Referencia: Control inmediato de legalidad
Radicación: 11001-03-15-000-2020-02956-00
Resolución No. SSPD-20201000018855 del 3 de junio de 2020
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SALA VEINTIUNO ESPECIAL DE DECISIÓN
Magistrado ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA
Bogotá, D.C., veinte (20) de enero de dos mil veintiuno (2021)
Referencia: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD
Radicación: 11001-03-15-000-2020-02956-00
Acto: Resolución No. SSPD-20201000018855 del 3 de junio de 2020, proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios
FALLO
La Sala Especial de Decisión 21 del Consejo de Estado, decide el control inmediato de legalidad de la Resolución No. SSPD-20201000018855 del 3 de junio de 2020, expedida por la Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios, “[p]or medio de la cual se dictan medidas para implementar en la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios las medidas de bioseguridad para mitigar y controlar la pandemia del Coronavirus COVID-19, adoptadas en la Resolución 666 del 24 de abril del 2020 expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social”, en virtud del informe de la Secretaría General de esta Corporación de 9 de diciembre de 2020, según el cual, en cumplimiento del auto del 23 de noviembre de 2020, proferido por el magistrado Rafael Francisco Suárez Vargas, se remitió el expediente de la referencia para fallo, luego de no haber sido aprobada la ponencia presentad.
1. ANTECEDENTES
1.1. ACTO OBJETO DE CONTROL
En cumplimiento de lo previsto en el inciso segundo del artículo 136 de la Ley 1437 de 2011, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios remitió al Consejo de Estado copia de la Resolución No. SSPD-20201000018855 del 3 de junio de 2020, para efectos de su correspondiente control inmediato de legalidad. El texto de este acto administrativo es del siguiente tenor:
“RESOLUCIÓN No. SSPD - 20201000018855 DEL 03/06/2020
“Por medio de la cual se dictan medidas para implementar en la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios las medidas de bioseguridad para mitigar y controlar la pandemia del Coronavirus COVID-19, adoptadas en la Resolución 666 del 24 de abril del 2020 expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social”
LA SUPERINTENDENTE DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS,
en ejercicio de sus facultades consagradas en el Decreto 990 de 2002 y en desarrollo de la Resolución 666 de 2020 expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, y
CONSIDERANDO:
Que mediante Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, el Ministerio de Salud y Protección Social decretó la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional, con el fin de prevenir y controlar la propagación del COVID-19 en el territorio nacional y mitigar sus efectos.
Que la Directiva Presidencial 02 del 12 de marzo de 2020, impartió directrices para atender la contingencia generada por el Coronavirus COVID-19, señalando que debería darse prioridad a los medios digitales, para que los ciudadanos puedan realizar los trámites a su cargo y se adopten los mecanismos necesarios en pro de que los servidores públicos y contratistas cumplan con sus funciones y actividades mediante la modalidad de trabajo remoto.
Que en virtud del Decreto Legislativo 417 de 2020 “Por el cual se declara el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio Nacional”, con sustento en las facultades establecidas por el artículo 215 de la Constitución Política, el Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, adoptó las medidas necesarias para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos, y contribuir a enfrentar las consecuencias adversas generadas por la pandemia del nuevo Coronavirus COVID-19, con graves afectaciones al orden económico y social.
Que en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, el Presidente de la República, expidió el Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020, en el cual, se adoptaron medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplen funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas.
Que a través del Decreto Legislativo 539 del 13 de abril del 2020, se estableció que el Ministerio de Salud y Protección Social, es la entidad encargada de determinar y expedir los protocolos que sobre bioseguridad se requieran para todas las actividades económicas, sociales y sectores de la administración pública, para mitigar, controlar, evitar la propagación y efectuar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus COVID-19, los cuales son vinculantes para los sectores.
Que el Ministerio de Salud y Protección Social adoptó mediante Resolución No. 666 del 24 de abril de 2020 el protocolo general de bioseguridad para mitigar, controlar y efectuar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus COVID-19, aplicable para todas las actividades económicas sociales y todos los sectores de la administración pública, con excepción del Sector Salud y sin perjuicio de las especificidades propias de los protocolos que se estimen pertinentes para cada sector.
Que de igual forma la Resolución No. 666 de 2020, señala que las medidas aplican tanto a los trabajadores y contratistas de prestación de servicios, señalando, igualmente, que cada sector, empresa o entidad deberán, con el apoyo de sus administradoras de riesgos laborales, efectuar las adaptaciones correspondientes a su actividad, definiendo las diferentes estrategias que garanticen un distanciamiento social y adecuados procesos de higiene y protección en el trabajo.
Que el artículo 3º de la mencionada Resolución, señala dentro de las obligaciones para el empleador las siguientes: "3.1.1. Adoptar, adaptar e implementar las normas contenidas en esta resolución. 3.1.2. Capacitar a sus trabajadores y contratistas vinculados mediante contrato de prestación de servicios o de obra las medidas indicadas en este protocolo. 3.1.3. Implementar las acciones que permitan garantizar la continuidad de las actividades y la protección integral de los trabajadores, contratistas vinculados mediante contrato de prestación de servicios o de obra, y demás personas que estén presentes en las instalaciones o lugares de trabajo. 3.1.4. Adoptar medidas de control administrativo para la reducción de la exposición, tales como la flexibilización de turnos y horarios de trabajo, así como propiciar el trabajo remoto o trabajo en casa. 3. 1.5. Reportar a la EPS y a la ARL correspondiente los casos sospechosos y confirmados de COVID-19. 3.1.6. Incorporar en los canales oficiales de comunicación y puntos de atención establecidos la información relacionada con la prevención, propagación y atención del COVID-19 con el fin de darla a conocer a sus trabajadores, contratistas vinculados mediante contrato de prestación de servicios o de obra y comunidad en general. 3.1.7. Apoyarse en la ARL en materia de identificación, valoración del riesgo y en conjunto con las EPS en lo relacionado con las actividades de promoción de la salud y prevención de la enfermedad. 3. 1.8. Solicitar la asistencia y asesoría técnica de la ARL para verificar medidas y acciones adoptadas a sus diferentes actividades. 3.1.9. Proveer a los empleados los elementos de protección personal que deban utilizarse para el cumplimiento de las actividades laborales que desarrolle para el empleador. 3.1.10. Promover ante sus trabajadores y contratistas, que tengan celulares inteligentes el uso de la aplicación CoronApp para registrar en ella su estado de salud …"
Que de igual forma, la Resolución No. 666 de 2020, consagra dentro de las obligaciones para el servidor o contratista, las siguientes: "3.2.1. Cumplir los protocolos de bioseguridad adoptados y adaptados por el empleador o contratante durante el tiempo que permanezca en las instalaciones de su empresa o lugar de trabajo y en el ejercicio de las labores que esta le designe. 3.2.2. Reportar al empleador o contratante cualquier caso de contagio que se llegase a presentar en su lugar de trabajo o su familia, para que se adopten las medidas correspondientes 3.2.3. Adoptar las medidas de cuidado de su salud y reportar al empleador o contratante las alteraciones de su estado de salud, especialmente relacionados con síntomas de enfermedad respiratoria y reportar en CoronApp."
Que por otro lado el Decreto 614 del 30 de abril del 2020 señaló que los canales oficiales de atención telefónica y móvil durante las emergencias sanitarias, son: i) la aplicación tecnológica oficial en el territorio nacional "CoronApp Colombia" (CoronApp), la cual permite a los habitantes del territorio nacional, de manera gratuita (zero rating), tener acceso a información actualizada y veraz sobre emergencias sanitarias, su evolución en el país y alertas de prevención, así como reportar, a través de terminales móviles, un autodiagnóstico de su estado de salud; y ii) la línea oficial de atención telefónica 192, la cual permite a los habitantes del territorio nacional tener acceso a información actualizada sobre emergencias sanitarias, su evolución en el país, así como reportar un autodiagnóstico de su estado de salud.
Que mediante Circular Externa No. 100-009 del 7 de mayo de 2020, el Ministerio del Trabajo, el Ministerio de Salud y Protección Social y el Director del Departamento Administrativo de la Función Pública, impartieron a todos los Organismos y Entidades del Sector Público, Servidores y Contratistas del Estado, acciones para implementar las medidas establecidas en el Protocolo General de Bioseguridad, adoptado en la Resolución No. 666 del 24 de abril de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social.
Que en virtud de la Directiva Presidencial No. 03 de 22 de mayo de 2020, el Presidente de la República, solicitó a todos los representantes legales de las entidades públicas de la Rama Ejecutiva del orden nacional, priorizar e implementar el trabajo en casa con todos los servidores y contratistas de la entidad, cuyas labores puedan desarrollarse por fuera de las instalaciones físicas de las oficinas, mientras se encuentre vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social por causa del Coronavirus COVID-19, por lo cual las entidades públicas de la Rama Ejecutiva del orden nacional deberán prestar sus servicios presenciales hasta con un 20% de sus servidores y contratistas, de tal manera que el 80% restante deberá realizar trabajo en casa, sin que se afecte la prestación de los servicios y el cumplimiento de funciones públicas.
Que por lo antes expuesto por medio de la presente Resolución la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios dicta las medidas para la implementación del protocolo general de bioseguridad para mitigar, controlar y efectuar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus COVID- 19, adoptado por el Ministerio de Salud y Protección mediante la Resolución 666 de 24 de abril de 2020.
Que en mérito de lo expuesto,
RESUELVE:
ARTÍCULO 1. Objeto. Adoptar, adaptar e implementar al interior de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios las medidas definidas en el protocolo general de bioseguridad y su anexo técnico, expedido por el Ministerio de Salud y Protección Social mediante Resolución 666 del 24 de abril de 2020, orientadas a minimizar los factores que puedan generar la transmisión de la enfermedad por Coronavirus COVID-19, y garantizar la continuidad de la prestación del servicio.
ARTÍCULO 2. Ámbito de aplicación. La presente resolución aplica a los servidores públicos, contratistas, usuarios y visitantes de las dos sedes del Nivel Central, de las Direcciones Territoriales, de los Puntos de Atención - PAS y de los Kioscos Digitales a nivel nacional, donde tenga presencia la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
ARTÍCULO 3. Trabajo en casa de los servidores públicos y Contratistas de prestación de servicios y de apoyo a la Gestión. Mantener y priorizar la modalidad de trabajo en casa, para todos los servidores públicos, contratistas y demás colaboradores que puedan desempeñar sus funciones u obligaciones contractuales desde su lugar de domicilio, haciendo uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones, mientras se encuentre vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social por causa del Coronavirus COVID-19; para lo cual por lo menos el 80% del total de los servidores públicos, contratistas y demás colaboradores de la Superservicios, deberán realizar trabajo en casa, sin afectar la prestación de los servicios y el cumplimiento de las funciones públicas.
Solo en caso excepcional y por estricta y justificada necesidad del servicio, se autoriza la presencia de los funcionarios o contratistas en las instalaciones donde funciona la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, esto es, en las dos sedes del Nivel Central, las Direcciones Territoriales, los Puntos de Atención - PAS y los Kioscos Digitales a nivel nacional, la cual en ningún caso debe superar máximo el 20% de sus servidores públicos, contratistas y demás colaboradores.
PARÁGRAFO: Las personas mayores de sesenta (60) años, mujeres en estado de embarazo, madres lactantes y/o personas que presenten morbilidades preexistentes identificadas como factores de riesgos para COVID-19, tales como diabetes, enfermedad cardiovascular -hipertensión arterial- HTA, accidente cerebrovascular - ACV, VIH, Cáncer, enfermedad pulmonar obstructiva crónica -EPOC, hagan uso de corticoides o inmunosupresores, sufran de mal nutrición (obesidad y desnutrición), cuidadores de personas mayores de 70 años, y/o que convivan con personas que presten servicios de salud expuestas al COVID-19, deben continuar prestando los servicios bajo la modalidad de trabajo en casa.
ARTÍCULO 4. Responsabilidades durante el trabajo en casa. Para continuar con el cumplimiento de las funciones o de las actividades por parte de los servidores y contratistas de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios bajo la modalidad de trabajo en casa, se establecen las siguientes responsabilidades:
A cargo de la Secretaría General, a través de la Dirección Administrativa, en coordinación con la Oficina de Informática, deberán:
Garantizar de manera temporal y mientras se encuentre vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social por causa del Coronavirus COVID19, que por lo menos el 80% del total de los servidores públicos, contratistas y demás colaboradores de la Superservicios, realicen trabajo en casa, sin afectar la prestación de los servicios y el cumplimiento de las funciones públicas.
Suministrar al servidor público y al contratista de prestación de servicios y de apoyo a la gestión las herramientas tecnológicas disponibles para el cumplimiento de sus funciones y de sus actividades contractuales.
Continuar impartiendo las capacitaciones virtuales que el servidor requiera para el cumplimiento de sus funciones o para el fortalecimiento de sus habilidades.
La oficina de Informática, continuará prestando la colaboración necesaria que sirva o tenga como propósito el acceso remoto privado a los sistemas de información necesarios para la continuidad del trabajo en casa, para todos los colaboradores que se encuentren desempeñando sus funciones u obligaciones contractuales bajo esta modalidad.
Adelantar las acciones para capacitar a los servidores públicos y contratistas sobre las medidas adoptadas en el protocolo definido por el Ministerio de Salud y Protección Social mediante la Resolución 666 de 2020, como mínimo en los temas señalados en el numeral 4.1.2 del anexo técnico que hace parte de la Resolución en mención.
Difundir información periódica a los servidores y contratistas respecto de la implementación de medidas de prevención (distanciamiento físico, correcto lavado de manos, cubrimiento de nariz y boca con el codo al toser), uso adecuado de elementos de protección personal- EPP e identificación de síntomas (fiebre, tos seca y dificultad para respirar).
Buscar la asesoría y acompañamiento de la ARL y las EPS para atender las necesidades de salud mental de los trabajadores o contratistas.
Continuar con las acciones para fomentar los hábitos de vida saludable por parte de los trabajadores, pasantes y contratistas, como la hidratación frecuente, pausas activas y la disminución del consumo de tabaco como medida de prevención.
Adelantar las acciones, para el reporte, a través de la vía que se disponga o de la aplicación CoronApp, sobre el estado de salud y temperatura de los servidores, pasantes y contratistas de prestación de servicios que están prestando sus servicios bajo la modalidad del trabajo en casa, para generar un sistema de alerta de síntomas y vigilancia a la salud de los servidores, pasantes y contratistas en el marco del Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo.
Reportar inmediatamente a la EPS y a la Secretaría de Salud que corresponda, cuando el funcionario, pasante o contratista presente síntomas de fiebre, tos, dificultad para respirar o un cuadro gripal, para que evalúen su estado de salud, información que deberá manejar de manera confidencial.
Establecer un sistema digital de verificación para el control en el momento de la notificación positiva, en el que cada servidor, pasante y contratista registren todas las personas y lugares visitados dentro y fuera de la operación, indicando: fecha, lugar, nombre de personas o número de personas con las que se ha tenido contacto, en los últimos 10 días y a partir del primer momento de notificación, cada día.
Informar a los colaboradores por medios virtuales del retorno parcial a la entidad, comunicando fechas y medidas de prevención y mitigación para COVID-19.
Hacer seguimiento al cumplimiento de las funciones de los supervisores de los contratistas de prestación de servicios y de apoyo a la gestión.
Atender las reclamaciones que se presenten relacionadas con los temas que se abordan en la presente resolución.
A cargo de los jefes inmediatos y/o supervisores de contratos de prestación de servicios y apoyo a la gestión:
Cumplir las metas y objetivos pactados para la dependencia en el acuerdo de gestión.
Hacer seguimiento a los compromisos concertados en la Evaluación del Desempeño Laboral y en los Acuerdos de Desempeño suscritos con los servidores.
Respetar la jornada laboral del servidor público, la cual de conformidad con lo señalado en la Resolución No. SSPD- 20105240046495 del 30 de noviembre de 2010, de lunes a viernes de 7:00 a.m. a 4:00 p.m., con una hora de almuerzo. En todo caso, se entenderá que el trabajo asignado a través de correo electrónico y del Sistema de Gestión Documental Orfeo, en horario diferente al establecido en Resolución No. SSPD- 20105240046495 del 30 de noviembre de 2010, se deberá atender en la jornada laboral establecida en dicha resolución.
Cumplir las funciones asignadas como supervisor y en especial hacer seguimiento permanente al cumplimiento de las obligaciones y actividades pactadas con los contratistas de prestación de servicios y de apoyo a la gestión.
Las actividades exigidas al contratista deben ser las pactadas en sus contratos de prestación de servicios y de apoyo a la gestión y se deberá realizar el respectivo seguimiento para el pago.
Mantener contacto permanente con los servidores, contratistas y pasantes que estén bajo su dirección y control, con el fin de verificar su estado de salud.
A cargo de los servidores y contratistas de prestación de servicios y de apoyo a la gestión:
Cumplir con los compromisos pactados en la Evaluación del Desempeño Laboral y en los Acuerdos de Desempeño, y las obligaciones y actividades pactadas en los respectivos contratos.
Los servidores y contratistas cuando asistan a la Superintendencia deberán registrarse al ingreso y salida, en el libro de control dispuesto en la recepción de la entidad.
Los servidores públicos deberán informar al jefe inmediato, cualquier situación de ausencia que se presente durante la jornada laboral.
Cumplir las medidas adoptadas en la presente Resolución y en el protocolo de bioseguridad adoptado por el Ministerio de Salud y Protección Social, mediante la Resolución 666 del 24 de abril de 2020, y las demás disposiciones decretadas por el Gobierno Nacional.
Acatar todas las medidas de seguridad y dar cumplimiento a lo dispuesto en el anexo técnico del protocolo de bioseguridad adoptado por el Ministerio de Salud y Protección Social.
Diligenciar semanalmente la encuesta virtual de Monitoreo de Salud Covid-19.
Informar a la EPS en caso de presentar síntomas de la enfermedad y al Grupo de Gestión del Talento Humano, para que se inicie el protocolo estipulado por el Ministerio de Salud y Protección Social.
Cumplir el protocolo de lavado de manos con una periodicidad mínima de 3 horas en donde el contacto con el jabón debe durar mínimo 20 segundos, de acuerdo con los lineamientos de la OMS, y después de entrar en contacto con superficies que hayan podido ser contaminadas por otra persona (manijas, pasamanos, cerraduras, transporte), después de ir al baño, manipular dinero y antes y después de comer.
Participar activamente en las actividades programadas y designadas por el jefe inmediato y/o supervisor del contrato.
Cuidar en debida forma los elementos de oficina que le hayan sido autorizados retirar de la Entidad.
ARTÍCULO 5. Responsabilidades durante el trabajo presencial. Para garantizar la continuidad de las funciones o las actividades que por estricta y justificada necesidad del servicio requiera la presencia por parte de los servidores y contratistas a las instalaciones donde funciona la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, esto es, en las dos sedes del Nivel Central, las Direcciones Territoriales, los Puntos de Atención - PAS y los Kioscos Digitales a nivel nacional, se establecen las siguientes responsabilidades:
a) cargo de la Secretaria General: a través de la Dirección Administrativa, deberá:
Garantizar de manera temporal y mientras se encuentre vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social por causa del Coronavirus COVID19, que los servicios presenciales de los servidores públicos, contratistas y demás colaboradores de la Superservicios, en las instalaciones de la Superservicios en ningún caso superen como máximo el veinte por ciento (20%) del total.
Impartir las directrices y desarrollar el protocolo de limpieza permanente en las instalaciones de la Superservicios, de igual manera hacer desinfección de herramientas y equipos en los términos establecidos en el anexo técnico de la Resolución 666 del 24 de abril de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social y capacitar al personal de servicios generales dándoles a conocer los protocolos para hacer la limpieza.
Adoptar el protocolo señalado en la Resolución 666 del Ministerio de Salud y protección Social para el ingreso y permanencia de los servidores, pasantes, contratistas, contratistas en misión (outsourcing) y visitantes a las instalaciones de la entidad.
El ingreso a las instalaciones de la Entidad a nivel nacional por parte de servidores públicos, pasantes y contratistas se hará con el carné institucional; en consecuencia, mientras dure la Emergencia Sanitaria no se hará uso del sistema biométrico de identificación.
No se permitirá el ingreso y/o acompañamiento a las instalaciones de personas que presenten síntomas de gripa ni cuadros de fiebre mayor o igual a 38º C.
Al ingreso a la Entidad se realizará la toma electrónica de temperatura corporal a todo el personal, sin excepción, y, de ser necesario, aleatoriamente durante su permanencia en las instalaciones de la Entidad, a nivel nacional.
Solo se permitirá el ingreso de visitantes a las instalaciones de la Entidad, si se trata de personas que tengan programada alguna actividad institucional que no pueda adelantarse en forma virtual.
El personal de recepción deberá llevar un registro de las personas que ingresan al edificio, razón por la cual los servidores, pasantes, contratistas y visitantes a quienes se les permita el ingreso deberán suministrar sus datos personales e información sobre su estado y condiciones de salud actuales, diligenciando el respectivo formato dispuesto por la entidad.
Durante la permanencia en la Entidad se hará uso de la escalera, de manera preferencial; en todo caso, sólo se podrán utilizar los ascensores con máximo dos (2) personas en su interior.
Se podrán utilizar áreas y/o espacios comunes, salas de juntas, comedores, siempre y cuando se garantice una distancia de seguridad de por lo menos dos (2) metros y utilizando todos los elementos de protección y autocuidado.
Tomar medidas locativas para favorecer la circulación y recambio de aire en espacios cerrados o con escasa ventilación.
Para ingresar y permanecer en las instalaciones de la Superservicios, los servidores públicos, pasantes, contratistas y visitantes, deberán contar con los elementos necesarios para evitar la propagación del COVID19, lo cual será verificado por el personal de la empresa de vigilancia de la entidad.
Por regla general, todos los documentos y expedientes se deberán manejar por medios digitales y a través del sistema Orfeo. La firma y traslado de los documentos que por su naturaleza se requieran en medio físico será coordinada por el responsable del documento y el Grupo Centro de Gestión Documental y Correspondencia.
El Grupo de Servicios Generales, deberá realizar una distribución equitativa del personal de aseo y cafetería, para prestar sus servicios con el personal activo que asista a la Entidad. El personal de aseo y cafetería que atienda las necesidades de servicio podrá no ser el mismo que esta habitualmente asignado a cada dependencia.
Disponer en las instalaciones de la Superservicios canecas para el desecho de tapabocas, guantes y otros residuos, e implementar los protocolos de disposición final de residuos de acuerdo a los estándares existentes.
El Grupo de Gestión del Talento Humano, quien lidera el Sistema de Seguridad y Salud en el Trabajo (SSST), deberá hacer revisión periódica y selectiva de los servidores públicos y contratistas que se encuentren prestando el servicio en forma presencial en la Entidad, para procurar la rápida identificación y aislamiento de los colaboradores o visitantes potencialmente afectados y revisar y acatar las directrices establecidas por el Ministerio de Salud y Protección Social para tal fin.
El Grupo de Gestión del Talento Humano, coordinará con las EPS para que realicen apoyo al seguimiento en la prevención, detección y seguimiento al estado de salud de los trabajadores, incluyendo estrategias de testeo aleatorio de COVID-19, si es el caso.
Adoptar las medidas de coordinación con la Administradora de Riesgos laborales que aseguren la asesoría y acompañamiento continuo para atender las necesidades del control del riesgo laboral por COVOD-19.
El Grupo de Gestión del Talento Humano, deberá elaborar el cronograma y realizar inspecciones periódicas a los sitios de trabajo.
Seguir socializando información a los colaboradores y visitantes de forma visible, legible, que sean oportunos, claros y concisos, a través de sus redes sociales, carteleras, afiches o cualquier medio de difusión, sobre las medidas de prevención y atención. Se deben utilizar medios de comunicación internos, protectores de pantalla de los computadores, aplicaciones digitales donde se recuerde a los trabajadores el protocolo del lavado de manos. Se deben tener en cuenta los lineamientos expedidos por el Ministerio de Salud y Protección Social.
A cargo de los servidores, pasantes y contratistas de prestación de servicios y de apoyo a la gestión:
Acatar los lineamientos impartidos en la presente resolución para el ingreso y permanencia en las instalaciones donde funcione la Superservicios.
Suministrar al personal de recepción los datos personales e información sobre su estado y condición de salud actuales, diligenciando el respectivo formato dispuesto por la entidad.
Al ingresar a las instalaciones de la Entidad deberán hacer uso del gel antibacterial dispuesto en cada uno de los pisos.
Evitar el ingreso de elementos personales como maletas, morrales, maletines, carteras grandes, y demás elementos no necesarios para el desarrollo de las actividades.
Diligenciar semanalmente la encuesta virtual de Monitoreo de Salud Covid-19.
Durante el tiempo de permanencia en la Entidad, los servidores, pasantes, contratistas y visitantes deberán lavarse las manos con suficiente agua y jabón, por al menos 20 segundos y repetir dicho procedimiento por lo menos cada dos (2) horas o antes si lo requiere y de acuerdo con las instrucciones señaladas en el protocolo adoptado en la Resolución 666 de 2020 para el lavado de manos.
Durante su permanencia en la Entidad, los servidores, contratistas y visitantes deberán utilizar tapabocas quirúrgico y/o antifluido, este debe usarse lo más ajustado posible.
No saludar con besos, ni abrazos, ni dar la mano.
Seguir adelantando reuniones y/o capacitaciones de manera virtual a través de las herramientas tecnológicas dispuestas para tal fin.
A diario, previo al inicio de las labores, a medio día y al finalizar la jornada laboral, cada servidor público o contratista, deberá cumplir con la limpieza y desinfección de su escritorio, el equipo de cómputo y los equipos de comunicaciones que maneje o le hayan sido dispuestos por la Entidad.
Durante la permanencia en la Entidad, en su tránsito por las áreas de circulación y ubicación en el puesto de trabajo, deberán guardar una distancia de seguridad de al menos dos (2) metros y dejando dos (2) puestos de por medio, con el ánimo de preservar medidas de autocuidado y distancia, Asimismo, se deberán seguir los lineamientos establecidos en el protocolo adoptado mediante la Resolución No. 066 de 2020 para el distanciamiento físico.
Durante la permanencia de la Entidad se hará uso de la escalera, de manera preferencial; en todo caso, solo se podrán utilizar los ascensores con máximo dos (2) personas en su interior; los botones del ascensor se oprimirán con el codo o con la parte superior de las falanges.
Se podrán utilizar áreas y/o espacios comunes, siempre y cuando se garantice una distancia de seguridad de por lo menos dos (2) metros y utilizando todos los elementos de protección y autocuidado.
El servidor público o contratista que presente sintomatología respiratoria o cuadros de fiebre deberá reportarlo a través de la aplicación CoronApp y comunicarlo a través del correo electrónico puzurriaga@superservicios.gov.co, abstenerse de asistir a las instalaciones físicas de la Entidad y contactarse con su respectiva Empresa Promotora de Salud (EPS) para que ésta a su vez le oriente frente a su condición de salud.
Todos los servidores y contratistas que tengan celulares inteligentes deberán descargar y usar la aplicación de CoronApp - Colombia.
Ante cualquier eventualidad en la salud, encontrándose en el lugar de trabajo deberá dar aviso al Grupo de Gestión del Talento Humano, para la activación de la atención y aislamiento preventivo, para lo cual debe colocarse mascarilla quirúrgica, dejarlo en una zona aislada y avisar a la EPS, para que establezcan los pasos a seguir. Además, se deberá bloquear de la programación de asistencia a la Entidad hasta tanto no sea dado de alta por el servicio médico.
ARTÍCULO 6. Medidas que deben tomar los servidores, pasantes y contratistas a su salida y regreso a casa.
Al salir de casa:
Estar atento a las indicaciones de la autoridad local sobre restricciones a la movilidad y acceso a lugares públicos.
Utilizar tapabocas y guantes en el transporte público, paraderos, supermercados, bancos, y demás sitios que frecuente durante su traslado al trabajo.
Mantener en lo posible gel antibacterial y/o alcohol para aplicación a la subida y bajada del transporte.
Visitar solamente aquellos lugares estrictamente necesarios para su traslado y evitar conglomeraciones de personas.
Usar otros medios alternativos de transporte como bicicleta, motocicleta, entre otros, y hacer la limpieza de los elementos como cascos, guantes, gafas, cada vez que los utilice.
No saludar con besos, ni abrazos, ni dar la mano y mantener el aislamiento.
Al regreso a casa:
Utilizar los elementos de protección para el trayecto a casa (guantes, tapabocas).
Guardar una silla de distancia en el transporte público.
Usar otros medios alternativos de transporte como bicicleta, motocicleta, entre otros y hacer la limpieza de los elementos como cascos, guantes, gafas, cada vez que los utilice. Para ello el Grupo de Servicios Generales facilitará en las dos sedes del Nivel Central el uso de la bici parqueaderos y parqueaderos de la entidad, para lo cual se debe enviar la solicitud a los correos electrónicos: pquiroga@superservicios.gov.co, zvalero@superservicios.gov.co y ypuerto@superservicios.gov.co, con un (1) día de anticipación al ingreso a las instalaciones. Es importante hacer limpieza de los elementos como cascos, guantes, cada vez que los utilice.
Retirar los zapatos a la entrada y lavar la suela con agua y jabón.
Lavar las manos de acuerdo con los protocolos del Ministerio de Salud y Protección Social.
Antes de tener contacto con los miembros de familia, cambiarse de ropa.
Mantener separada la ropa de trabajo de las prendas personales.
La ropa debe lavarse en la lavadora a más de 60 grados centígrados o a mano con agua caliente que no queme las manos, y jabón, y secar por completo. No reutilizar ropa sin antes lavarla. No sacudir las prendas de ropa antes de lavarlas para minimizar el riesgo de dispersión de virus a través del aire. Dejar que se sequen completamente.
Bañarse con abundante agua y jabón.
ARTÍCULO 7. Elementos de Protección Personal – EPP. La Superservicios suministrará a todos los servidores, pasantes y contratistas los elementos de protección para uso personal (EPP), de acuerdo a las disponibilidades presupuestales con las que se cuenten.
La entidad mantendrá visibles las técnicas de uso y disposición de los EPP definidas en el protocolo general de bioseguridad, las cuales deberán ser aplicadas por todos los servidores, pasantes y contratistas.
Para el caso de los tapabocas reutilizables, los servidores y contratistas deberán garantizar su lavado y desinfección constante, abstenerse de compartirlos y desecharlos cuando cumplan su tiempo de uso en las canecas y con los protocolos adoptados por la entidad para tal fin.
ARTÍCULO 8. Horarios de trabajo. Sin perjuicio de los horarios flexibles o modalidad de trabajo previamente reconocidos, de manera temporal los servidores que requieran prestar los servicios de manera presencial, lo podrán hacer en cualquiera de los siguientes horarios:
9:00 a.m. a 3:00 p.m.
7:00 a.m. a 1:00 p.m.
8:00 a.m. a 2:00 p.m.
ARTÍCULO 9. Suspensión de actividades y/o situaciones administrativas. Quedaran suspendidas temporalmente las siguientes actividades y/o situaciones administrativas:
Todas las actividades que impliquen participación masiva de servicios públicos (sic), contratistas pasantes de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios tales como: capacitaciones, talleres, celebraciones, eventos y reuniones personales grupales; las cuales, deberán realizarse, inclusive dentro de las instalaciones de la Entidad, a través de las plataformas y programas de tecnologías de la información y las telecomunicaciones – TIC.
Así mismo, las Comisiones de servicio al interior del País se realizarán estrictamente por necesidades del servicio.
ARTÍCULO 10. Seguimiento a las medidas adoptadas en la presente Resolución. La Oficina de Control Interno realizará seguimiento permanente al cumplimiento de las medidas adoptadas en la presente Resolución y hará las recomendaciones a que haya lugar una vez evidencie su posible incumplimiento.
ARTÍCULO 11. Comunicación. Comunicar el presente acto administrativo a los servidores y contratistas de la Superintendencia, a través del Grupo de Comunicaciones, junto a la Resolución 666 de 2020 y el anexo técnico correspondiente al protocolo de bioseguridad para la prevención del COVID-19, expedido por el Ministerio de Salud y Protección Social.
ARTÍCULO 12. Vigencia. La presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición y se mantendrá vigente hasta tanto no se disponga lo contrario.
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE
Dada en Bogotá, D. C.
NATASHA AVENDAÑO GARCÍA
Superintendente”
1.2. TRÁMITE PROCESAL DEL MEDIO DE CONTROL
Por auto del 9 de julio de 2020, el magistrado sustanciador avocó conocimiento del control inmediato de legalidad de la Resolución No. SSPD-20201000018855 del 3 de junio de 2020, por cuanto consideró que se cumplían los requisitos de procedibilidad que devienen de lo prescrito en el artículo 136 del CPACA.
En este proveído se ordenó la fijación en lista por el término de diez días para que los ciudadanos impugnaran o coadyuvaran la resolución objeto de control; así mismo, se dispuso notificar a la Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios, se invitó a las Universidades Rosario, Nacional, Libre, Javeriana y Externado para que se pronunciaran sobre la legalidad de la No. SSPD-20201000018855 del 3 de junio de 2020 y se corrió traslado a la Procuraduría General de la Nación para que rindiera concepto, proveído que fue notificado el 17 de julio del mismo año.
1.3. INTERVENCIÓN DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
La Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios solicitó que se declarara ajustada a derecho la Resolución SSPD 20201000018855 del 3 de junio de 2020. Al respecto, precisó que el acto administrativo fue expedido en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado mediante el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, posteriormente ampliado por el Decreto 637 del 6 de mayo de 2020.
Señaló que la referida resolución contiene medidas relacionadas con el ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control a cargo de esa entidad, previstas en el numeral 15 del artículo 79 de la Ley 142 de 199, en el numeral 63° del artículo y los numerales 33 y 34 del artículo 7
del Decreto 990 de 2002.
Asimismo, precisó que en el acto objeto de control se dictan medidas para la implementación del protocolo general de bioseguridad dictado por el Ministerio de Salud y Protección Social a través de la Resolución N.° 666 del 24 de abril de 2020, el cual está orientado a mitigar y controlar la pandemia derivada de la Covid-19 y con la finalidad de hacer frente al estado de emergencia sanitaria, económica, social y ecológica que atraviesa el país.
En ese orden de ideas, concluyó que el acto administrativo guarda relación directa con las medidas estatales a través de las cuales se adoptaron mecanismos para la prestación del servicio mediante la utilización y el aprovechamiento de las tecnologías de la información y las comunicaciones con la finalidad de evitar el contacto entre los servidores públicos y/o contratistas con los demás ciudadanos para prevenir la propagación de la pandemia mediante el distanciamiento social.
1.4. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
La Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado solicitó que se declarara improcedente el control inmediato de legalidad de la Resolución N.° SSPD-20201000018855 del 3 de junio de 2020 por cuanto, en su criterio, con el acto administrativo objeto de control, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios adoptó las medidas tendientes a evitar la propagación del Covid-19 entre sus funcionarios, contratistas y usuarios. No obstante, la sola referencia o mención de los Decretos Legislativos 417, 491 y 539 de 2020 no significa que se esté desarrollando alguna de estas normas requisito sine qua non para que proceda el control inmediato de legalidad.
Al respecto, señaló que “para nada influyeron los decretos en cita para la expedición de las normativas o disposiciones que para mitigar el Coronavirus contempló la señora Superintendente” porque el acto administrativo objeto de control no tuvo como exclusiva condición en su parte motiva el desarrollo armónico de los Decretos Legislativos 417, 491 y 593 de 2020, sino la Resolución 666 de 2020 expedida por el Ministerio de Salud y de la Protección Social y, por esa razón, no procede el control inmediato de legalidad, de conformidad con las previsiones del artículo 136 del CPACA.
2. CONSIDERACIONES
2.1. COMPETENCIA
La Sala Veintiuno Especial de Decisión del Consejo de Estado es competente para decidir el presente medio de control inmediato de legalidad, de conformidad con el trámite previsto en el artículo 185 del CPAC, en concordancia con los artículos 13 y 111, numeral 8 de dicha normativa y el artículo 29 del Acuerdo 80 del 12 de marzo de 2019- Reglamento interno del Consejo de Estado; y, según lo decidido por la Sala Plena, en la sesión No. 10 del 1º de abril de 2020, celebrada durante estado de emergencia, en la cual se asignó a las salas especiales de decisión, la competencia para conocer y decidir los controles inmediatos de legalidad.
2.2. MEDIO DE CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD
Previo a efectuar el juicio de legalidad de la Resolución N.° SSPD-20201000018855 del 3 de junio de 2020 suscrita por la Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios, la Sala hará una breve exposición acerca de tres aspectos fundamentales: i) Los estados de excepción en Colombia, ii) La declaratoria de emergencia económica, social y ecológica expedida a través de los Decretos 417 del 17 de marzo y 637 del 6 de mayo, ambos de 2020 y iii) El alcance del control inmediato de legalidad, para luego proceder al estudio del acto puesto a consideración de la Sala.
2.2.1. LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN EN COLOMBIA
Los denominados estados de crisis o estados de excepción, corresponden al régimen jurídico que consagra la Constitución Política para otorgarle a las autoridades administrativas, las herramientas jurídicas necesarias para enfrentar las circunstancias económicas, sociales, políticas o ambientales anormales o extraordinarias que amenacen o afecten gravemente la estabilidad institucional, la paz, el funcionamiento del Estado, a fin de conjurarlas e impedir la extensión de sus efectos, cuando no es posible afrontarlos con los instrumentos jurídicos ordinario.
En la tradición jurídica nacional, tales potestades se han caracterizado por su carácter reglado, en tanto su ejercicio está sometido a un régimen de controles políticos y jurídicos con el fin evitar la ruptura del orden constitucional y el consecuente surgimiento de regímenes de facto, que amenacen los derechos y las libertades ciudadanas y atenten contra la vigencia del orden institucional.
Desde el comienzo del diseño de nuestras instituciones republicanas, se consagró el uso de “facultades extraordinarias” por parte del gobierno para enfrentar las situaciones de crisis, que en no pocas ocasiones se presentaron, como consecuencia del enfrentamiento de las distintas facciones de poder. Fue la Constitución de Cúcuta de 1821, la que inauguró este instrumento, al estatuirlo en el caso de guerra exterior (artículo 55) y conmoción interior (artículo 128); luego la Constitución Neogranadina de 1832, la desarrolló de forma más específica, dotándola de elementos propios (artículos 108-110 y 117); en tanto, la Constitución de 1843 se limitó a otorgar al ejecutivo la potestad de “reprimir” cualquier perturbación del orden público interno. Por su parte, en las Constituciones de 1853, 1858 (Confederación Granadina) y 1863 (Rionegro) no existieron instituciones de excepción, hasta que, con ocasión de la unificación de la república en la Constitución de 1886 se trajo la figura del “estado de sitio”, que fue reformulada en 1910, 1960 y 1968, en procura de racionalizar su uso.
En la segunda mitad del siglo XX, se advierte un uso permanente de esta institución, al punto que el país prácticamente se mantuvo bajo el régimen de excepción, dado que los distintos gobiernos la declararon sucesivamente. Primero, en vigencia del Frente Nacional (1958-1974), en razón del aumento de la protesta social y el surgimiento de grupos subversivos, con la cual se afrontó la denominada violencia política, que enfrentó a los partidos políticos Liberal y Conservador. Después, desde la ruptura del Frente Nacional y hasta la expedición de la Constitución de 1991, ante el crecimiento de la presencia guerrillera y la irrupción del narcotráfico y los grupos paramilitares, el país estuvo sistemáticamente bajo el estado de sitio, instrumento común de la acción gubernamental con serias repercusiones en materia de restricción de derechos y libertades públicas y ausencia de contrapesos propios del sistema democrátic.
Así entonces, fue necesario que el constituyente de 1991 trajera un diseño distinto que prefigurara una taxonomía de los estados de excepción, con mayores condicionamientos y controles. Así, se establecieron tres categorías de estados de anormalidad: el estado de guerra exterior (artículo 212), el estado de conmoción interior (artículo 213) y el estado de emergencia económica, social y ecológica (artículo 215).
Para su puesta en marcha, el constituyente ordenó la expedición de una ley estatutaria que regulara la materia, con el fin de establecer sus límites y controles. En este orden se expidió la ley 137 de 1994, que en su artículo 2º, señaló como finalidad (i) “establecer los controles al ejercicio de las facultades excepcionales del Gobierno” y (ii) fijar “las garantías para proteger los derechos humanos de conformidad con los tratados internacionales”. Precisó la misma disposición que los hechos que autorizan el uso de las facultades excepcionales deben corresponder a “circunstancias extraordinarias hagan imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios del Estado”.
En relación con las reglas que la constitución, la ley y la jurisprudencia han señalado respecto de los estados de excepción, pueden destacarse las siguientes: (i) su declaratoria está sujeta a requisitos de forma y contenido, en tanto debe ser firmado por el presidente y sus ministros, quienes serán responsables por extralimitación o abusos en su expedición y obedecer a causas extraordinarias, imprevistas y graves; ii) los decretos legislativos que se expidan como consecuencia de su declaratoria, deben referirse a medidas estrictamente necesarias para superar la crisis, conexas y proporcionales a sus causas; (iii) durante su vigencia no pueden suspenderse los derechos ni las libertades fundamentales de las personas, consagradas en la Constitución y los tratados internacionales que reconocen derechos humanos y el derecho internacional humanitario; (iv) su duración está definida en el tiempo, excepto el estado de guerra exterior, que se extiende mientras subsista la confrontación armada internacional; (v) las medidas deben respetar el principio de colaboración armónica entre las ramas y órganos del Estado, como el sistema de frenos y contrapesos que los gobierna; (vi) los decretos legislativos están sometidos, tanto al control político del Congreso de la República, como al judicial por parte de la Corte Constitucional, y de la jurisdicción contencioso-administrativa, que conoce del control inmediato de legalidad de los actos administrativos de carácter general que desarrollan los decretos legislativos.
2.2.2 DECLARACIÓN DEL ESTADO DE EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y ECOLÓGICA ADOPTADA MEDIANTE EL DECRETO 417 del 17 DE MARZO DE 2020 POR PARTE DEL GOBIERNO NACIONAL Y SU ANÁLISIS DE CONSTITUCIONALIDAD – SENTENCIA C-145 DE 2020-
En punto a la emergencia económica, desde la reforma constitucional de 1968, el constituyente colombiano separó las nociones de “orden público político” y la de “orden público económico”, para diferenciar el estado de sitio (hoy conmoción interior) y el estado de emergencia económica. La Constitución de 1991, agregó a este último las nociones de orden social y ecológico, para identificar otros fenómenos constitutivos de alteración anormales, distintos de la alteración del orden político y la situación de guerra exterior. Así entonces, lo que interesa, para identificar el estado de emergencia económica, social o ecológica es la naturaleza de la causa inmediata de perturbación y la ubicación precisa de la deficiencia que impide resolver a través del régimen ordinario, el hecho o las situaciones imprevistas que inducen a la declaratoria del estado de excepción.
Ahora bien, en relación con el asunto que nos convoca, se tiene que el 7 de enero de 2020 la Organización Mundial de la Salud, identificó un nuevo coronavirus, identificado como SARS-CoV-2 y declaró este brote como emergencia de salud pública de importancia internacional, por lo que el 9 de marzo de 2020, esta misma organización solicitó a los países, la adopción de medidas urgentes con el objetivo de detener la transmisión y prevenir la propagación del virus, declarando el 11 de marzo de 2020 el brote de enfermedad COVID-19 como una pandemia de impacto globahttps://dle.rae.es/pandemia.
Fue por ello que, mediante la Resolución No. 380 del 10 de marzo de 2020, el Ministerio de Salud y Protección Social adoptó, entre otras medidas sanitarias preventivas, el aislamiento y la cuarentena de las personas que habían arribado a Colombia desde la República Popular China, Francia, Italia y España. Ante la insuficiencia de las anteriores medidas, por Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, el Ministro de Salud y Protección Social, de acuerdo con lo establecido en el artículo 69 de la Ley 1753 de 2015, declaró el “estado de emergencia sanitaria” en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020 y, en virtud de ésta, adoptó una serie de medidas con el objeto de prevenir y controlar la propagación de la COVID-19 y mitigar sus efectos.
Sin embargo, a pesar de la declaratoria de emergencia sanitaria y ante el riesgo de una grave afectación de toda la población colombiana, el Gobierno Nacional, expidió el Decreto 417 de 17 de marzo de 2020 “Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional” con la finalidad de adoptar medidas extraordinarias dirigidas a conjurar los efectos de la crisis de la pandemia, en especial para apoyar al sector salud, y mitigar sus efectos económicos en el país.
En relación con el Decreto 417 de 2020, la Corte Constitucional efectuó el control automático de constitucionalidad a través de la Sentencia C-145 de 202, declarándolo exequible por considerar que el mismo cumplió con los presupuestos formales y materiales exigidos por la constitución política y la ley estatutaria de los estados de excepción. En punto del juicio material del decreto, consideró que los hechos alegados para su declaratoria relacionados con la salud pública mundial por el surgimiento del virus denominado SARS-CoV-2, que se convirtió en una pandemia, obligó a tomar medidas preventivas como el aislamiento social y el confinamiento temporal obligatorio.
En este orden de ideas, la Corte verificó que esta situación ha traído como consecuencia graves afectaciones económicas y sociales a la sociedad colombiana, lo que obligó a buscar soluciones no solo frente a la pandemia, sino respecto de las consecuencias que se desprenden de la misma, de naturaleza económica, social y ecológica. Igualmente, consideró que la situación internacional, como la caída en el precio del petróleo y la incertidumbre de los mercados, directa o indirectamente conectados con la pandemia global, impactan severamente la situación del país. Así entonces, para el alto tribunal, es evidente la alteración negativa que ha ocasionado el aumento vertiginoso del virus SARS-CoV-2, en el normal desarrollo de las actividades productivas, en perjuicio de los comerciantes y empresarios, problemas de abastecimiento de bienes básicos, la atención interrumpida de algunos servicios públicos y el bienestar general de los habitantes del país, lo cual impone la adopción de medidas extraordinarias para enfrentar la situación de crisis, para evitar agravar la situación sanitaria y los efectos económicos que ha traído la pandemia.
En suma, concluye la Corte que el Gobierno nacional ejerció apropiadamente sus facultades constitucionales, pues declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica con fundamento en: i) la grave situación de calamidad pública sanitaria, ii) su crecimiento exponencial, iii) los altos índices de mortalidad, iv) los efectos perjudiciales sobre el orden económico y social, que involucran afectaciones y amenazas intensas sobre los derechos constitucionales de los habitantes del país, y graves repercusiones sobre las finanzas del Estado, todo lo cual resulta ajustado a la realidad e impone el deber de adoptar las medidas extraordinarias necesarias para mitigar los efectos del brote del nuevo coronavirus.
Vencido el término de los 30 días señalados en el Decreto Legislativo 417 de 2020, fue necesario declarar un nuevo estado de emergencia económica, social y ecológica por medio del Decreto 637 del 6 de mayo de 2020, con la finalidad de adoptar medidas adicionales a las tomadas en el primer estado de emergencia, comoquiera que los efectos de la pandemia han resultado imprevisibles, ocasionando un creciente deterioro de la situación económica y social, que afecta los derechos de la mayoría de la población, “que supera los acontecimientos y efectos previstos mediante el Decreto 417 de 2020, y además constituyen hechos novedosos, impensables e inusitados, debido a la fuerte caída de la economía colombiana y mundial, que han conducido al aumento del desempleo en el país y generan riesgos de que este fenómeno se agudice con efectos importantes sobre el bienestar de la población y capacidad productiva de la economía”.
En sentencia C-307 de 2020, la Sala Plena de la Corte Constitucional, con ponencia del Magistrado Luis Guillermo Guerrero, declaró exequible el Decreto 637 de 2020, al considerar que algunos de los hechos presentados en ese decreto ya se habían estudiado en la sentencia C-145 de 2020, mencionada ut supra. Agregó que el conocimiento de la COVID-19 es todavía incipiente, toda vez que aún no se ha encontrado un tratamiento para la enfermedad, ni una vacuna que haya superado las fases requeridas, que las medidas sanitarias han causado efectos sociales y económicos nuevos, que superan lo que se estimó en el momento en el que se declaró el primer estado de emergencia, calificado como la crisis más grave de la vida republicana, en consecuencia la valoración que hizo el gobierno con la nueva declaratoria de emergencia no resulta arbitraria, sino que corresponde a la realidad, así reiteró lo dicho en la sentencia C-145 de 2020 para valorar la crisis y, añadió, que ahora ésta es mayor en todos los ámbitos.
Finalmente, concluyó la Corte Constitucional, que el decreto “no suspende los derechos humanos y las libertades fundamentales, no vulnera el principio de intangibilidad de ciertos derechos, no desmejora los derechos sociales de los trabajadores, no interrumpe el normal funcionamiento de las ramas y órganos del Estado, ni contraría los principios de finalidad, necesidad, proporcionalidad, legalidad y no discriminación”.
2.2.3. ALCANCE DEL CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD
En el marco del régimen de excepción, como se indicó ut supra, el control automático de constitucionalidad de los decretos legislativos que dicta el gobierno en ejercicio de las facultades extraordinarias corresponde a la Corte Constitucional, por expresa disposición del artículo 214.6 superior. Así mismo, en virtud del artículo 20 de la Ley Estatutaria 137 de 1994 “Por la cual se reglamentan los Estados de Excepción en Colombia”, el control inmediato de legalidad sobre las medidas de carácter general dictadas por las autoridades administrativas como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa según se trate de autoridad territorial, caso en el cual su conocimiento está asignado a los tribunales administrativos, de conformidad con el artículo 151.14 del CPACA, o al Consejo de Estado, si el acto emana de una autoridad nacional, según lo dispuesto en el artículo 111.8 ejusdem.
La Corte Constitucional en sentencia C-179 de 199, consideró que el control inmediato de legalidad constituye una limitación al poder de las autoridades administrativas, y es una medida eficaz con la cual se busca impedir la aplicación de normas ilegales. A su turno, esta Corporación ha precisado que la Ley 137 de 1994 pretendió instaurar un mecanismo de control automático de legalidad de los actos administrativos que opere de forma independiente de la fiscalización que lleva a cabo la Corte Constitucional respecto de la constitucionalidad de los decretos legislativos que les sirven de fundamento, como una garantía adicional de los derechos del ciudadano y de la legalidad abstracta. Por consiguiente, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ha de efectuar el examen, de manera oficiosa, de todo acto administrativo, de alcance nacional, departamental o local, que desarrolle los decretos legislativos expedidos durante los estados de excepción, a efecto de verificar que tales determinaciones, adoptadas en ejercicio de la función administrativa, no desborden las finalidades y los límites establecidos por la Constitución, por la Ley y por el propio Gobierno Nacional en los decretos respectivos.
En otras palabras, se trata de un procedimiento especial regulado en ley estatutaria, de carácter excepcional y temporal, cuyo objeto recae sobre actos administrativos de carácter general, expedidos al amparo de los decretos legislativos dictados en un estado de excepción; y en el que corresponde al juez: i) analizar la existencia de relación de conexidad entre la regulación contenida en el acto objeto de control y los motivos que dieron lugar a la declaratoria de la emergencia económica, ii) determinar su conformidad con las normas superiores que le sirven de fundamento, entre otras, los mandatos constitucionales (arts. 212 a 215), la Ley estatutaria de Estados de los Excepción, el decreto de declaratoria del estado de excepción y los decretos con carácter legislativo expedidos por el gobierno en virtud de la autorización constitucional para legislar por vía excepciona y, iii) establecer si el acto está conforme con la garantía de protección de los derechos fundamentales de acuerdo con los tratados o convenios internacionales sobre derechos humanos incorporados al ordenamiento jurídico nacional.
La jurisprudencia de la Sala Plena del Consejo de Estad, ha definido como características principales del control inmediato de legalidad de los actos administrativos generales proferidos al amparo de los decretos legislativos dictados durante los estados de excepción, las siguientes:
Es oficioso, pues en el evento de no efectuarse el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimient.
Es integral porque los actos administrativos se deben confrontar con todo el ordenamiento jurídico y el escrutinio del juez comprende:
“… la revisión de aspectos como la competencia para expedirlo, el cumplimiento de los requisitos de forma y de fondo, la conexidad de las medidas que se dicten con las causas que dieron origen a su implantación, el carácter transitorio y la proporcionalidad de las mismas, así como su conformidad con el resto del ordenamiento jurídico, siempre bajo el entendido de que ellas hacen parte de un conjunto de medidas proferidas con la exclusiva finalidad de “conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos.
En este punto, la jurisprudencia ha precisado que si bien el control inmediato de legalidad tiene por finalidad establecer la conformidad del acto examinado para “con el resto del ordenamiento jurídico”, el control no es absoluto, pues no se trata de la confrontación del acto administrativo “con todo precepto existente de rango constitucional o legal”, sino de examinar su legalidad, como se indicó en precedencia, conforme las normas constitucionales que permiten la declaratoria de los estados de excepción (artículos 212 a 215 de la Constitución Política), la ley estatutaria de los estados de excepción (Ley 137 de 1994), los decretos expedidos por el Gobierno Nacional con ocasión de la declaratoria del estado de excepción, y las demás normas superiores a las que debe sujeción el acto objeto del control.
De otra parte, precisa la Sala que, en los estados de excepción, el derecho internacional de los derechos humanos (DIDH), constituye parámetro de control de convencionalidad ex officio, por lo que, se impone al juez el deber de analizar las medidas administrativas frente a las normas y principios internacionales, que rigen la legalidad del estado de excepción y garantizan el goce efectivo de los derechos humanos fundamentales.
Al respecto debe señalarse que, si bien el derecho internacional de los derechos humanos, permite la suspensión del ejercicio de ciertos derechos en situaciones de emergencia, siempre que se cumplan con los requisitos previstos en el artículo 4 del PIDC
y el artículo 27 de la CADH (Pacto de San José–
, la suspensión de garantías constituye una situación excepcional. Sin embargo, ello no significa que la misma “comporte la supresión temporal del Estado de derecho o que autorice a los gobernantes a apartar su conducta de la legalidad a la que en todo momento deben ceñirse.
El artículo 27 de la CADH reviste especial importancia para el sistema de protección de los derechos humanos en situaciones excepcionales. Para la Corte Interamericana de Derechos Humanos “(…) ningún derecho reconocido por la Convención puede ser suspendido a menos que se cumplan las condiciones estrictas señaladas en el artículo 27.1., además, aún cuando estas condiciones estén satisfechas, el artículo 27.2 dispone que cierta categoría de derechos no se puede suspender en ningún caso. Por consiguiente, lejos de adoptar un criterio favorable a la suspensión de los derechos, la Convención establece el principio contrario, es decir, que todos los derechos deben ser respetados y garantizados a menos que circunstancias muy especiales justifiquen la suspensión de algunos, en tanto que otros nunca pueden ser suspendidos por grave que sea la emergencia.
Bajo esta línea argumentativa, el control de convencionalida'' ex officio que ejercen los jueces, en el marco de sus competencias, constituye una garantía indispensable para la protección de los derechos humanos en situaciones de crisis o anormalidad, y para establecer la legalidad a la que debe sujetarse el régimen de excepción en una sociedad democrática en la que “los derechos y libertades inherentes a la persona, sus garantías y el Estado de Derecho constituyen una tríada, cada uno de cuyos componentes se define, completa y adquiere sentido en función de los otros.
En suma, el ejercicio del control integral de las medidas administrativas de carácter general que se expidan como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción, comprende, como se indicó ut supra, la confrontación del acto: i) con las normas constitucionales que permiten la declaratoria de los estados de excepción (artículos 212 a 215 de la Constitución Política), ii) la ley estatutaria de los estados de excepción (Ley 137 de 1994), iii) los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional con ocasión de la declaratoria del estado de excepción, iv) las demás normas superiores a las que debe sujeción el acto objeto del control y v) un control de convencionalidad para determinar si la disposición que se expide dentro del marco del estado de excepción, vulnera el núcleo esencial de los derechos humanos consagrados en la CADH y en los tratados o convenios internacionales sobre derechos humanos incorporados al ordenamiento jurídico naciona
https://www.jep.gov.co/Sala-de-Prensa/Documents/convencionalidad.pdf.
Es autónomo porque la revisión del acto administrativo es posible, antes de que la Corte Constitucional se pronuncie sobre la exequibilidad del decreto declaratorio del estado de excepción y de los decretos legislativos que lo desarrollan, sin perjuicio “de que deban acatarse y respetarse los efectos del fallo de constitucionalidad respectivo si éste ya se ha proferido o en el momento en el cual se profiera, pero sin que ello suponga la existencia de prejudicialidad alguna del juicio de constitucionalidad que adelanta la Corte Constitucional en relación con el proceso que adelante el Juez Administrativo…..
La sentencia que decide el control de legalidad hace traìnsito a cosa juzgada relativa. En este sentido entonces, como la sentencia que resuelve el control de legalidad hace tránsito a cosa juzgada relativa es posible que la decisión administrativa sea nuevamente controvertida en la jurisdicción respecto de otras normas superiores no estudiadas y por aspectos diferentes a los analizado.
En relación con esta característica, la jurisprudencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha señalado lo siguiente:
“(…) Por ello los fallos que desestiman la nulidad de los actos objeto de control o que la decretan sólo parcialmente respecto de algunos de sus preceptos, aunque tienen efecto erga omnes, esto es oponible a todos y contra todos, por otro lado, tienen la autoridad de cosa juzgada relativa, es decir, sólo frente a los ítems de ilegalidad analizados y decididos en la sentencia.
En síntesis, la decisión adoptada en un fallo desestimatorio, en estos casos, en tanto se contrae a un estudio de legalidad limitado dado su carácter oficioso, ajeno a la naturaleza dispositiva del control judicial asignado a la justicia administrativa, no implica el análisis de todos los posibles motivos de contradicción con normas superiores y -por lo mismo- no impide ni es óbice para que a futuro se produzca otro pronunciamiento, que verse sobre reproches distintos que puedan edificarse sobre la misma norma.
Es un medio de control compatible con el contencioso objetivo de anulación y la nulidad por inconstitucionalidad.
Así entonces, el control inmediato de legalidad definido en la Ley Estatutaria es un medio judicial con carácter excepcional y temporal que garantiza el orden jurídico en estados de anormalidad y preserva el equilibrio en el ejercicio de los poderes públicos en el estado constitucional de excepción.
2.3. PROCEDIBILIDAD DEL MEDIO DE CONTROL
En orden a resolver si es procedente o no este medio de control, es menester verificar si se cumplen los requisitos de procedibilidad fijados en el artículo 136 del CPACA.
Que el acto sea dictado en ejercicio de la función administrativa
En el presente caso, se advierte que la Resolución N.° SSPD-20201000018855 del 3 de junio de 2020 proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios “[p]or medio de la cual se dictan medidas para implementar en la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios las medidas de bioseguridad para mitigar y controlar la pandemia del Coronavirus COVID-19, adoptadas en la Resolución 666 del 24 de abril del 2020 expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social”, corresponde al ejercicio de la potestad administrativa de la entidad, en cumplimiento de las funciones consagradas en la Ley 142 de 1994 la Ley 689 de 200 y el Decreto 990 de 200, toda vez que le corresponde vigilar y controlar el acatamiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad, toda vez que las medidas adoptadas en el acto objeto de control buscan la continuidad en la prestación de los servicios que tiene a su cargo.
Que el contenido del acto sea de carácter general
En este caso, se tiene que la Resolución N.° SSPD-20201000018855 del 3 de junio de 2020, es de carácter general, impersonal o abstracto, en tanto, con ella se adopta el protocolo de bioseguridad de la transmisión de la Covid-19, sin que se dirija a sujetos específicos o individualizados, razón por la cual los efectos y sus destinatarios son un universo de personas, incluidos los servidores públicos y la ciudadanía en general que se relaciones con esa entidad.
Que el acto sea dictado por una autoridad nacional
La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, de acuerdo con el artículo 370 de la Constitución Política de 1991, ejerce, por delegación presidencial, el control, inspección y vigilancia de las entidades que prestan servicios públicos domiciliarios, cuya creación legal, naturaleza, principios y funciones están desarrollados en la Ley 142 de 1994, “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”. La Superintendencia cuenta con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonial, se encuentra adscrita al Departamento Nacional de Planeació y la representación legal corresponde al Superintendent, quien suscribió la resolución objeto de estudio. Por tanto, por emanar el referido acto, de una autoridad perteneciente al orden nacional, esta manifestación de voluntad tiene la misma jerarquía, razón por la cual, se encuentra cumplida dicha exigencia.
Que el acto objeto de control sea proferido en desarrollo de un decreto legislativo
La Sala procederá a reexaminar el presupuesto procesal consistente en que la medida general de naturaleza administrativa debe desarrollar un decreto legislativo dictado en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica.
Al respecto debe señalarse que el artículo 20 de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, Ley 137 de 1994, que constituye la génesis de este medio de control, consagró su procedencia en los siguientes términos:
“Artículo 20 Control de legalidad. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan si se tratare de entidades territoriales o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales.
Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la jurisdicción contencioso-administrativa indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición”.
A su turno, la Ley 1437 de 2011, al diseñar el sistema de controles, trajo nuevamente este mecanismo procesal en el artículo 136, con una regulación similar al previsto en la ley estatutaria, con la siguiente descripción:
“Artículo 136. Control inmediato de legalidad. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este Código.
Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la autoridad judicial indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición. Si no se efectuare el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento”.
Ahora, revisada la Resolución N.° SSPD-20201000018855 del 3 de junio de 2020, objeto de control, lo primero que se advierte es que, por medio de ella, se toman medidas para implementar en la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios las directrices de bioseguridad adoptadas en la Resolución 666 del 24 de abril de 202, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Socia.
Si bien la resolución que se estudia en su parte considerativa cita el Decreto Legislativo 539 del 13 de abril de 2004, ello se hace únicamente para indicar que de conformidad con esas normas, es al Ministerio de Salud y Protección Social al que se le asignó la competencia para expedir los protocolos de bioseguridad, referencia que no puede ser entendida como desarrollo de ese Decreto Legislativo.
En el cuerpo de sus consideraciones se dejó explícito:
“(…) por medio de la presente Resolución la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios dicta las medidas para la implementación del protocolo general de bioseguridad para mitigar, controlar y efectuar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus COVID- 19, adoptado por el Ministerio de Salud y Protección (sic) mediante la Resolución 666 de 24 de abril de 2020.” (se resalta).
En esa misma línea, en el artículo 1, se fijó su objeto:
“ARTÍCULO 1. Objeto. Adoptar, adaptar e implementar al interior de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios las medidas definidas en el protocolo general de bioseguridad y su anexo técnico, expedido por el Ministerio de Salud y Protección Social mediante Resolución 666 del 24 de abril de 2020, orientadas a minimizar los factores que puedan generar la transmisión de la enfermedad por Coronavirus COVID-19, y garantizar la continuidad de la prestación del servicio.” (negrillas adicionales).
Así las cosas, la mayoría de los artículos de la Resolución N.° SSPD-20201000018855 del 3 de junio de 2020, se limitan a adoptar los protocolos de bioseguridad, emanados de la Resolución 666 de 2020, y, por tanto, no corresponden al desarrollo de un Decreto Legislativo.
Ello sucede con gran parte del articulado de la Resolución N.° SSPD-20201000018855 del 3 de junio de 2020, así:
El artículo 1 se refiere al objeto, que, como se dijo, es adoptar, adaptar e implementar la Resolución 666 de 2020 en la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
ii) El artículo 2 contiene el ámbito de aplicación de la Resolución que se estudia, esto es, a los servidores públicos, contratistas, usuarios y visitantes de las sedes físicas, donde tenga presencia la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
Por su parte, el artículo 4 dispone diversas “Responsabilidades durante el trabajo en casa” a cargo de los funcionarios de la entidad, las cuales, en su mayoría son medidas de control administrativo para las acciones que contribuyen a reducir la exposición al contagio y que encuentran su sustento principalmente en el artículo 3
y en los numerales 4.1.1. y 4.1.3. del Anexo Técnic
de la Resolución 666 de 202–. No obstante, una de dichas responsabilidades tiene relación directa con la modalidad de trabajo en casa que fue habilitada por el Decreto Legislativo 491 de 2020 y no encuentra su sustento en la Resolución 666 de 2020. Para mayor claridad, se precisa lo anterior en el siguiente cuadro:
| MEDIDAS DEL ARTÍCULO 4 DE LA RESOLUCIÓN N.° SSPD-20201000018855 DE 2020 QUE TIENEN SU FUNDAMENTO EN LA RESOLUCIÓN 666 DE 2020 Y SU ANEXO TÉCNICO | MEDIDA DEL ARTÍCULO 4 DE LA RESOLUCIÓN N.° SSPD-20201000018855 QUE TIENEN SU FUNDAMENTO EN EL DECRETO LEGISLATIVO 491 DE 2020 QUE HABILITÓ LA MODALIDAD DE TRABAJO EN CASA |
1. A cargo de la Secretaría General, a través de la Dirección Administrativa, en coordinación con la Oficina de Informática, deberán: Suministrar al servidor público y al contratista de prestación de servicios y de apoyo a la gestión las herramientas tecnológicas disponibles para el cumplimiento de sus funciones y de sus actividades contractuales. (numeral 3.1.3. del artículo 3 y numeral 4.1.1. del anexo técnico de la Resolución 666 de 2020 y la Directiva Presidencial 2 de 2020) Continuar impartiendo las capacitaciones virtuales que el servidor requiera para el cumplimiento de sus funciones o para el fortalecimiento de sus habilidades. (numeral 3.1.3. del artículo 3 y numeral 4.1.1. del anexo técnico de la Resolución 666 de 2020) La oficina de Informática, continuará prestando la colaboración necesaria que sirva o tenga como propósito el acceso remoto privado a los sistemas de información necesarios para la continuidad del trabajo en casa, para todos los colaboradores que se encuentren desempeñando sus funciones u obligaciones contractuales bajo esta modalidad. (numeral 3.1.3. del artículo 3 y numeral 4.1.1. del anexo técnico de la Resolución 666 de 2020 y la Directiva Presidencial 2 de 2020) Adelantar las acciones para capacitar a los servidores públicos y contratistas sobre las medidas adoptadas en el protocolo definido por el Ministerio de Salud y Protección Social mediante la Resolución 666 de 2020, como mínimo en los temas señalados en el numeral 4.1.2 del anexo técnico que hace parte de la Resolución en mención. (numeral 3.1.2. del artículo 3 y numeral 4.3. del anexo técnico de la Resolución 666 de 2020) Difundir información periódica a los servidores y contratistas respecto de la implementación de medidas de prevención (distanciamiento físico, correcto lavado de manos, cubrimiento de nariz y boca con el codo al toser), uso adecuado de elementos de protección personal- EPP e identificación de síntomas (fiebre, tos seca y dificultad para respirar). (numeral 3.1.2. del artículo 3 y numeral 4.1. y 5 del anexo técnico de la Resolución 666 de 2020) Buscar la asesoría y acompañamiento de la ARL y las EPS para atender las necesidades de salud mental de los trabajadores o contratistas. (numerales 3.1.7 y 3.1.1.8 del artículo 3 y numerales 3.2., 4.1.2. y 4.4 del anexo técnico de la Resolución 666 de 2020) Continuar con las acciones para fomentar los hábitos de vida saludable por parte de los trabajadores, pasantes y contratistas, como la hidratación frecuente, pausas activas y la disminución del consumo de tabaco como medida de prevención. (numerales 4 y 4.1.2. del anexo técnico de la Resolución 666 de 2020) Adelantar las acciones, para el reporte, a través de la vía que se disponga o de la aplicación CoronApp, sobre el estado de salud y temperatura de los servidores, pasantes y contratistas de prestación de servicios que están prestando sus servicios bajo la modalidad del trabajo en casa, para generar un sistema de alerta de síntomas y vigilancia a la salud de los servidores, pasantes y contratistas en el marco del Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo. (numeral 3.1.10 del artículo 3 y numerales 4.1 y 5.1. del anexo técnico de la Resolución 666 de 2020) Reportar inmediatamente a la EPS y a la Secretaría de Salud que corresponda, cuando el funcionario, pasante o contratista presente síntomas de fiebre, tos, dificultad para respirar o un cuadro gripal, para que evalúen su estado de salud, información que deberá manejar de manera confidencial. (numeral 3.1.5 del artículo 3 y numerales 4.1, 4.7., 6 y 7, del anexo técnico de la Resolución 666 de 2020) Establecer un sistema digital de verificación para el control en el momento de la notificación positiva, en el que cada servidor, pasante y contratista registren todas las personas y lugares visitados dentro y fuera de la operación, indicando: fecha, lugar, nombre de personas o número de personas con las que se ha tenido contacto, en los últimos 10 días y a partir del primer momento de notificación, cada día. (numerales 4.1 y 5.1. del anexo técnico de la Resolución 666 de 2020) Informar a los colaboradores por medios virtuales del retorno parcial a la entidad, comunicando fechas y medidas de prevención y mitigación para COVID-19. (numerales 3.1.2. y 3.1.3. del artículo 3 y numeral 5 del anexo técnico de la Resolución 666 de 2020) Hacer seguimiento al cumplimiento de las funciones de los supervisores de los contratistas de prestación de servicios y de apoyo a la gestión. (numeral 3.1.3. del artículo 3 y numeral 4.1.1. del anexo técnico de la Resolución 666 de 2020 y el literal a del punto 3 de la Circular Externa 100-009 de 2020 Ministerio de Salud y Protección Social) Atender las reclamaciones que se presenten relacionadas con los temas que se abordan en la presente resolución. (numeral 3.1.3. del artículo de la Resolución 666 de 2020) 2. A cargo de los jefes inmediatos y/o supervisores de contratos de prestación de servicios y apoyo a la gestión: Cumplir las metas y objetivos pactados para la dependencia en el acuerdo de gestión. (numeral 3.1.3. del artículo 3 y numeral 4.1.1. del anexo técnico de la Resolución 666 de 2020 y el literal a del punto 3 de la Circular Externa 100-009 de 2020 Ministerio de Salud y Protección Social) Hacer seguimiento a los compromisos concertados en la Evaluación del Desempeño Laboral y en los Acuerdos de Desempeño suscritos con los servidores. (numeral 3.1.3. del artículo 3 y numeral 4.1.1. del anexo técnico de la Resolución 666 de 2020 y el literal a del punto 3 de la Circular Externa 100-009 de 2020 Ministerio de Salud y Protección Social) Respetar la jornada laboral del servidor público, la cual de conformidad con lo señalado en la Resolución No. SSPD- 20105240046495 del 30 de noviembre de 2010, de lunes a viernes de 7:00 a.m. a 4:00 p.m., con una hora de almuerzo. En todo caso, se entenderá que el trabajo asignado a través de correo electrónico y del Sistema de Gestión Documental Orfeo, en horario diferente al establecido en Resolución No. SSPD- 20105240046495 del 30 de noviembre de 2010, se deberá atender en la jornada laboral establecida en dicha resolución. (numeral 3.1.4. del artículo 3 y numeral 4.1.3. del anexo técnico de la Resolución 666 de 2020) Cumplir las funciones asignadas como supervisor y en especial hacer seguimiento permanente al cumplimiento de las obligaciones y actividades pactadas con los contratistas de prestación de servicios y de apoyo a la gestión. (numeral 3.1.3. del artículo 3 y numeral 4.1.1. del anexo técnico de la Resolución 666 de 2020 y el literal a del punto 3 de la Circular Externa 100-009 de 2020 Ministerio de Salud y Protección Social) Las actividades exigidas al contratista deben ser las pactadas en sus contratos de prestación de servicios y de apoyo a la gestión y se deberá realizar el respectivo seguimiento para el pago. (numeral 3.1.3. del artículo 3 y numeral 4.1.1. del anexo técnico de la Resolución 666 de 2020 y el literal a del punto 3 de la Circular Externa 100-009 de 2020 Ministerio de Salud y Protección Social) Mantener contacto permanente con los servidores, contratistas y pasantes que estén bajo su dirección y control, con el fin de verificar su estado de salud. (numeral 3.2 del artículo 3 y numeral 7 del anexo técnico de la Resolución 666 de 2020) 3. A cargo de los servidores y contratistas de prestación de servicios y de apoyo a la gestión: Cumplir con los compromisos pactados en la Evaluación del Desempeño Laboral y en los Acuerdos de Desempeño, y las obligaciones y actividades pactadas en los respectivos contratos. (numeral 3.1.3. del artículo 3 y numeral 4.1.1. del anexo técnico de la Resolución 666 de 2020 y el literal a del punto 3 de la Circular Externa 100-009 de 2020 Ministerio de Salud y Protección Social) Los servidores y contratistas cuando asistan a la Superintendencia deberán registrarse al ingreso y salida, en el libro de control dispuesto en la recepción de la entidad. (numeral 3.2 del artículo 3 y numeral 4.1. del anexo técnico de la Resolución 666 de 2020) Los servidores públicos deberán informar al jefe inmediato, cualquier situación de ausencia que se presente durante la jornada laboral. (numeral 3.1.3. del artículo 3 y numeral 4.1.1. del anexo técnico de la Resolución 666 de 2020 y el literal a del punto 3 de la Circular Externa 100-009 de 2020 Ministerio de Salud y Protección Social) Cumplir las medidas adoptadas en la presente Resolución y en el protocolo de bioseguridad adoptado por el Ministerio de Salud y Protección Social, mediante la Resolución 666 del 24 de abril de 2020, y las demás disposiciones decretadas por el Gobierno Nacional. (numeral 3.2 del artículo 3 de la Resolución 666 de 2020) Acatar todas las medidas de seguridad y dar cumplimiento a lo dispuesto en el anexo técnico del protocolo de bioseguridad adoptado por el Ministerio de Salud y Protección Social. (numeral 3.2 del artículo 3 de la Resolución 666 de 2020) Diligenciar semanalmente la encuesta virtual de Monitoreo de Salud Covid-19. (numeral 3.2 del artículo 3 y numeral 5.1. del anexo técnico de la Resolución 666 de 2020) Informar a la EPS en caso de presentar síntomas de la enfermedad y al Grupo de Gestión del Talento Humano, para que se inicie el protocolo estipulado por el Ministerio de Salud y Protección Social. (numeral 3.2 del artículo 3 y numerales 4.1, 4.7., 6 y 7, del anexo técnico de la Resolución 666 de 2020) Cumplir el protocolo de lavado de manos con una periodicidad mínima de 3 horas en donde el contacto con el jabón debe durar mínimo 20 segundos, de acuerdo con los lineamientos de la OMS, y después de entrar en contacto con superficies que hayan podido ser contaminadas por otra persona (manijas, pasamanos, cerraduras, transporte), después de ir al baño, manipular dinero y antes y después de comer. (numeral 3.2 del artículo 3 y numeral 3 del anexo técnico de la Resolución 666 de 2020) Participar activamente en las actividades programadas y designadas por el jefe inmediato y/o supervisor del contrato. (numeral 3.1.3. del artículo 3 y numeral 4.1.1. del anexo técnico de la Resolución 666 de 2020 y el literal a del punto 3 de la Circular Externa 100-009 de 2020 Ministerio de Salud y Protección Social) Cuidar en debida forma los elementos de oficina que le hayan sido autorizados retirar de la Entidad. (numeral 3.1.3. del artículo 3 y numeral 4.1.1. del anexo técnico de la Resolución 666 de 2020 y el literal a del punto 3 de la Circular Externa 100-009 de 2020 Ministerio de Salud y Protección Social) | 1. A cargo de la Secretaría General, a través de la Dirección Administrativa, en coordinación con la Oficina de Informática, deberán: Garantizar de manera temporal y mientras se encuentre vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social por causa del Coronavirus COVID19, que por lo menos el 80% del total de los servidores públicos, contratistas y demás colaboradores de la Superservicios, realicen trabajo en casa, sin afectar la prestación de los servicios y el cumplimiento de las funciones públicas. (…)” (subrayas fuera del texto original) |
De acuerdo con lo anterior, la mayoría de responsabilidades del artículo 4º analizado, con excepción de la primera del punto 1, a cargo de la Secretaría General de la entidad, desarrollan la Resolución 666 de 2020 y son medidas de tipo sanitario que no superan el análisis de procedibilidad; por el contrario, la primer medida que se destaca, atañe a la modalidad de trabajo en casa pues de su propio contenido se evidencia que procura por la no afectación del servicio y el cumplimiento de las funciones públicas, al precisar el porcentaje de servidores3 que deben laborar desde sus casas, pues esta disposición sí encuentra su fundamento en el artículo 3º del Decreto Legislativo 491 de 2020 que habilitó esa modalidad de trabajo.
A su turno, el artículo 5 atañe a las “Responsabilidades durante el trabajo presencial”, disposición que también deviene del anexo técnico del protocolo general de bioseguridad, específicamente los numerales 3.1 (medidas generales), 3.1.1 (lavado de manos), 3.2 (distanciamiento físico), 3.3.1 (manejo de tapabocas), 3.6 (manejo de residuos), 4.1 (vigilancia de la salud de los trabajadores) y de las responsabilidades señaladas en el artículo 3° de la Resolución 666 de 2020.
El artículo 6 trata de “Medidas que deben tomar los servidores, pasantes y contratistas a su salida y regreso a casa.”, las que se acompasan con lo previsto en los numerales 4.5.1 y 4.5.2 del anexo de la Resolución 666 de 2020.
Por su parte, el artículo 7 guarda correspondencia con el numeral 3.3 del anexo técnico, en cuanto a los elementos de protección personal.
Así mismo, el artículo 8 es reflejo del contenido del numeral 4.1 del anexo técnico del protocolo general de bioseguridad, al señalar la Resolución N.° SSPD-20201000018855, el horario de trabajo durante la emergencia sanitaria, y
Los artículos 10 y 11, que se refieren, el primero, a la asignación de competencia en la oficina de control interno para el seguimiento de las medidas adoptadas y, el segundo, dispone la comunicación del acto administrativo y de la Resolución 666 de 2020 a todos los servidores y contratistas de la Superintendencia, aspectos todos ellos relacionados con la adopción y adaptación de la Resolución 666 de 2020.
De acuerdo con lo anterior, con excepción de la medida antes referida del artículo 4º que encuentra su fundamento en el Decreto Legislativo 491 de 2020 y los artículos 3 y 9 de la Resolución N.° SSPD-20201000018855 del 3 de junio de 2020, las demás disposiciones se refieren a la implementación del protocolo de bioseguridad en la Superintendencia, en aspectos como lavado de manos, distanciamiento social, uso de tapabocas, medidas de autocuidado, técnicas de uso y disposición de elementos de protección personal, uso de la aplicación CoronApp, entre otras, lo que constituye el cumplimiento de una de las obligaciones a cargo del “empleador o contratante” prevista en la Resolución 666 de 202
, medidas que fueron reiteradas en la Circular Externa 100-009 del 7 de mayo de 2020, proferida por el Ministerio de Salud y Protección Socia.
En este orden, debe señalarse que, el Decreto Legislativo 417 del 17 de marzo de 2020, declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional por el término de 30 días. En ejercicio de las facultades consagradas en ese decreto se expidió el Decreto Legislativo 539 del 13 de abril de 202, el que fue desarrollado con la Resolución 666 del 24 de abril de 2020, proferida por el Ministerio de Salud y Protección Social, que adoptó el protocolo de biosegurida
.
Por su parte, la Resolución N.° SSPD-20201000018855 del 3 de junio de 2020, emitida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios adoptó, con excepción del artículo 3, la responsabilidad que se especificó en el cuadro expuesto del artículo 4º y el artículo 9, medidas para implementar las directrices impartidas por el Ministerio de Salud y Protección Social, contenidas en la Resolución 666 de 2020. Por tanto, la Sala se anticipa a concluir que los artículos 1, 2, 4 parcialmente, 8, 10 y 11 de la Resolución N.° SSPD-20201000018855, no desarrollan el Decreto Legislativo 539 de 2020, sino que su fundamento jurídico lo constituye la Resolución 666 de 2020.
En efecto, debe precisarse que el verdadero alcance del mecanismo de control judicial denominado “control inmediato de legalidad”, es habilitar la revisión inmediata de la legalidad de los actos expedidos por las autoridades administrativas de los órdenes nacional, distrital, departamental y municipal, con fundamento en la declaratoria del estado de crisis correspondiente, como de los decretos consecuenciales dictados bajo su amparo, dirigidos a conjurar la crisis e impedir la extensión de los efectos en estados de anormalidad.
Así las cosas, atendiendo el sistema jerárquico de fuentes, el acto que da origen a la Resolución N.° SSPD-20201000018855 del 3 de junio de 2020 expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, esto es, la Resolución 666 de 2020, sí constituye el desarrollo del Decreto Legislativo 539 de 2020, y es con fundamento en esta última Resolución que la entidad adopta y adapta los protocolos de bioseguridad, lo que quiere decir, que la Resolución N.° SSPD-20201000018855 del 3 de junio de 2020, no es un acto que reglamente o desarrolle la norma habilitante proferida dentro del estado de excepción, lo que desdibuja la posibilidad de ejercer el control inmediato de legalidad de dicho acto en la medida en que no se satisface el requisito de procedibilidad establecido tanto en el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 como en el artículo 136 del CPACA. En este caso, el acto expedido por la Superintendencia no deviene del Decreto Legislativo 539 de 2020, y el parámetro para el estudio de legalidad de dicha decisión lo constituye el acto expedido por el Ministerio de Salud y Protección Social, a través de los medios ordinarios previstos en el CPACA.
De otra parte, no ocurre lo mismo con el artículo 3 de la Resolución N.° SSPD-20201000018855 del 3 de junio de 2020, emitida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el cual tiene su fundamento normativo, principalmente, en el Decreto Legislativo 491 de 202, en tanto determinó que mientras dure la emergencia sanitaria los servidores, pasantes y contratistas de la Corporación, continuaran con la modalidad de trabajo en casa, contenido normativo que coincide con el del decreto habilitante.
Asimismo, ocurre con la medida que se detalló en el cuadro anterior respecto del artículo 4º y que encuentra su fundamento en el Decreto Legislativo 491 de 2020, toda vez que fija el porcentaje de trabajadores que deben laborar desde sus casas, para asegurar la continuidad en la prestación del servicio y el desarrollo de las funciones de los servidores de la Superintendencia y el artículo 9º al disponer: i) suspender, mientras dure la emergencia sanitaria, las actividades y/o situaciones administrativas que impliquen participación masiva y presencial de los servidores públicos, contratistas y pasantes de la entidad, las cuales, en todo caso, se realizarán por medio de las tecnologías de la información y las comunicaciones y, ii) que las comisiones de servicios, al interior del país, se realizarán estrictamente por necesidades del servicio, comoquiera que el artículo 3º del Decreto Legislativo 491 de 2020 previó que “(…) por razones sanitarias, las autoridades podrán ordenar la suspensión del servicio presencial, total o parcialmente, privilegiando los servicios esenciales, el funcionamiento de la economía y el mantenimiento del aparato productivo empresarial”, lo cual permite mantener el distanciamiento necesario entre las personas.
Es de aclarar que la norma de excepción que habilitó el trabajo en casa y la continuidad en la prestación del servicio por parte de las autoridades, a través del uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones, fue el Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020, que se expidió con anterioridad a la fecha en la que se adoptó el protocolo general de bioseguridad, Resolución 666 del 24 de abril de 2020, acto que implementó medidas de control administrativo para las acciones que contribuyen a reducir la exposición al contagio, pero que son de tipo eminentemente sanitario.
En consecuencia, los artículos 3, 4 parcialmente y 9 del acto administrativo sub examine, fueron expedidos con fundamento en el Decreto Legislativo 491 de 2020, dictado durante el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica que rigió en el país, declarado a través del Decreto Legislativo 417 del 17 de marzo de 2020 y, especialmente, en desarrollo del artículo 3 del mencionado decreto habilitante, que estableció la posibilidad de prestación del servicio bajo la modalidad de trabajo en casa, razón por la cual, la Sala asumirá el estudio respecto de esas medidas, por ser las únicas que, en los términos de los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 del CPACA, superan el requisito de procedibilidad consistente en desarrollar un decreto legislativo. Igualmente se deberá estudiar el artículo 12 correspondiente a la vigencia del acto, por tener incidencia directa en la aplicación de los artículos 3, 4 y 9 de la Resolución N.° SSPD-20201000018855 del 3 de junio de 202–.
2.4. ESTUDIO DE LEGALIDAD DE LOS ARTÍCULOS 3°, LA PRIMERA MEDIDA DEL PUNTO 1 DEL ARTÍCULO 4, 9 y 12 DE LA RESOLUCIÓN SSPD-20201000018855 DEL 3 DE JUNIO DE 2020
De conformidad con lo expuesto, la Sala realizará el correspondiente estudio de legalidad de los referidos artículos, no sin antes advertir que los requisitos de validez del acto administrativo incluyen el examen de la competencia, así como los demás elementos formales y materiales, para que el control judicial se ajuste al estándar de integralidad que caracteriza a esta vía procesal.
En primer lugar, tenemos que la citada resolución cumple con los requisitos formales de todo acto administrativo, cuales son: número, fecha, la competencia expresa de las facultades que se ejercen, el contenido de las materias reguladas u objeto de la disposición, la parte resolutiva y la firma de quien lo suscrib.
2.4.1. COMPETENCIA PARA DICTAR EL ACTO
En lo que tiene que ver con el análisis de la competencia, se evidencia que la Resolución N.° SSPD-20201000018855 del 3 de junio de 2020 es un acto administrativo expedido por la Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios, quien es la representante legal de la Corporación y primera autoridad técnica y administrativa en el ramo del control, inspección y vigilancia de los servicios públicos domiciliarios, sus actividades complementarias e inherentes, según las previsiones del artículo 4º del Decreto 990 de 200
.
A su turno, el numeral 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 199, el numeral 63° del artículo y los numerales 33 y 34 del artículo 7
del Decreto 990 de 2002, señalan dentro de las funciones de la Superintendente “Organizar todos los servicios administrativos indispensables para el funcionamiento de la Superintendencia.”, por lo que claramente se advierte que la funcionaria, como primera autoridad, tenía la atribución de asegurar la prestación del servicio público mediante la modalidad del trabajo en casa, en desarrollo del Decreto Legislativo 491 de 2020, dictado por el Gobierno Nacional, por el cual se tomaron medidas para la protección de los servidores y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarada mediante el Decreto Legislativo 417 de 2020.
2.4.2. ANÁLISIS DE FONDO
El estudio de legalidad del acto, a través de este medio de control inmediato de legalidad, implica analizar si las facultades extraordinarias desarrolladas a través de éste se acompasan con los principios de i) conexidad, ii) proporcionalidad; y iii) no discriminación.
2.4.2.1 Juicio de conexidad
Para establecer si se cumple con el principio de conexidad, es necesario verificar si los artículos 3, 4 en cuanto a la medidas señalada ut supra y 9 de la Resolución N.° SSPD-20201000018855 del 3 de junio de 2020, guardan relación directa y específica con el estado de emergencia declarado y el decreto legislativo específico que se invoca para conjurar la crisi, o lo que es lo mismo, si las medidas adoptadas están directa y específicamente encaminadas a combatir las causas de la perturbación que dieron origen a la declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica, o se inscriben en el ámbito de los decretos legislativos dictados consecuencialmente para impedir la extensión de sus efectos.
Pues bien, debe destacarse que el Presidente de la República, por medio del Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de 30 días, a fin de adoptar las medidas necesarias para conjurar los efectos de la crisis generada por la propagación de la Covid-19, con fundamento, entre otras, en las siguientes razones:
“Que con el propósito de limitar las posibilidades de propagación del nuevo virus Covid 19 y de proteger la salud del público en general y de los servidores públicos que los atienden, se hace necesario expedir normas de orden legal que flexibilicen la obligación de atención personalizada al usuario y se permita incluso la suspensión de términos legales en las actuaciones administrativas y jurisdiccionales”.
A su turno, el Gobierno Nacional, bajo el amparo de la declaratoria de la emergencia económica, social y ecológica expidió el Decreto Legislativo 491 de 202 y, en el artículo 3, estableció que durante el término de la emergencia sanitaria, con el fin de evitar el contagio entre las personas y propiciar el distanciamiento social, las autoridades velarían por prestar los servicios a su cargo, mediante la modalidad de trabajo en casa, utilizando las tecnologías de la información y de las comunicaciones.
En el sub lite, la resolución objeto de control en los artículos 3, 4º en cuanto a las medidas identificadas y 9, adoptó las siguientes decisiones, que se analizarán para establecer su conexidad.
Artículo tercero:
“Trabajo en casa de los servidores públicos y Contratistas de prestación de servicios y de apoyo a la Gestión. Mantener y priorizar la modalidad de trabajo en casa, para todos los servidores públicos, contratistas y demás colaboradores que puedan desempeñar sus funciones u obligaciones contractuales desde su lugar de domicilio, haciendo uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones, mientras se encuentre vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social por causa del Coronavirus COVID-19; para lo cual por lo menos el 80% del total de los servidores públicos, contratistas y demás colaboradores de la Superservicios, deberán realizar trabajo en casa, sin afectar la prestación de los servicios y el cumplimiento de las funciones públicas.
Solo en caso excepcional y por estricta y justificada necesidad del servicio, se autoriza la presencia de los funcionarios o contratistas en las instalaciones donde funciona la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, esto es, en las dos sedes del Nivel Central, las Direcciones Territoriales, los Puntos de Atención - PAS y los Kioscos Digitales a nivel nacional, la cual en ningún caso debe superar máximo el 20% de sus servidores públicos, contratistas y demás colaboradores.
PARÁGRAFO: Las personas mayores de sesenta (60) años, mujeres en estado de embarazo, madres lactantes y/o personas que presenten morbilidades preexistentes identificadas como factores de riesgos para COVID-19, tales como diabetes, enfermedad cardiovascular -hipertensión arterial- HTA, accidente cerebrovascular - ACV, VIH, Cáncer, enfermedad pulmonar obstructiva crónica -EPOC, hagan uso de corticoides o inmunosupresores, sufran de mal nutrición (obesidad y desnutrición), cuidadores de personas mayores de 70 años, y/o que convivan con personas que presten servicios de salud expuestas al COVID-19, deben continuar prestando los servicios bajo la modalidad de trabajo en casa.”
Artículo cuarto, respecto de la siguiente medida:
| MEDIDAS DEL ARTÍCULO 4 DE LA RESOLUCIÓN N.° SSPD-20201000018855 QUE TIENEN SU FUNDAMENTO EN EL DECRETO LEGISLATIVO 491 DE 2020 QUE HABILITÓ LA MODALIDAD DE TRABAJO EN CASA |
| Responsabilidades durante el trabajo en casa. Para continuar con el cumplimiento de las funciones o de las actividades por parte de los servidores y contratistas de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios bajo la modalidad de trabajo en casa, se establecen las siguientes responsabilidades: 1. A cargo de la Secretaría General, a través de la Dirección Administrativa, en coordinación con la Oficina de Informática, deberán: Garantizar de manera temporal y mientras se encuentre vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social por causa del Coronavirus COVID19, que por lo menos el 80% del total de los servidores públicos, contratistas y demás colaboradores de la Superservicios, realicen trabajo en casa, sin afectar la prestación de los servicios y el cumplimiento de las funciones públicas. |
Artículo noveno:
“Suspensión de actividades y/o situaciones administrativas. Quedaran suspendidas temporalmente las siguientes actividades y/o situaciones administrativas:
Todas las actividades que impliquen participación masiva de servicios públicos (sic), contratistas pasantes de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios tales como: capacitaciones, talleres, celebraciones, eventos y reuniones personales grupales; las cuales, deberán realizarse, inclusive dentro de las instalaciones de la Entidad, a través de las plataformas y programas de tecnologías de la información y las telecomunicaciones – TIC.
Así mismo, las Comisiones de servicio al interior del País se realizarán estrictamente por necesidades del servicio.”
Como ha expuesto esta Sala, las medidas tomadas en los artículos relacionados con la prestación del servicio mediante la modalidad del trabajo en casa, son decisiones que tienen una clara relación de conexidad con el artículo 3 del Decreto Legislativo 491 de 202, que, precisamente, dispuso “Prestación de los servicios a cargo de las autoridades. Para evitar el contacto entre las personas, propiciar el distanciamiento social y hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, las autoridades a que se refiere el artículo 1 del presente Decreto velarán por prestar los servicios a su cargo mediante la modalidad de trabajo en casa, utilizando las tecnologías de la información y las comunicaciones”.
Sumado a lo anterior, esa estrecha relación con el Decreto Legislativo 491 de 2020, también se hace evidente si se tienen en cuenta las consideraciones expresadas en este último:
“Que así las cosas en el marco de la Emergencia Sanitaria por causa de la enfermedad por coronavirus COVID-19 el Gobierno nacional ha adoptado medidas de orden público que implican el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas habitantes de la República de Colombia, exceptuando de dicha medida, entre otros, a aquellos servidores públicos y contratistas cuyas actividades sean estrictamente necesarias para prevenir, mitigar y atender la emergencia sanitaria por causa del coronavirus y para garantizar el funcionamiento de los servicios indispensables del Estado.
(…)
Que de conformidad con lo anterior se hace necesario tomar medidas en materia de prestación de servicios a cargo de las entidades y organismos del Estado, con la finalidad de prevenir la propagación de la pandemia mediante el distanciamiento social, flexibilizando la prestación del servicio de forma presencial y estableciendo mecanismos de atención mediante la utilización de medios digitales y del uso y aprovechamiento de las tecnologías de la información y las comunicaciones, de manera que se evite el contacto entre los servidores públicos y los ciudadanos, sin que ello afecte la continuidad y efectividad del servicio.
(…)
Que acogiendo las recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo -OIT, se deben adoptar medidas para proteger el trabajo en el sector público, implementando mecanismos que promuevan e intensifiquen el trabajo en casa, así como adoptar medidas para que por razones de la emergencia no se terminen o suspendan las relaciones laborales o contractuales en el sector público”.
Así las cosas, con el fin de garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y de evitar el contacto entre las personas y propiciar el distanciamiento social, se favoreció el trabajo en casa mediante el Decreto Legislativo 491 de 2020, el que no cabe duda fue desarrollado por la Resolución N.° SSPD-20201000018855 del 3 de junio de 2020: i) al mantener la modalidad de trabajo en casa (parte inicial del artículo 3) y ii) establecer medidas en cuanto a las responsabilidades de la modalidad de trabajo en casa, en cuanto; a) el porcentaje de servidores y funcionarios que deben prestar su labor desde la casa (segunda parte del inciso primero e inciso segundo del artículo 3 y 1ª responsabilidad del artículo 4º a cargo de la Secretaría General de la entidad , b) precisar las morbilidades que llegaren a presentar los funcionarios y servidores de la entidad y por las cuales deben desarrollar sus labores desde la casa (parágrafo del artículo 3), c) disponer suspender, mientras dure la emergencia sanitaria, las actividades y/o situaciones administrativas que impliquen participación masiva y presencial de los servidores públicos, contratistas y pasantes de la entidad, las cuales, en todo caso, se realizarán pero utilizando las tecnologías de la información y las comunicaciones y, la medida adoptada en punto a las comisiones de servicios al interior del país, que se realizarán estrictamente por necesidades del servicio (artículo 9).
De igual manera, la Resolución N.° SSPD-20201000018855 del 3 de junio de 2020 encuentra conexidad material con el Decreto Legislativo 417 de 2020, pues la medida del trabajo en casa contribuye a la consecución de algunos fines de la declaratoria del estado de emergencia: mitigar y evitar la propagación de la Covid-19 y proteger la salud del público en general, para lo cual se requería adoptar medidas extraordinarias, particularmente mecanismos para evitar el contacto entre las personas y fomentar el distanciamiento social, las que resultan favorecidas con el trabajo en casa.
De lo expuesto, esta Sala considera que las medidas adoptadas guardan estrecha conexidad y consonancia con las causas que dieron origen al Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, declarado en el Decreto Legislativo 417 del 17 de marzo de 2020, comoquiera que al implementar el trabajo en casa y el porcentaje de trabajadores que deben atender a esa modalidad de trabajo, permiten que se dé el distanciamiento social, evitar el contacto entre personas y la continuidad en la prestación del servicio a cargo de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, con lo que se contribuye significativamente a la mitigación de la propagación de la Covid-19 y sus efectos, así como sigue los lineamientos del Decreto Legislativo 491 de 2020.
Artículo doce:
“Vigencia. La presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición y se mantendrá vigente hasta tanto no se disponga lo contrario”.
Como se indicó previamente, la Sala encuentra necesario ejercer el control inmediato de legalidad sobre esta disposición al tener una relación directa con el artículo tercero del acto objeto de control, dado que determina su aplicación temporal.
Así las cosas, el referido artículo indica que rige a partir de su “expedición”. No obstante, la medida debe atender las previsiones del artículo 65 del CPACA, que señala que los actos administrativos de carácter general no serán obligatorios mientras no hayan sido “publicados”, lo cual se verificó que aconteció el 4 de junio de 2020, en la página web de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliario. Asimismo, se advierte que el artículo analizado dispone que su vigencia será “hasta tanto no se disponga lo contrario”, razón por la cual para que la disposición guarde perfecta armonía con lo previsto en el artículo 3º del Decreto Legislativo 491 de 2020, debe entenderse que la medida que dispone el trabajo en casa será “hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social”. En consecuencia, se declarará la legalidad condicionada del artículo 12 de la referida resolución en cuanto a que la obligatoriedad de las medidas analizadas de la Resolución No. SSPD-20201000018855 del 3 de junio de 2020 es a partir de la publicación del acto y que su duración será hasta la vigencia de la emergencia sanitaria.
2.4.2.2 Juicio de proporcionalidad
El artículo 13 de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción prescribe que las medidas que se adopten en desarrollo de los estados de excepción deben ser proporcionales con la gravedad de los hechos que causaron la crisis. Así mismo, que la limitación en el ejercicio de los derechos y libertades sólo será admisible en el grado estrictamente necesario, para buscar el retorno a la normalidad.
Este principio ha sido ampliamente explicado por la Corte Constituciona, como una herramienta hermenéutica integrada por tres elementos que metodológicamente, permiten explicar si una medida resulta razonable y proporcionada a saber: la idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Así, la Corte Constitucional en la Sentencia C-520 de 21 de septiembre 2016 explicó que “…los dos primeros suponen un análisis de medios a fines, en el que se estudia (i) si un medio es potencialmente adecuado para satisfacer un fin legítimo perseguido por el órgano que adopta la medida, y (ii) si existen medios alternativos que eviten la restricción de un principio o la hagan menos intensa; el tercero, a su turno, se concentra en determinar si esa medida satisface tan ampliamente un principio constitucional que se justifica una restricción (menor) de otro principio o fin constitucional”.
En este sentido, el punto inicial del test consiste en verificar la idoneidad de la medida, esto es, si es adecuada para la obtención de uno de los fines legítimos del Estad. En punto de este elemento, se tiene que el fin perseguido por las medidas analizadas, no es otro que el de permitir la prestación del servicio mediante la modalidad de trabajo en casa, por lo que atienden un fin constitucionalmente válido, esto es, la protección de la vida (artículo 11 de la Constitución Política), la salud (artículo 49 Constitucional y Ley 1751 de 2015) y el trabajo (artículo 25 de la Constitución Política).
Ahora bien, identificado el fin, corresponde determinar si las medidas sanitarias adoptadas son necesarias para materializar ese objetivo. Al respecto, en tanto las medidas disponen sobre la prestación del servicio bajo la modalidad del trabajo en casa, no cabe duda, que son alternativas adecuadas y efectivas para materializar el objetivo, pues implica impartir directrices para la protección de la vida, de la salud y del trabajo, en la medida en la que el trabajo en casa permite el distanciamiento social, evita el contacto entre personas, todo lo que contribuye a mitigar y prevenir el contagio por la Covid-19.
Por último, en relación con la proporcionalidad en sentido estricto, esto es, que la efectividad del fin que se persigue se alcance en forma mayor a la afectación de los principios que sufren restricció, se tiene que se cumple plenamente, habida cuenta que se trata de las disposiciones menos lesivas de los derechos y libertades fundamentales de las personas y más efectivas para garantizar el derecho al trabajo, a la salud y a la vida, generando medidas de distanciamiento social, que garanticen la continuidad del servicio y, al mismo tiempo, permitan enfrentar la pandemia hasta tanto no se encuentre vacuna o tratamiento para frenarlo.
En otros términos, al ponderar si la restricción a los derechos fundamentales que genera la medida estudiada, resulta equivalente a los beneficios que reporta, es posible evidenciar que ésta se encuentra ajustada al ordenamiento superior al propender por una relación de costo (trabajo en casa) – beneficio social (protección de la vida, de la salud, del trabajo y evitar el contagio masivo de la población colombiana), que favorece su legalidad integra.
2.4.2.3. Juicio de no discriminación
Este último requisito material tiene fundamento en el artículo 14 de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción. Según dicha disposición, “las medidas adoptadas con ocasión de los Estados de Excepción no pueden entrañar discriminación alguna, fundada en razones de raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica”. Con este juicio se verifica que las medidas de carácter general adoptadas por la autoridad administrativa no impongan tratos diferenciados injustificados con base en otros criterios sospechosos señalados por la jurisprudencia constitucional, tales como el sexo o la orientación sexua.
La Sala encuentra que este mandato tiene asidero también en el derecho fundamental a la igualdad y en el principio de no discriminación, consagrados en el artículo 13 superior, en cuanto las autoridades al expedir los actos administrativos no pueden incurrir en tratos o distinciones injustificadas, aceptando medidas de protección especial a favor de personas pertenecientes a grupos vulnerables cuando sea preciso para garantizar la igualdad material.
En el asunto sub examine, no se vislumbra trato diferenciado alguno entre sus destinatarios que pueda configurar una discriminación, menos aún distinciones caprichosas o arbitrarias con base en criterios o categorías sospechosas que marginen, excluyan o segreguen a algún grupo poblacional, así como tampoco se encuentra que se haya dejado de adoptar algún tipo de acción afirmativa que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios haya pasado por alto, pues por el contrario, este artículo que se estudia prevé medidas que buscan garantizar la salud, la vida y el trabajo, al permitir la prestación del servicio mediante el trabajo en casa, de modo tal que se supera también este último juicio material.
2.4. CONCLUSIÓN
En primer lugar, toda vez que se demostró que los artículos 1, 2, 4 -en cuanto a las medidas que desarrollan la Resolución 666 de 2020-, 5 a 8, 10 y 11 de la Resolución No. SSPD-20201000018855 del 3 de junio de 2020, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, no desarrollan ningún decreto legislativo, como lo exigen los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 del CPACA, esta Sala concluye que hay lugar a declarar que el medio de control inmediato de legalidad resulta improcedente frente a esas disposicione–.
De otra parte, en lo que tiene que ver con los artículos 3, 4 -frente a la primera responsabilidad del punto 1, a cargo de la Secretaría General de la entidad señalada ut supra y que encuentra fundamento en el Decreto Legislativo 491 de 2020 - y el artículo 9, dado que se demostró que i) fueron expedidos por la autoridad con base en las competencias legales; ii) tienen perfecta armonía o conexidad con los Decretos Legislativos 417 y 491 de 2020, iii) resultan proporcionales; y, iv) no violan el principio de no discriminación, esta Sala concluye que hay lugar a declarar su legalidad.
Finalmente, respecto del artículo 12 (vigencia) se declarará la legalidad condicionada bajo el entendido de que la obligatoriedad de las medidas analizadas de la Resolución No. SSPD-20201000018855 del 3 de junio de 2020 es a partir de la publicación del acto y que su duración será hasta la vigencia de la emergencia sanitaria.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintiuno Especial de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
III. FALLA
PRIMERO. DECLARAR improcedente el medio de control inmediato de legalidad de los artículos 1, 2, 4 -en cuanto a las medidas que se señalaron en esta sentencia que son desarrollo de la Resolución 666 de 2020-, 5 a 8, 10 y 11 de la Resolución No. SSPD-20201000018855 del 3 de junio de 2020, proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por cuanto no desarrollan ningún decreto legislativo, como lo exigen los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 del CPACA.
SEGUNDO. DECLARAR que el artículo 3, el artículo 4 - frente a la primera responsabilidad del punto 1, a cargo de la Secretaría General de la entidad, señalada ut supra y que encuentra fundamento en Decreto Legislativo 491 de 2020 y el artículo 9º de la Resolución No. SSPD-20201000018855 del 3 de junio de 2020, proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se encuentran, ajustados a derecho, de acuerdo con las razones expuestas en esta providencia.
TERCERO: DECLARAR la legalidad condicionada del artículo 12, bajo el entendido que la obligatoriedad de las medidas analizadas de la Resolución No. SSPD-20201000018855 del 3 de junio de 2020 es a partir de la publicación del acto y que su duración será hasta la vigencia de la emergencia sanitaria, de acuerdo con las razones expuestas en esta sentencia.
CUARTO: En firme esta decisión archívese el expediente, previas las anotaciones en el Sistema de Información “SAMAI”.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
(Firmado electrónicamente
con salvamento de voto)
RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS
Presidente de la Sala
(Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)
LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN
(Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)
JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ
Esta providencia fue generada con firma electrónica, la que tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.
