Providencia del Consejo de Estado, Sección Primera, expediente 160 de 2019

 

 

Radicado: 11001 03 24 000 2014 00160 00

                                                   Demandante: Hugo Palacios Mejía

 

SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual se establece el otorgamiento de Subsidios al Consumo de Gas Licuado de Petróleo GLP distribuido por cilindros / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Negada al no advertirse sustentación o explicación de la razón normativa para acceder a ella

Respecto al cargo según el cual, con el pago del subsidio con posterioridad a la expedición de la factura de compra se promueve la corrupción, el Despacho encuentra que éste parte de una apreciación del demandante que, en todo caso, no sustenta de acuerdo con la exigencia de identificar la norma superior infringida, ni explica las razones por las cuales ello daría lugar a la corrupción, omisión ésta que hace imposible deducir la medida cautelar que nos ocupa. La exigencia de sustentar en forma expresa y concreta la referida solicitud se explica por su propia naturaleza, dado que constituye una excepción al principio de legalidad de los actos administrativos y al carácter ejecutorio de los mismos. Ha sido criterio reiterado de esta Corporación señalar que para la prosperidad de la suspensión provisional deben indicarse en forma precisa y concreta las disposiciones que se consideran manifiestamente infringidas por el acto acusado y expresar el concepto de su violación, sin que sea suficiente para el efecto solicitar simplemente el decreto de la medida como lo hace el actor respecto a este cargo, sin explicar cuál es la razón normativa para que se acceda a ello. [...] Con fundamento en lo anterior, y teniendo en consideración que el demandante no argumentó en este punto su solicitud, el Despacho negará el cargo.

SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual se establece el otorgamiento de Subsidios al Consumo de Gas Licuado de Petróleo GLP distribuido por cilindros / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Negada al no vislumbrarse, prima facie, vulneración del principio de reserva de ley

En referencia al cargo de violación del principio de reserva especial de ley, [...] De la lectura de las disposiciones constitucionales transcritas, el Despacho no evidencia, prima facie, que el acto acusado haya sido expedido vulnerando el principio de reserva de ley, dado que el artículo 368 Superior establece  que la Nación puede conceder subsidios con cargo a su respectivo presupuesto, con el fin de que las personas de menores ingresos logren pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas. Tal disposición es reiterada en el artículo 99 de la Ley 142 de 1994, circunstancia que conduce a señalar que, en este momento procesal, el Despacho no evidencia que el decreto acusado vulnere el principio de reserva de ley. En consecuencia, no prospera el cargo planteado.

SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual se establece el otorgamiento de Subsidios al Consumo de Gas Licuado de Petróleo GLP distribuido por cilindros / SUBSIDIOS AL GLP POR CILINDROS – No se otorgan a usuarios que cuentan con el servicio de gas combustible distribuido mediante redes de tubería / SUBSIDIOS AL COSTO DE PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE GAS COMBUSTIBLE PARA USO DOMICILIARIO DISTRIBUIDO POR RED DE TUBERÍAS – Aplicación / DERECHO A LA IGUALDAD – No se vulnera por cuanto con el acto acusado no se impone una discriminación sin justificación, máxime si los destinatarios por redes y por cilindro son distintos / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Negada al no advertirse violación con las normas que se invocan como vulneradas

Por otro lado, estimó que el acto acusado es violatorio del principio de igualdad, en concreto, identificó tal desconocimiento en el parágrafo 1 del artículo 2 del Decreto 2195 de 2013 [...] el demandante afirmó que la norma transcrita atenta contra el artículo 13 de la Constitución y los artículos 3, numeral 9, 89 y 99, numeral 7 de la Ley 142 de 1994 [...] Sobre este punto, resulta pertinente señalar que el Ministerio de Minas y Energía, al descorrer el traslado de la solicitud de suspensión provisional, afirmó que los usuarios del servicio de gas distribuido mediante tuberías también son beneficiarios de subsidios al consumo, de conformidad con la Ley 1117 de 2006 y el Decreto 1073 de 2015 [...] Teniendo en cuenta que existe un régimen normativo que regula el otorgamiento de subsidios al consumo de gas suministrado por redes físicas, en este estado el proceso, no parece que el decreto acusado vulnere el principio de igualdad de los usuarios que reciben el servicio por tubería, dado que para estos últimos la Ley 1117 de 2006 y el Decreto 1073 de 2015 establecieron igualmente el otorgamiento de subsidios. En este sentido, dado que en el esquema de distribución de GLP por pipeta, el servicio se paga antes del consumo, el otorgamiento de subsidios requiere de una estrategia diferente a la del descuento sobre el valor del servicio facturado, diferencia que, en principio, resulta razonable, ya que la distribución del GLP por cilindro se realiza mediante el sistema de prepago, mientras que el cobro del servicio de gas suministrado por redes físicas se hace en la factura que se genera con posterioridad al consumo. Ahora bien, es pertinente advertir que el derecho a la igualdad, como cualquier otro derecho, no es absoluto, de manera que en esta etapa no se observa que el trato otorgado en el acto que se cuestiona imponga una discriminación sin justificación, máxime si los destinatarios de una y otra distribución (por redes y por cilindro) son distintos, razón que conduce al Despacho a negar la solicitud de suspensión.

SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual se establece el otorgamiento de Subsidios al Consumo de Gas Licuado de Petróleo GLP distribuido por cilindros / DERECHO A LA LIBRE COMPETENCIA – No se vulnera porque se otorgue un subsidio a favor de los usuarios con menores ingresos que reciben el servicio mediante cilindros / LIBERTAD ECONÓMICA E INICIATIVA PRIVADA – No son absolutas, deben ajustarse a lo determinado en la ley y los reglamentos / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Negada al no advertirse violación con las normas que se invocan como vulneradas

En referencia al presunto establecimiento de una barrera a la libertad económica impuesta por el artículo 6 de la norma acusada, sostuvo el demandante que se vulneró el artículo 333 de la Constitución [...] Sobre este cargo, el Despacho no evidencia, en esta etapa, que el acto administrativo demandado vulnere la libertad de competencia por el hecho de que el Gobierno Nacional establezca un subsidio a favor de los usuarios con menores ingresos que reciben el servicio mediante cilindros, y con ello, supuestamente se retrase la extensión de los sistemas de distribución de gas por tuberías. Es pertinente recordar en este punto que los usuarios del servicio de gas distribuido por redes físicas, con menores ingresos, ya disponían de un régimen de subsidios previstos en la Ley 1117 de 2006 y en el Decreto 1073 de 2015, por lo que al parecer la norma acusada tuvo por objeto otorgar subsidios a un segmento del mercado que no los tenía y que también eran usuarios del servicio público domiciliario de gas, pero que pueden acceder al mismo en condiciones distintas, teniendo precisamente en cuenta que, por las condiciones del mercado no tendrían acceso a redes. Así mismo, en relación con la presunta vulneración del artículo 333 Superior, lo que encuentra el Despacho es que, si bien por mandato constitucional el Estado debe garantizar la libertad económica y la iniciativa privada, también es cierto que, en virtud de las mismas normas, tales libertades no son absolutas, sino que deben ajustarse a lo determinado en la Ley y los reglamentos; ello con el fin de garantizar, entre otras, que, en ámbitos como el del servicio público domiciliario de gas, se impida la competencia desleal y se promueva la racionalización del servicio, con el fin de atender a toda la población.

SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual se establece el otorgamiento de Subsidios al Consumo de Gas Licuado de Petróleo GLP distribuido por cilindros / PUBLICIDAD DE PROYECTOS DE REGULACIONES - Excepciones / EXCEPCIÓN AL DEBER DE PUBLICAR EN PÁGINA WEB LOS PROYECTOS DE RESOLUCIONES DE CARÁCTER GENERAL - Cuando la autoridad que se propone expedir el acto administrativo considere que con él pretende garantizar la seguridad en el suministro de un bien o servicio público esencial / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Negada porque el acto acusado estaba exceptuado del deber de informarlo a la Superintendencia de Industria y Comercio SIC

Por otro lado, el accionante afirmó que el acto acusado desconoció el debido proceso administrativo (artículo 29 de la Constitución Política), así como la obligación de consulta previa a la Superintendencia de Industria y Comercio (artículo 7 de la Ley 1340 de 2009). [...] Frente a este cargo, el Ministerio de Minas y Energía llamó la atención sobre las excepciones al procedimiento administrativo de consulta establecidas en el artículo 4 del Decreto 2987 de 2010 , compilado en el artículo 2.2.2.30.4 del Decreto 1074 del 26 de mayo de 2015, precisando que no se requerirá el informe cuando la autoridad que se propone expedir el acto administrativo considere que con él se pretende garantizar la seguridad en el suministro de un bien o servicio público esencial, sea o no domiciliario [...] De conformidad con las consideraciones precedentes, el Despacho advierte que, en principio, el acto acusado estaba exceptuado del deber de informarlo a la Superintendencia de Industria y Comercio, por lo que en esta etapa procesal no se advierte la aludida vulneración al debido proceso, lo que impone negar el cargo.

SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual se establece el otorgamiento de Subsidios al Consumo de Gas Licuado de Petróleo GLP distribuido por cilindros / SUBSIDIOS A LAS PERSONAS DE MENORES INGRESOS PARA EL PAGO DE LAS TARIFAS DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Reglas para su otorgamiento / SUBSIDIOS AL GLP POR CILINDROS – Otorgamiento / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Negada al no advertirse violación con las normas que se invocan como vulneradas

El demandante indicó que el otorgamiento de subsidios en dinero con posterioridad al momento de la compra del producto, tal como fue previsto en el artículo 6 del Decreto 2195, viola el artículo 99 de la Ley 142 de 1994 [...] En esta instancia de la actuación, el Despacho observa que la tesis del demandante tampoco está llamada a prosperar, teniendo en consideración que el artículo 62 de la Ley 1151 del 24 de julio de 2007  y la Resolución CREG 177 del 22 de diciembre de 2011 , establecieron el esquema de prestación del servicio público domiciliario de gas mediante pipetas, en el que se fijaron, entre otras cosas, las condiciones para poder identificar el estrato al que pertenece el usuario y el prestador del servicio público de gas. [...] Así las cosas, para el Despacho, en esta instancia procesal, no se evidencia la vulneración al numeral 3º del artículo 99 de la Ley 142 de 1994, dado que, si bien es cierto, la prestación del servicio público domiciliario de gas combustible a través de cilindros tiene unas particularidades que impiden otorgar el subsidio deduciéndolo del valor a pagar en la factura, no es menos cierto que el artículo 62 de la Ley 1151 de 2007 y la Resolución CREG 177 de 2011, establecen criterios que facilitan la identificación del prestador del servicio y del usuario. Igualmente, por la imposibilidad de identificar el valor a subsidiar en la factura, toda vez que éste lo otorga el Estado y no proviene de la compensación entre usuarios de los estratos 4, 5 y 6 a favor de los estratos 1 y 2, y eventualmente 3. Así mismo, dada la dificultad de establecer dicho valor al final del consumo periódico. Con fundamento en lo anterior, el Despacho evidencia que las normas referidas dan cuenta de un procedimiento especial en el que se identifican, entre otras cosas, el usuario, su estrato, la empresa prestadora y el cilindro, sin que se concluya prima facie, que dicho procedimiento vulnere el artículo 99 de la Ley 142 de 1994, razón por la que tampoco hay lugar a decretar la suspensión provisional solicitada por este cargo; máxime si se tiene en cuenta que es difícilmente determinable el valor de un subsidio para el consumidor por medio de pipetas cuando este lo fija el Estado de la compensación del consumo de los estratos 5 y 6 en beneficio de los estratos 1 y 2 (en algunas oportunidades 3), así como la precisión de la periodicidad del uso de dichos cilindros.

SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual se establece el otorgamiento de Subsidios al Consumo de Gas Licuado de Petróleo GLP distribuido por cilindros / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Negada al no advertirse violación con las normas que se invocan como vulneradas

Finalmente, el demandante manifestó que el artículo 5 del Decreto 2195 de 2013, según el cual el Ministerio de Minas y Energía determinará los beneficiarios del subsidio y el monto a subsidiar, se opone a las reglas previstas en el artículo 368 de la Constitución y a los artículos 86.2 y 99.7 de la Ley 142 de 1994 [...] De la lectura de la norma acusada se puede observar, en esta etapa de la actuación, que los argumentos que en este punto expone el actor parecerían no corresponder con lo señalado en el artículo 3 del Decreto acusado, en el que se dispuso: "Artículo 3. Monto máximo a subsidiar. El monto máximo a subsidiar por usuario será un porcentaje del costo del consumo básico o de subsistencia definido por la UPME que no podrá superar el 50% para el estrato 1 y el 40% para el estrato 2. [..]". Así entonces, lo que se advierte en este momento procesal, es que en el Decreto explícitamente se establece el subsidio al consumo de GLP distribuido mediante cilindros a favor de los consumidores pertenecientes a los estratos 1 y 2, de manera que no habría, prima facie, lugar a afirmar que pueden ser beneficiarios de los subsidios otras personas que no se encuentren en ese nivel socioeconómico. Como quiera que a partir de la confrontación entre el Decreto 2195 de 7 de octubre de 2013 y las normas en que se sustentan los cargos planteados por el actor no se advierte, en esta etapa procesal, una vulneración del ordenamiento jurídico superior, el Despacho concluye que no se reúnen los requisitos previstos en el artículo 231 del CPACA y, en consecuencia, se negará la medida cautelar solicitada.

NOTA DE RELATORÍA: Ver providencia Consejo de Estado, Sección Primera, de 21 de octubre de 2013, Radicación 11001-03-24-000-2012-00317-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 368 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 99 / LEY 1117 DE 2006 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 1073 DE 2015 – ARTÍCULO 2.2.2.1.4. / DECRETO 1074 DE 2015 – ARTÍCULO 2.2.2.30.4. / LEY 1151 DE 2007 – ARTÍCULO 62 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231

NORMA DEMANDADA: DECRETO 2195 DE 2013 (7 de octubre) GOBIERNO NACIONAL (No suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá D.C., doce (12) de agosto de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-24-000-2014-00160-00

Actor: HUGO PALACIOS MEJÍA

Demandado: NACIÓN – PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA

Referencia: No es procedente la suspensión provisional del Decreto que establece el otorgamiento de subsidios al consumo de GLP (Gas Licuado del Petróleo) distribuido por cilindros, si de la confrontación del acto demandado con las normas invocadas como vulneradas no es evidente su infracción.

Corresponde a este Despacho resolver la solicitud de suspensión provisional del Decreto número 2195 del 7 de octubre de 2013, "por el cual se establece el otorgamiento de Subsidios al Consumo de GLP distribuido por cilindros", expedido por el Gobierno Nacional - Presidente de la República, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Ministerio de Minas y Energía.  

La solicitud de suspensión provisional

En escrito separado de la demanda, el señor Hugo Palacios Mejía solicitó la suspensión provisional del citado decreto, en los siguientes términos[1]:

“PRIMERA. Que se ordene la suspensión provisional de los efectos del Decreto No. 2195 del 7 de octubre de 2013, expedido por la NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA, ´Por el cual se establece el otorgamiento de Subsidios al Consumo de GLP distribuido por cilindros´ hasta tanto quede ejecutoriada la sentencia respectiva.

PRIMERA SUBSIDIARIA. En subsidio, solicito la suspensión provisional de los efectos del Parágrafo 1 del artículo 2; y del artículo 6 del mismo Decreto 2195”.   

La norma cuya suspensión provisional se solicita dispone lo siguiente:

"MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA

DECRETO NÚMERO 2195

7 OCT 2013

Por el cual se establece el otorgamiento de Subsidios al Consumo de

GLP distribuido por cilindros

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA

En uso de sus facultades constitucionales, en especial la conferida por el numeral 11 del artículo 189 y,

CONSIDERANDO

Que el artículo 368 de la Constitución Política señala que la Nación, así como los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas podrán conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos, para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas.

Que el artículo 366 de la Constitución Política indica que "El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado.".

Que el artículo 99 de la Ley 142 de 1994, estableció las reglas para el otorgamiento de subsidios, las cuales deben entenderse aplicables bajo los preceptos constitucionales de justicia y equidad, a fin de que la población de escasos recursos pueda acceder a los servicios públicos domiciliarios.

Que el numeral 14.28 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, definió el servicio público domiciliario de gas combustible, como el conjunto de actividades ordenadas a la distribución de gas combustible, por tubería u otro medio, desde un sitio de acopio de grandes volúmenes hasta la instalación del consumidor final.

Que implementar el subsidio al consumo de GLP distribuido por cilindros busca mejorar la calidad de vida de los usuarios de menores ingresos.

Que con fundamento en lo anterior

DECRETA:

Artículo 1.- Para efectos de la interpretación y aplicación de este decreto se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

Consumo de subsistencia: Es aquel que se destina a satisfacer las necesidades básicas de los usuarios de menores ingresos. Para el servicio público domiciliario de gas combustible distribuido por cilindros, el consumo de subsistencia será el que de acuerdo con la ley, establezca el Ministerio de Minas y Energía, por intermedio de la Unidad de Planeación Minero Energética, UPME.

Comercializador Minorista de GLP en cilindros: Empresa de Servicios Públicos que realiza la actividad de comercialización minorista de GLP en los términos definidos en la regulación vigente de la CREG.

Distribuidor de GLP en cilindros: Es la empresa de servicios públicos domiciliarios que desarrolla la actividad de distribución de GLP en los términos definidos en la regulación vigente de la CREG.

Subsidio: Diferencia entre lo que se paga por un bien o servicio y el costo de éste, cuando tal costo es mayor al pago que se recibe.

SUI: Sistema Único de Información que administra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, conforme a lo establecido en la Ley 689 de 2001 y demás legislación y normatividad vigente.

Usuario beneficiario del subsidio: Es la persona natural, receptor directo del servicio, que consume y por tanto se beneficia con la prestación del servicio público domiciliario de GLP distribuido por cilindros, a quien también se denomina consumidor.

Artículo 2°.- Subsidios al GLP distribuido por cilindros.- El Ministerio de Minas y Energía podrá otorgar subsidios al consumo de GLP distribuido mediante cilindros a usuarios conforme con lo establecido en la Ley.

Parágrafo 1°. No se otorgarán subsidios por este concepto a los usuarios que cuentan con el servicio de gas combustible distribuido mediante redes de tubería.

Parágrafo 2°. Con el objetivo de diseñar e implementar el mecanismo idóneo para la entrega del subsidio al usuario, el Ministerio de Minas y Energía podrá realizar programas piloto en los cuales determinará el plazo de aplicación, la zona de influencia, el procedimiento de entrega y demás condiciones de los mismos.

Artículo 3°. Monto máximo a subsidiar. - El monto máximo a subsidiar por usuario será un porcentaje del costo del consumo básico o de subsistencia definido por la UPME que no podrá superar el 50% para el estrato 1 y el 40% para el estrato 2.

La asignación de estos subsidios quedará condicionada a la disponibilidad presupuestal existente.

Artículo 4°. - Información para la entrega del subsidio. - Para la entrega del subsidio a los usuarios, las empresas comercializadoras y/o distribuidoras de GLP deberán reportar al Ministerio de Minas y Energía, en los plazos y condiciones que este establezca, la información necesaria que permita la determinación y verificación de los beneficiarios del subsidio y el monto a subsidiar.

Parágrafo. - El Ministerio de Minas y Energía determinará el momento a partir del cual, la información deberá ser reportada al SUI.

Artículo 5°- Cálculo del subsidio. - El Ministerio de Minas y Energía, con base en la información reportada por las empresas comercializadoras y/o distribuidoras de GLP, determinará los beneficiarios del subsidio y el monto a subsidiar. En dicho proceso se realizarán las validaciones con otras fuentes de información que se consideren pertinentes, con el fin de garantizar, dentro de los principios de equidad y solidaridad, la efectividad de los recursos.

Artículo 6°- Entrega del subsidio. - Por efecto del carácter prepago del servicio de GLP distribuido mediante cilindros, el subsidio podrá ser entregado con posterioridad al momento de la compra del producto, mediante entidades financieras vigiladas por la Superintendencia Financiera. No obstante, el usuario recibirá un resumen de los consumos facturados y del monto del subsidio durante el período.

Parágrafo. - Una vez se establezca el procedimiento más conveniente para la entrega del subsidio, como resultado de la experiencia de los programas piloto que se adelanten, el Ministerio de Minas y Energía establecerá los plazos, cobertura, porcentajes y demás condiciones para asignar el subsidio.

Artículo 7°- Vigencia y derogatoria. - El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga el inciso 3 del numeral 1.4 del artículo 10 del Decreto 847 de 2001, así como las disposiciones que le sean contrarias."

El demandante sostuvo que el acto administrativo transcrito contradice los artículos 13, 150 numeral 23, 333, 365, 367 y 368 de la Constitución Política, así como los artículos 89 y 99 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 7o de la Ley 1340 de 2009.

Fundamentó la solicitud de suspensión en los siguientes argumentos:

Sostuvo que la norma acusada vulneró el principio de reserva de ley, desconociendo con ello, los artículos 150, numeral 23, 365 y 367 de la Constitución Política. Lo anterior, bajo el entendido que el régimen tarifario de los servicios públicos está regulado en la Ley 142 de 1994, sin que el Gobierno Nacional estuviera facultado para crear subsidios a través del decreto demandado.

Así mismo, afirmó que el Decreto 2195 de 2013 no se fundamenta en ninguna ley que prevea el otorgamiento de subsidios al consumo de GLP.

Indicó que el acto administrativo transgredió el principio de igualdad, en atención a que únicamente otorgó el subsidio a los clientes de las empresas que suministran GLP a través de cilindros (artículo 2º, parágrafo 1º, Decreto 2195 de 2013), y no a los de las empresas que distribuyen gas por medio de redes de tubería, estableciendo un trato discriminatorio injustificado y vulnerando con ello el artículo 13 de la Constitución y los artículos 3, numeral 9, 89 y 99 de la Ley 142 de 1994.

Consideró que el otorgamiento del subsidio a los usuarios del GLP a través de cilindros, excluye automáticamente y sin justificación, a los usuarios del servicio de gas prestado por medio de tuberías, privando a estos últimos de recibir el beneficio económico.   

Afirmó que se impuso una barrera a la libre competencia, al otorgar subsidios de forma discriminatoria solo a los clientes de las empresas que suministran GLP por medio de cilindros, desestimulando con ello la extensión de los sistemas de distribución de gas por tubería y desconociendo lo preceptuado en el artículo 333 de la Constitución Política. Al respecto, advirtió que los eventuales nuevos clientes preferirán adquirir el gas en pipetas, bajo el incentivo de recibir el subsidio en dinero.

Manifestó que el decreto se expidió de forma irregular, afectando el debido proceso administrativo, dado que, al tratarse de una norma que tiene efectos sobre la competencia en el mercado, debió elevarse la consulta obligatoria a la Superintendencia de Industria y Comercio, vulnerando con esta omisión el artículo 29 Superior y el artículo 7º de la Ley 1340 de 2009.

Indicó que se desconocieron las normas legales sobre la concesión de subsidios en dinero, en concreto, el artículo 99 de la Ley 142 de 1994. Esto, en consideración a que no está permitido otorgar dicho beneficio con posterioridad al momento de la compra del producto (artículo 6º del Decreto 2195 de 2013), dado que el mencionado artículo 99 de la Ley 142 establece que el mismo debe otorgarse como descuento en el valor de la factura.

Afirmó que, al no pagarse el subsidio al momento en que se genera la factura de compra y, por el contrario, reconocerlo tiempo después, constituye un incentivo a la corrupción.

Finalmente, sostuvo que, al otorgar al Ministerio de Minas y Energía la potestad para determinar los beneficiarios del subsidio y el monto a subsidiar, se desconoció el artículo 368 de la Constitución y los artículos 86.2 y 99.7 de la Ley 142 de 1994, en virtud de los cuales los subsidios únicamente deben beneficiar a personas de menores ingresos.

Igualmente, indicó que la norma acusada no limitó, tal como lo exige el numeral 99.7 de la Ley 142 de 1994, la posibilidad de otorgar subsidios a personas que no hagan parte de los estratos 1 y 2, ni se refirió a la existencia de un acto de la Comisión de Regulación que permita extenderlo a los usuarios de estrato 3.   

Traslado de la solicitud a las autoridades demandadas

Por medio de auto calendado el día 10 de octubre de 2018 el Despacho sustanciador corrió traslado de la solicitud de suspensión provisional a las demandadas[2].

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, mediante memorial radicado el día 18 de octubre de 2018[3], solicitó no decretar la medida cautelar y afirmó que el demandante no sustentó la solicitud suficientemente, no aportó pruebas, no señaló el perjuicio irremediable que se generaría de no decretarse la suspensión, ni demostró que resultara más gravoso para el orden jurídico dejar vigente el decreto que conceder su suspensión provisional.

Sostuvo que el Decreto demandado surgió con el objeto de garantizar que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas. Lo anterior en desarrollo de los principios de solidaridad y asistencialismo del Estado Social de Derecho.

Afirmó que la solicitud de suspensión busca satisfacer los intereses particulares de las empresas a las cuales no se les pagan los subsidios regulados en el acto acusado, en desmedro de las personas de bajos recursos económicos.

Por último, adujo que el demandante hace una lectura exegética de la norma demandada desconociendo que la misma debe interpretarse de forma sistemática con los principios constitucionales propios del Estado Social de Derecho.

Por su parte el Ministerio de Minas y Energía se opuso a la solicitud de suspensión provisional en los siguientes términos[4]:   

Manifestó que el demandante no acreditó la violación de las disposiciones superiores y que el acto demandado no vulnera ninguna norma constitucional ni representa un riesgo o amenaza que amerite el decreto de la medida cautelar.

 Advirtió que la suspensión de los efectos del decreto acusado tendría graves repercusiones entre los usuarios y las familias que viven en las zonas apartadas de los centros urbanos, a donde resulta difícil llevar infraestructura de gas natural o GLP por redes, por lo que destacó que la actividad de suministro de gas licuado del petróleo mediante pipetas, es de utilidad pública e interés social.

Adujo que el artículo 367 de la Constitución, que el demandante aduce desconocido, establece que la ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación y régimen tarifario. A su turno, el artículo 368 de la Constitución autoriza a la Nación y a las entidades territoriales para conceder subsidios a las personas de menores ingresos con el fin de que puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios y cubrir sus necesidades básicas; así mismo, el artículo 99 de la Ley 142 de 1994 autoriza el otorgamiento de dichos subsidios, lo que debe entenderse aplicable a los usuarios de GLP suministrado mediante cilindros.

Afirmó que no existe barrera a la competencia ni vulneración del derecho a la igualdad, por cuanto los usuarios de menores ingresos que acceden al gas distribuido por red física o tubería, también cuentan con un subsidio para pagar el servicio, tal como se previó en los Decretos 847 de 2001 y 201 de 2004, hoy Decreto 1073 de 2015, así como en la Ley 1117 de 2006.

Manifestó que la actividad de distribución de combustible, al ser un servicio público domiciliario, debe ser regulada por el ejecutivo, por lo que destacó que de conformidad con los artículos 1, 2, 4 y 14 de la Ley 142 de 1994, la distribución de gas combustible y sus actividades complementarias constituyen servicios públicos esenciales que el Estado debe intervenir. De igual forma, sostuvo que el otorgamiento de subsidios a los usuarios del GLP suministrado mediante cilindros no constituye un acto discriminatorio cuando el consumidor se encuentra en zonas sin acceso a las redes físicas o tuberías de gas, por cuanto, de no subsidiar este tipo de servicio público, esas personas tendrían que acudir a la leña y al carbón para cocinar y poder satisfacer sus necesidades energéticas básicas, lo que afectaría gravemente la salud de la población y el medio ambiente.

Indicó que no había lugar a solicitar el concepto previo de la Superintendencia de Industria y Comercio por cuanto el artículo 4º del Decreto 2897 de 2010, compilado en el artículo 2.2.2.30.4. del Decreto 1074 de 26 de mayo de 2015, estableció unas excepciones al procedimiento administrativo de consulta que debe surtirse ante dicha entidad, siendo una de ellas que el acto administrativo busque garantizar la seguridad en el suministro de un bien o servicio público esencial, sea o no domiciliario.

Afirmó que, de conformidad con el artículo 5º del Decreto acusado, el monto máximo a subsidiar por usuario será un porcentaje del costo del consumo básico o de subsistencia definido por la UPME que no podrá superar el 50% para el estrato 1 y el 40% para el estrato 2, por lo que concluyó que en este punto, la interpretación hecha por el demandante resultaba aislada, ya que era claro que el subsidio está destinado a los usuarios de menores recursos, tal como lo ordena el artículo 99 de la Ley 142 de 1994.

Adicionalmente, advirtió que la tarifa que debe pagar el usuario final del servicio de GLP por cilindro no está regulada por el artículo 99, numeral 3 de la Ley 142, norma que sí se aplica para la definición de la tarifa que deben pagar los usuarios del servicio de gas suministrado por redes físicas. Sostuvo que el trato diferente se explica en razón a que, cuando se trata del servicio de GLP suministrado mediante pipetas o cilindros, resulta difícil realizar la trazabilidad del usuario, por lo que en el artículo 62 de la Ley 1157 de 2007 y en la Resolución 177 de 2011 se implementó un esquema de prestación del servicio mediante cilindros marcados que facilita la identificación del estrato del usuario y hace posible la aplicación del subsidio.

Así, al momento de adquirir el servicio de gas, el comprador debe presentar la factura de energía eléctrica en donde conste el nombre del usuario y el estrato. Con los datos personales del comprador y el número de usuario impreso en el recibo de energía eléctrica, el vendedor expide la factura de venta en donde deja constancia de los datos del cilindro y el municipio de venta.

La empresa repartidora reporta dicha información al Ministerio de Minas y Energía y éste contrasta los valores reportados con el Sistema Único de Información, calcula el monto del subsidio por usuario y lo gira al Banco Agrario, entidad que entrega a los beneficiarios el valor del subsidio.

Finalmente, señaló que la solicitud de suspensión provisional no se sustenta en pruebas que permitan una valoración estricta del cargo por presunta discriminación a las empresas que prestan el servicio de gas mediante redes físicas, por lo que concluyó que resulta improcedente, innecesaria e inconveniente declarar la suspensión provisional.

El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, mediante escrito radicado el 22 de octubre del 2018[5], solicitó la interrupción del proceso invocando la causal prevista en el numeral 2º del artículo 159 del Código General del Proceso. Sobre el punto se advierte que, por un error involuntario, mediante constancia secretarial del 22 de octubre de 2018[6] se informó sobre la suspensión de términos en el proceso de la referencia; por lo que el Despacho, a través de auto del 12 de diciembre de 2018[7], declaró que no operó la interrupción del proceso.

Caso concreto

Esta Sección ha sostenido en cuanto a los requisitos para decretar la medida cautelar, lo siguiente:

"A voces del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, «cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud». Entonces, su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado. Dice así el citado artículo:

«Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.

En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4.  Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» (Negrillas fuera del texto).

Del texto normativo transcrito se desprenden, para la procedencia de la medida cautelar, los siguientes requisitos: i) que se invoque a petición de parte, ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados".

Teniendo en consideración que el demandante solicitó, de forma principal, la suspensión provisional de la totalidad del Decreto 2195 de 2013 y, subsidiariamente, la suspensión de los efectos del parágrafo 1º del artículo 2º y del artículo 6º de la precitada norma, el Despacho sintetizará los cargos propuestos contra el acto administrativo acusado de la siguiente manera: (i) el pago del subsidio con posterioridad a la expedición de la factura de compra lleva a que se incentive la corrupción; (ii) vulnera el principio de reserva especial de Ley previsto en los artículos 150, numeral 23, 365 y 367 de la Constitución Política, al crear un subsidio a los servicios públicos; (iii) trasgrede el principio de igualdad señalado en el artículo 13 de la Constitución, en consonancia con los artículos 3, numeral 9, 89 y 99 de la Ley 142 de 1994, toda vez que discrimina a los usuarios y las empresas prestadoras del servicio de GLP mediante redes de tuberías; (iv) desconoce el artículo 333 de la Constitución y crea una barrera económica en detrimento del derecho a la libre competencia; (v) vulnera el debido proceso administrativo (artículo 29 del Constitución Política) y el artículo 7º de la Ley 1340 de 2009 al no haber agotado el procedimiento de consulta obligatoria ante la Superintendencia de Industria y Comercio de forma previa a su expedición (vi) contraría el artículo 99 de la Ley 142 de 1994 al establecer la entrega de un subsidio en dinero con posterioridad a la expedición de la factura y (vii) viola el artículo 368 de la Constitución y los artículos 86.2 y 99.7 de la Ley 142 de 1994, pues asigna al Ministerio de Minas y Energía la potestad discrecional para determinar los beneficiarios del subsidio.

Así entonces, el Despacho procede a analizar los cargos propuestos:

1. Respecto al cargo según el cual, con el pago del subsidio con posterioridad a la expedición de la factura de compra se promueve la corrupción, el Despacho encuentra que éste parte de una apreciación del demandante que, en todo caso, no sustenta de acuerdo con la exigencia de identificar la norma superior infringida, ni explica las razones por las cuales ello daría lugar a la corrupción, omisión ésta que hace imposible deducir la medida cautelar que nos ocupa. La exigencia de sustentar en forma expresa y concreta la referida solicitud se explica por su propia naturaleza, dado que constituye una excepción al principio de legalidad de los actos administrativos y al carácter ejecutorio de los mismos.

Ha sido criterio reiterado de esta Corporación señalar que para la prosperidad de la suspensión provisional deben indicarse en forma precisa y concreta las disposiciones que se consideran manifiestamente infringidas por el acto acusado y expresar el concepto de su violación, sin que sea suficiente para el efecto solicitar simplemente el decreto de la medida como lo hace el actor respecto a este cargo, sin explicar cuál es la razón normativa para que se acceda a ello. Al respecto, resulta altamente útil traer a colación el análisis que hizo el Despacho en auto del 21 de octubre de 2013, expedido en el proceso número 11001 0324 000 2012 00317 00, en el cual se abordó el tema en un asunto semejante:

"En efecto, el requisito consistente en la sustentación de la medida cautelar no se encuentra en el artículo 231 del CPACA que trae a colación el recurrente, sino en el artículo 229 ejusdem cuyo contenido y alcance fueron explicados en el auto recurrido. Con todo, esta disposición advierte que las medidas cautelares, dentro de las que se encuentra la suspensión provisional, pueden ser decretadas a solicitud de parte debidamente sustentada, lo que equivale a decir que la solicitud debe ser suficientemente argumentada por quien la solicite.

Cosa distinta es que en la demanda se indiquen las normas violadas y el concepto de la violación, ya que esto comporta uno de los requisitos exigidos para este tipo de líbelos según lo dispone el artículo 162 numeral 4 del CPACA, requisito que no puede confundirse con el establecido en el comentado artículo 229.

En el mismo sentido, el alcance de la expresión "procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado" contenida en artículo 231 Ibíd, se encuentra dirigida a explicar que la solicitud de suspensión provisional puede ser presentada en el líbelo introductorio o en un escrito aparte, y no a que la sustentación de la medida cautelar quede suplida con el concepto de violación de las normas indicadas en la demanda, dado que, se reitera, se trata de dos requisitos distintos para fines procesales disimiles: uno, el que se refiere a fundamentar jurídicamente la pretensión de nulidad del acto, el otro, a explicar las razones por las cuales el acto debe ser suspendido provisionalmente.

Lo anterior no quiere decir que los argumentos para cada uno de los fines procesales mencionados puedan coincidir, es más, si lo deseado por la actora era que el concepto de violación expuesto en la demanda sirviera de fundamento de la solicitud de suspensión provisional así debió expresarlo, máxime si se tiene en cuenta que en el escrito de la demanda dedicó un capítulo aparte a la suspensión provisional dentro del cual inscribió un subtítulo denominado "FUNDAMENTO DE LA PETICIÓN DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL"[8], que fue al que se atuvo este Despacho para resolver la medida.

En otras palabras, la actora en su demanda dedicó un capitulo para sustentar la medida cautelar, a esa sustentación se remitieron la entidad demandada y el Despacho para descorrer el traslado y resolver la medida, sin embargo, ahora, viendo que esa sustentación en varios de sus apartes fue insuficiente, pretende que se tengan como tales los argumentos que utilizó para otros fines procesales.  

Finalmente sobre este punto, debe ponerse de relieve que la sustentación de la solicitud de suspensión provisional no constituye un exceso ritual, se trata de la observancia de una carga procesal en cabeza de la actora cuyo cumplimiento es el deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia[9] y a su vez la carga que exige la ley para que, entre otras, se garantice el derecho de defensa de la entidad que expidió el acto.

A propósito del derecho de defensa de la entidad demandada, no se puede perder de vista que la nueva codificación trajo consigo la obligación de correr traslado a la parte demandada de la solicitud de suspensión, en ese orden, la carga impuesta para que se sustente la medida también se encuentra dirigida a que la entidad que profirió el acto conozca a ciencia cierta las razones esgrimidas por el actor para poder ejercer eficientemente su derecho de defensa. En ese contexto, no puede tenerse como sustentación de la medida cautelar la sola afirmación de que el acto administrativo desconoce normas de rango superior.

Por todo lo dicho, el Despacho confirmará la decisión recurrida toda vez que se ha podido constar que en esos precisos aspectos la actora omitió realizar la fundamentación de la medida cautelar según lo dispuesto en el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011."  

Con fundamento en lo anterior, y teniendo en consideración que el demandante no argumentó en este punto su solicitud, el Despacho negará el cargo.

2. En referencia al cargo de violación del principio de reserva especial de ley, el demandante afirma que el decreto debe ser suspendido por cuanto desconoce los siguientes preceptos constitucionales:

"Articulo 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

[...]

23. Expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos".

"Articulo 365. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita".

"Articulo 368. La Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas podrán conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos, para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas".

De la lectura de las disposiciones constitucionales transcritas, el Despacho no evidencia, prima facie, que el acto acusado haya sido expedido vulnerando el principio de reserva de ley, dado que el artículo 368 Superior establece  que la Nación puede conceder subsidios con cargo a su respectivo presupuesto, con el fin de que las personas de menores ingresos logren pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas.

Tal disposición es reiterada en  el artículo 99 de la Ley 142 de 1994, circunstancia que conduce a señalar que, en este momento procesal, el Despacho no evidencia que el decreto acusado vulnere el principio de reserva de ley.

En consecuencia, no prospera el cargo planteado.

3. Por otro lado, estimó que el acto acusado es violatorio del principio de igualdad, en concreto, identificó tal desconocimiento en el parágrafo 1º del artículo 2º del Decreto 2195 de 2013, el cual dispone:

 "Artículo 2°. Subsidios al GLP distribuido por cilindros. El Ministerio de Minas y Energía podrá otorgar subsidios al consumo de GLP distribuido mediante cilindros a usuarios conforme con lo establecido en la Ley.

Parágrafo 1°. No se otorgarán subsidios por este concepto a los usuarios que cuentan con el servicio de gas combustible distribuido mediante redes de tubería.". (Subrayas del Despacho).

En este sentido, el demandante afirmó que la norma transcrita atenta contra el artículo 13 de la Constitución y los artículos 3, numeral 9, 89 y 99, numeral 7 de la Ley 142 de 1994, los cuales señalan:

Constitución Política:

"Articulo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan".

Ley 142 del 11 de julio de 1994[10]:

"Artículo 3. Instrumentos de la intervención estatal. Constituyen instrumentos para la intervención estatal en los servicios públicos todas las atribuciones y funciones asignadas a las entidades, autoridades y organismos de que trata esta Ley, especialmente las relativas a las siguientes materias:

[...]

3.9. Respecto del principio de neutralidad, a fin de asegurar que no exista ninguna práctica discriminatoria en la prestación de los servicios".

"Artículo 89. Aplicación de los criterios de solidaridad y redistribución de ingresos. Las comisiones de regulación exigirán gradualmente a todos quienes prestan servicios públicos que, al cobrar las tarifas que estén en vigencia al promulgarse esta Ley, distingan en las facturas entre el valor que corresponde al servicio y el factor que se aplica para dar subsidios a los usuarios de los estratos 1 y 2. Igualmente, definirán las condiciones para aplicarlos al estrato 3. [...]".

"Artículo 99. Forma de subsidiar. Las entidades señaladas en el artículo 368 de la Constitución Política podrán conceder subsidios en sus respectivos presupuestos de acuerdo a las siguientes reglas:  

[...]

99.7. Los subsidios sólo se otorgarán a los usuarios de inmuebles residenciales y a las zonas rurales de los estratos 1 y 2; las comisiones de regulación definirán las condiciones para otorgarlos al estrato 3".

Sobre este punto, resulta pertinente señalar que el Ministerio de Minas y Energía, al descorrer el traslado de la solicitud de suspensión provisional, afirmó que los usuarios del servicio de gas distribuido mediante tuberías también son beneficiarios de subsidios al consumo, de conformidad con la Ley 1117 de 2006 y el Decreto 1073 de 2015, normas que disponen lo siguiente:

Ley 1117 del 27 de diciembre de 2006[11].

"Artículo 3. Aplicación de subsidios. La aplicación de subsidios al costo de prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica y de gas combustible para uso domiciliario distribuido por red de tuberías de los usuarios pertenecientes a los estratos socioeconómicos 1 y 2 a partir del mes de enero de 2011 hasta diciembre de 2014, deberá hacerse de tal forma que el incremento tarifario a estos usuarios en relación con sus consumos básicos o de subsistencia corresponda en cada mes como máximo a la variación del Índice de Precios al Consumidor; sin embargo, en ningún caso el porcentaje del subsidio será superior al 60% del costo de la prestación del servicio para el estrato 1 y al 50% de este para el estrato 2.

[...]

Parágrafo. En los servicios públicos domiciliarios de energía y gas combustible por red de tuberías, se mantendrá en el régimen establecido en la Ley 142 de 1994 para la aplicación del subsidio del estrato 3.". (Subrayas del Despacho).

Decreto 1073 del 26 de mayo de 2015[12]:

"Artículo 2.2.2.1.4. Definiciones. Para la adecuada interpretación de las expresiones empleadas en este Decreto se tendrán en cuenta las definiciones de la Ley 142 de 1994, las de las normas expedidas por la CREG y el MME; y las que se presentan a continuación:

Red Física: Es el conjunto de redes o tuberías para gas combustible, que conforman el sistema de suministro del servicio público cualquiera que sea el diámetro de la tubería o ducto.

Para edificios de propiedad horizontal o condominios, la red física llega hasta el registro de corte general cuando lo hubiere.

No habrá lugar al pago de contribución de solidaridad ni al otorgamiento de subsidios, cuando el gas combustible se distribuya a través de cilindros o de tanques estacionarios.

(Decreto 847 de 2001, art. 1°)". (Subrayas del Despacho).

"Artículo 2.2.3.1.2. Definiciones. Para efectos de la interpretación y aplicación del presente Título, se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

Usuarios de menores ingresos. Son las personas naturales que se benefician de un servicio público y que pertenecen a los estratos 1 y 2; la Comisión de Regulación de Energía y Gas definirá las condiciones para que los usuarios del estrato 3, de las zonas urbanas y rurales sean considerados como usuarios de menores ingresos. Para ser beneficiario del subsidio es requisito que al usuario se le facture el respectivo servicio público de energía o gas combustible distribuido por red física.

(Decreto 847 de 2001, art. 1º)". (Subrayas del Despacho).

Teniendo en cuenta que existe un régimen normativo que regula el otorgamiento de subsidios al consumo de gas suministrado por redes físicas, en este estado el proceso, no parece que el decreto acusado vulnere el principio de igualdad de los usuarios que reciben el servicio por tubería, dado que para estos últimos la Ley 1117 de 2006 y  el Decreto 1073 de 2015 establecieron igualmente el otorgamiento de subsidios.

En este sentido, dado que en el esquema de distribución de GLP por pipeta, el servicio se paga antes del consumo, el otorgamiento de subsidios requiere de una estrategia diferente a la del descuento sobre el valor del servicio facturado, diferencia que, en principio, resulta razonable, ya que la distribución del GLP por cilindro se realiza mediante el sistema de prepago, mientras que el cobro del servicio de gas suministrado por redes físicas se hace en la factura que se genera con posterioridad al consumo.

Ahora bien, es pertinente advertir que el derecho a la igualdad, como cualquier otro derecho, no es absoluto, de manera que en esta etapa no se observa que el trato otorgado en el acto que se cuestiona imponga una discriminación sin justificación, máxime si los destinatarios de una y otra distribución (por redes y por cilindro) son distintos, razón que conduce al Despacho a negar la solicitud de suspensión.

4. En referencia al presunto establecimiento de una barrera a la libertad económica impuesta por el artículo 6º de la norma acusada, sostuvo el demandante que se vulneró el artículo 333 de la Constitución, el cual dispone:

"Articulo 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.

La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.

La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.

El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.

La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación".

Sobre este cargo, el Despacho no evidencia, en esta etapa, que el acto administrativo demandado vulnere la libertad de competencia por el hecho de que el Gobierno Nacional establezca un subsidio a favor de los usuarios con menores ingresos que reciben el servicio mediante cilindros, y con ello, supuestamente se retrase la extensión de los sistemas de distribución de gas por tuberías.

Es pertinente recordar en este punto que los usuarios del servicio de gas distribuido por redes físicas, con menores ingresos, ya disponían de un régimen de subsidios previstos en la Ley 1117 de 2006 y en el Decreto 1073 de 2015, por lo que al parecer la norma acusada tuvo por objeto otorgar subsidios a un segmento del mercado que no los tenía y que también eran usuarios del servicio público domiciliario de gas, pero que pueden acceder al mismo en condiciones distintas, teniendo precisamente en cuenta que, por las condiciones del mercado no tendrían acceso a redes.

Así mismo, en relación con la presunta vulneración del artículo 333 Superior, lo que encuentra el Despacho es que, si bien por mandato constitucional el Estado debe garantizar la libertad económica y la iniciativa privada, también es cierto que, en virtud de las mismas normas, tales libertades no son absolutas, sino que deben ajustarse a lo determinado en la Ley y los reglamentos; ello con el fin de garantizar, entre otras, que, en ámbitos como el del servicio público domiciliario de gas, se impida la competencia desleal y se promueva la racionalización del servicio, con el fin de atender a toda la población.

5. Por otro lado, el accionante afirmó que el acto acusado desconoció el debido proceso administrativo (artículo 29 de la Constitución Política), así como la obligación de consulta previa a la Superintendencia de Industria y Comercio (artículo 7 de la Ley 1340 de 2009). Fundamentó el cargo en que la norma acusada estableció medidas que pueden limitar el número o la variedad de competidores en el mercado, por lo que en su criterio era necesaria la consulta a la Superintendencia. Al respecto, las disposiciones que estimó vulneradas rezan:

Constitución Política:

"Articulo 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso".

Ley 1340 del 24 de julio de 2009[13]:

"Artículo 7. Abogacía de la competencia. Además de las disposiciones consagradas en el artículo 2o del Decreto 2153 de 1992, la Superintendencia de Industria y Comercio podrá rendir concepto previo sobre los proyectos de regulación estatal que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados. Para estos efectos las autoridades de regulación informarán a la Superintendencia de Industria y Comercio de los actos administrativos que se pretendan expedir. El concepto emitido por la Superintendencia de Industria y Comercio en este sentido no será vinculante. Sin embargo, si la autoridad respectiva se apartara de dicho concepto, la misma deberá manifestar de manera expresa dentro de las consideraciones de la decisión los motivos por los cuales se aparta.

Frente a este cargo, el Ministerio de Minas y Energía llamó la atención sobre las excepciones al procedimiento administrativo de consulta establecidas en el artículo 4º del Decreto 2987 de 2010[14], compilado en el artículo 2.2.2.30.4 del Decreto 1074 del 26 de mayo de 2015, precisando que no se requerirá el informe cuando la autoridad que se propone expedir el acto administrativo considere que con él se pretende garantizar la seguridad en el suministro de un bien o servicio público esencial, sea o no domiciliario, la norma dispuso lo siguiente:  

"Artículo    2.2.2.30.4. Excepciones al deber de informar. No se requerirá informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre un proyecto de regulación cuando la autoridad que se propone expedirlo considere que se presenta cualquiera de las siguientes condiciones:

 

1. Cuando el acto tenga origen en hechos imprevisibles y/o irresistibles a partir de los cuales resulte necesario adoptar una medida transitoria con el fin de:

 

1.1. Preservar la estabilidad de la economía o de un sector, o

 

1.2. Garantizar la seguridad en el suministro de un bien o servicio público esencial, sea o no domiciliario.

 

2. Cuando el acto busque simplemente ampliar plazos, aclarar las condiciones en que son exigibles conductas previamente impuestas o corregir errores aritméticos o tipográficos.

 

3. Cuando se trate de un acto de carácter particular y concreto que tenga por finalidad resolver un conflicto entre empresas.

 

4. Cuando resulte necesario cumplir una orden judicial o una norma legal o reglamentaría de vigencia inmediata, si tal cumplimiento no es posible sin la expedición del acto.

 

5. Cuando el acto establezca un área de servicio exclusivo según los artículos 40 y 174 de la Ley 142 de 1994.

 

Parágrafo.. En cualquiera de los anteriores eventos la autoridad de regulación deberá dejar constancia expresa en el acto administrativo de la razón o razones que sustentan la excepción que invoca para abstenerse de informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre el proyecto". (Subrayas del Despacho).

De conformidad con las consideraciones precedentes, el Despacho advierte que, en principio, el acto acusado estaba exceptuado del deber de informarlo a la Superintendencia de Industria y Comercio, por lo que en esta etapa procesal no se advierte la aludida vulneración al debido proceso, lo que impone negar el cargo.

6. El demandante indicó que el otorgamiento de subsidios en dinero con posterioridad al momento de la compra del producto, tal como fue previsto en el artículo 6º del Decreto 2195, viola el artículo 99 de la Ley 142 de 1994, el cual dispone:

"Artículo 99. Forma de subsidiar. Las entidades señaladas en el artículo 368 de la Constitución Política podrán conceder subsidios en sus respectivos presupuestos de acuerdo a las siguientes reglas:  

99.1. Deben indicar específicamente el tipo de servicio subsidiado. 

 

99.2. Se señalará la entidad prestadora que repartirá el subsidio.  

99.3. El reparto debe hacerse entre los usuarios como un descuento en el valor de la factura que éste debe cancelar, conforme a lo dispuesto en esta Ley y en las Ordenanzas y Acuerdos según el caso.  

99.4. El Presidente y los gobernadores podrán suspender a los alcaldes cuando sean negligentes en la aplicación de las normas relativas al pago de los subsidios; o cuando las infrinjan de cualquier otra manera.  

99.5. Los subsidios no excederán, en ningún caso, del valor de los consumos básicos o de subsistencia. Los alcaldes y los concejales tomarán las medidas que a cada uno correspondan para crear en el presupuesto municipal, y ejecutar, apropiaciones para subsidiar los consumos básicos de acueducto [y saneamiento básico] de los usuarios de menores recursos y extender la cobertura y mejorar la calidad de los servicios de agua potable y saneamiento básico, dando prioridad a esas apropiaciones, dentro de las posibilidades del municipio, sobre otros gastos que no sean indispensables para el funcionamiento de éste. La infracción de este deber dará lugar a sanción disciplinaria.

  

99.6. La parte de la tarifa que refleje los costos de administración, operación y mantenimiento a que dé lugar el suministro será cubierta siempre por el usuario; la que tenga el propósito de recuperar el valor de las inversiones hechas para prestar el servicio podrá ser cubierta por los subsidios, y siempre que no lo sean, la empresa de servicios públicos podrá tomar todas las medidas necesarias para que los usuarios las cubran. En ningún caso el subsidio será superior al 15% del costo medio del suministro para el estrato 3, al 40% del costo medio del suministro para el estrato 2, ni superior al 50% de éste para el estrato 1.  

99.7. Los subsidios sólo se otorgarán a los usuarios de inmuebles residenciales y a las zonas rurales de los estratos 1 y 2; las comisiones de regulación definirán las condiciones para otorgarlos al estrato 3.  

99.8. Cuando los Concejos creen los fondos de solidaridad para subsidios y redistribución de ingresos y autoricen el pago de subsidios a través de las empresas pero con desembolsos de los recursos que manejen las tesorerías municipales, la transferencia de recursos se hará en un plazo de 30 días, contados desde la misma fecha en que se expida la factura a cargo del municipio. Para asegurar la transferencia, las empresas firmarán contratos con el municipio.  

99.9. Los subsidios que otorguen la Nación y los departamentos se asignarán, preferentemente, a los usuarios que residan en aquellos municipios que tengan menor capacidad para otorgar subsidios con sus propios ingresos. En consecuencia y con el fin de cumplir cabalmente con los principios de solidaridad y redistribución no existirá exoneración en el pago de los servicios de que trata esta Ley para ninguna persona natural o jurídica.  

99.10. Los subsidios del sector eléctrico para las zonas no interconectadas se otorgarán a los usuarios en las condiciones y porcentajes que defina el Ministerio de Minas y Energía, considerando la capacidad de pago de los usuarios en estas zonas.

Los subsidios mencionados en este artículo no podrán ser girados a los prestadores del servicio que no hayan reportado oportunamente la información solicitada a través del Sistema Único de Información, SUI.

Parágrafo1o. La tarifa del servicio público de electricidad para los distritos de riego construidos o administrados por el Incora y que sean menores a 50 hectáreas, se considerarán incorporados al estrato 1 para efecto de los subsidios a que haya lugar". (Subrayas del Despacho).

En esta instancia de la actuación, el Despacho observa que la tesis del demandante tampoco está llamada a prosperar, teniendo en consideración que el artículo 62 de la Ley 1151 del 24 de julio de 2007[15] y la Resolución CREG 177 del 22 de diciembre de 2011[16], establecieron el esquema de prestación del servicio público domiciliario de gas mediante pipetas, en el que se fijaron, entre otras cosas, las condiciones para poder identificar el estrato al que pertenece el usuario y el prestador del servicio público de gas. Al respecto, el artículo 62 de la Ley 1151 de 2007 dispone:     

"Artículo 62. Servicio domiciliario de gas licuado. Dentro del término de dieciocho (18) meses siguientes a la expedición de esta ley, la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, adoptará los cambios necesarios en la regulación para que la remuneración asociada a la reposición y el mantenimiento de los cilindros de gas licuados de petróleo y de los tanques estacionarios utilizados para el servicio público domiciliario sea incorporado en la tarifa, introduciendo además un esquema de responsabilidad de marca en cilindros de propiedad de los distribuidores que haga posible identificar el prestador del servicio público de Gas Licuado de Petróleo que deberá responder por la calidad y seguridad del combustible distribuido.

El margen de seguridad de que trata el artículo 23 de la Ley 689 de 2001 se eliminará a partir del 31 de diciembre de 2010. A partir de la entrada en vigencia de la regulación prevista en el inciso anterior, el margen de seguridad de que trata el artículo 23 de la Ley 689 de 2001 se destinará a la financiación de las actividades necesarias para la implementación del cambio de esquema, con sujeción a la reglamentación que para el efecto expida la CREG. Y su monto se integrará al margen de distribución del servicio domiciliario del gas licuado de petróleo".

Por su parte, la Resolución CREG 177 de 2011, dispuso en los artículos 2 y 3 lo siguiente:

"Artículo 2°. El artículo 4° de la Resolución CREG 023 de 2008, modificado por el artículo 2° de la Resolución CREG 165 de 2008, quedará así: 

  

"Artículo 4°. Requisitos para la operación de los distribuidores. A efectos de desarrollar la actividad de distribución para la prestación del Servicio Público Domiciliario de GLP, los distribuidores deberán cumplir los siguientes requisitos: 

  

1. Organizarse en empresas de servicios públicos domiciliarios de conformidad con lo establecido en Ley 142 de 1994. Además deben estar debidamente registradas ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y haber informado del inicio de sus actividades a la Comisión de Regulación de Energía y Gas en la forma determinada por esta Comisión. 

  

2. Operar las Plantas de Envasado a través de las cuales se surte a sí mismo de cilindros envasados para la Comercialización Minorista a usuario final, o surte a Comercializadores Minoristas con los cuales tiene un Contrato de suministro de GLP envasado en los términos del Artículo 14 de esta Resolución. También a través de estas plantas llena las cisternas con las cuales abastece Tanques Estacionarios ubicados en los domicilios de usuarios finales. 

  

3. Contar con las Certificaciones de Conformidad y/o Calidad exigidas en el Reglamento Técnico vigente del Ministerio de Minas y Energía, para cada planta envasadora que opere y para cada uno de los procesos asociados. 

  

4. Mantener pólizas de Responsabilidad Civil Extracontractual, expedidas por compañías de seguros establecidas legalmente en el país, que cubran los daños a terceros en sus bienes y personas originados por sus actividades. Estas pólizas deberán mantenerse vigentes y cubrir cada planta envasadora que tenga el distribuidor como mínimo en un monto de 600 S.M.L.M.V (salarios mínimos legales mensuales vigentes). En todo caso su cubrimiento real debe responder a la evaluación real del riesgo por parte de la empresa. Cuando se trate de Puntos de Venta, estos deben estar específicamente cubiertos por la Póliza de Responsabilidad Civil del establecimiento comercial en la cual está instalado. 

  

5. Mantener contratos escritos con los comercializadores mayoristas para adquirir de estos el producto a granel que requieran en los Términos establecidos en el Reglamento de Comercialización Mayorista que expida la CREG en resolución aparte y previendo en los mismos cláusulas de ajuste regulatorio. 

  

6. Contar con una flota de vehículos suficiente para atender su actividad como distribuidor, que cuente con los certificados de aprobación técnica del vehículo para transporte de GLP expedido por personal idóneo acreditado por la Superintendencia de Industria y Comercio y cumpla con todos los requisitos exigidos en el Reglamento Técnico vigente del Ministerio de Transporte aplicable al transporte de Mercancías Peligrosas, incluyendo las pólizas de Responsabilidad Civil Extracontractual, que allí se especifican. 

  

7. Ser propietario de los cilindros que envasa, los cuales deberán estar certificados y marcados de acuerdo con lo establecido en el artículo 10 de esta resolución, reportados de acuerdo con el artículo 11 de esta resolución y registrados de acuerdo con lo indicado en el numeral 8 del artículo 6° de esta resolución, modificado por el artículo 4° de la Resolución CREG 165 de 2008. Tanto los cilindros como los tanques estacionarios a través de los cuales se prestará el servicio público, deben estar en condiciones de operación que garanticen plenamente la seguridad de los usuarios, del personal que lo maniobra y de toda la comunidad en general, en cumplimiento de lo establecido en el correspondiente Reglamento Técnico vigente del Ministerio de Minas y Energía. 

  

8. Establecer una oficina de peticiones, quejas y recursos, la cual tiene la obligación de recibir, atender, tramitar y responder las peticiones, quejas y recursos verbales o escritos que presenten los usuarios, en relación con la calidad y seguridad de los cilindros que haya envasado. Estas oficinas llevarán una relación detallada de las peticiones y recursos presentados y del trámite y las respuestas que dieron. Cuando la actividad de Comercialización Minorista se haga de manera integrada con la actividad de Distribución, esta oficina podrá corresponder con la exigida a los Comercializadores Minoristas. 

  

9. Tener una línea de atención de emergencias las 24 horas del día, dotada de líneas telefónicas atendidas por personal calificado para instruir al usuario sobre las medidas que debe adoptar en caso de emergencia y para ejecutar las acciones de atención inmediata a que haya lugar. 

  

Parágrafo 1°. Los distribuidores de GLP constituidos como tales a la fecha de expedición de la Resolución CREG 023 de 2008 y que a la misma fecha únicamente estén prestando el servicio a usuarios a través de tanques estacionarios, como debe constar en los reportes de ventas informados al SUI, podrán constituirse como distribuidores a la luz de lo dispuesto en la mencionada resolución sin la obligación de cumplir los requisitos establecidos en los numerales 2, 3 y 7 de este artículo y sin perjuicio de las demás obligaciones y responsabilidades que le establece este Reglamento de Distribución. Si estos distribuidores deciden prestar el servicio en cilindros deberán dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos anteriormente mencionados. 

  

Parágrafo 2°. Los distribuidores de GLP de los que trata el parágrafo anterior deben operar las instalaciones de almacenamiento de GLP utilizadas cuando requiera hacer trasiego a las cisternas con las cuales abastece Tanques Estacionarios ubicados en los domicilios de usuarios finales. Cada una de estas instalaciones debe contar con las Certificaciones de Conformidad exigidas en el Reglamento Técnico del Ministerio de Minas y Energía o las condiciones que allí se especifiquen mientras se obtienen las certificaciones correspondientes y estar cubiertas por pólizas de responsabilidad como las que trata el numeral 4 de este artículo. 

  

Parágrafo 3°. Los distribuidores de GLP que a la fecha de expedición de la Resolución CREG 023 de 2008 viniesen envasando cilindros para otro u otros distribuidores podrán seguir haciéndolo, siempre que cada uno de ellos de cumplimiento a los requisitos y obligaciones que le asigna la Resolución CREG 023 de 2008 y que previamente a esa fecha hubiesen informado de tal situación a la SSPD. Para el efecto deberán mantener vigente, y debidamente presentado ante la SSPD, un contrato en el cual se determine plenamente la responsabilidad de cada uno de los distribuidores involucrados en la operación de la planta. De todas formas cada Distribuidor será el responsable único por los cilindros que llevan su marca. 

  

Parágrafo 4°. Los distribuidores a quienes les aplique el anterior parágrafo, deberán hacer expresa su intención de acogerse al mismo mediante comunicación escrita enviada a la CREG y a la SSPD. La SSPD corroborará las condiciones previas para aceptar o no este envasado. 

  

Parágrafo 5°. Los distribuidores de GLP por redes deberán cumplir con los requisitos establecidos en los numerales 1, 5 y 6 de este artículo. 

  

Parágrafo 6°. Los requisitos indicados en los numerales 1, 2, 3 y 7 de este artículo son imprescindibles para que el Distribuidor pueda participar en la Oferta Pública de Cantidades o para celebrar un contrato de suministro con un Comercializador Mayorista, en los términos establecidos en la Resolución CREG 053 de 2011, sin perjuicio de las acciones que pueda tomar la SSPD por el incumplimiento de los demás requisitos que se enuncian en este artículo. 

  

Parágrafo 7°. A efectos de que los Comercializadores Mayoristas puedan verificar el cumplimiento de los requisitos indicados en el parágrafo 7° de esta artículo, tal y como lo indica el literal b) del artículo 5° de la Resolución CREG 053 de 2011, o aquella que la modifique o sustituya, el SUI mantendrá un listado público de los Distribuidores habilitados para comprar producto por haber cumplido los requisitos indicados. Para el efecto, los Distribuidores deberán reportar al SUI la información correspondiente en los formatos y condiciones que para el efecto estipule la SSPD". (Subrayas del Despacho) 

  

"Artículo 3°. El numeral 8 del artículo 6° de la Resolución CREG 023 de 2008, modificado por el artículo 4° de la Resolución CREG 165 de 2008, el cual establece las Obligaciones Generales del Distribuidor, quedará así: 

  

"8. Los Distribuidores deben llevar un registro pormenorizado de los cilindros marcados que van introduciendo al parque en las siguientes condiciones: 

  

a) Mientras dure el Período de Transición y el Período de Cierre a través del sistema de información SICMA que debe llevar la Interventoría del esquema centralizado; 

  

b) Una vez finalice el Periodo de Transición y el Periodo de Cierre , el SICMA deberá mantenerse como parte del SUI de acuerdo con los mecanismos que para el efecto expida la SSPD en virtud de lo establecido en el artículo 14 de la Ley 689 de 2001. El objetivo de esta información es facilitar la labor de seguimiento y control de las inversiones de cada Distribuidor y velar para que los cilindros que entran marcados al parque cumplan con el Reglamento Técnico del Ministerio de Minas y Energía; 

  

c) Corresponde a la Interventoría del esquema centralizado crear el SICMA adecuando el sistema de información existente para que se realice adecuadamente el registro de los cilindros marcados y realizar la entrega total y en funcionamiento de este al SUI una vez finalice el período de cierre". (Subrayas del Despacho).

  

Así las cosas, para el Despacho, en esta instancia procesal, no se evidencia la vulneración al numeral 3º del artículo 99 de la Ley 142 de 1994, dado que, si bien es cierto, la prestación del servicio público domiciliario de gas combustible a través de cilindros tiene unas particularidades que impiden otorgar el subsidio deduciéndolo del valor a pagar en la factura, no es menos cierto que el artículo 62 de la Ley 1151 de 2007 y la Resolución CREG 177 de 2011, establecen criterios que facilitan la identificación del prestador del servicio y del usuario.

Igualmente, por la imposibilidad de identificar el valor a subsidiar en la factura, toda vez que éste lo otorga el Estado y no proviene de la compensación entre usuarios de los estratos 4, 5 y 6 a favor de los estratos 1 y 2, y eventualmente 3. Así mismo, dada la dificultad de establecer dicho valor al final del consumo periódico.

Con fundamento en lo anterior, el Despacho evidencia que las normas referidas dan cuenta de un procedimiento especial en el que se identifican, entre otras cosas, el usuario, su estrato, la empresa prestadora y el cilindro, sin que se concluya prima facie, que dicho procedimiento vulnere el artículo 99 de la Ley 142 de 1994, razón por la que tampoco hay lugar a decretar la suspensión provisional solicitada por este cargo; máxime si se tiene en cuenta que es difícilmente determinable el valor de un subsidio para el consumidor por medio de pipetas cuando este lo fija el Estado de la compensación del consumo de los estratos 5 y 6 en beneficio de los estratos 1 y 2 (en algunas oportunidades 3), así como la precisión de la periodicidad del uso de dichos cilindros-

1. Finalmente, el demandante manifestó que el artículo 5º del Decreto 2195 de 2013, según el cual el Ministerio de Minas y Energía determinará los beneficiarios del subsidio y el monto a subsidiar, se opone a las reglas previstas en el artículo 368 de la Constitución y a los artículos 86.2 y 99.7 de la Ley 142 de 1994, los cuales disponen:

Constitución Política:

"Articulo 368. La Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas podrán conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos, para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas".

Ley 142 de 1994:

"Artículo 86. El régimen tarifario. El régimen tarifario en los servicios públicos a los que esta Ley se refiere, está compuesto por reglas relativas a:

86.1. El régimen de regulación o de libertad.

86.2. El sistema de subsidios, que se otorgarán para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas".

"Artículo 99. Forma de subsidiar. Las entidades señaladas en el artículo 368 de la Constitución Política podrán conceder subsidios en sus respectivos presupuestos de acuerdo a las siguientes reglas:  

[...]

99.7. Los subsidios sólo se otorgarán a los usuarios de inmuebles residenciales y a las zonas rurales de los estratos 1 y 2; las comisiones de regulación definirán las condiciones para otorgarlos al estrato 3".

De la lectura de la norma acusada se puede observar, en esta etapa de la actuación, que los argumentos que en este punto expone el actor parecerían no corresponder con lo señalado en el artículo 3 del Decreto acusado, en el que se dispuso:

"Artículo 3°. Monto máximo a subsidiar. El monto máximo a subsidiar por usuario será un porcentaje del costo del consumo básico o de subsistencia definido por la UPME que no podrá superar el 50% para el estrato 1 y el 40% para el estrato 2. [..]" (Negrilla del Despacho).

Así entonces, lo que se advierte en este momento procesal, es que en el Decreto explícitamente se establece el subsidio al consumo de GLP distribuido mediante cilindros a favor de los consumidores pertenecientes a los estratos 1 y 2, de manera que no habría, prima facie, lugar a afirmar que pueden ser beneficiarios de los subsidios otras personas que no se encuentren en ese nivel socioeconómico.

Como quiera que a partir de la confrontación entre el Decreto 2195 de 7 de octubre de 2013 y las normas en que se sustentan los cargos planteados por el actor no se advierte, en esta etapa procesal, una vulneración del ordenamiento jurídico superior, el Despacho concluye que no se reúnen los requisitos previstos en el artículo 231 del CPACA y, en consecuencia, se negará la medida cautelar solicitada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,

RESUELVE

NEGAR la suspensión provisional del Decreto número 2195 del 7 de octubre de 2013, "por el cual se establece el otorgamiento de Subsidios al Consumo de GLP distribuido por cilindros", expedido por el Gobierno Nacional - Presidente de la República, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Ministerio de Minas y Energía, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Notifíquese y cúmplase,

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero de Estado

[1] Folio 61 Cuaderno principal.

[2] Folio 47. Cuaderno de medidas cautelares.  

[3] Folio 54 a 62 del cuaderno de medidas cautelares.

[4] Folios 64 a 68 del cuaderno de medidas cautelares.

[5] Folio 77 del cuaderno de medidas cautelares.

[6] Folio 125 del cuaderno principal.

[7] Folio 126 del cuaderno principal.

[8] Folio 94 cuaderno principal.

[9] En ese sentido el artículo 103 inciso 4 de la Ley 1437 de 2011 dispone. "Artículo 103: (...) Quien acuda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en cumplimiento del deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia, estará en la obligación de cumplir con las cargas procesales y probatorias previstas en este código."

[10] "Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones".

[11] "Por la cual se expiden normas sobre normalización de redes eléctricas y de subsidios para estratos 1 y 2".

[12] "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía".

[13] "Por medio de la cual se dictan normas en materia de protección de la competencia".

[14] "Por el cual se reglamenta el artículo 7 de la Ley 1340 de 2009".

[15] "Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010".

[16] "Por la cual se modifica la Resolución CREG 023 de 2008 y se establecen algunas disposiciones sobre el uso de cilindros y otros envases en la prestación del servicio público domiciliario de GLP como parte del Reglamento de Distribución y Comercialización Minorista de GLP".

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co

2