEY 1258 DE 2008 – ARTÍCULO 43
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Funciones de inspección, vigilancia y control / FUNCIONES DE INSPECCIÓN, VIGILANCIA Y CONTROL DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Finalidad / FUNCIONES DE INSPECCIÓN, VIGILANCIA Y CONTROL DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Carácter integral
Las facultades de inspección, vigilancia y control que ejerce la SSDP constituyen un mecanismo de intervención del Estado en los servicios públicos. Esta función se cumple, entre otros, con los siguientes propósitos: i) garantizar la calidad de los servicios públicos, ii) promover la ampliación de su cobertura, iii) asegurar la prestación continua e ininterrumpida de los servicios, iv) incentivar la libre competencia, v) evitar el abuso de la posición dominante, vi) garantizar a los usuarios el acceso a los servicios, y vii) impulsar la participación de estos en la gestión y fiscalización de los servicios. […] Frente a los sujetos sometidos a la supervisión de la SSPD, el Legislador estableció que esta se ejerce sobre las entidades prestadoras de servicios públicos, en general. […] Es importante destacar que la facultad de inspección, vigilancia y control que recae sobre las personas que prestan los servicios públicos domiciliarios, se ejerce tanto sobre las que lo prestan de forma legal y pública, como sobre aquellas que los ofrecen de forma irregular, ilegal o clandestina. En lo que respecta al alcance de las facultades de inspección, vigilancia y control de la SSPD, esta Sala ha concluido que se trata de una supervisión integral, es decir, que recae tanto sobre los aspectos objetivos (los servicios públicos y sus actividades inherentes y complementarias) como sobre los subjetivos (la persona natural o jurídica, en cuanto a su situación contable, financiera, jurídica, económica, entre otras) de los prestadores de servicios públicos domiciliarios. Este carácter integral encuentra justificación en el hecho de que los aspectos subjetivos pueden afectar o impactar la calidad, cobertura y sostenibilidad del servicio, así como las tarifas de los usuarios, o amenazar el patrimonio y la viabilidad de las empresas. Igualmente, los artículos 365 y 370 de la Constitución Política, y 75 y 79 de la Ley 142 de 1994 hacen referencia expresa a la supervisión sobre las personas prestadoras del servicio público. Ahora bien, aunque la SSPD puede ejercer las facultades de inspección, vigilancia y control de manera integral, es decir, tanto sobre el servicio público (supervisión objetiva) como sobre las personas naturales o jurídicas que lo prestan (supervisión subjetiva), esta facultad no es absoluta, automática ni ilimitada. Lo anterior, teniendo en cuenta el principio de legalidad que guía la actividad de las autoridades públicas, así como la ya mencionada competencia residual de la Superintendencia de Sociedades, consagrada en el artículo 228 de la Ley 222 de 1995. Por lo tanto, de acuerdo con el citado artículo 228, la SSPD puede conocer de los aspectos subjetivos de la empresa prestadora de servicios públicos respecto de los cuales el Legislador le haya conferido expresamente facultades de inspección, vigilancia o control.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 370 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 75 / LEY 143 DE 1994 – ARTÍCULO 9 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 79 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 365 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 75 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 79 / LEY 222 DE 1995 – ARTÍCULO 228
NOTA DE RELATORÍA: Sobre la competencia integral de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, ver: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión del 27 de noviembre de 2014, Rad. 11001-03-06-000-2014-00221-00(C), C.P. Álvaro Namén Vargas; decisión del 11 de julio de 2017, Rad. 11001-03-06-000-2017-00041-00(C), C.P. Édgar González López; decisión del 29 de octubre de 2019, Rad. 11001-03-06-000-2019-00092-00(C), C.P. Álvaro Namén Vargas; decisión del 26 de noviembre de 2019, Rad. 11001-03-06-000-2019-00033-00(C), C.P. Álvaro Namén Vargas; decisión del 20 de noviembre de 2019, Rad. 11001-03-06-000-2019-00143-00(C), C.P. Germán Alberto Bula Escobar
AUTORIDADES AMBIENTALES – Competencia / VIGILANCIA Y CONTROL SOBRE EL CUMPLIMIENTO DE LAS NORMAS Y PRINCIPIOS QUE PROTEGEN EL MEDIO AMBIENTE Y LOS RECURSOS NATURALES RENOVABLES – Competencia de las autoridades ambientales
Mediante la Ley 99 de 1993, se creó el Ministerio del Medio Ambiente (llamado así, en ese momento); se organizó el Sistema Nacional Ambiental (SINA); se designaron las autoridades ambientales y se distribuyeron las competencias, en esta materia, y se reguló el instrumento denominado licencia ambiental, entre otros asuntos. Por disposición del artículo 2 de dicha ley, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible fue designado como el ente rector de la política y la regulación ambientales del país. Ahora bien, en relación con las competencias para vigilar el cumplimiento de los principios y las normas que protegen el medio ambiente y los recursos naturales renovables, y para otorgar, negar o modificar las licencias y permisos ambientales, y supervisar su cumplimiento, puede decirse que, en términos generales, tales funciones se distribuyeron entre el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible (como se denomina actualmente), las corporaciones autónomas regionales y los grandes centros urbanos, es decir, los distritos, municipios y áreas metropolitanas con una población superior a un millón (1.000.000) de habitantes (artículo 55 ibidem). Posteriormente, las competencias que establecía la Ley 99 de 1993, en estas materias, al Ministerio de Ambiente fueron trasladadas a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, ANLA, mediante el Decreto Ley 3573 del 2011. Específicamente, en lo que tiene que ver con la gestión integral de residuos peligrosos, la Ley 1252 de 2008 regula lo que debe entenderse por tales desechos, las obligaciones y la responsabilidad del generador y el receptor de estos, las funciones y competencias de las autoridades, en esta materia, y las sanciones que pueden imponerse a quienes violen esta normativa y las demás disposiciones ambientales que resulten aplicables. […] [L]a competencia de las autoridades ambientales tiene que ver con la vigilancia y el control sobre el cumplimiento, por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, o de cualquier otra persona natural o jurídica, de las normas y principios que protegen el medio ambiente y los recursos naturales renovables, así como de los compromisos, condiciones, procedimientos y obligaciones específicamente impuestos en las licencias ambientales y en los demás permisos o instrumentos de manejo ambiental que tales autoridades expidan. Por lo tanto, es evidente que tales autoridades no tienen función o competencia alguna en relación con la organización y el funcionamiento interno de una sociedad u otra persona jurídica, sea esta prestadora de servicios públicos o no, ni con respecto a las relaciones entre dicha entidad, sus socios y sus administradores, aunque el objeto de la persona jurídica incluya actividades que requieran licenciamiento ambiental o estén sometidas (objetivamente) a la vigilancia y control de cualquier autoridad ambiental.
FUENTE FORMAL: LEY 99 DE 1993 – ARTÍCULO 2 / LEY 99 DE 1993 – ARTÍCULO 55 / DECRETO LEY 3573 DE 2011 / LEY 1252 DE 2008 – ARTÍCULO 12 / LEY 1252 DE 2008 – ARTÍCULO 16 / LEY 1252 DE 2008 – ARTÍCULO 17
SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Definición, concepto y características
Dentro del concepto genérico de servicios públicos, se encuentran los servicios públicos domiciliarios, definidos como aquellos que se prestan «a través del sistema de redes físicas o humanas con puntos terminales en las viviendas o sitios de trabajo de los usuarios y cumplen la finalidad específica de satisfacer las necesidades esenciales de las personas». Estos servicios se entienden bajo un concepto objetivo o material, es decir, como actividades económicas prestadas por cualquier agente, ya sea el Estado, los particulares o las comunidades, sin perjuicio de la función que le corresponde al mismo Estado para intervenir en tales actividades, con el fin de regular, vigilar y controlar. En línea con lo anterior, la Ley 142 de 1994 considera como servicios públicos domiciliarios los de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible y, originalmente, telefonía pública básica conmutada y telefonía local móvil en el sector rural. […] Entonces, se evidencia que los servicios públicos domiciliarios constituyen una actividad económica inherente a los fines del Estado. Estos servicios se caracterizan, además, por: i) estar sometidos a un régimen jurídico especial, que debe expedir el Legislador; ii) ser posible su prestación por parte de los particulares o del Estado; iii) tener, como uno de sus principios fundamentales, la protección de los usuarios, y iv) imponerse al Estado el deber de garantizar su prestación efectiva, permanente y de buena calidad, premisa que justifica la intervención estatal como regulador y controlador.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 150 NUMERAL 23 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 189 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 334 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 365 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 366 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 367 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 368 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 369 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 370 / LEY 142 DE 1994
SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ASEO – Definición / ACTIVIDADES COMPLEMENTARIAS DEL SERVICIOS PÚBLICO DOMICILIARIO DE ASEO / SERVICIO ESPECIAL DE ASEO – Definición y naturaleza / DESECHO PELIGROSO – Concepto / CARÁCTER DOMICILIARIO DE UN SERVICIOS PÚBLICO – Alcance / SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Definición / DOMICILIO – Definición
[L]a Ley 142 define el servicio público domiciliario de aseo como «el servicio de recolección municipal de residuos», sin calificar ni clasificar la clase de residuos de que se trate, siempre que sean principalmente sólidos (para distinguirlo del servicio de alcantarillado, que se refiere a residuos principalmente líquidos). Asimismo, define, como actividades complementarias de dicho servicio, las de transporte, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de esos residuos, así como las de corte de césped, poda de árboles ubicados en vías y áreas públicas, lavado de tales áreas y «transferencia, tratamiento y aprovechamiento». […] [E]stas normas reglamentarias distinguen, en relación con el servicio público domiciliario de aseo, entre el servicio especial y el servicio ordinario, lo que parece lógico, desde el punto de vista técnico y económico (tarifario), pues no podrían estar sujetas a las mismas reglas y procedimientos técnicos, a las mismas tarifas, ni a los mismos mecanismos específicos de supervisión, la recolección, el transporte, el tratamiento, la transferencia, la disposición y el aprovechamiento de los residuos ordinarios, por una parte, y la realización de estas mismas actividades con respecto a los residuos especiales, por la otra, teniendo en cuenta el diferente grado de dificultad y de riesgo que implica el manejo de estas dos clases de desechos, y los diferentes costos que tales actividades suponen. Por esta razón, la Sala concluye que el denominado servicio especial de aseo es, en realidad, una modalidad del servicio público domiciliario de aseo, referida a la recolección de aquellos residuos sólidos que, por su naturaleza, composición, tamaño, volumen, peso, u otras circunstancias, no puedan ser recolectados, transportados o manejados en condiciones normales, por la persona prestadora del servicio (residuos especiales). En esa medida, la Sala encuentra que la determinación de la especialidad o no del servicio público domiciliario de aseo depende de la naturaleza del residuo, lo que genera la aplicación de reglas especiales, en materia técnica, administrativa, de responsabilidad y económica (tarifaria), pero siempre dentro del marco general de la Ley 142. Otro tipo de residuos, que no corresponden a los ordinarios, son los denominados desechos peligrosos y hospitalarios, dadas las particulares características que revisten. […] [T]odo residuo que tenga las características de peligrosidad establecidas en tales disposiciones, así como los expresamente previstos en los Anexos I y II del Decreto 4171 de 2005, se considera desecho peligroso. Como se puede observar, la peligrosidad del residuo depende de su propia naturaleza, circunstancia que lleva a inferir que la actividad de recolección, transporte, tratamiento y disposición final de este tipo de desechos forma parte del servicio público domiciliario de aseo, en su modalidad especial, y de sus actividades inherentes y complementarias, conforme a lo previsto en los artículos 1 y 12 del Decreto 1713 de 2002. Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de reconocer que esta modalidad del servicio se encuentra sujeta, como es lógico, a un régimen tarifario distinto, a una regulación especial en materia ambiental, a normas técnicas diferentes, a la necesidad de obtener licencias o permisos ambientales, y a la vigilancia y control de las autoridades ambientales. Finalmente, debe recordarse que el carácter de «domiciliario» de un servicio público no significa que este se preste solamente en las residencias de las personas, pues los servicios públicos domiciliarios son aquellos que se prestan «a través del sistema de redes físicas o humanas con puntos terminales en las viviendas o sitios de trabajo de los usuarios y cumplen la finalidad específica de satisfacer las necesidades esenciales de las personas» […]. Además, no debe olvidarse que el domicilio es el lugar en el que se ejerce habitualmente la profesión u oficio, de conformidad con lo definido por el artículo 78 del Código Civil.
FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 14 NUMERAL 24 / LEY 632 DE 2000 – ARTÍCULO 1 / LEY 689 DE 2001 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 1713 DE 2002 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 1505 DE 2003 / DECRETO 838 DE 2005 / ley 1258 de 2012 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 4171 DE 2005 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 4171 DE 2005 – ARTÍCULO 5 / DECRETO 4171 DE 2005 – ARTÍCULO 6 / DECRETO 1713 DE 2002 – ARTÍCULO 12 / CÓDIGO CIVIL COLOMBIANO – ARTÍCULO 78
AUTORIDAD COMPETENTE PARA CONOCER DE LA QUEJA PRESENTADA EN CONTRA DE UN ACCIONISTA MINORITARIO DE UNA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Caso concreto
El objeto del presente conflicto consiste en determinar cuál es la autoridad competente para conocer de la queja presentada por un accionista minoritario de Serviambiental, en relación con una serie de irregularidades administrativas y jurídicas presuntamente ocurridas dentro de la misma compañía. El problema jurídico que subyace a dicho conflicto puede expresarse en los siguientes términos: ¿Qué autoridad es la competente para ejercer las funciones de inspección, vigilancia y control sobre una empresa de servicios públicos domiciliarios, en relación con su propia organización y funcionamiento interno (asuntos corporativos o societarios), considerando que el objeto social de dicha empresa incluye actividades que, al parecer, no constituyen servicios públicos domiciliarios ni actividades complementarias de estos? […] [L]a Sala concluye que, en este caso particular, el conocimiento de la queja presentada por el señor […] no encaja dentro de la competencia asignada a la SSPD en el artículo 79, numeral 11, de la Ley 142 de 1994, ni de cualquiera de las otras facultades establecidas en dicho artículo. En consecuencia, el estudio de la queja corresponde a la Superintendencia de Sociedades, en ejercicio de la competencia residual asignada a dicha entidad […] y de la potestad de inspección sobre cualquier sociedad comercial no vigilada por la Superintendencia Financiera, prevista en el artículo 83 de la misma ley. […] Es importante aclarar que, como se trata, en este caso, de una competencia residual, ocasional y específica, referida únicamente a los hechos denunciados por el señor […], como directivo y accionista minoritario de Serviambiental S.A., E.S.P., el ejercicio de esta atribución por parte de la Superintendencia de Sociedades no modifica ni altera, en nada, la función de inspección, vigilancia y control que sobre dicha compañía compete, de manera permanente, a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, pues, como empresa de servicios públicos, Serviambiental está sometida a la supervisión integral y, por lo tanto, subjetiva de dicha autoridad. Por lo tanto, la Sala concluye que la competencia para conocer de la queja presentada por el señor […], en lo que tiene que ver con los asuntos puramente societarios o corporativos internos de Serviambiental, como sociedad anónima, corresponde a la Superintendencia de Sociedades.
FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 79 NUMERAL 11 / LEY 222 DE 1995 – ARTÍCULO 228 / LEY 222 DE 1995 – ARTÍCULO 83
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejero ponente: ÁLVARO NAMÉN VARGAS
Bogotá D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil veintiuno (2021)
Radicación número: 11001-03-06-000-2020-00131-00(C)
Actor: SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES
Referencia: CONFLICTO NEGATIVO DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS
Partes: Superintendencia de Sociedades y Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios
Asunto: Entidad competente para dar respuesta a una queja presentada por un accionista minoritario de Serviambiental S.A., E.S.P. Competencia para ejercer la inspección, vigilancia y control sobre dicha sociedad
La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en cumplimiento de la función prevista en los artículos 39 y 112, numeral 10, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA (Ley 1437 de 2011), procede a estudiar el conflicto negativo de competencias administrativas de la referencia.
ANTECEDENTES
Serviambiental S.A., E.S.P. (en adelante, Serviambiental), fue constituida el 7 de diciembre de 2004, mediante la escritura pública n.° 1152, otorgada en la Notaría Cuarta del círculo de Neiva, como una sociedad anónima y empresa de servicios públicos domiciliarios (folios 10 al 14), con el siguiente objeto social:
El 18 de junio de 2019, el señor Miller Trujillo Devia, en su calidad de accionista y directivo de Serviambiental, mediante escrito radicado en la Superintendencia de Sociedades con el n.° 12124234, denunció presuntos actos abusivos, discriminatoirios e irregulares por parte de otros directivos y socios de la citada compañía, los cuales se referían, de manera genérica, a: i) abuso de los accionistas mayoritarios; ii) violación del derecho de inspección; iii) violación al derecho de igualdad de los socios minoritarios; iv) celebración de actos y contratos incurriendo en conflicto de intereses, por parte de los administradores; v) bloqueos en la asamblea de accionistas; vi) negativa injustificada a realizar reuniones virtuales de la junta directiva, para impedir a los accionistas minoritarios participar; vii) convocatoria de la asamblea de accionistas sin la antelación prevista en la ley y los estatutos; viii) incremento indebido del salario de la representante legal; ix) manipulación de las actas de la junta directiva, y x) imposibilidad de remoción de la representante legal
Algunas de las irregularidades mencionadas se habrían generado a raíz de la denuncia presentada por un exempleado de la compañía, sobre el cobro indebido de unas sumas de dinero a Ecopetrol S.A., mediante la presentación de cotizaciones y facturas presuntamente falsas, en desarrollo de un contrato celebrado entre dicha entidad estatal y Serviambiental, así como sobre el uso de vehículos asignados exclusivamente a la ejecución del citado contrato, en beneficio de otros clientes. (Folios 15 a 19).
Mediante oficio del 19 de julio de 2019, la coordinadora del Grupo de Investigaciones Administrativas de la Superintendencia de Sociedades (en adelante Supersociedades) le comunicó al señor Trujillo Devia que su escrito había sido remitido, por competencia, a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (en adelante SSPD), debido a la competencia integral que le asiste a dicha entidad para ejercer la inspección, vigilancia y control sobre las empresas de servicios públicos domiciliarios (folio 20).
Igualmente, con el oficio 355-07877 de la misma fecha, se remitió, por competencia, la comunicación del peticionario a la SSPD (folio 21).
En oficio del 14 de agosto de 2019, el director técnico de Gestión de Aseo de la Superintendencia Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo de la SSPD le manifestó al señor Trujillo que se había dado traslado de su queja a Serviambiental, para que dicha compañía se pronunciara de fondo sobre los señalamientos hechos por el solicitante. Igualmente, le manifestó que tal actuación era necesaria para contar con los elementos probatorios necesarios para contextualizar la denuncia, emitir un pronunciamiento de fondo y tomar las medidas de vigilancia o control que fueran procedentes (folio 22).
El 15 de enero de 2020, el señor Trujillo Devia presentó petición a la Dirección Técnica de Gestión de Aseo de la Superintendencia Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo, para que le diera respuesta a lo solicitado anteriormente, de manera clara, precisa y de fondo. Asimismo, le indicó que, en caso de que fuera necesario más tiempo para resolver su petición, se le informara sobre el trámite realizado hasta ese momento. Finalmente, le solicitó a dicha entidad que, en caso de no ser competente, le manifestara cuál era la autoridad competente. (Folios 23 a 24).
Mediante comunicaciones radicadas con los números 20194310956471, 20194322034551 y 20204370000031 del 6 y el 25 de noviembre de 2019 y el 29 de enero de 2020, respectivamente, dirigidas al peticionario, la SSPD le informó que, una vez evaluados los hechos y las razones de su reclamación, consideraba que correspondían a asuntos que debían tramitarse por la vía jurisdiccional, ante la Supersociedades (folios 34, reverso, a 38).
El 19 de febrero de 2020, la Supersociedades recibió un oficio del Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Neiva, mediante el cual se le informó sobre la admisión de una acción de tutela promovida por el señor Miller Trujillo Devia contra la citada entidad, por la presunta vulneración de sus derechos de petición y al debido proceso, en relación con la queja presentada contra Serviambiental.
Mediante oficio del 19 de febrero de 2020, el director de Supervisión de Sociedades de la Supersociedades contestó el requerimiento del Juzgado y respondió la acción de amparo constitucional, informando las razones por las cuales la queja había sido remitida, por competencia, a la SSPD. Por esta razón, solicitó que se desvinculara a la Superintendencia de Sociedades, ya que la única petición presentada a dicha entidad era la queja del 18 de junio del 2019, que había sido atendida y remitida por competencia a la SSPD. (Folios 39 al 44).
En oficio del 20 de febrero de 2020, la SSDP trasladó nuevamente la queja del señor Trujillo a la Supersociedades, para que esta conociera de la misma en sede jurisdiccional, ya que, en su criterio, las cuestiones planteadas en dicha petición corresponden a asuntos societarios, que versan sobre la impugnación de decisiones sociales y sobre la responsabilidad de los socios y administradores, entre otros aspectos, materias respecto de las cuales la SSPD no tiene competencia, ni tiene atribuidas funciones jurisdiccionales (folio 46).
En comunicación del 25 de febrero del 2020, la Supersociedades le informó al señor Trujillo Devia que, recibido nuevamente el escrito presentando inicialmente por él, entendía que el peticionario pretendía incoar una demanda ante la Delegatura de Procedimientos Mercantiles de esa entidad, la cual debía reunir los requisitos establecidos por la ley.
Asimismo, le manifestó que la Supersociedades sí ejerce excepcionalmente funciones jurisdiccionales, por disposición del inciso 3° del artículo 116 de la Constitución Política, a través de la Delegatura de Procedimientos de Insolvencia y de Procedimientos Mercantiles, pero que dichas atribuciones son totalmente diferentes a las que cumple en el marco de sus funciones administrativas.
En este sentido, le informó que los interesados en promover una demanda deben hacerlo bajo los términos establecidos en la ley, teniendo en cuenta el derecho de postulación y la competencia jurisdiccional de la Superintendencia. Por lo tanto, al tratarse de un asunto judicial, no operan los traslados por competencia, ni los conflictos de competencias administrativas (folio 47).
Mediante oficio del 27 de febrero del 2020, el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva le notificó a la Supersociedades el fallo de primera instancia dictado dentro de la acción de tutela impetrada por el señor Trujillo Devia. En dicha decisión, amparó los derechos constitucionales de petición y al debido proceso del demandante, por lo que ordenó a la Superintendencia de Sociedades que, en caso de no asumir el conocimiento de la queja, promoviera un conflicto de competencias administrativas ante la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado (folios 51 a 57).
Finalmente, la Supersociedades solicitó a la Sala de Consulta resolver el conflicto negativo de competencias administrativas suscitado entre esa autoridad y la SSPD, para conocer de la queja presentada por el señor Miller Trujillo Devia (folios 1 a 9).
II. ACTUACIÓN PROCESAL
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, se fijó edicto en la Secretaría de esta Sala, por el término de cinco días, con el fin de que las autoridades involucradas y los terceros interesados presentaran sus alegatos en el trámite del conflicto (archivo electrónico titulado «edicto 2020-00131»).
Consta que se informó sobre el presente conflicto a la Superintendencia de Sociedades, a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a Serviambiental S.A., E.S.P., por intermedio de su gerente general, y al señor Miller Trujillo Devia (archivo electrónico titulado «informe 2020-00131»).
Examinada la documentación allegada, se observó que la jefa de la Oficina Asesora Jurídica de la SSPD, en comunicación del 19 de mayo de 2020, pidió a la Sala:
Se convoque a una audiencia para que las partes puedan exponer a la Sala cada uno de sus argumentos, y de estimarlo necesario la Sala, se convoque a las demás entidades con funciones de inspección vigilancia y control, en el marco de las demás actividades desarrolladas por la empresa SERVIAMBIENTAL EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS S.A. E.S.P.
Por lo tanto, con la finalidad de escuchar a las partes interesadas, complementar la información necesaria para resolver el conflicto negativo de competencias, y establecer la necesidad de citar a otras autoridades, como lo solicitó dicha superintendencia, el consejero ponente decidió convocar una audiencia, que se realizó de manera virtual, vía Zoom, el 10 de julio de 2020, a las 2:30 de la tarde.
A esta diligencia asistieron las siguientes personas, además de los consejeros de Estado y otros servidores que forman parte de la Sala de Consulta:
La superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios, el jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Sociedades, el representante legal de Serviambiental y el asesor jurídico de Serviambiental.
ARGUMENTOS DE LAS PARTES E INTERVINIENTES
Superintendencia de Sociedades
La Supersociedades, en el escrito mediante el cual planteó el conflicto de competencias administrativas, expuso sus argumentos, de la siguiente manera:
Luego de transcribir el objeto social de Serviambiental, tal como aparece en el correspondiente certificado de existencia y representación legal, manifestó que el objeto principal de dicha compañía se encuentra dirigido al desarrollo de actividades que constituyen la prestación del servicio público de aseo, especialmente, las actividades complementarias de disposición de residuos sólidos, como también la prestación del servicio de acueducto y alcantarillado, y sus actividades complementarias.
Por otro lado, señaló que la queja presentada tiene que ver con presuntos manejos administrativos irregulares por parte de directivos y socios mayoritarios de la compañía, consistentes en:
Abuso de los accionistas mayoritarios.
Violación del derecho de inspección.
Violación al derecho de igualdad de los socios minoritarios.
Celebración de actos y contratos en conflicto de intereses de los administradores.
Bloqueos en la asamblea de accionistas.
Violación al derecho de realizar reuniones virtuales para que los accionistas minoritarios puedan participar en la junta directiva.
Convocatoria de la asamblea de accionistas sin la antelación prevista en la ley y los estatutos.
Falsedad documental en el manejo de facturas por concepto de cobro de servicios públicos.
Indebida utilización de los bienes de la compañía.
Incremento indebido de salarios de la representante legal.
Imposibilidad de remoción de la representante legal.
A este respecto, expuso que la SSPD tiene competencia para ejercer la inspección, vigilancia y control sobre la referida sociedad, en el ámbito subjetivo, y que esta función debe ser cumplida sin perjuicio de las acciones judiciales que decida adelantar el quejoso.
En esa medida, concluyó que, de conformidad con las funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos, la queja presentada por el señor Miller Trujillo debe ser conocida por la citada entidad, de conformidad con los artículos 356 y 370 de la Constitución Política, y 75 de la Ley 142 de 1994, los cuales delimitan la competencia de la SSPD sobre la entidad prestadora del servicio, en su comprensión total.
Adicionalmente, en la audiencia realizada durante el trámite de este conflicto, la Supersociedades señaló que, por regla general, ejerce una supervisión subjetiva sobre sus vigilados y no sobre la actividad que estos desarrollan, en los términos de los artículos 83, 84 y 85 de la Ley 222 de 1995. Igualmente, ejerce competencia residual (meramente subjetiva), con respecto a las sociedades comerciales vigiladas objetivamente (es decir, sobre la actividad) por otra superintendencia, cuando quiera que las facultades de vigilancia con las que cuenta la Supersociedades no le hayan sido expresamente asignadas a esa otra superintendencia.
También mencionó que, según el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realizan actividades reguladas por la Ley 142 de 1994, están sujetos al control y vigilancia de la SSPD, entidad que tiene, entre sus funciones: vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto su cumplimiento afecte, en forma directa e inmediata, a usuarios determinados, y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad (numeral 1°); establecer sistemas uniformes de información y contabilidad que deben aplicar quienes presten servicios públicos, según la naturaleza del servicio y el monto de sus activos, con sujeción a los principios de contabilidad generalmente aceptados (numeral 4°); solicitar documentos, inclusive contables; practicar visitas, inspecciones y pruebas que sean necesarias para el cumplimiento de sus funciones (numeral 8°), y tomar posesión de las empresas de servicios públicos (numeral 10°).
Igualmente, afirmó que, según estas disposiciones, compete a la SSPD vigilar que se presten eficientemente los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, y que se vigile a la sociedad en su constitución, en su funcionamiento y en su liquidación, lo que cobija a todas las empresas de servicios públicos.
Señaló que las funciones jurisdiccionales de la Superintendencia de Sociedades son completamente distintas e independientes de sus funciones administrativas. Por esta razón, era absolutamente improcedente remitir el derecho de petición a la Delegatura de Procedimientos Mercantiles, pues esta actúa como juez, y para iniciar un proceso judicial, es necesario la presentación de una demanda, con el cumplimiento de los requisitos previstos en las normas de procedimiento.
Expuso también que los argumentos planteados por la SSPD en la audiencia son nuevos y distintos de los que suscitaron el conflicto. Tales argumentos tienen que ver con la existencia de una actividad marginal de servicios públicos, por parte de Serviambiental; con la existencia de un objeto social múltiple o diverso, cuya actividad principal no es el servicio público de aseo, y con la existencia de actividades sujetas a la vigilancia de otras entidades públicas, como la disposición de residuos peligrosos, asuntos que, a su juicio, no han sido probados. Sin perjuicio de lo anterior, la Supersociedades señaló lo siguiente, sobre tales consideraciones:
i) Los argumentos de la SSPD no tienen que ver con el objeto de la petición presentada, puesto que, con ellos, se trata de desvirtuar su competencia por la presencia de otras actividades en el objeto de la sociedad, que serían del resorte de otras entidades nacionales, departamentales o territoriales, distintas de la Superintendencia de Sociedades, sin tener en cuenta la competencia integral que la SSPD tiene para ejercer inspección, vigilancia y control sobre las empresas de servicios públicos domiciliarios.
ii) Los argumentos de la SSPD no se relacionan con la Supersociedades, puesto que, si aquella entidad considera que no tiene competencia para vigilar el servicio de gestión de residuos, mucho menos la tendría la Supersociedades. En esa medida, el conflicto no debería plantearse frente a esta, sino frente a las autoridades que la SSPD considera competentes para vigilar estas actividades.
iii) La SSPD afirmó que liquida la contribución para su funcionamiento, con base en los ingresos que la entidad vigilada percibe por la prestación de los servicios públicos de aseo y disposición de residuos, pero estima que no hay ningún elemento de prueba en la actuación que respalde esta posición. Por el contrario, obra en el expediente (y considera que así se afirmó en el documento de alegados de conclusión, presentado por la SSPD el 19 de mayo de 2020) que la sociedad vigilada no reporta estados financieros desde el año 2015, de manera que no es posible tener una base cierta para la liquidación de la contribución, sobre los ingresos percibidos por la prestación del servicio público de aseo, como tampoco existen criterios objetivos para definir la preponderancia de unos determinados ingresos, entre las diferentes actividades que conforman su objeto social.
Adicionalmente, manifestó que la SSPD pretende desarrollar una nueva doctrina, según la cual la vigilancia y el control de esa Superintendencia está determinada por los ingresos que recibe la entidad vigilada por la prestación de servicios públicos domiciliarios, cuando quiera que se presente un objeto social múltiple o diverso. En todo caso, si se aceptara este razonamiento, tendría que entenderse que se traslada a la Superintendencia de Sociedades la vigilancia total subjetiva de la respectiva sociedad, y no una competencia residual, por lo que dicha autoridad tendría el derecho a cobrar la totalidad de la contribución, como ocurrió en el caso de la sociedad C.I. Unión de Bananeros de Urabá (Unibán S.A.), en la decisión de la Sala de Consulta y Servicio Civil del 26 de septiembre de 2017, con radicado n.° 11001030600020170002300.
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios
Inició exponiendo que la Superintendencia de Sociedades planteó el siguiente problema jurídico: «¿Cuál es la autoridad administrativa que ejerce la supervisión integral respecto de la sociedad SERVIAMBIENTAL EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS S.A. E.S.P.?».
Expresó que, en su criterio, lo que debe resolver la Sala es: «[¿]a que (sic) autoridad le corresponde ejercer la supervisión integral de una empresa prestadora de servicios públicos que tiene un objeto social múltiple en el que se incluyen actividades no sometidas al régimen legal y regulatorio de los servicios públicos domiciliarios[?]».
Esto lo sustentó en que Serviambiental desarrolla el servicio público domiciliario de aseo, sujeto a la inspección, vigilancia y control de la SSPD, pero también realiza otra serie de actividades, como son, concretamente, la gestión y disposición de residuos peligrosos y especiales, que están sometidas a un régimen jurídico diferente.
Por esta razón, manifestó que no comparte el problema jurídico formulado por la Supersociedades.
Expuso que esta Superintendencia fue creada por la Ley 58 de 1931, como una entidad encargada de la ejecución de las leyes y los decretos relacionados con las sociedades anónimas. Posteriormente, el artículo 10 del Decreto 1023 de 2012 estableció que dicha entidad es un organismo técnico, adscrito al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, mediante el cual el presidente de la República ejerce la inspección, vigilancia y control sobre las sociedades mercantiles, sin perjuicio de las facultades que la ley señala en relación con otras personas jurídicas y naturales.
Señaló que el artículo 7 del Decreto 1023 de 2012 establece, entre las funciones generales de la Supersociedades, la de «ejercer, de acuerdo con la ley, la inspección, vigilancia y control sobre las sociedades comerciales, sucursales de sociedades extranjeras, empresas unipersonales y cualquier otra que determine la ley», y «dar apoyo en los asuntos de su competencia al sector empresarial y a los organismos del Estado».
Igualmente, mencionó que la Ley 222 de 1995 le confirió a dicha Superintendencia las facultades de inspección, vigilancia y control de las sociedades comerciales, con el objeto de preservar el orden público económico, a través del ejercicio de funciones de fiscalización gubernamental.
Por lo tanto, consideró que la Supersociedades ejerce las funciones de inspección, vigilancia y control sobre cualquier sociedad comercial, siempre que dichas funciones no hayan sido asignadas expresamente a otra superintendencia o autoridad.
En contraste, manifestó que el artículo 370 de la Carta Política y el artículo 75 de la Ley 142 de 1994 establecen que el presidente de la República ejerce las funciones de inspección, vigilancia y control sobre los servicios públicos domiciliarios, a través de la SSPD.
Señaló que, si bien la Ley 142 de 1994 no define los conceptos de inspección, vigilancia y control, la Sala de Consulta y Servicio Civil, en el concepto 2223 del 16 de abril del 2015, señaló que tales «[…] son por su naturaleza formas de intervención estatal que conllevan restricciones importantes al libre ejercicio de las actividades privadas (artículos 17 y 333 C.P.), al derecho de asociación (artículo 38 C.P.) y a la reserva de la información privada (artículo 15 C.P.), entre otros derechos fundamentales».
Agregó que el artículo 14 de la Ley 142 de 1994 dispone, en lo pertinente:
14.21. SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. Son los servicios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, telefonía pública básica conmutada, telefonía móvil rural––
, y distribución de gas combustible, tal como se definen en este capítulo.
14.24. SERVICIO PÚBLICO DE ASEO. (Modificado por el artículo 1 de la Ley 689 de 2001). Es el servicio de recolección municipal de residuos, principalmente sólidos. También se aplicará esta ley a las actividades complementarias de transporte, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de tales residuos.
Igualmente incluye, entre otras, las actividades complementarias de corte de césped y poda de árboles ubicados en las vías y áreas públicas; de lavado de estas áreas, transferencia, tratamiento y aprovechamiento.
Con fundamento en lo anterior, manifestó que los sujetos sometidos a la inspección, vigilancia y control de la SSPD son, en principio, aquellos previstos en el artículo 15 de la Ley 142 de 199
.
De lo anterior, concluyó que las competencias que ejerce dicha Superintendencia son sobre las personas naturales o jurídicas que adopten alguna de las formas señaladas en el artículo citado (elemento subjetivo) y sobre aquellas que, sin tener alguna de las citadas formas, presten servicios públicos domiciliarios o ejecuten actividades complementarias (elemento objetivo).
Así, manifestó que una persona queda sujeta a la inspección, vigilancia y control de la SSPD, cuando: i) desarrolla una actividad que se considere servicio público domiciliario, conforme a lo dispuesto en el artículo 14 de la referida ley, ii) desarrolla una actividad que se considere complementaria a un servicio público domiciliario, conforme a lo dispuesto en la misma norma, o iii) realiza actividades que la hagan sujeto de la aplicación del régimen de los servicios públicos domiciliarios, de acuerdo con lo dispuesto en ese mismo régimen.
Expuso que, cuando se trata de la gestión de residuos peligrosos, la competencia no le corresponde a dicha Superintendencia, sino a las autoridades ambientales.
Señaló que el Decreto 1077 de 2015, Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio, en el artículo 2.3.2.2.2.1.13, reglamentó, con respecto al servicio público de aseo, lo siguiente:
ARTICULO 2.3.2.2.2.1.13. Actividades del servicio público de aseo. Para efectos de este capítulo se consideran como actividades del servicio público de aseo, las siguientes:
1. Recolección.
2. Transporte.
3. Barrido, limpieza de vías y áreas públicas.
4. Corte de césped, poda de árboles en las vías y áreas públicas.
5. Transferencia.
6. Tratamiento.
7. Aprovechamiento.
8. Disposición final.
9. Lavado de áreas públicas.
Igualmente, recordó las definiciones que el artículo 2.3.2.1.1 del decreto citado establece sobre residuos sólidos, sólidos especiales y sólidos ordinarios:
[…]
40. Residuo sólido. Es cualquier objeto, material, sustancia o elemento principalmente sólido resultante del consumo o uso de un bien en actividades domésticas, industriales, comerciales, institucionales o de servicios, que el generador presenta para su recolección por parte de la persona prestadora del servicio público de aseo. Igualmente, se considera como residuo sólido, aquel proveniente del barrido y limpieza de áreas y vías públicas, corte de césped y poda de árboles. Los residuos sólidos que no tienen características de peligrosidad se dividen en aprovechables y no aprovechables.
[…]
42.Residuo sólido especial. Es todo residuo sólido que por su naturaleza, composición, tamaño, volumen y peso, necesidades de transporte, condiciones de almacenaje y compactación, no puede ser recolectado, manejado, tratado o dispuesto normalmente por la persona prestadora del servicio público de aseo. El precio del servicio de recolección, transporte y disposición de los mismos será pactado libremente entre la persona prestadora y el usuario, sin perjuicio de los que sean objeto de regulación del Sistema de Gestión Posconsumo.
43.Residuo sólido ordinario. Es todo residuo sólido de características no peligrosas que por su naturaleza, composición, tamaño, volumen y peso es recolectado, manejado, tratado o dispuesto normalmente por la persona prestadora del servicio público de aseo. El precio del servicio de recolección, transporte y disposición final de estos residuos se fija de acuerdo con la metodología adoptada por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.
Los residuos provenientes de las actividades de barrido y limpieza de vías y áreas públicas, corte de césped y poda de árboles ubicados en vías y áreas públicas serán considerados como residuos ordinarios para efectos tarifarios.
[…] (Subrayas en el texto de la SSPD).
Explicó que, en razón a lo anterior, no todos los residuos pueden ser considerados en el marco de la prestación del servicio público domiciliario de aseo, pues la regulación establece distintos tipos de residuos, con la finalidad de gestionar ambientalmente, de manera adecuada, cada uno de ellos.
Alegó que una de las principales diferencias que se advierte entre el servicio público de aseo y la gestión de residuos o desechos peligrosos y especiales se presenta en la tarifa, pues, para el primero, es regulada por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, y para los otros, no existe regulación, por lo que los prestadores pueden pactar libremente con el usuario el costo de tales servicios, en el marco de una relación comercial.
Adicionalmente, señaló que la gestión de residuos peligrosos es una actividad que requiere de una licencia ambiental, para la construcción de la infraestructura y la operación del servicio. Esta licencia se convierte en un elemento constitutivo y requisito necesario para el desarrollo de las actividades desarrolladas con la gestión de estos residuos, como lo determina el artículo 2.2.2.3.1.3 del Decreto 1076 de 2015.
Argumentó que la SSPD, de acuerdo con lo establecido por el artículo 75 de la Ley 142 de 1994, ejerce la inspección, vigilancia y control sobre las entidades que presten el servicio público de aseo y sus actividades complementarias; pero dichas actividades no incluyen el transporte y gestión de residuos especiales y peligrosos.
Expuso que, de acuerdo con la Ley 142 de 1994, las funciones de inspección, vigilancia y control que ejerce la SSPD se aplican sobre: i) los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica y distribución de gas combustible; ii) las actividades que realicen las personas prestadoras de servicios públicos de que trata el artículo 15 de dicha ley; iii) las actividades complementarias, definidas en el Capítulo II del Título Preliminar de la Ley 142, y iv) los otros servicios previstos en normas especiales de la misma ley.
Señaló que, de conformidad con el objeto social de Serviambiental, es claro que, además de las actividades propias del servicio público de aseo, el objeto de dicha sociedad incluye gestiones relacionadas con residuos peligrosos, entre los que se encuentran los hospitalarios, además de actividades de vigilancia y transporte de carga. Señala que ninguna de estas actividades corresponde a las descritas como complementarias del servicio de aseo, por lo que escapan al ámbito de la Ley 142 de 1994 y a la competencia de dicha Superintendencia, e, incluso, están sometidas a la supervisión de otras autoridades públicas.
Igualmente, mencionó que la Ley 689 de 2001 incluyó un artículo relacionado con el Sistema Único de Información (SUI), que otorgó a la SSPD la función de «establecer, administrar, mantener y operar un sistema de información que se surtirá de la información proveniente de los prestadores de servicios públicos sujetos a su control, inspección y vigilancia, para que su presentación al público sea confiable, conforme a lo establecido en el artículo 53 de la Ley 142 de 1994».
Indicó que lo anterior concuerda con lo dispuesto por el artículo 11 de la Ley 142 de 1994, que impone a los prestadores de servicios públicos la obligación de:
11.8. Informar el inicio de sus actividades a la respectiva Comisión de Regulación, y a la Superintendencia de Servicios Públicos, para que esas autoridades puedan cumplir sus funciones.
[…]
Con base en lo anterior, señaló que las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, sin importar su naturaleza o la razón por la cual desarrollen su actividad, están obligadas tanto a la inscripción de su condición en el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios (RUPS), así como a la actualización de su estado y a su cancelación, una vez dejen de prestar los servicios que dieron lugar a su registro. En este sentido, manifestó que, así como el registro tiene el efecto de informar el inicio de las operaciones del prestador a las comisiones de regulación y a la Superintendencia, su cancelación tiene el efecto contrario, es decir, informar sobre la culminación de las actividades del antiguo prestador.
Expuso que, en el presente caso, las actividades de tratamiento y aprovechamiento, propias del servicio público domiciliario de aseo, definidas en la ley de servicios públicos, que ejerce Serviambiental, las desarrolla paralelamente con las de gestión de residuos peligrosos y especiales, también incluidas en su objeto social.
Señaló que, de acuerdo con la última información financiera reportada a la SSPD por Serviambiental, con corte al 31 de diciembre de 2015, a través del SUI, dicha sociedad obtuvo ingresos por la recolección de residuos especiales que superan lo obtenido por la recolección de residuos ordinarios, dentro del servicio público domiciliario de aseo vigilado por esa Superintendencia. En todo caso, aclara que el prestador no ha aportado información financiera desde el año 2015.
Para finalizar, indicó que, de acuerdo con lo establecido por la doctrina del Consejo de Estado; con la información financiera entregada por Serviambiental, y con la desagregación de sus ingresos, es posible concluir que la actividad principal de dicha sociedad corresponde a la gestión de residuos peligros, y no al servicio público domiciliario de aseo, y que las solicitudes que dieron lugar a la acción de tutela que derivó en el presente conflicto de competencias están relacionadas con la celebración de contratos para el manejo de residuos peligrosos, por lo que le corresponde a las autoridades ambientales conocer de dichas situaciones.
Serviambiental S.A., E.S.P.
El asesor jurídico de esta sociedad citó una sentencia de la Sección Primera del Consejo de Estad, en la cual sostiene:
«[…] lo que se puede concluir hasta aquí es que el concepto de servicio público de aseo depende de la existencia misma del residuo o desecho y por supuesto, parte de la base de regular actividades como su recolección, transporte, aprovechamiento y disposición final, sin que se vislumbre ninguna clasificación. […] [E]l servicio ordinario de aseo es todo aquél que no se encuentre dentro de las previsiones catalogadas como especiales previstas en ese mismo Decreto, lo que implica que TODA actividad de recolección, transporte, tratamiento y disposición final de residuos sólidos constituye un servicio público de aseo, pues el calificado como “ordinario” incorpora todo aquel que no tiene la connotación de especial. […]».
Expuso que las actividades involucradas dentro del servicio público de aseo son vigiladas por la SSPD, mientras que el servicio se trasporte lo vigila la Superintendencia de Puertos y Transporte. Por otro lado, en cuanto a los temas ambientales, Serviambiental tiene licencias de las autoridades ambientales competentes, de acuerdo con las regiones donde desarrolla su actividad.
Señaló que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha concluido que la supervisión puede ser integral, es decir, que puede recaer tanto sobre los aspectos objetivos como sobre los subjetivos de la persona vigilada. Este carácter integral encuentra justificación en el hecho de que la supervisión de los aspectos subjetivos puede afectar o impactar la calidad y cobertura de los servicios o las tarifas que se cobran a los usuarios, amenazar el patrimonio de las empresas, o afectar su viabilidad y sostenibilidad.
Para finalizar, manifestó que dicha compañía no solicita que la competencia se atribuya a ninguna de las autoridades en conflicto, pues se atendrá a lo que disponga la Sala, en relación con este punto.
IV. CONSIDERACIONES
Competencia de la Sala de Consulta y Servicio Civil en materia de conflictos de competencias administrativas, y términos legales
Competencia
La Parte Primera del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) regula el «Procedimiento administrativo». Su
Título III se ocupa del «Procedimiento Administrativo General», cuyas «reglas generales se contienen en el Capítulo I, del que forma parte el artículo 39, conforme al cual:
Artículo 39. Conflictos de competencia administrativa. Los conflictos de competencia administrativa se promoverán de oficio o por solicitud de la persona interesada. La autoridad que se considere incompetente remitirá la actuación a la que estime competente; si esta también se declara incompetente, remitirá inmediatamente la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en relación con autoridades del orden nacional o al Tribunal Administrativo correspondiente en relación con autoridades del orden departamental, distrital o municipal. En caso de que el conflicto involucre autoridades nacionales y territoriales, o autoridades territoriales de distintos departamentos, conocerá la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.
De igual manera se procederá cuando dos autoridades administrativas se consideren competentes para conocer y definir un asunto determinado.
[…].
En el mismo sentido, el artículo 112 del código en cita dispone que una de las funciones de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado es la siguiente:
[…]
10. Resolver los conflictos de competencias administrativas entre organismos del orden nacional o entre tales organismos y una entidad territorial o descentralizada, o entre cualesquiera de estas cuando no estén comprendidas en la jurisdicción territorial de un solo tribunal administrativo.
[…].
Con base en estas disposiciones, la Sala ha precisado los elementos que la habilitan para dirimir los conflictos de competencia administrativa que le sean planteados, a saber: i) que el conflicto surja en desarrollo o en relación con el ejercicio de la función administrativa; ii) que se trate de una actuación o asunto de carácter particular y concreto; iii) que, simultánea o sucesivamente, las autoridades concernidas nieguen o reclamen competencia para conocer de dicho asunto o actuación administrativa, y iv) que al menos una de las autoridades inmersas en el conflicto de competencia administrativa sea del orden nacional; o si trata de entidades del nivel territorial, que no estén sometidas a la jurisdicción de un solo tribunal administrativo.
A la luz de estas disposiciones, la Sala es competente para resolver el presente conflicto de competencias, pues se trata de una controversia entre dos autoridades nacionales: la Superintendencia de Sociedades y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Asimismo, el conflicto recae sobre una actuación administrativa, de carácter particular y concreta, originada en la queja presentada por un accionista minoritario de Serviambiental S.A., E.S.P, sobre presuntas irregularidades administrativas y jurídicas ocurridas dentro de dicha sociedad.
Términos legales
El inciso final del artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ordena: «Mientras se resuelve el conflicto, los términos señalados en el artículo 14 se suspenderán.
En consecuencia, el procedimiento consagrado en el artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para el examen y decisión de los asuntos que se plantean a la Sala como conflictos negativos o positivos de competencias administrativas, prevé la suspensión de los términos de las actuaciones administrativas, de manera que no corren los términos a que están sujetas las autoridades para cumplir oportunamente sus funciones.
La interpretación armónica de los artículos 2 y 3
del CPACA implica que los vacíos de los regímenes especiales se suplen con las normas del procedimiento administrativo general.
Así, la remisión al artículo 14, que hace el artículo 39 del CPACA, es aplicable a todas las actuaciones administrativas que deben regirse por la Parte Primera de dicho código.
El mandato legal de suspensión de los términos es armónico y coherente con los artículos 6 de la Constitución Política y 137 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto el ejercicio de funciones administrativas por autoridades carentes de competencia deviene en causal de anulación de las respectivas actuaciones y decisiones.
Como la suspensión de los términos es propia del procedimiento, y no del contenido o alcance de la decisión que deba tomar la Sala, en la parte resolutiva se declarará que, en el presente asunto, los términos suspendidos se reanudarán o comenzarán a correr a partir del día siguiente al de la comunicación de esta decisión.
2. Aclaración previa
El artículo 39 del CPACA le otorga a la Sala de Consulta y Servicio Civil la función de definir la autoridad competente para adelantar o continuar un trámite administrativo en concreto. Por tanto, esta Sala no puede pronunciarse sobre el fondo de la solicitud o el derecho que se reclama ante las entidades estatales frente a las cuales se dirime la competencia.
Las eventuales alusiones que se hagan a aspectos propios del caso concreto serán exclusivamente las necesarias para establecer las reglas de competencia. No obstante, le corresponde a la autoridad que sea declarada competente, verificar los fundamentos de hecho y de derecho de la petición o del asunto de que se trate, y adoptar la respectiva decisión de fondo.
Debe agregarse que la decisión de la Sala sobre la asignación de competencia se fundamenta en los supuestos fácticos puestos a consideración en la solicitud y en los documentos que hacen parte del expediente.
Problema jurídico
El objeto del presente conflicto consiste en determinar cuál es la autoridad competente para conocer de la queja presentada por un accionista minoritario de Serviambiental, en relación con una serie de irregularidades administrativas y jurídicas presuntamente ocurridas dentro de la misma compañía.
El problema jurídico que subyace a dicho conflicto puede expresarse en los siguientes términos: ¿Qué autoridad es la competente para ejercer las funciones de inspección, vigilancia y control sobre una empresa de servicios públicos domiciliarios, en relación con su propia organización y funcionamiento interno (asuntos corporativos o societarios), considerando que el objeto social de dicha empresa incluye actividades que, al parecer, no constituyen servicios públicos domiciliarios ni actividades complementarias de estos?
Para solucionar este problema, la Sala analizará los siguientes puntos: i) las funciones de inspección, vigilancia y control de las superintendencias, en general; ii) las funciones de inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de Sociedades; iii) las funciones jurisdiccionales de las superintendencias, en general, y de la Superintendencia de Sociedades, en particular; iv) las funciones de inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios; v) competencia de las autoridades ambientales; vi) los servicios públicos domiciliarios y el servicio de aseo, y vii) el caso concreto.
Análisis de las normas aplicables al caso concreto
Las funciones de inspección, vigilancia y control a cargo de las superintendencias. Reiteración
Como lo ha señalado la Sala, en reiteradas oportunidade, las superintendencias, como entidades u organismos administrativos pertenecientes a la Rama Ejecutiva, fueron creadas, dentro de la estructura administrativa del Estado colombiano, para ejercer, específicamente, funciones de inspección, vigilancia y control, en virtud de un acto de delegación expresa del presidente de la República, sobre personas o entidades que presten servicios públicos, ejerzan funciones públicas o realicen actividades privadas, pero de interés común o general.
Adicionalmente, la Constitución Política asignó al Congreso de la República la atribución de regular el ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control, tal como lo dispone el artículo 150, numeral 8, al establecer que le corresponde a ese órgano «[e]xpedir las normas a las cuales debe sujetarse el Gobierno para el ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia que le señale la Constitución».
Adicionalmente, la regulación del marco jurídico de los servicios públicos, así como la determinación de las funciones de inspección, vigilancia y control en relación con estos, son asuntos que competen al Congreso de la República (artículos 365, 367 y 370 de la Carta Política, entre otros).
En armonía con lo anterior, la Constitución, en su artículo 189, le asigna al presidente de la República las funciones de:
Ejercer la inspección y vigilancia de la prestación de los servicios públicos (núm. 22);
Ejercer, de acuerdo con la ley, la inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del público. Asimismo, sobre las entidades cooperativas y las sociedades mercantiles (núm. 24); y
Ejercer la inspección y vigilancia sobre instituciones de utilidad común para que sus rentas se conserven y sean debidamente aplicadas y para que en todo lo esencial se cumpla con la voluntad de los fundadores (núm. 26).
En virtud de lo anterior, el artículo 13 de la Ley 489 de 199 faculta al presidente para delegar en las superintendencias las funciones de inspección, vigilancia y control, al disponer:
Sin perjuicio de lo previsto en la Ley 142 de 1994 y en otras disposiciones especiales, el Presidente de la República podrá delegar en los ministros, directores de departamento administrativo, representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado el ejercicio de las funciones a que se refieren el artículo 129 y los numerales 13, 18, 20, 21, 22, 23, 24, 26, 27 y 28 del artículo 189 de la Constitución Política.
El artículo 66 de la citada Ley 489 dispone:
Las superintendencias son organismos creados por la ley, con la autonomía administrativa y financiera que aquella les señale, sin personería jurídica, que cumplen funciones de inspección y vigilancia atribuidas por la ley o mediante delegación que haga el Presidente de la República previa autorización legal.
La dirección de cada superintendencia estará a cargo del Super-intendente (sic).
Por lo tanto, dentro del ordenamiento jurídico colombiano, en virtud de un acto de delegación presidencial y previa autorización del Legislador, las superintendencias cumplen funciones de inspección, vigilancia y control, que pueden ser ejercidas en forma integral o de la manera en que el Congreso lo determine. Este las ha dotado de instrumentos jurídicos y atribuciones legales para el mantenimiento del orden jurídico, contable, técnico y económico del sector que vigilan, así como para supervisar aquellos aspectos administrativos relacionados con la formación y el funcionamiento de las personas y entidades vigiladas.
Sobre este punto concreto, la Sección Primera de esta corporación, en providencia del 4 de febrero de 201, reiteró lo señalado en el fallo C-746 del 25 de septiembre de 2001, de la Sala Plena del Consejo de Estado, en el que se manifestó:
En nuestro ordenamiento jurídico, las superintendencias ejercen funciones asignadas, en principio, al Presidente de la República, como son, entre otras, las relacionadas con la inspección, vigilancia y control sobre entidades que se encargan de la prestación de los servicios públicos (artículo 189 - numeral 22 - de la Constitución Política). Tales funciones, son desarrolladas por la respectiva superintendencia conforme a lo dispuesto en la ley, eso sí, bajo la orientación del primer mandatario a quien le corresponde por disposición constitucional ejercerlas.
Así, la ley 489 de 1998, en su artículo 13, permitió la delegación del ejercicio de funciones presidenciales consagradas en el numeral 22 del artículo 189 de la Constitución Política, entre otros, a los superintendentes.
Dentro del ejercicio de las funciones presidenciales delegadas y de las otorgadas en virtud de la ley, las superintendencias en Colombia pueden, de manera integral, o en la medida que el legislador determine, examinar y comprobar la transparencia en el manejo de las distintas operaciones y actividades que desarrollan, en cumplimiento de su objeto social, las entidades sometidas a su inspección, vigilancia y control. Por esta razón, la ley las ha dotado de instrumentos y de las atribuciones necesarias para el mantenimiento no solo del orden jurídico, técnico, contable y económico de la entidad vigilada sino también de aquellos aspectos administrativos o que tengan que ver con la formación y funcionamiento de tal entidad, inherentes ellos al servicio público que presta y que en una u otra forma lleguen a afectarlo, pudiendo requerir, verificar, examinar información, practicar visitas, tomar las medidas a que haya lugar para enmendar irregularidades y ordenar los correctivos necesarios para subsanar situaciones críticas que se observen tanto en la prestación del servicio como en el funcionamiento, constitución y características de la persona que lo presta.
Ahora bien, tal como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, la función de inspección «consiste en la facultad de solicitar y/o verificar información o documentos en poder de las entidades sujetas a control»; la de vigilancia «hace alusión al seguimiento y evaluación de las actividades de la entidad vigilada», y la de control, «en sentido estricto' corresponde a la posibilidad de que la autoridad ponga en marcha correctivos, lo cual puede producir la revocatoria de la decisión del controlado o la imposición de sanciones.
En conclusión, las superintendencias son entidades u organismos que forman parte de la estructura administrativa del Estado, pertenecientes al Poder Ejecutivo, que cumplen funciones de inspección, vigilancia y control, por delegación presidencial y con sujeción a la ley, en relación con determinado servicio, actividad, mercado, sector económico o grupo de personas (naturales o jurídicas, de derecho público o privado), en procura de garantizar el cumplimiento de la ley y la realización del bien común.
Las funciones de inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de Sociedades. Reiteración
Con la expedición de la Ley 58 de 193, se creó la Superintendencia de Sociedades Anónimas, que ejercía la vigilancia y el control estatales sobre las sociedades comerciales en Colombia.
Con el Acto Legislativo 1 de 194, se consagró constitucionalmente la atribución presidencial de inspección de las sociedades comerciales.
Posteriormente, en el año 1968, se expidió el Decreto Ley 3163, cuyo artículo 1 determinó: «[L]a Superintendencia de Sociedades Anónimas, que en adelante se denominará Superintendencia de Sociedades, es un organismo adscrito al Ministerio de Desarrollo Económico, encargado de hacer cumplir las leyes y decretos relacionados con las entidades sometidas a su control y vigilancia».
Luego, los Decretos 410 de 197, 2155 de 199 y 1080 de 199 reconocieron la facultad de supervisión de la Superintendencia de Sociedades sobre todas las sociedades comerciales.
Mediante el Decreto 1023 de 201, se estableció la estructura orgánica de dicha entidad y se determinó su carácter técnico, su adscripción al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, su autonomía administrativa y su personería jurídica, en los siguientes términos:
Artículo 1o. Naturaleza, Adscripción y Objetivo. La Superintendencia de Sociedades es un organismo técnico, adscrito al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, mediante el cual el Presidente de la República ejerce la inspección, vigilancia y control de las sociedades mercantiles, así como las facultades que le señala la ley en relación con otros entes, personas jurídicas y personas naturales.
Ahora bien, las competencias de la Superintendencia de Sociedades, como órgano de inspección, vigilancia y control, se encuentran establecidas principalmente en la Ley 222 de 199, cuyo artículo 82 consagra una cláusula general de competencia, de la siguiente manera:
Artículo 82. Competencia de la Superintendencia de Sociedades. El Presidente de la República ejercerá por conducto de la Superintendencia de Sociedades, la inspección, vigilancia y control de las sociedades comerciales, en los términos establecidos en las normas vigentes.
También ejercerá inspección y vigilancia sobre otras entidades que determine la ley. De la misma manera ejercerá las funciones relativas al cumplimiento del régimen cambiario en materia de inversión extranjera, inversión colombiana en el exterior y endeudamiento externo. (Subrayas de la Sala).
Asimismo, el artículo 83 ibidem define la función de inspección atribuida específicamente a esta Superintendencia, al señalar:
De igual forma, el artículo 84 de la misma normativa consagra las funciones de vigilancia asignadas a la Supersociedades:
Artículo 84. Vigilancia. La vigilancia consiste en la atribución de la Superintendencia de Sociedades para velar porque las sociedades no sometidas a la vigilancia de otras superintendencias, en su formación y funcionamiento y en el desarrollo de su objeto social, se ajusten a la ley y a los estatutos. La vigilancia se ejercerá en forma permanente.
Estarán sometidas a vigilancia, las sociedades que determine el Presidente de la República. También estarán vigiladas aquellas sociedades que indique el Superintendente cuando del análisis de la información señalada en el artículo anterior o de la práctica de una investigación administrativa, establezca que la sociedad incurre en cualquiera de las siguientes irregularidades:
[…] (Se subraya).
El artículo 85 de la Ley 222 define en qué consiste el control que puede ser ejercido por dicha entidad, al señalar que esta puede «[…] ordenar los correctivos necesarios para subsanar una situación crítica de orden jurídico, contable, económico o administrativo de cualquier sociedad comercial no vigilada por otra superintendencia, cuando así lo determine el Superintendente de Sociedades mediante acto administrativo de carácter particular.» (Subrayas de la Sala).
Ahora bien, el artículo 228 de la Ley 222 de 1995 consagra la denominada competencia residual de la Supersociedades es decir, aquella que opera sobre una sociedad, siempre que no haya una competencia legal asignada de manera expresa y especial a otra autoridad, en materia de vigilancia y control, al disponer:
Artículo 228. Competencia Residual. Las facultades asignadas en esta ley en materia de vigilancia y control a la Superintendencia de Sociedades serán ejercidas por la Superintendencia que ejerza vigilancia sobre la respectiva sociedad, si dichas facultades le están expresamente asignadas. En caso contrario, le corresponderá a la Superintendencia de Sociedades salvo que se trate de sociedades vigiladas por la Superintendencia Bancaria o de Valores. (Subrayas de la Sala).
La competencia residual tiene como finalidad garantizar que algunos aspectos subjetivos de las sociedades no queden desprovistos de supervisión, si estos no son objeto de inspección, vigilancia o control por parte de otra superintendencia o autoridad del Estado. Igualmente, se busca evitar el ejercicio duplicado de funciones, así como la vigilancia concurrente. En esta dirección, se ha indicad:
[…] en este punto que conviene advertir que precisamente la norma del artículo 228 de la ley 222, así como las que más adelante se señalan y se transcriben, relacionadas con las atribuciones de la Supersociedades y la Supertransporte, son las que permiten afirmar que la voluntad del legislador es la [de] evitar fraccionamientos o duplicidad en el ejercicio de esas atribuciones por las diferentes superintendencias, así como impedir que entre estas se presenten casos de vigilancia concurrente sobre determinadas situaciones fácticas o jurídicas que presenten las sociedades sometidas a los controles estatales. Y la intención del legislador se observa con claridad cuando con las normas citadas se asignan o delegan expresamente funciones a una u otra superintendencia o se atribuye a cada una de ellas responsabilidad en relación con determinadas sociedades o personas o con los diferentes aspectos de la prestación de los servicios públicos cuya función de vigilancia corresponde al Presidente de la República.
Cree la Sala que estos son sanos criterios de interpretación cuando se estudian casos de definición de competencias administrativas. No puede suponerse y menos en el caso que se examina que las herramientas puestas en manos de una u otra superintendencia llevan a duplicidad de funciones o a decisiones contrarias entre las superintendencias o a estudio o tratamientos diferentes de las situaciones de los entes prestadores del servicio público.
Así, la Superintendencia de Sociedades remplaza a las demás superintendencias, salvo a la Superintendencia Financier, en el ejercicio de sus funciones de vigilancia y control, cuando la ley no les haya asignado a aquellas, en forma expresa, una determinada atribución, facultad o competencia sobre las sociedades sometidas permanentemente a su inspección, vigilancia y control, que sí tenga, en cambio, la Supersociedades.
Finalmente, vale la pena recordar que la Supersociedades ejerce una inspección, vigilancia y control de carácter subjetivo, por cuanto recae sobre el sujeto, es decir, la persona jurídica o natural, según el caso, y no sobre la actividad que esta desarrolla, en un contexto económico o social determinado.
4.3. Funciones jurisdiccionales de las superintendencias, en general, y de la Superintendencia de Sociedades, en particular
El artículo 116 de la Constitución Política, modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo 3 de 2002, establece la posibilidad de otorgar a las autoridades administrativas, excepcionalmente, funciones jurisdiccionales en ciertas materias, así:
Artículo 116. La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, la Fiscalía General de la Nación, los Tribunales y los Jueces, administran Justicia. También lo hace la Justicia Penal Militar.
El Congreso ejercerá determinadas funciones judiciales.
Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas. Sin embargo no les será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos.
[…] (Subrayas de la Sala).
En desarrollo de dicho mandato constitucional, el artículo 6 de la Ley 1285 de 2009, que modificó el artículo 13 de la Ley 270 de 199, estableció que las autoridades administrativas pueden ejercer funciones jurisdiccionales «[…] respecto de conflictos entre particulares, de acuerdo con las normas sobre competencia y procedimiento previstas en las leyes. Tales autoridades no podrán, en ningún caso, realizar funciones de instrucción o juzgamiento de carácter penal».
La Ley 1480 de 201 y el artículo 24 de la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso) confirieron facultades jurisdiccionales a las superintendencias.
Asimismo, en la sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, la Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad de algunos artículos de la Ley 446 de 199, concluyó que, para atribuir funciones jurisdiccionales a las autoridades administrativas, debían cumplirse ciertas condiciones, de carácter restrictivo:
[…]
En primer término, es claro que este ejercicio jurisdiccional por autoridades no judiciales representa una excepción al reparto general de funciones entre las ramas del poder, por lo cual “su alcance es restrictivo: únicamente pueden administrar justicia aquellas autoridades administrativas determinadas de manera expresa por la ley, la cual debe indicar las materias precisas respecto de las cuales ello es posible. Sin embargo, en segundo término, esta Corte ha precisado que ese carácter excepcional no significa que a las autoridades administrativas no se les puedan atribuir funciones jurisdiccionales permanentes, pues lo excepcional no es “aquello que no reviste el carácter de permanente” sino aquello que constituye una excepción de la regla común. […] Si hubiera querido autorizar sólo el ejercicio transitorio, así lo habría dicho”. En tercer término, la Carta señala campos en donde no es posible conferir atribuciones jurisdiccionales a las autoridades administrativas pues establece que éstas no podrán instruir sumarios ni juzgar delitos.
7- Por consiguiente, con base en esos criterios, la Corte ya había admitido que la ley confiriera funciones judiciales a las superintendencias. Así, la sentencia C-592 de 1992 declaró la constitucionalidad del artículo 32 del Decreto 2651 de 1991, que establecía que los jueces que estén conociendo de las objeciones presentadas en los concordatos preventivos obligatorios iniciados con anterioridad a la vigencia del Decreto 350 de 1989, remitirán el expediente que contiene de la actuación al Superintendente de Sociedades, a efecto de que éste resuelva tales objeciones. Consideró entonces esta Corporación que esa norma “se encuadra en la tendencia legislativa de los últimos años, recogida por el constituyente según señalamiento anterior, de transferir decisiones a autoridades no judiciales, como superintendencias, notarías e inspecciones de policía, lo que permite una mayor eficiencia…” Por su parte la sentencia C-384 de 2000, MP Vladimiro Naranjo Mesa, declaró la constitucionalidad del inciso tercero del artículo 52 de la Ley 510 de 1999, según el cual, los actos dictados por las Superintendencias en uso de sus facultades jurisdiccionales no tendrán acción o recurso alguno ante las autoridades judiciales pero, la decisión por la cual las entidades se declaren incompetentes y la del fallo definitivo, serán apelables ante las mismas. La Corte consideró que esa atribución de funciones jurisdiccionales a las superintendencias se ajustaba a los requerimientos que establece el artículo 116 de la Carta sobre esta materia.
De lo anterior, se puede concluir que, para que las autoridades administrativas ejerzan funciones jurisdiccionales, deben respetar los siguientes lineamientos:
- Solo podrán administrar justicia aquellas autoridades expresamente señaladas en la ley, como es el caso de algunas superintendencias.
- Corresponde única y exclusivamente a la ley establecer, de manera expresa y precisa, las materias sobre las cuales pueden ejercer funciones jurisdiccionales.
- Tales funciones pueden ser de carácter permanente o transitorio, según lo disponga el Legislador.
- No es posible el ejercicio de dichas atribuciones para instruir sumarios ni juzgar delitos, ni en los otros casos que señale la ley.
- Para que una autoridad administrativa pueda cumplir funciones jurisdiccionales, debe contar con una estructura organizacional y un marco jurídico que le permita garantizar los atributos de independencia, imparcialidad y transparencia, propios de la función judicial.
Función jurisdiccional de la Superintendencia de Sociedades
De acuerdo con dichos principios, el Legislador le ha otorgado a la Superintendencia de Sociedades funciones jurisdiccionales, en varias normas y para diferentes fines.
Así, mediante el artículo 90 de la Ley 222 de 1995, se invistió a dicha entidad de estas facultades para conocer y decidir los procesos concursales.
Similares atribuciones se le otorgaron, posteriormente, con la Ley 1116 de 200 (artículo 6).
Más adelante, el numeral 2 del artículo 24 del Código General del Proceso estableció que, en ejercicio de funciones jurisdiccionales, la Superintendencia Financiera de Colombia conocerá de las controversias que surjan entre los consumidores financieros y las entidades vigiladas, relacionadas exclusivamente con la ejecución y el cumplimiento de las obligaciones contractuales que asuman con ocasión de las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público.
Finalmente, el artículo 44 de la Ley 1258 de 2008, «[p]or medio de la cual se crea la sociedad por acciones simplificada», estableció que las actuaciones judiciales que dicha ley consagra, en sus artículos 24, 40, 42 y 43, en relación con este tipo de compañías, pueden ser conocidas también por la Superintendencia de Sociedades.
Para los efectos de este conflicto, es importante aclarar que la función judicial asignada a la Superintendencia de Sociedades (y a otras autoridades administrativas) es completamente distinta e independiente de las funciones administrativas atribuidas a la misma entidad, tanto por su naturaleza como por sus efectos, y por los principios y las normas que las regulan.
Los procesos y demás actuaciones judiciales que se pretendan tramitar ante la Superintendencia de Sociedades requieren la manifestación clara y expresa del demandante o actor en ese sentido, en ejercicio de su derecho de acción, y la formulación de la respectiva demanda, con el cumplimiento de todos los requisitos establecidos en el Código General del Proceso y en las normas especiales que sean aplicables.
Esto implica, en principio, que las actuaciones administrativas iniciadas por dicha Superintendencia, o que esta deba iniciar, no puedan transformarse en procesos judiciales, ni viceversa; que las solicitudes presentadas en ejercicio del derecho de petición no puedan considerarse como una demanda judicial; que los asuntos administrativos no puedan trasladarse a las autoridades que ejercen funciones jurisdiccionales (salvo que se trate de un negocio administrativo de su competencia), y que no puedan suscitarse conflictos de competencias administrativas entre una autoridad que ejerza una función administrativa y otra que cumpla, en relación con ese mismo asunto, una función judicial.
Las funciones de inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios
El artículo 370 de la Constitución Política dispone:
Artículo 370. Corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten. (Se resalta).
Con fundamento en esta y en otras normas constitucionales, se expidieron las Leyes 14 y 143 de 199, que regulan, entre otras materias, las funciones de inspección, vigilancia y control de esta Superintendencia.
Así, el artículo 75 de la Ley 142 establece:
Artículo 75. Funciones presidenciales de la Superintendencia de Servicios Públicos. El Presidente de la República ejercerá el control, la inspección y vigilancia de las entidades que presten los servicios públicos domiciliarios, y los demás servicios públicos a los que se aplica esta Ley, por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y, en especial, del Superintendente y sus delegados.
Por su parte, el artículo 9 de la Ley 143 de 1994 determina:
Artículo 9. El Presidente de la República ejercerá por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios el control de eficiencia y calidad del servicio público de electricidad y el control, inspección y vigilancia de las entidades que prestan el servicio público de electricidad, en los términos previstos en la ley.
Las facultades de inspección, vigilancia y control que ejerce la SSDP constituyen un mecanismo de intervención del Estado en los servicios públicos. Esta función se cumple, entre otros, con los siguientes propósitos: i) garantizar la calidad de los servicios públicos, ii) promover la ampliación de su cobertura, iii) asegurar la prestación continua e ininterrumpida de los servicios, iv) incentivar la libre competencia, v) evitar el abuso de la posición dominante, vi) garantizar a los usuarios el acceso a los servicios, y vii) impulsar la participación de estos en la gestión y fiscalización de los servicio.
Las facultades de inspección, vigilancia y control de la SSPD son desarrolladas en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, que otorga a dicha entidad, entre otras, las siguientes funciones:
Artículo 79. Funciones de la Superintendencia. Las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las haga sujetos de aplicación de las Leyes 142 y 143 de 1994, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos. Son funciones de esta las siguientes:
1. Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad.
2. Vigilar y controlar el cumplimiento de los contratos entre las empresas de servicios públicos y los usuarios, y apoyar las labores que en este mismo sentido desarrollan los "comités municipales de desarrollo y control social de los servicios públicos domiciliarios"; y sancionar sus violaciones.
[…]
4. Establecer los sistemas uniformes de información y contabilidad que deben aplicar quienes presten servicios públicos, según la naturaleza del servicio y el monto de sus activos, y con sujeción siempre a los principios de contabilidad generalmente aceptados.
5. Definir por vía general las tarifas de las contribuciones a las que se refiere el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, liquidar y cobrar a cada contribuyente lo que le corresponda.
[…]
8. (Modificado por el artículo 15 de la Ley 1955 de 2019). Solicitar documentos, inclusive contables y financieros, a los prestadores, entidades públicas, privadas o mixtas, auditores externos, interventores o supervisores y privados, entre otros, que tengan información relacionada con la prestación de los servicios públicos domiciliarios. Adicionalmente, practicar las visitas, inspecciones y pruebas que sean necesarias para el cumplimiento de sus funciones, en la oportunidad fijada por la Superintendencia.
9. Mantener un registro actualizado de las entidades que prestan los servicios públicos.
10. Tomar posesión de las empresas de servicios públicos, en los casos y para los propósitos que contemplan el artículo 59 de la Ley 142 de 1994 y las disposiciones concordantes.
11. (Modificado por el artículo 87 de la Ley 1753 de 2015). Evaluar la gestión financiera, técnica y administrativa de los prestadores de servicios públicos sujetos a su control, inspección y vigilancia, de acuerdo con los indicadores definidos por las Comisiones de Regulación; publicar sus evaluaciones y proporcionar, en forma oportuna, toda la información disponible a quienes deseen hacer evaluaciones independientes. […]
12. Adjudicar a las personas que iniciaron, impulsaron o colaboraron en un procedimiento administrativo, tendiente a corregir violaciones de las normas relacionadas especialmente con los servicios públicos, una parte de las multas a la que se refiere el numeral 81.2 del artículo 81 de la Ley 142 de 1994 […]
13. Verificar que las obras, equipos y procedimientos de las empresas cumplan con los requisitos técnicos que hayan señalado los ministerios.
14. Definir por vía general la información que las empresas deben proporcionar sin costo al público; y señalar en concreto los valores que deben pagar las personas por la información especial que pidan a las empresas de servicios públicos […]
[…]
16. Señalar, de conformidad con la Constitución y la ley, los requisitos y condiciones para que los usuarios puedan solicitar y obtener información completa, precisa y oportuna, sobre todas las actividades y operaciones directas o indirectas que se realicen para la prestación de los servicios públicos, siempre y cuando no se trate de información calificada como secreta o reservada por la ley.
[…]
18. Supervisar el cumplimiento del balance de control, en los términos del artículo 45 de la Ley 142 de 1994.
19. Velar por la progresiva incorporación y aplicación del control interno en las personas que presten servicios públicos sometidos a su control, inspección y vigilancia. Para ello vigilará que se cumplan los criterios, evaluaciones, indicadores y modelos que definan las Comisiones de Regulación […]
20. Velar por que las personas que presten servicios públicos sometidos a su control, inspección y vigilancia, contraten una auditoría externa permanente con personas privadas especializadas.
[…]
22. Verificar la consistencia y la calidad de la información que sirve de base para efectuar la evaluación permanente de la gestión y resultados de las personas que presten servicios públicos sometidos a su control, inspección y vigilancia, así como de aquella información del prestador de servicios públicos que esté contenida en el Sistema Único Información de los servicios públicos.
23. Solicitar a los auditores externos la información indispensable para apoyar su función de control, inspección y vigilancia y para evaluar la gestión y resultados de las personas prestadoras de servicios públicos, conforme con los criterios, características, indicadores y modelos que definan las Comisiones de Regulación de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 52 de la Ley 142 de 1994.
24. Eximir a las entidades que presten servicios públicos sujetos a su control, inspección y vigilancia, de contratar la auditoría externa con personas privadas especializadas en la forma y condiciones previstas en esta ley.
25. Sancionar a las empresas que no respondan en forma oportuna y adecuada las quejas de los usuarios.
[…]
32. Adelantar las investigaciones por competencia desleal y prácticas restrictivas de la competencia de los prestadores de servicios públicos domiciliarios e imponer las sanciones respectivas, de conformidad con el artículo 34 de la Ley 142 de 1994.
[…]
34. (Adicionado por el artículo 15 de la Ley 1955 de 2019). Sancionar a los prestadores de servicios públicos y vigilados, auditores externos y otras entidades con naturaleza pública, privada o mixta, que tengan información relacionada con los servicios públicos domiciliarios, cuando no atiendan de manera oportuna y adecuada las solicitudes y requerimientos que la Superintendencia realice en ejercicio de sus funciones.
35. (Adicionado por el artículo 15 de la Ley 1955 de 2019). En los casos en los que lo considere necesario para el ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control, encargar a terceros especializados la toma de muestras de calidad del agua […]
36. (Adicionado por el artículo 15 de la Ley 1955 de 2019). Corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en desarrollo de sus funciones de inspección y vigilancia, establecer, administrar, mantener y operar el Sistema Único de Información (SUI) de los Servicios Públicos Domiciliarios que se nutra con la información de los prestadores, auditores externos, entidades públicas, particulares, interventores y/o supervisores relacionados con la prestación de los servicios públicos domiciliarios. […]
Parágrafo 1°. En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, [a] visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.
[…]. (Subraya la Sala).
Frente a los sujetos sometidos a la supervisión de la SSPD, el Legislador estableció que esta se ejerce sobre las entidades prestadoras de servicios públicos, en general. En esta dirección, se ha indicado:
De las normas anteriores se infiere que la SSPD tiene la función constitucional de ejercer la inspección, vigilancia y control sobre todas las entidades prestadoras de servicios públicos, sin exclusión por motivo o consideración alguna, y sin importar quiénes sean sus operadores o cuál sea la forma jurídica adoptada por la entidad prestadora del servicio.
[…]
En relación con la inspección, vigilancia y control de los servicios públicos domiciliarios y los prestadores, el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001 y adicionado por el artículo 96 de la Ley 1151 de 2007, somete a la vigilancia y control de la SSPD a todas las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, a partir del criterio de la naturaleza de la actividad y sin excepción alguna, cuando señala que “las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que en general, realicen actividades que las haga sujetos de aplicación de las leyes 142 y 143 de 1994, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Público.
Es importante destacar que la facultad de inspección, vigilancia y control que recae sobre las personas que prestan los servicios públicos domiciliarios, se ejerce tanto sobre las que lo prestan de forma legal y pública, como sobre aquellas que los ofrecen de forma irregular, ilegal o clandestin.
En lo que respecta al alcance de las facultades de inspección, vigilancia y control de la SSPD, esta Sala ha concluido que se trata de una supervisión integral, es decir, que recae tanto sobre los aspectos objetivos (los servicios públicos y sus actividades inherentes y complementarias) como sobre los subjetivos (la persona natural o jurídica, en cuanto a su situación contable, financiera, jurídica, económica, entre otras) de los prestadores de servicios públicos domiciliarios.
Este carácter integral encuentra justificación en el hecho de que los aspectos subjetivos pueden afectar o impactar la calidad, cobertura y sostenibilidad del servicio, así como las tarifas de los usuarios, o amenazar el patrimonio y la viabilidad de las empresas. Igualmente, los artículos 365 y 370 de la Constitución Política, y 75 y 79 de la Ley 142 de 1994 hacen referencia expresa a la supervisión sobre las personas prestadoras del servicio públic.
Ahora bien, aunque la SSPD puede ejercer las facultades de inspección, vigilancia y control de manera integral, es decir, tanto sobre el servicio público (supervisión objetiva) como sobre las personas naturales o jurídicas que lo prestan (supervisión subjetiva), esta facultad no es absoluta, automática ni ilimitada.
Lo anterior, teniendo en cuenta el principio de legalidad que guía la actividad de las autoridades públicas, así como la ya mencionada competencia residual de la Superintendencia de Sociedades, consagrada en el artículo 228 de la Ley 222 de 1995.
Por lo tanto, de acuerdo con el citado artículo 228, la SSPD puede conocer de los aspectos subjetivos de la empresa prestadora de servicios públicos respecto de los cuales el Legislador le haya conferido expresamente facultades de inspección, vigilancia o control.
Es importante resaltar que ha sido, justamente, con base en esta interpretación y bajo estos lineamientos, que la Sala se ha referido a la competencia integral de la SSPD, así:
a) Conflicto de competencias entre la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y la Superintendencia de la Economía Solidaria. Decisión del 8 de julio de 2010, radicación número 11001-03-06-000-2010-00070-00
En aquella oportunidad, la Sala resolvió un conflicto negativo de competencias que tenía como objeto establecer la autoridad competente para inspeccionar, vigilar y controlar a la empresa comunitaria Acuabuitrera E.S.P., y, por ende, conocer de una petición dirigida a la realización de una investigación administrativa y contable, por presuntas irregularidades en la dirección de la empresa.
La Sala declaró que la SSPD era la competente para resolver dicha solicitud, con base en la supervisión integral, que incluye asuntos subjetivos, como el mencionado por el peticionante. En este sentido, señaló:
3) La (sic) facultades de inspección, vigilancia y control a cargo de la SSPD se encuentran ampliamente descritas en el artículo 79 de la ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la ley 689 de 2001 y adicionado por el artículo 96 de la ley 1151 de 2007. De estas disposiciones se desprende que la inspección consiste en la potestad de solicitar y analizar la información que requiera la Superintendencia sobre la situación jurídica, contable, económica y administrativa de cualquier entidad vigilada o sobre operaciones específicas de la misma, así como la de practicar investigaciones administrativas. La vigilancia consiste fundamentalmente en velar porque la entidad vigilada, en su formación y funcionamiento y desarrollo del objeto social, cumpla con la normatividad legal y estatutaria. El control significa la atribución de ordenar los correctivos necesarios para subsanar una situación crítica de orden jurídico, contable, económico o administrativo de cualquier entidad vigilada.
[…]
En consecuencia, las organizaciones solidarias se hallan bajo la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de la Economía Solidaria, salvo que estén sometidas a la supervisión especializada de otra superintendencia, como sucede en este caso, en el cual, por la naturaleza de la actividad, la mencionada empresa está inequívocamente sujeta a la vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
El citado artículo 34 hace que la competencia se traslade automáticamente a la SSPD, sin que sea viable jurídicamente escindir el control de tal manera que la SES supervise únicamente la parte “formal o subjetiva” de la organización solidaria y la SSPD el aspecto “objetivo”, consistente en la prestación del servicio. La norma no lo prevé así y la competencia se debe ejercer de manera integral sobre la entidad vigilada. La tesis que pretende hacer esta distinción carece de fundamento constitucional y legal y, por el contrario, se opone a la prescripción legal que expresamente ordena la concentración de las facultades de inspección y vigilancia en el órgano estatal especializado de supervisión.
Lo que el artículo 34 significa es que la competencia, toda la competencia y no solo parte de ella, se desplaza a la otra Superintendencia, por ejercer ésta “una supervisión especializada del Estado”. No se trata de una remisión parcial, esto es, a algunos aspectos del control de la entidad vigilada, sino que se refiere a la integralidad de la inspección, vigilancia y control.
Tampoco cabe argüir que la SSPD vigila solamente el aspecto de “la prestación del servicio público domiciliario”, cuando los artículos 365 y 370 constitucionales, en concordancia con el artículo 75 de la ley 142 de 1994, se refieren expresamente a la vigilancia sobre la entidad prestadora del servicio en su comprensión total. (Subraya la Sala).
b) Conflicto de competencias entre la SSPD y el departamento del Valle del Cauca. Decisión del 27 de noviembre de 2014, radicación número 11001-03-06-000-2014-00221-00(C)
Este conflicto de competencias tuvo como objeto establecer la entidad competente para vigilar, inspeccionar y controlar las supuestas irregularidades administrativas que se le endilgaban a la Junta Administradora del acueducto y alcantarillado del corregimiento de Montebello, Empresa Serviaguas Montebello E.S.P.
Allí, la Sala declaró competente a la SSPD, luego de revisar las funciones de supervisión concedidas a la entidad por el artículo 79 de la Ley 142 de 1994. A este respecto, señaló:
En relación con la inspección, vigilancia y control de los servicios públicos domiciliarios y los prestadores, el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001 y adicionado por el artículo 96 de la Ley 1151 de 2007, somete a la vigilancia y control de la SSPD a todas las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, a partir del criterio de la naturaleza de la actividad y sin excepción alguna, cuando señala que “las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que en general, realicen actividades que las haga sujetos de aplicación de las leyes 142 y 143 de 1994, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos”. La disposición contiene también, las siguientes funciones de la Superintendencia:
[…] 1. Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad.
[…]
8. Solicitar documentos, inclusive contables; y practicar las visitas, inspecciones y pruebas que sean necesarias para el cumplimiento de sus funciones.
9. Mantener un registro actualizado de las entidades que prestan los servicios públicos.
[…]
11. Evaluar la gestión financiera, técnica y administrativa de los prestadores de servicios públicos sujetos a su control, inspección y vigilancia, de acuerdo con los indicadores definidos por las Comisiones de Regulación […].
[…]
16. Señalar, de conformidad con la Constitución y la ley, los requisitos y condiciones para que los usuarios puedan solicitar y obtener información completa, precisa y oportuna, sobre todas las actividades y operaciones directas o indirectas que se realicen para la prestación de los servicios públicos, siempre y cuando no se trate de información calificada como secreta o reservada por la ley.
25. Sancionar a las empresas que no respondan en forma oportuna y adecuada las quejas de los usuarios.
[…] (Resalta la Sala).
Ahora bien, argumentó la Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios que el artículo 79 de la Ley 142 de 1994 restringe su función en la medida en que no puede exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. Sin embargo considera la Sala que esta limitación no es óbice para que la SSPD actúe ante irregularidades relacionadas con actos y contratos de las prestadoras, derivando una supuesta incompetencia para conocer de los aspectos subjetivos o de forma de los prestadores de servicios públicos, máxime cuando dichas faltas “subjetivas o de forma” pueden tener impacto directo en la calidad y cobertura del servicio, así como en las tarifas que deben pagar los usuarios, e incluso pueden amenazar el patrimonio de las empresas y comprometer la viabilidad y sostenibilidad del servicio.
Tampoco es posible aducir que la SSPD ejerce sus facultades de inspección, control y vigilancia únicamente en relación con la prestación del servicio público domiciliario cuando los artículos 365 y 370 constitucionales, en concordancia con los artículos 75 y 79 de la Ley 142 de 1994, se refieren expresamente a la supervisión sobre la entidad prestadora del servicio en su comprensión total.
c) Conflicto de competencias entre la Superintendencia de Sociedades y la Superintendencia de Puertos y Transporte. Decisión del 11 de julio de 2017, radicación número 11001-03-06-000-2017-00041-00(C)
Este conflicto de competencias tuvo como objeto establecer la entidad competente para adelantar la investigación solicitada por la sociedad Inatlantic S.A., por el presunto desconocimiento de un derecho de preferencia estatutario en la compraventa de acciones de la sociedad Puerto Industrial Aguadulce S.A.
La Sala declaró competente a la la Superintendencia de Puertos y Transporte para resolver de fondo la queja interpuesta por Inatlantic S.A., con base en los siguientes argumentos:
3. Al respecto la Sala considera que la Superintendencia de Puertos y Transporte ejerce un control integral respecto de las sociedades cuyo objeto social consista en la prestación de servicios de transporte fluvial y/o que desempeñen actividades portuarias (supuesto en el que se ubica la sociedad Puerto Industrial Aguadulce S.A.); entendiendo por control integral aquél relativo al ámbito subjetivo y objetivo de las sociedades por ella vigiladas. En este contexto, lo que determina la competencia administrativa de esta Superintendencia no es únicamente la actividad que las empresas desempeñen (control objetivo) sino también, la persona jurídica en sus aspectos societarios, económicos, jurídicos, contables y administrativos (control subjetivo).
4. Por lo anterior, si bien es cierto que, el artículo 228 de la Ley 222 de 1995 establece la cláusula de competencia residual de la Superintendencia de Sociedades, en virtud de la cual, ésta avocará conocimiento cuando quiera que las funciones a ella atribuidas no hayan sido expresamente asignadas a otra Superintendencia, también lo es que en el caso objeto de estudio esa facultad le fue expresamente otorgada a la Superintendencia de Puertos y Transporte en virtud de lo establecido en el numeral 6º del artículo 6º del Decreto 2741 de 2001 y del artículo 12 de la Ley 1242 de 2008. De esta forma, para la Sala no existe contradicción entre las disposiciones legales nombradas y la Superintendencia de Puertos y Transporte ejerce las funciones establecidas en los artículos 82, 83 y 84 de la Ley 222 de 1995 respecto la sociedad Puerto Industrial Aguadulce S.A.
d) Conflicto de competencias entre la Superintendencia de Sociedades y la SSPD. Decisión del 5 de septiembre de 2018, radicación número: 11001-03-06-000-2018-00098-00(C)
A este conflicto de competencias alude la Superintendencia de Sociedades, para rechazar su competencia en el presente caso. En la respectiva decisión, la Sala debía determinar cuál era la entidad competente para ejercer la función de inspección, vigilancia y control sobre la empresa Multipropósito de Calarcá S.A.S., E.S.P., respecto del derecho de inspección que tienen los socios sobre los libros y papeles de una sociedad por acciones simplificada.
Luego de analizar el caso concreto, la normativa aplicable y los antecedentes de la Sala, esta concluyó que la entidad competente para conocer del asunto era la SSPD, así:
2. Sin embargo, por mandato del artículo 228 de la Ley 222 de 1995, la Competencia de la Superintendencia de Sociedades es de carácter residual, es decir, opera siempre que la respectiva sociedad no se encuentre sometida a la supervisión de otra Superintendencia.
[…]
4. Respecto al alcance de la función de inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios resulta particularmente ilustrativo lo expresado por la Sala con anterioridad:
[…]
6. La queja objeto del presente conflicto de competencias está relacionada con la aparente violación del derecho de inspección de uno de los socios de la empresa Multipropósito de Calarcá SAS E.S.P.
De esta suerte, la queja presentada corresponde a un asunto relacionado con la gestión financiera, técnica y administrativa de una empresa de servicios públicos domiciliarios, de acuerdo con los indicadores definidos por las Comisiones de Regulación y con lo relacionado a publicar sus evaluaciones y proporcionar, en forma oportuna, toda la información disponible.
7. Por lo tanto, teniendo en cuenta la naturaleza de la queja presentada, el objeto social de la empresa Multipropósito de Calarcá SAS E.S.P, y lo dispuesto por los artículos 370 de la Constitución Política, 228 de la Ley 222 de 1995, y 75 y 79 de la Ley 142 de 1994, es dable concluir que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios es la autoridad competente para resolver la petición realizada por la sociedad INJOMAR S.A.
e) Conflicto de competencias entre la SSPD y la Superintendencia de Sociedades. Decisión del 29 de octubre de 2019, radicación número 11001-03-06-000-2019-00092-00.
Este conflicto negativo de competencias, surgido entre la Superintendencia de Sociedades y la SSPD, tenía como objeto establecer la autoridad competente para dar cumplimiento, entre otras cosas, a lo solicitado por la Procuraduría General de la Nación a la Superintendencia de Sociedades, en el oficio número 237 del 8 de febrero 2019, para que, en los términos de la Ley 222 de 1995 y del Decreto 4350 de 2006, compilado en el Decreto 1074 de 2015, sometiera a la sociedad Hidroituango a vigilancia y control, teniendo en cuenta que dicha compañía había suministrado información que presuntamente no se ajustaba a la realidad.
La Sala encontró competente a la SSPD, al considerar que, según lo previsto en la Constitución y en las Leyes 142 y 143 de 1994, las facultades de inspección, vigilancia y control que ejerce la SSDP constituyen una de las formas como el Estado interviene en los servicios públicos.
En esa ocasión, la Sala manifestó:
En lo que respecta al alcance de las facultades de supervisión de la SSPD, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha concluido que se trata de una supervisión que puede ser integral, es decir, que recae tanto sobre los aspectos objetivos, como los subjetivos de la persona vigilada.
Este carácter integral encuentra justificación en el hecho de que la supervisión de los aspectos subjetivos puede afectar o impactar la calidad y cobertura del servicio, las tarifas de los usuarios, amenazar el patrimonio de las empresas o afectar la viabilidad y sostenibilidad del servicio. Igualmente, los artículos 365 y 370 de la Constitución Política, y 75 y 79 de la Ley 142 de 1994 hacen referencia expresa a la supervisión sobre la empresa prestadora del servicio públic.
Ahora bien, aunque la SSPD puede ejercer las facultades de inspección, vigilancia y control de manera integral, es decir, tanto sobre el servicio público (supervisión objetiva), como sobre las personas prestadoras del servicio (supervisión subjetiva), esta facultad no es absoluta o automática.
Lo anterior, teniendo en cuenta el principio de legalidad que guía la actividad de las autoridades públicas, así como la ya mencionada competencia residual de la Superintendencia de Sociedades, consagrada en el artículo 228 de la Ley 222 de 1995.
Por lo tanto, de acuerdo con el citado artículo 228, la SSPD conocerá de los aspectos subjetivos de la empresa prestadora de servicios públicos respecto de los cuales el legislador le haya conferido expresamente la facultad. Un claro ejemplo de lo anterior, lo constituye el numeral 11 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994 que señala:
Evaluar la gestión financiera, técnica y administrativa de los prestadores de servicios públicos sujetos a su control, inspección y vigilancia, de acuerdo con los indicadores definidos por las Comisiones de Regulación; publicar sus evaluaciones y proporcionar, en forma oportuna, toda la información disponible a quienes deseen hacer evaluaciones independientes. La Superintendencia podrá imponer programas de gestión para las empresas que amenacen de forma grave la prestación continua y eficiente de un servicio los cuales estarán basados en los indicadores de prestación y la información derivada de la vigilancia e inspección efectuadas a las mismas, cuyo incumplimiento podrá ser sancionado en los términos de esta ley. De igual manera podrá definir criterios diferenciales para adelantar el control, inspección y vigilancia a los prestadores de acueducto, alcantarillado y aseo en áreas rurales.
[…]
Ahora bien, en caso de tenga lugar la fusión o escisión de la sociedad Hidroituango, la competencia para autorizar dicha modificación e informar a la ANLA se encuentra radicada en cabeza de la Superintendencia de Sociedades.
Lo anterior, teniendo en cuenta que: i) esta Superintendencia es la autoridad competente para autorizar las reformas estatutarias consistentes en la fusión y escisió de una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios, y ii) la competencia residual otorgada por el artículo 228 de la Ley 222 de 1995. (Subraya la Sala).
f) Conflicto de competencias entre la Superintendencia Nacional de Salud y la Superintendencia de Sociedades. Decisión del 26 de noviembre de 2019, radicación número 11001-03-06-000-2019-00033-00(C)
Este conflicto de competencias tuvo como objeto establecer la entidad competente para conocer de las peticiones presentadas por un accionista de la Clínica de Especialistas La Dorada S.A., en relación con la liquidación voluntaria de esa sociedad.
Allí, la Sala declaró competente a la Superintendencia de Sociedades para designar al liquidador de dicha sociedad y para la supervisión de la liquidación de esta. Y, por otro lado, declaró competente a la Superintendencia Nacional de Salud para ejercer la inspección, vigilancia y control sobre la liquidación voluntaria respecto de los afiliados, luego de revisar las funciones asignadas a dicha autoridad. A este respecto, señaló:
Su función principal es la de ejercer la inspección, vigilancia y control dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Así, el artículo 68 de la Ley 715 de 2001 establece que la Superintendencia Nacional de Salud «tendrá como competencia realizar la inspección, vigilancia y control del cumplimiento de las normas constitucionales y legales del sector salud y de los recursos del mismo».
Por su parte, el artículo 121 de la Ley 1438 de 2011 estableció los sujetos que se encuentran sometidos a la supervisión de la Superintendencia Nacional de Salud:
Serán sujetos de inspección, vigilancia y control integral de la Superintendencia Nacional de Salud:
[…]
Como puede observarse, la Superintendencia Nacional de Salud ejerce una competencia integral, lo cual encuentra justificación en la necesidad de evitar fraccionamientos y duplicidades en el ejercicio de la función de inspección, vigilancia y contro.
En desarrollo de sus facultades de supervisión, la Superintendencia Nacional de Salud puede verificar la situación jurídica, financiera, técnica-científica, administrativa y económica de las entidades sometidas a su vigilancia, y ordenar los correctivos necesarios para superar las situaciones críticas o irregulares en que estas se encuentren. Así, el artículo 35 de la Ley 1122 de 2007 señala:
Para efectos del presente capítulo de la ley, se adoptan las siguientes definiciones:
A. Inspección: La inspección, es el conjunto de actividades y acciones encaminadas al seguimiento, monitoreo y evaluación del Sistema General de Seguridad Social en Salud y que sirven para solicitar, confirmar y analizar de manera puntual la información que se requiera sobre la situación de los servicios de salud y sus recursos, sobre la situación jurídica, financiera, técnica-científica, administrativa y económica de las entidades sometidas a vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud dentro del ámbito de su competencia.
Son funciones de inspección entre otras las visitas, la revisión de documentos, el seguimiento de peticiones de interés general o particular y la práctica de investigaciones administrativas.
B. Vigilancia: La vigilancia, consiste en la atribución de la Superintendencia Nacional de Salud para advertir, prevenir, orientar, asistir y propender porque las entidades encargadas del financiamiento, aseguramiento, prestación del servicio de salud, atención al usuario, participación social y demás sujetos de vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud, cumplan con las normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud para el desarrollo de este.
C. Control: El control consiste en la atribución de la Superintendencia Nacional de Salud para ordenar los correctivos tendientes a la superación de la situación crítica o irregular (jurídica, financiera, económica, técnica, científicoadministrativa) de cualquiera de sus vigilados y sancionar las actuaciones que se aparten del ordenamiento legal bien sea por acción o por omisión. (Subraya la Sala).
Ahora bien, aunque la Superintendencia Nacional de Salud puede ejercer las funciones de inspección, vigilancia y control de manera integral, esta facultad no es absoluta o automática.
Lo anterior, teniendo en cuenta el principio de legalidad que guía la actividad de las autoridades públicas, así como la competencia residual de la Superintendencia de Sociedades, consagrada en el artículo 228 de la Ley 222 de 1995:
[…]
Por lo tanto, de acuerdo con el citado artículo 228, la Superintendencia Nacional de Salud supervisa los aspectos subjetivos de una institución prestadora de servicios de salud, respecto de los cuales el legislador le haya conferido expresamente la facultad.
g) Conflicto de competencias entre la SSPD y la Superintendencia de Sociedades. Decisión del 30 de noviembre de 2019, radicación número 11001-03-06-000-2019-00143-00
En este conflicto negativo de competencias administrativas suscitado entre la SSPD y la Supersociedades, que tenía como objeto el establecer la autoridad competente para conocer de la queja presentada por una accionista de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Colombia S.A., E.S.P., en Liquidación, por no haber sido citada a una reunión del máximo órgano social.
En el citado asunto, la Sala declaró competente a la Superintendencia de Sociedades, al considerar que:
En consecuencia, sería suficiente que una empresa estableciera como su objeto social dicha prestación, para que quedara sujeta a los mandatos de la Ley 142 de 1994, y por tanto, a la inspección, vigilancia y control de la SSPD.
A pesar de lo anterior, considera la Sala que la determinación del inicio de la competencia de la SSPD para inspeccionar, vigilar y controlar a una empresa prestadora de servicios públicos, no debe resolverse a partir de una interpretación literal y descontextualizada de las normas de la Ley 142 de 1994.
Así, a la luz de los artículos 75 y 79 de la Ley 142 de 1994, las facultades de inspección, vigilancia y control de la SSPD requieren de la efectiva prestación del servicio público o la realización de una actividad complementaria o inherente al mismo. Igualmente, tendrá lugar dicha supervisión cuando la persona efectivamente ejecute alguna de las actividades reguladas por dicha ley.
Como puede inferirse de la reseña efectuada, si bien la Sala de Consulta y Servicio Civil consideró, inicialmente, que la competente para ejercer la función de inspección, vigilancia y control sobre cualquier aspecto de carácter subjetivo de una empresa de servicios públicos correspondía a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, teniendo en cuenta el carácter integral de la supervisión que ejerce sobre los prestadores de tales servicios, lo que incluye sus asuntos organizacionales, empresariales o subjetivos, en las últimas decisiones citadas, la Sala precisó que la competencia de la SSPD no es absoluta ni automática, pues debe tenerse en cuenta tanto las atribuciones y potestades específicas asignadas a dicha entidad, de acuerdo con el principio de legalidad y las funciones otorgadas a otras autoridades del Estado (especialmente, la competencia residual otorgada a la Superintendencia de Sociedades), como el momento en que una empresa de servicios públicos domiciliarios empieza o deja de prestar efectivamente tales servicios.
Competencias de las autoridades ambientales
Mediante la Ley 99 de 1993, se creó el Ministerio del Medio Ambiente (llamado así, en ese momento); se organizó el Sistema Nacional Ambiental (SINA); se designaron las autoridades ambientales y se distribuyeron las competencias, en esta materia, y se reguló el instrumento denominado licencia ambiental, entre otros asuntos.
Por disposición del artículo 2 de dicha ley, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible fue designado como el ente rector de la política y la regulación ambientales del país.
Ahora bien, en relación con las competencias para vigilar el cumplimiento de los principios y las normas que protegen el medio ambiente y los recursos naturales renovables, y para otorgar, negar o modificar las licencias y permisos ambientales, y supervisar su cumplimiento, puede decirse que, en términos generales, tales funciones se distribuyeron entre el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible (como se denomina actualmente), las corporaciones autónomas regionales y los grandes centros urbanos, es decir, los distritos, municipios y áreas metropolitanas con una población superior a un millón (1.000.000) de habitantes (artículo 55 ibidem).
Posteriormente, las competencias que establecía la Ley 99 de 1993, en estas materias, al Ministerio de Ambiente fueron trasladadas a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, ANLA, mediante el Decreto Ley 3573 del 2011.
Específicamente, en lo que tiene que ver con la gestión integral de residuos peligrosos, la Ley 1252 de 200 regula lo que debe entenderse por tales desechos, las obligaciones y la responsabilidad del generador y el receptor de estos, las funciones y competencias de las autoridades, en esta materia, y las sanciones que pueden imponerse a quienes violen esta normativa y las demás disposiciones ambientales que resulten aplicables.
Entre las obligaciones que esta ley impone al generador (artículo 12), están:
3. Formular e implementar Planes de Gestión Integral de Residuos Peligrosos con su respectivo plan de contingencia, para garantizar la minimización, gestión, manejo integral y monitoreo de los residuos que genera.
[…]
7. Registrarse ante la autoridad ambiental competente y actualizar sus datos en caso de generar otro tipo de residuos de los reportados inicialmente.
8. Las demás que imponga la normativa ambiental colombiana.
Por otra parte, en cuanto a la competencia de las autoridades para vigilar y controlar el cumplimiento de estas normas, así como al régimen sancionatorio aplicable, los artículos 16 y 17 de la Ley 1252 disponen, en lo pertinente:
Artículo 16. Vigilancia y control. La autoridad ambiental competente o quien haga sus veces, en coordinación con las autoridades sanitarias, policivas, de comercio exterior y de aduanas, según sea el caso, tendrán que cumplir las funciones propias de prevención, inspección, vigilancia y control, en concordancia con lo establecido en la presente ley y demás disposiciones de la legislación ambiental colombiana.
Artículo 17. Sanciones. En caso de violación de las prohibiciones definidas en la presente ley, las autoridades impondrán las sanciones administrativas, penales o disciplinarias a que haya lugar, sin perjuicio de la responsabilidad que sea imputable por impactos o daños originados al medio ambiente, la salud humana, la integridad física y la vida de los habitantes.
Tipos de sanciones. El Ministerio del Medio Ambiente y las Corporaciones Autónomas Regionales, impondrán al infractor de las normas sobre protección ambiental o sobre manejo de (sic) aprovechamiento de recursos naturales renovables mediante resolución motivada, según la gravedad de la infracción, los siguientes tipos de sanciones y medidas preventivas:
[…] (Se destaca).
Sobre la competencia de las autoridades ambientales, particularmente en relación con la gestión integral de residuos peligrosos, y la presunta concurrencia con la función de inspección, vigilancia y control ejercida por la SSPD sobre el servicio público de aseo y las personas que lo prestan, el Consejo de Estado se manifestó, en sentencia del 8 de marzo de 201, con la que declaró la nulidad de la Resolución SSPD20081300053645 del 23 de diciembre de 2008, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante la cual se autorizaba a la delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo excluir oficiosamente, del Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos (RUPS), a las personas que realizaran actividades relacionadas con residuos peligrosos, infecciosos, hospitalarios y similares. En dicha providencia, la corporación sostuvo:
[…] es muy distinta la función que se le asigna a las autoridades ambientales de las que corresponden a la SSPD, pues mientras aquéllas vigilan el cumplimiento de las normas relacionadas con la protección del medio ambiente y principalmente sobre el generador (que no es prestador del servicio), la Superintendencia debe velar por la adecuada prestación de los servicios de recolección, transporte, tratamiento y disposición final, por empresas especializadas en la materia.
En ese contexto, no existe la alegada concurrencia de competencias entre la SSPD y las autoridades ambientales y por ello hay lugar a estimar los cargos de nulidad planteados por la demandante, tal y como se dispondrá en la parte resolutiva de esta sentencia, pues la vigilancia que debe efectuar la SSPD se lleva a cabo sobre la relación generador del residuo – prestador del servicio de aseo para garantizar que tal actividad se ajuste a los lineamientos del caso; en tanto que la Ley 430 de 1998 previene una relación entre el generador del residuo – la necesidad de proteger el medio ambiente cuyo, control está obviamente en manos de las autoridades que en ese ámbito haya designado el ordenamiento jurídico. (Se destaca).
Como se puede inferir claramente, la competencia de las autoridades ambientales tiene que ver con la vigilancia y el control sobre el cumplimiento, por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, o de cualquier otra persona natural o jurídica, de las normas y principios que protegen el medio ambiente y los recursos naturales renovables, así como de los compromisos, condiciones, procedimientos y obligaciones específicamente impuestos en las licencias ambientales y en los demás permisos o instrumentos de manejo ambiental que tales autoridades expidan.
Por lo tanto, es evidente que tales autoridades no tienen función o competencia alguna en relación con la organización y el funcionamiento interno de una sociedad u otra persona jurídica, sea esta prestadora de servicios públicos o no, ni con respecto a las relaciones entre dicha entidad, sus socios y sus administradores, aunque el objeto de la persona jurídica incluya actividades que requieran licenciamiento ambiental o estén sometidas (objetivamente) a la vigilancia y control de cualquier autoridad ambiental.
Los servicios públicos domiciliarios y el servicio de aseo
Los servicios públicos, en general, y los servicios públicos domiciliarios
La Constitución de 1991 regula los servicios públicos, de la siguiente manera:
El numeral 23 del artículo 150 le atribuye al Congreso de la República, «[e]xpedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos.»
El artículo 189 le asigna al presidente de la República la función de ejercer la inspección y vigilancia sobre los servicios públicos.
El artículo 334 determina que el Estado puede intervenir en los servicios públicos y privados, con el fin de «conseguir en el plano nacional y territorial, en un marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano».
El artículo 365 señala que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Adicionalmente, la norma dispone que: a) el régimen jurídico de los servicios públicos es determinado por la ley; b) dichos servicios pueden ser prestados por el Estado, por comunidades organizadas, o por los particulares, y c) el Estado tiene la potestad para regular, controlar y vigilar los servicios públicos.
El artículo 366 establece, como objetivo fundamental de la actividad estatal, la solución de las necesidades insatisfechas de salud, educación, saneamiento ambiental y agua potable.
El artículo 367 preceptúa que la ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos, determinará lo referente a la cobertura, calidad, financiación y tarifas del servicio.
El artículo 368 se refiere a la posibilidad de que la Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas otorguen subsidios para cubrir necesidades básicas.
El artículo 369 señala que la ley determinará los derechos y deberes de los usuarios y su régimen de protección.
El artículo 370 determina lo referente a la supervisión de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, y dispone que la SSPD ejerce la inspección, el control y la vigilancia de las entidades que los presten.
Dentro del concepto genérico de servicios públicos, se encuentran los servicios públicos domiciliarios, definidos como aquellos que se prestan «a través del sistema de redes físicas o humanas con puntos terminales en las viviendas o sitios de trabajo de los usuarios y cumplen la finalidad específica de satisfacer las necesidades esenciales de las personas».
Estos servicios se entienden bajo un concepto objetivo o material, es decir, como actividades económicas prestadas por cualquier agente, ya sea el Estado, los particulares o las comunidades, sin perjuicio de la función que le corresponde al mismo Estado para intervenir en tales actividades, con el fin de regular, vigilar y controlar.
En línea con lo anterior, la Ley 142 de 1994 considera como servicios públicos domiciliarios los de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible y, originalmente, telefonía pública básica conmutada y telefonía local móvil en el sector rural.
Al respecto, el Consejo de Estado ha manifestad:
La Carta de 1991, al regular los servicios públicos domiciliarios como un apartado especial de la Constitución Económica, introdujo un cambio sustancial: el nuevo ordenamiento constitucional dejó atrás la noción de servicio público que lo asimilaba a una proyección de la 'función pública' y optó por un 'nuevo servicio público' basado en el modelo de competitivo: a la vez libre e intervenido por el Estado en su condición de director general de la economía.
Entonces, se evidencia que los servicios públicos domiciliarios constituyen una actividad económica inherente a los fines del Estado. Estos servicios se caracterizan, además, por: i) estar sometidos a un régimen jurídico especial, que debe expedir el Legislador; ii) ser posible su prestación por parte de los particulares o del Estado; iii) tener, como uno de sus principios fundamentales, la protección de los usuarios, y iv) imponerse al Estado el deber de garantizar su prestación efectiva, permanente y de buena calidad, premisa que justifica la intervención estatal como regulador y controlador.
b) El servicio público domiciliario de aseo
Es importante recordar que el artículo 14, numeral 24, de la Ley 142 de 1994, modificado inicialmente por el artículo 1 de la Ley 632 de 2000 y, luego, por el artículo 1 de la Ley 689 de 2001, define el servicio público domiciliario de aseo y sus actividades complementarias, en los siguientes términos:
14.24. SERVICIO PÚBLICO DE ASEO. Es el servicio de recolección municipal de residuos, principalmente sólidos. También se aplicará esta ley a las actividades complementarias de transporte, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de tales residuos.
Igualmente incluye, entre otras, las actividades complementarias de corte de césped y poda de árboles ubicados en las vías y áreas públicas; de lavado de estas áreas, transferencia, tratamiento y aprovechamiento. (Se destaca).
Como se aprecia, la Ley 142 define el servicio público domiciliario de aseo como «el servicio de recolección municipal de residuos», sin calificar ni clasificar la clase de residuos de que se trate, siempre que sean principalmente sólidos (para distinguirlo del servicio de alcantarillado, que se refiere a residuos principalmente líquidos).
Asimismo, define, como actividades complementarias de dicho servicio, las de transporte, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de esos residuos, así como las de corte de césped, poda de árboles ubicados en vías y áreas públicas, lavado de tales áreas y «transferencia, tratamiento y aprovechamiento».
Dentro de este marco legal, el artículo 1 del Decreto Reglamentario 1713 de 200 , modificado por los Decretos 1505 de 2003 y 838 de 2005, define los conceptos de servicio especial de aseo, servicio ordinario de aseo y servicio público domiciliario de aseo, así:
Artículo 1. Definiciones. Para los efectos de este Decreto, se adoptan las siguientes definiciones:
[…]
Servicio especial de aseo. Es el relacionado con las actividades de recolección, transporte y tratamiento de residuos sólidos que por su naturaleza, composición, tamaño, volumen y peso no puedan ser recolectados, manejados, tratados o dispuestos normalmente por la persona prestadora del servicio, de acuerdo con lo establecido en este decreto. Incluye las actividades de corte de césped y poda de árboles ubicados en las vías y áreas públicas; la recolección, transporte, transferencia, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de los residuos originados por estas actividades; el lavado de las áreas en mención; y el aprovechamiento de los residuos sólidos de origen residencial y de aquellos provenientes del barrido y limpieza de vías y áreas públicas.
Servicio ordinario de aseo. Es la modalidad de prestación de servicio público domiciliario de aseo para residuos sólidos de origen residencial y para otros residuos que pueden ser manejados de acuerdo con la capacidad de la persona prestadora del servicio de aseo y que no corresponden a ninguno de los tipos de servicios definidos como especiales. Está compuesto por la recolección, transporte, transferencia, tratamiento y disposición final de los residuos sólidos originados por estas actividades.
También comprende este servicio las actividades de barrido y limpieza de vías y áreas públicas y la recolección, transporte, transferencia, tratamiento, y disposición final de los residuos sólidos originados por estas actividades.
Servicio público domiciliario de aseo. Es el servicio definido como servicio ordinario por este decreto.
[…]. (Subrayas de la Sala).
Asimismo, el artículo 12 ibidem dispone, en lo pertinente:
Artículo 12. Modalidades de prestación del servicio de aseo. La prestación del servicio de aseo se clasifica de la siguiente forma: 1. Servicio Ordinario. 2. Servicio Especial
Parágrafo 1°. El valor del servicio resultante de la prestación del servicio especial, salvo el aprovechamiento, será pactado libremente por un usuario que lo solicite y la persona prestadora del servicio.
[…] (Se subraya).
Como se observa, estas normas reglamentarias distinguen, en relación con el servicio público domiciliario de aseo, entre el servicio especial y el servicio ordinario, lo que parece lógico, desde el punto de vista técnico y económico (tarifario), pues no podrían estar sujetas a las mismas reglas y procedimientos técnicos, a las mismas tarifas, ni a los mismos mecanismos específicos de supervisión, la recolección, el transporte, el tratamiento, la transferencia, la disposición y el aprovechamiento de los residuos ordinarios, por una parte, y la realización de estas mismas actividades con respecto a los residuos especiales, por la otra, teniendo en cuenta el diferente grado de dificultad y de riesgo que implica el manejo de estas dos clases de desechos, y los diferentes costos que tales actividades suponen.
Por esta razón, la Sala concluye que el denominado servicio especial de aseo es, en realidad, una modalidad del servicio público domiciliario de aseo, referida a la recolección de aquellos residuos sólidos que, por su naturaleza, composición, tamaño, volumen, peso, u otras circunstancias, no puedan ser recolectados, transportados o manejados en condiciones normales, por la persona prestadora del servicio (residuos especiales).
En esa medida, la Sala encuentra que la determinación de la especialidad o no del servicio público domiciliario de aseo depende de la naturaleza del residuo, lo que genera la aplicación de reglas especiales, en materia técnica, administrativa, de responsabilidad y económica (tarifaria), pero siempre dentro del marco general de la Ley 142.
Otro tipo de residuos, que no corresponden a los ordinarios, son los denominados desechos peligrosos y hospitalarios, dadas las particulares características que revisten.
Tales residuos están definidos en el artículo 3 de la Ley 1258 de 2012, en los siguientes términos:
Residuo peligroso: Es aquel residuo o desecho que por sus características corrosivas, reactivas, explosivas, tóxicas, inflamables, infecciosas o radiactivas, puede causar riesgos, daños o efectos no deseados, directos e indirectos a la salud humana y el ambiente. Así mismo, se considerarán residuos peligrosos los empaques, envases y embalajes que estuvieron en contacto con ellos.
El artículo 3 del Decreto 4171 de 2005 los define de la misma manera. Asimismo, los artículos 5 y 6 del citado decreto establecen:
Artículo 5°. Clasificación de los residuos o desechos peligrosos. Los residuos o desechos incluidos en el Anexo I y Anexo II del presente decreto se considerarán peligrosos a menos que no presenten ninguna de las características de peligrosidad descritas en el Anexo III.
El generador podrá demostrar ante la autoridad ambiental que sus residuos no presentan ninguna característica de peligrosidad, para lo cual deberá efectuar la caracterización físico-química de sus residuos o desechos. Para tal efecto, el generador podrá proponer a la autoridad ambiental los análisis de caracterización de peligrosidad a realizar, sobre la base del conocimiento de sus residuos y de los procesos que los generan, sin perjuicio de lo cual, la autoridad ambiental podrá exigir análisis adicionales o diferentes a los propuestos por el generador.
La mezcla de un residuo o desecho peligroso con uno que no lo es, le confiere a este último características de peligrosidad y debe ser manejado como residuo o desecho peligroso.
Parágrafo. El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial podrá mediante acto administrativo, incorporar nuevos residuos o desechos peligrosos a las listas establecidas en el Anexo I y en el Anexo II el presente decreto.
Artículo 6°. Características que confieren a un residuo o desecho la calidad de peligroso. La calidad de peligroso es conferida a un residuo o desecho que exhiba características corrosivas, reactivas, explosivas, tóxicas, inflamables, infecciosas y radiactivas; definidas en el Anexo III del presente decreto.
De las normas citadas se desprende que todo residuo que tenga las características de peligrosidad establecidas en tales disposiciones, así como los expresamente previstos en los Anexos I y II del Decreto 4171 de 2005, se considera desecho peligroso.
Como se puede observar, la peligrosidad del residuo depende de su propia naturaleza, circunstancia que lleva a inferir que la actividad de recolección, transporte, tratamiento y disposición final de este tipo de desechos forma parte del servicio público domiciliario de aseo, en su modalidad especial, y de sus actividades inherentes y complementarias, conforme a lo previsto en los artículos 1 y 12 del Decreto 1713 de 2002.
Finalmente, debe recordarse que el carácter de «domiciliario» de un servicio público no significa que este se preste solamente en las residencias de las personas, pues los servicios públicos domiciliarios son aquellos que se prestan «a través del sistema de redes físicas o humanas con puntos terminales en las viviendas o sitios de trabajo de los usuarios y cumplen la finalidad específica de satisfacer las necesidades esenciales de las personas» (subrayamos), como los ha definido la Corte Constitucional (en sentencia citada atrás). Además, no debe olvidarse que el domicilio es el lugar en el que se ejerce habitualmente la profesión u oficio, de conformidad con lo definido por el artículo 78 del Código Civi .
Así lo manifestó también la Sección Primera del Consejo de Estado, en la sentencia del 8 de marzo de 2018, antes citada:
Como se puede observar, la peligrosidad del residuo depende de su propia naturaleza, circunstancia que lleva a inferir que la actividad de recolección, transporte, almacenamiento, desactivación, incineración, tratamiento y disposición final de ese tipo de desechos es un servicio público de aseo especial, de acuerdo con el primer inciso que de dicho concepto se encuentra consagrado en el artículo 1º del Decreto 1713 de 2002 que corresponde al primer criterio esbozado líneas atrás.
Es además un servicio público domiciliario, tal y como lo define la Ley 142 de 1994 en su artículo 14, numerales 20, 21 y 24, pues su recolección se produce en el lugar del generador. A este respecto, se observa a la demandada que el carácter de “domiciliario” no debe confundirse con el servicio que… se… presta simplemente a los hogares, pues el domicilio es el lugar en el cual se ejerce habitualmente la profesión u oficio, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 del Código Civil […] (Subrayas añadidas).
Caso concreto
La SSPD considera que no es competente para ejercer las funciones de inspección, vigilancia y control sobre Serviambiental S.A., E.S.P., en sus aspectos societarios o corporativos internos, debido a que, a su juicio, dicha compañía no presta exclusiva ni principalmente servicios públicos domiciliarios y sus actividades complementarias, y a que, por el contrario, la mayor parte de sus ingresos los obtiene de otras actividades previstas en su objeto social.
Esta postura no es de recibo para la Sala, pues las facultades de supervisión reconocidas a dicha entidad no se limitan a la prestación de los servicios públicos y sus actividades complementarias, como aspecto de carácter objetivo, sino que incluyen, también, a la persona (generalmente, jurídica) que los presta, desde el punto de vista subjetivo. Por eso se trata de una función de carácter integral.
En efecto, de acuerdo con la Ley 142 de 1994, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios puede inspeccionar, vigilar y controlar a quienes: a) presten cualquier servicio público domiciliario; b) desarrollan cualquier actividad complementaria o inherente a dichos servicios, o c) lleven a cabo alguna de las otras actividades reguladas por las Leyes 142 y 143 de 1994.
Serviambiental S.A., E.S.P., tiene como objeto social la prestación de varios de los servicios públicos domiciliarios de que trata la Ley 142 de 1994, y de sus actividades complementarias. Así, en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Neiva, bajo el número 19791, se puede leer:
[…], CONTROL Y TRATAMIENTO POR INCINERACIÓN O CUALQUIER OTRO MÉTODO AVALADO AMBIENTALMENTE PARA EL TRATAMIENTO DE RESIDUOS SÓLIDOS ORDINARIOS O ESPECIALES […], EL CONJUNTO DE OPERACIONES Y ACTIVIDADES NECESARIAS PARA LA RECOLECCIÓN PUERTA A PUERTA, A GRANEL, TRANSPORTE, MANIPULACIÓN, TRATAMIENTO, APROVECHAMIENTO, RECICLAJE, TRANSFORMACIÓN MANUAL O INDUSTRIAL, INCINERACIÓN Y COMERCIALIZACIÓN DE LOS MISMOS, PRODUCIDOS POR EL SECTOR DOMÉSTICO RESIDENCIAL, COMERCIAL E INSTITUCIONAL, ENTENDIÉNDOSE COMO TALES RESIDENCIAS, OFICINAS, INDUSTRIAS, HOSPITALES, HOTELES, CENTROS EDUCATIVOS, CENTROS RECREACIONALES […] (Mayúsculas en el original; subrayas de la Sala).
Asimismo, su objeto social incluye la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, electricidad y gas, aunque no aparece constancia en el expediente de que Serviambiental preste, efectivamente, alguno de estos servicios o sus actividades complementarias.
Lo que sí está demostrado, conforme a los documentos que obran en el expediente y a lo manifestado por las partes en la audiencia celebrada en la Sala, es que dicha empresa presta efectivamente, al menos, el servicio público domiciliario de aseo, en sus dos modalidades (ordinario y especial), y realiza todas o algunas de las actividades complementarias de tales servicios, de lo cual obtiene parte de sus ingresos.
Lo indicado permite colegir que Serviambiental S.A., E.S.P., es, sin duda, una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios, que está sometida, por lo tanto, a la inspección, vigilancia y control integral de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, lo que incluye tanto los aspectos objetivos (relacionados con su actividad o empresa social) como los subjetivos de esa sociedad.
Para la Sala, no es relevante determinar, en este caso particular, qué porcentaje de las actividades previstas estatutariamente en su objeto social que constituyen legalmente servicios públicos domiciliarios, o actividades inherentes o complementarias a estos, es prestada o realizada efectivamente por Serviambiental, ni tampoco qué parte de sus ingresos proviene de tales actividades, pues nada de esto altera el hecho fundamental de que se trata de una empresa de servicios públicos domiciliarios y que, en tal condición, está sujeta a la inspección, vigilancia y control permanente e integral de la SSPD.
La queja objeto del presente conflicto de competencias está relacionada con la realización de conductas presuntamente ilegales o abusivas cometidas por los administradores y los socios que conforman el bloque mayoritario de dicha empresa de servicios públicos domiciliarios, consistentes en: i) abuso de los accionistas que conforman el grupo mayoritario; ii) violación del derecho de inspección; iii) violación del derecho a la igualdad de los socios minoritarios; iv) celebración de actos y contratos por parte de los administradores, incurriendo en conflicto de intereses; v) bloqueos en la asamblea de accionistas; vi) violación al derecho de realizar reuniones virtuales de la junta directiva, para impedir que los accionistas minoritarios participen; vii) convocatoria de la asamblea de accionistas sin la antelación prevista en la ley y en los estatutos; viii) incremento indebido del salario de la representante legal; ix) manipulación de las actas de la junta directiva, y x) imposibilidad de remoción de la representante legal.
Así las cosas, la queja presentada corresponde a asuntos relacionados directamente con la gestión jurídica y administrativa de una sociedad que, a su vez, es empresa de servicios públicos domiciliarios.
En esa medida, podría pensarse que como Serviambiental está sometida a la vigilancia integral de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios por ser una ESP, la competencia para atender esta queja recaería en la Superservicios, habida consideración del objeto y de las atribuciones otorgadas a dicha entidad en los artículos 370 de la Constitución Política, y 75 y 79 de la Ley 142 de 1994.
No obstante, al revisar las facultades, instrumentos y atribuciones específicas que tiene dicha Superintendencia, tanto en la Ley 142 como en otras normas, para ejercer sus funciones de inspección, vigilancia y control, la Sala no encuentra ninguna que le permita conocer quejas de este tipo y, con fundamento en ellas, abrir una investigación administrativa y adoptar medidas de la misma índole (preventivas, correctivas o sancionatorias).
La potestad que más se aproxima, y que ha sido invocada en oportunidades anteriores, es la prevista en el numeral 11 del artículo 79 de la Ley 142, conforme al cual a la SSPD le corresponde «[e]valuar la gestión financiera, técnica y administrativa de los prestadores de servicios públicos sujetos a su control, inspección y vigilancia…», de lo que podría inferirse, en principio, que como los asuntos materia de la queja tienen que ver con la gestión administrativa de Serviambiental, la SSPD sería competente para conocer y resolver dicha petición.
Sin embargo, al examinar esta norma, de manera integral y detallada, la Sala no puede soslayar que la atribución que se otorga allí a la SSPD tiene un modo específico de cumplirse y busca unos propósitos determinados. El modo se refiere a que la evaluación de la gestión financiera, técnica y administrativa que se haga de los prestadores debe realizarse «de acuerdo con los indicadores definidos por las Comisiones de Regulación»; y los propósitos que se persiguen con esta competencia son los de: i) publicar el resultado de las evaluaciones; ii) proporcionar, en forma oportuna, toda la información disponible a quienes deseen hacer evaluaciones independientes sobre la empresa, y iii) imponer programas de gestión a las empresas que amenacen, de forma grave, la prestación continua y eficiente de un servicio, cuyo incumplimiento puede ser sancionado por la misma Superintendencia.
Es importante tener en cuenta que esta facultad está directamente relacionada con la atribuida a las comisiones de regulación y, en este caso específico, a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA), en los artículos 52 (modificado por el artículo 7 de la Ley 689 de 2001) y 73, numeral 3°, de la Ley 142 de 1994, que disponen, en lo pertinente:
Artículo 52. Concepto de control de gestión y resultados. El control de gestión y resultados es un proceso, que dentro de las directrices de planeación estratégica, busca que las metas sean congruentes con las previsiones.
Las comisiones de regulación definirán los criterios, metodologías, indicadores, parámetros y modelos de carácter obligatorio que permitan evaluar la gestión y resultados de las entidades prestadoras. Así mismo, establecerán las metodologías para clasificar las personas prestadoras de los servicios públicos, de acuerdo con el nivel de riesgo, características y condiciones, con el propósito de determinar cuáles de ellas requieren de una inspección y vigilancia especial o detallada por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. […]
Parágrafo. Las Empresas de Servicios Públicos deberán tener un plan de gestión y resultados de corto, mediano y largo plazo que sirva de base para el control que se ejerce sobre ellas. Este plan deberá evaluarse y actualizarse anualmente teniendo como base esencial lo definido por las comisiones de regulación de acuerdo con el inciso anterior.
[…]
Artículo 73. Funciones y facultades generales. Las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad. Para ello tendrán las siguientes funciones y facultades especiales:
[…]
73.3. Definir los criterios de eficiencia y desarrollar indicadores y modelos para evaluar la gestión financiera, técnica y administrativa de las empresas de servicios públicos y solicitar las evaluaciones que considere necesarias para el ejercicio de sus funciones.
[…] (Subrayas añadidas).
Como se infiere de las normas citadas, la evaluación que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios debe hacer de la gestión administrativa, técnica y financiera de sus entidades vigiladas se enmarca en el «control de gestión y resultados» que debe realizarse sobre tales entidades, para hacer posible el cumplimiento de sus metas, relacionadas con la eficiente prestación de los servicios públicos domiciliarios, de acuerdo con «los criterios, metodologías, indicadores, parámetros y modelos de carácter obligatorio» que establezca cada una de las comisiones de regulación.
En el caso de las empresas de aseo, tales criterios, metodologías e indicadores están contenidos en la Resolución n.° 12 de 199, modificada parcialmente por las Resoluciones 16 de 1997 y 54 de 1998, dictadas todas por la CRA. Al revisar dichos actos administrativos, se observa que estos incluyen una serie de metas, compromisos e indicadores, en materia financiera, técnica, operativa y de calidad del servicio, que los prestadores de servicios públicos deben cumplir, y con base en los cuales se evalúa su gestión; pero no se refieren al cumplimiento de las normas legales y estatutarias que regulan las relaciones entre los socios, o entre estos y los administradores; ni a la conformación y el funcionamiento de los órganos de dirección y administración, ni, en general, a los principios y reglas que rigen el funcionamiento interno de las sociedades y su relación con los accionistas.
Vale la pena reiterar que, conforme a esta última norma, la Supersociedades puede «solicitar, confirmar y analizar de manera ocasional, y en la forma, detalle y términos que ella determine, la información que requiera sobre la situación jurídica, contable, económica y administrativa de cualquier sociedad comercial no vigilada por la Superintendencia Bancaria o sobre operaciones específicas de la misma» (se destaca), y también puede, con base en tal información, «practicar investigaciones administrativas a estas sociedades».
Es importante aclarar que, como se trata, en este caso, de una competencia residual, ocasional y específica, referida únicamente a los hechos denunciados por el señor Trujillo Devia, como directivo y accionista minoritario de Serviambiental S.A., E.S.P., el ejercicio de esta atribución por parte de la Superintendencia de Sociedades no modifica ni altera, en nada, la función de inspección, vigilancia y control que sobre dicha compañía compete, de manera permanente, a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, pues, como empresa de servicios públicos, Serviambiental está sometida a la supervisión integral y, por lo tanto, subjetiva de dicha autoridad.
Por lo tanto, la Sala concluye que la competencia para conocer de la queja presentada por el señor Trujillo Devia, en lo que tiene que ver con los asuntos puramente societarios o corporativos internos de Serviambiental, como sociedad anónima, corresponde a la Superintendencia de Sociedades.
Ahora bien, en lo que atañe a las supuestas cotizaciones y facturas falsas presentadas y cobradas a Ecopetrol, así como al uso indebido de vehículos asignados contractualmente a dicha entidad estatal, se remitirá copia de esta decisión a la Vicepresidencia Jurídica de Ecopetrol S.A., para que, en su calidad de entidad contratante y directamente afectada con las conductas referidas, presente las denuncias, adopte las medidas y ejerza las acciones que considere pertinentes para la protección de sus propios intereses, si no lo hubiera hecho antes.
Por lo expuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado
RESUELVE:
PRIMERO: DECLARAR competente a la Superintendencia de Sociedades para conocer y resolver de fondo la queja interpuesta por el señor Miller Trujillo Devia contra los administradores y los socios que conforman el bloque mayoritario de la sociedad Serviambiental S.A., E.S.P.
SEGUNDO: Para tales efectos, REMÍTASE copia del expediente a la Superintendencia de Sociedades.
TERCERO: COMUNICAR el contenido de esta decisión a la Superintendencia de Sociedades, a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a Serviambiental S.A., E.S.P., por intermedio de su representante legal y su asesor jurídico, y al señor Miller Trujillo Devia.
CUARTO: ENVIAR copia de esta decisión y del expediente respectivo a la Vicepresidencia Jurídica de Ecopetrol S.A., para los fines señalados en el acápite final de la parte motiva.
QUINTO: ADVERTIR que contra la presente decisión no procede recurso alguno, como lo dispone expresamente el inciso tercero del artículo 39 de la Ley 1437 de 2011 del CPACA.
SEXTO: ADVERTIR que los términos legales a que esté sujeta la actuación administrativa en referencia se reanudarán o empezarán a correr a partir del día siguiente a aquel en que se comunique la presente decisión.
La presente decisión se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.
Comuníquese y cúmplase.
ÁLVARO NAMÉN VARGAS ÓSCAR DARÍO AMAYA NAVAS
Presidente de la Sala Consejero de Estado
GERMÁN ALBERTO BULA ESCOBAR ÉDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ Consejero de Estado Consejero de Estado
REINA CAROLINA SOLÓRZANO HERNÁNDEZ
Secretaria de la Sala
