DECRETO REGLAMENTARIO 575 DE 2002 - Niega suspensión provisional de los artículos 44 y 49 / P.C.S. - Pliego de condiciones / SUSPENSION PROVISIONAL - Principio contractual. Improcedencia de violación directa
La confrontación de los artículos 44 y 49 parágrafo del Decreto 575 de 2002 objeto de censura, que no incluyen en el contenido del pliego de condiciones, para los contratos de concesión de PCS, el valor mínimo de la concesión y por el contrario señalan que este valor se fijará durante el curso de la primera ronda de las subastas, y el principio de transparencia, desarrollado por el artículo 24 de la ley 80 de 1993, norma ésta aplicable por la remisión que a ella hacen los artículos 5 y 9 de la ley 555 de 2000, permiten desvirtuar la connotación de violación manifiesta, ostensible o flagrante de las disposiciones invocadas. La Sala llama la atención en primer lugar sobre el hecho de que el cargo de violación recae sobre un principio contractual, el de transparencia, cuya violación directa dada su naturaleza se descarta de plano, debiendo acudirse primero a su definición, contenido y alcances, desvirtuándose de esta manera la connotación de violación manifiesta. Ahora, en relación con el segundo cargo que da cuenta de la violación al principio de publicidad de la función administrativa y al derecho de acceso a los documentos públicos (previstos en los artículos 74 y 209 de la Carta política, 5 y 9 literal 2 de la Ley 555 de 2000 y en los numerales 2 y 3 artículo 24 de la Ley 80 de 1993), por cuanto al no prever dentro del contenido del pliego de condiciones el valor mínimo de las concesiones y señalar que dicho valor será fijado por el Ministerio de Comunicaciones durante el curso de la primera ronda de las subastas, se da carácter reservado a documentos públicos y a la información que por constitución y por ley debe ser de dominio público, tampoco prosperará para efectos de la aplicación de la medida cautelar en comento. Se desvirtúa la connotación de violación manifiesta, ostensible y flagrante de las disposiciones invocadas pues igualmente es necesario en este caso proceder, en primer lugar, a definir el contenido y alcances de los derechos contractuales que se señalan como desconocidos - de acceder a los documentos públicos que no tengan el carácter de reservado, y de conocer y controvertir los informes, conceptos y decisiones que se rindan o adopten, a lo largo del proceso contractual -, y en segundo lugar a determinar si estos derechos resultan vulnerados de manera ostensible, por el hecho de que el Ministerio de Comunicaciones dé a conocer el valor mínimo de la concesión en el curso de la primera ronda de subasta, lo cual tampoco surge del simple cotejo normativo, ya que exige un juicioso análisis del tema propio de la sentencia de fondo y no del decreto de la medida cautelar solicitada. Como puede verse, el simple cotejo del acto acusado y las normas citadas como infringidas no permite deducir la presencia de una violación manifiesta, ostensible o que surja a simple vista; por el contrario se advierte que el estudio sobre el concepto de infracción exige un cuidadoso análisis tanto de los principio de publicidad de las actuaciones, de las excepciones previstas por la ley en relación con este principio, como del procedimiento de subasta dirigido a maximizar los ingresos económicos de la Nación creado por la ley 555 de 2000 para los contratos de concesión para la prestación de los servicios de comunicación personal PCS, entre otros aspectos. De conformidad con lo anterior la medida cautelar impetrada no está llamada a prosperar. Nota de Relatoría: Ver expedientes 186 del 21 de abril de 1986, 11856 y 12353 de 1997, sobre suspensión provisional; Exp. 23058 de enero 30 de 2003, sobre solicitud de suspensión
Auto 0034(23147) del 03/03/06. Ponente: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ. Actor: CARLOS EDUARDO MEDELLÍN BECERRA. Demandado: GOBIERNO NACIONAL
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Consejera ponente: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ
Bogotá D. C., seis (6) de marzo de dos mil tres (2.003)
Radicación número: 11001-03-26-000-2002-0034-01(23147)
Actor: CARLOS EDUARDO MEDELLÍN BECERRA
Demandado: GOBIERNO NACIONAL
Referencia: ACCIÓN PÚBLICA DE NULIDAD
I. El día 26 de abril de 2002, en ejercicio de la acción pública de nulidad, el ciudadano Carlos Eduardo Medellín Becerra, en nombre propio, presentó demanda ante la Secretaría de la Sección Primera de esta Corporación (fol. 50).
II. ANTECEDENTES:
A. La demanda solicitó como pretensión la nulidad parcial, de los artículos 44 a 49, del decreto reglamentario 575 de 1 de abril de 2002 "por el cual se reglamenta la prestación de los Servicios de Comunicación Personal - PCS- y se dictan otras disposiciones"; y pidió la medida cautelar de solicitud de suspensión provisional, limitada sólo al artículo 44 y al parágrafo del artículo 49 (fols. 40 a 50 c. ppal)
B. La Sección Primera de esta Corporación, mediante auto de 28 de junio de 2002, remitió el asunto a la Sección Tercera de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1 del acuerdo 58 de 15 de septiembre de 2001 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado (fol. 54). El expediente fue repartido nuevamente el día 26 de julio de 2002 (fol. 56) y pasó al despacho el día 22 de agosto de 2002 (fol. 57).
En el capítulo siguiente, de consideraciones, se decidirá sobre la admisión de la demanda y sobre la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto demandado; para ello se extractarán y decidirán al mismo tiempo, los cargos para suspensión propuestos por el actor.
III. CONSIDERACIONES:
Por tratarse de una demanda de simple nulidad, por inconstitucionalidad e ilegalidad, dirigida contra el decreto reglamentario 575 de 2002 y versar los artículos demandados sobre asuntos contractuales, esta Sección del Consejo de Estado es competente para conocer sobre la admisión de la demanda y la medida cautelar de suspensión provisional (art. 97; num. 1° art. 128 C. C. A.).
A. Y como no se encuentra reparo formal en la demanda, se admitirá.
B. ESTUDIO DE LA MEDIDA CAUTELAR PEDIDA:
1. SUPUESTOS LEGALES PARA LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL:
De acuerdo con lo señalado por el artículo 152 del C. C. A., esta jurisdicción puede disponer la suspensión provisional de los actos administrativos acusados, cuando se cumplan a cabalidad los siguientes requisitos:
"1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.
2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.
3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor." (art. 152 del C. C. A. subrog. art. 31 Dec. esp. 2304 de 1989). Subrayas fuera del texto.
Por lo tanto si la demanda se presenta en ejercicio de la acción de simple nulidad basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud; debe entonces aparecer evidente el quebranto entre el acto demandado y las normas superiores que se enunciaron como vulneradas o frente a los documentos públicos aportados con la solicitud de la medida cautelar; es necesario que el quebranto se haga visible sin necesidad de mayor interpretación, es decir por el solo cotejo normativo, pues de no suceder así la medida solicitada debe negarse y será en la sentencia la definición de si el el acto es o no ilega
.
A continuación se hará referencia a las consideraciones del acto administrativo demandado, que tienen relación con los cargos que se proponen.
2. CONTENIDO DEL DECRETO ACUSADO:
Es el decreto 575 de 1 de abril de 2002 que reglamentó la ley 555 de 2 de febrero de 2000, por medio de la cual:
- Se fijó el régimen jurídico aplicable a los servicios de comunicación personal, PCS, y estableció las reglas y principios generales con fundamento en los cuales deben otorgarse las concesiones para la prestación de los mencionados servicios, entendidos como los servicios públicos de telecomunicaciones, no domiciliarios, móviles o fijos, de ámbito y cubrimiento nacional, "( ) que se prestan haciendo uso de una red terrestre de comunicaciones, cuyo elemento fundamental es el espectro radioléctrico asignado, que proporcionan en sí mismos capacidad completa para la comunicación entre usuarios PCS y, a través de la interconexión con las redes de telecomunicaciones del estado con usuarios de dichas redes" (art. 2 ibidem).
- Y señaló que los contratos de concesión deberán adjudicarse previo el trámite de la licitación pública, mediante el procedimiento especial de la subasta, el cual deberá ser reglamentado por el Gobierno Nacional.
El Gobierno Nacional haciendo uso de las facultades constitucionales y legales y en especial las que le confieren los artículos 189 numeral 11 y 365 de la Constitución Política y la Ley 555 de 2000 expidió el Decreto No. 575 del 1 de abril de 2002 mediante el cual se "( ) reglamenta la prestación de los Servicios de Comunicación Personal -PCS- y se dictan otras disposiciones ( )".
En la demanda se solicitó la suspensión provisional de los efectos de las siguientes disposiciones:
"ARTÍCULO 44. PLIEGO DE CONDICIONES. El Ministerio de Comunicaciones elaborará el pliego de condiciones para la adjudicación de la licitación para la prestación de los Servicios de Comunicación Personal, PCS, estableciendo las condiciones mínimas jurídicas, técnicas -incluyendo los planes de expansión del servicio indicados en el artículo 6° de este decreto-, económicas, de experiencia y demás que estime convenientes, que obligatoriamente deba cumplir cada uno de los interesados para poder participar en el procedimiento de subasta.
Entre otras, el pliego de condiciones indicará las áreas de concesión licitadas y los procedimientos y plazos para (a) la presentación de preguntas, (b) la entrega de respuestas, (c) la presentación de la documentación necesaria para evaluar la aptitud de los interesados en participar en la subasta, (d) el mecanismo de evaluación para la determinación de los interesados que calificarán para participar en la subasta, (e) la definición y comunicación a los interesados sobre el resultado de la calificación antes referida, (f) la subasta, (g) las audiencias públicas que se celebren, (h) la celebración del contrato e (i) las condiciones de operación que deben cumplir los concesionarios.
En lo no previsto en la Ley 555 de 2000, el pliego de condiciones se ajustará a lo establecido en la Ley 80 de 1993, especialmente en su artículo 24, numeral 5, y en el presente decreto y normas que los sustituyan, modifiquen o adicionen.
Dentro de las condiciones mínimas que deben reunir los interesados para participar en la subasta el Ministerio de Comunicaciones considerará, entre otras, la transferencia de tecnología, los ofrecimientos en investigación y desarrollo y la generación de valor agregado interno en distinta forma tales como el talento nacional, el aporte de conocimiento a centros de investigación y la producción y ensamble de piezas y partes, sin que se limite a estos aspectos"
ARTÍCULO 49. VALOR MÍNIMO. ( ). Parágrafo. El valor mínimo, en consonancia con el procedimiento de las subastas previsto para la adjudicación de las concesiones y el principio legal de maximización de los ingresos a la Nación, será fijado por el Ministerio de Comunicaciones durante el curso de la primera ronda de las subastas".
3. CONCEPTO DEL QUEBRANTO:
EL PRIMER CARGO dice de la violación, por parte de los artículos 44 y 49 parágrafo del Decreto acusado, del principio de transparencia desarrollado por el artículo 24 de la Ley 80 de 1993 (aplicable en virtud de lo dispuesto en los artículos 5 y 9, numeral 3, de la Ley 555 de 2000) al indicar que el valor mínimo de la concesión para la adjudicación de los servicios de comunicación personal será fijado por el Ministerio de Comunicaciones durante el curso de la primera ronda de las subastas (parágrafo art. 49), y al sustraer dicho factor del contenido mínimo del pliego de condiciones (art. 44), impidiendo que éste cumpla con los siguientes requisitos: *) definición de reglas objetivas, claras, justas y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole y eviten la declaratoria de desierta de la licitación o concurso (literal b numeral 5 artículo 24 ley 80 de 1993 y la *) determinación precisa de las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato (lit c num 5 art 24 ley 80 1993).
EL SEGUNDO CARGO afirma la violación del principio de publicidad de la función administrativa y al derecho de acceso a los documentos públicos (previstos en los artículos 74 y 206 de la Carta política, 5 y 9 literal 2 de la Ley 555 de 2000 y en los numerales 2 y 3 artículo 24 de la Ley 80 de 1993), por cuanto al no contemplar dentro del contenido del pliego de condiciones el valor mínimo de las concesiones y señalar que dicho valor será fijado por el Ministerio de Comunicaciones durante el curso de la primera ronda de las subastas, se da carácter reservado a documentos públicos y a la información que por constitución y por ley debe ser de dominio público.
Se recaba entonces que los conceptos de quebranto, dados por el demandante, aluden, en lo fundamental, a que el Ministerio de Telecomunicaciones al señalar, de un lado, que el valor mínimo de la concesión sólo se daría a conocer en la primera ronda de la subasta, desconoció el principio de transparencia de la contratación estatal que debe revestir el pliego de condiciones, dejando al licitante sin reglas claras para hacer ofrecimientos claros, completos que aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación, entre otros aspectos, y colocando al licitante a presentar propuestas a oscuras.
Y de otro lado que al no contemplar el valor mínimo de la concesión como parte de la información que debe contener el pliego de condiciones, porque dispuso que ese valor mínimo se daría a conocer en la primera ronda de la subasta, transgredió el principio de publicidad de las actuaciones administrativas y de libre acceso a los documentos públicos que hacen parte de la concesión, los cuales deben ser de conocimiento de todos los ciudadanos y en especial de las personas interesadas en concurrir al proceso licitatorio.
Finalmente el demandante, luego de hacer referencia a los numerales 2 y 3 del artículo 5 de la Ley 555 de 2000 y 2, 3 y 5 del artículo 24 de la ley 80 de 1993, indicó que el quebranto que hace el parágrafo del artículo 49 del acto impugnado a las normas superiores, es ostensible, manifiesto y directo, pues aunque en el numeral 6 del artículo 9 de la Ley 555 de 2000 le otorgó poder al Ministerio de Comunicaciones de fijar el valor mínimo de las concesiones no señaló que ese valor deba mantenerse a oscuras (fols. 49 y 50 c. 1).
4. CONFRONTACIÓN DIRECTA:
La Ley 555 de 2000 en los apartes señalados como infringidos, sujetó a los contratos de concesión de PCS al trámite de la licitación, de acuerdo con los requisitos, procedimientos y términos previstos en esa Ley y en las disposiciones de la Ley 80 de 1993 y demás normas que la sustituyan, modifiquen o adicionen, y al efecto dispuso:
ARTÍCULO 5°. PRINCIPIOS GENERALES DE LA CONTRATACIÓN. Los contratos estatales de concesión se adjudicarán previo el trámite de licitación pública, de acuerdo con los requisitos, procedimientos y términos previstos en la presente ley y demás disposiciones previstas en la Ley 80 de 1993, o las normas que las sustituyan, modifiquen o adicionen.
En ningún caso se podrá adjudicar el contrato de concesión a través del proceso de contratación directa.
El acto de adjudicación se realizará por el procedimiento de subasta y tendrá lugar en audiencia pública.
El Gobierno Nacional reglamentará el procedimiento de subasta buscando maximizar los ingresos económicos que pueda obtener la Nación.
En todo caso, para la licitación, concesión y operación del servicio se deberán observar los principios de igualdad, acceso democrático y trato no discriminatorio.
Teniendo en cuenta que los Servicios de Comunicación Personal, PCS son de ámbito y cubrimiento nacional y que el espectro radioeléctrico es un bien público de la Nación, la competencia para otorgar la concesión le corresponde a la Nación, a través del Ministerio de Comunicaciones. El Ministerio de Comunicaciones, en cumplimiento de sus objetivos y funciones, adelantará los procesos de contratación a que se refiere esta ley y velará por el debido cumplimiento y ejecución de los contratos celebrados.
PARÁGRAFO. En la licitación y adjudicación de los contratos de concesión de licencias de PCS intervendrá transparencia internacional, directamente o a través de su filial transparencia Colombia, y/o un organismo no gubernamental de reconocido prestigio internacional, dedicado a la lucha contra la corrupción, con el objeto de salvaguardar los principios de igualdad de oportunidades, acceso democrático, transparencia, trato no discriminatorio y, en general, evitar cualquier forma de corrupción.
La organización tendrá acceso a los documentos, aún a los reservados, y podrá asistir a las diligencias de preparación de pliegos licitatorios, evaluación de ofertas y selección de adjudicatarios. No participará en la adopción de decisiones.
Luego de la adjudicación, la organización informará sobre la transparencia del proceso y la observancia de los principios enunciados.
ARTÍCULO 9°. DE LA CONTRATACIÓN.
(..) 2. Transparencia. Toda la documentación relativa al proceso será pública, salvo en los casos en que haya expresa reserva legal. Los resultados parciales y finales se publicarán en medios de comunicación de amplia circulación y difusión.
El Ministerio de Comunicaciones informará al público cuáles proponentes cumplieron con los pliegos de condiciones, por medio de comunicación de amplia circulación y difusión, antes de efectuarse el procedimiento de subasta.
El Ministerio de Comunicaciones deberá informar al público por un medio de comunicación de amplia circulación y difusión el resultado de la adjudicación"
(..) 3. Pliego de condiciones. El Ministerio de Comunicaciones elaborará los pliegos de condiciones en los cuales deberá establecer las condiciones mínimas jurídicas, administrativas, técnicas, económicas y demás que estime convenientes, que obligatoriamente debe cumplir cada uno de los proponentes para poder participar en el procedimiento de subasta. El cumplimiento de dichas condiciones no otorgará derecho diferente al de poder presentar ofertas económicas ( )".
Por su parte, la ley 80 de 1993, desarrolló en la norma citada como infringida el principio de transparencia en la contratación estatal, así:
"ARTICULO 24. DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA. En virtud de este principio. (..)
2o. En los procesos contractuales los interesados tendrán oportunidad de conocer y controvertir los informes, conceptos y decisiones que se rindan o adopten, para lo cual se establecerán etapas que permitan el conocimiento de dichas actuaciones y otorguen la posibilidad de expresar observaciones.
3o. Las actuaciones de las autoridades serán públicas y los expedientes que las contengan estarán abiertos al público, permitiendo en el caso de licitación el ejercicio del derecho de que trata el artículo 273 de la Constitución Política.
5o. En los pliegos de condiciones o términos de referencia
b) Se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación o concurso.
c) Se definirán con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato ( )".
La confrontación de los artículos 44 y 49 parágrafo del Decreto 575 de 2002 objeto de censura, que no incluyen en el contenido del pliego de condiciones, para los contratos de concesión de PCS, el valor mínimo de la concesión y por el contrario señalan que este valor se fijará durante el curso de la primera ronda de las subastas, y el principio de transparencia, desarrollado por el artículo 24 de la ley 80 de 1993, norma ésta aplicable por la remisión que a ella hacen los artículos 5 y 9 de la ley 555 de 2000, permiten desvirtuar la connotación de violación manifiesta, ostensible o flagrante de las disposiciones invocadas.
La Sala llama la atención en primer lugar sobre el hecho de que el cargo de violación recae sobre un principio contractual, el de transparencia, cuya violación directa dada su naturaleza se descarta de plano, debiendo acudirse primero a su definición, contenido y alcances, desvirtuándose de esta manera la connotación de violación manifiesta.
Basta con detenerse en las dos manifestaciones del principio de transparencia referidas por el actor en el cargo de violación, atinentes éstas al deber de definir en el pliego de condiciones de reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación y de definir en forma precisa las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios que hagan factible la debida ejecución del objeto del contrato, para concluir que en este caso no se cumplen los presupuestos exigidos por la ley para el decreto de la medida cautelar de suspensión.
En segundo lugar observa la Sala que ni en las disposiciones atrás citadas - literales 2 y 3 numeral 5 artículo 24 de la ley 80 de 1993 - que hablan de la definición de reglas en el pliego de condiciones y de la definición de condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios, ni tampoco en el artículo 9 de la ley 555 de 2000 que señala que el Ministerio de Comunicaciones al elaborar el pliego de condiciones debe establecer las condiciones mínimas jurídicas, administrativas, técnicas y "económicas" que obligatoriamente deben cumplir cada uno de los proponentes para poder participar en el procedimiento de subasta, se indica que el valor mínimo de cada una de las concesiones deba estar contenido en el pliego de condiciones, lo cual reafirma aún más que el simple cotejo normativo no sería suficiente en este caso para determinar la trasgresión jurídica alegada.
Como colorario de lo anterior se desprende que al no incluir las disposiciones demandadas en el contenido del pliego de condiciones, para los contratos de concesión de PCS, el valor mínimo de la concesión y por el contrario señalar que este valor se fijará durante el curso de la primera ronda de las subastas, no se incurre con ello en violación manifiesta, ostensible y flagrante de las normas legales afirmadas como conculcada atinentes éstas a la obligación de *) señalar reglas claras, objetivas, completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole; *) de definir en forma precisa las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios y de *) establecer las condiciones mínimas jurídicas, administrativas, técnicas y "económicas" que obligatoriamente deben cumplir cada uno de los proponentes para poder participar en el procedimiento de subasta, por cuanto de éstas normas no se desprende a primera vista que el valor mínimo de la concesión deba contenerse en el pliego de condiciones, primero porque éstas normas no señalan expresamente que ello deba ser así y segundo, porque tal conclusión no se deduce de la simple confrontación o cotejo normativo.
Ahora, en relación con el segundo cargo que da cuenta de la violación al principio de publicidad de la función administrativa y al derecho de acceso a los documentos públicos (previstos en los artículos 74 y 209 de la Carta política, 5 y 9 literal 2 de la Ley 555 de 2000 y en los numerales 2 y 3 artículo 24 de la Ley 80 de 1993), por cuanto al no prever dentro del contenido del pliego de condiciones el valor mínimo de las concesiones y señalar que dicho valor será fijado por el Ministerio de Comunicaciones durante el curso de la primera ronda de las subastas, se da carácter reservado a documentos públicos y a la información que por constitución y por ley debe ser de dominio público, tampoco prosperará para efectos de la aplicación de la medida cautelar en comento.
Las normas señaladas como infringidas señalan:
a. Constitucionales: los artículos 74 y 206, los cuales enseñan:
"Articulo 74. Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley.
El secreto profesional es inviolable"
"Articulo 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.
Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley"
b. Legales: artículo 5 y literal 2 del artículo 9 de la ley 555 de 2000 y numerales 2, 3 y literales b) y c) del numeral 5 del artículo 24 de la ley 80 de 1993.
. Ley 555 de 2000 "Por la cual se regula la prestación de los Servicios de Comunicación Personal, PCS y se dictan otras disposiciones".
ARTÍCULO 5°. PRINCIPIOS GENERALES DE LA CONTRATACIÓN. Los contratos estatales de concesión se adjudicarán previo el trámite de licitación pública, de acuerdo con los requisitos, procedimientos y términos previstos en la presente ley y demás disposiciones previstas en la Ley 80 de 1993, o las normas que las sustituyan, modifiquen o adicionen.
En ningún caso se podrá adjudicar el contrato de concesión a través del proceso de contratación directa.
El acto de adjudicación se realizará por el procedimiento de subasta y tendrá lugar en audiencia pública.
El Gobierno Nacional reglamentará el procedimiento de subasta buscando maximizar los ingresos económicos que pueda obtener la Nación.
En todo caso, para la licitación, concesión y operación del servicio se deberán observar los principios de igualdad, acceso democrático y trato no discriminatorio.
Teniendo en cuenta que los Servicios de Comunicación Personal, PCS son de ámbito y cubrimiento nacional y que el espectro radioeléctrico es un bien público de la Nación, la competencia para otorgar la concesión le corresponde a la Nación, a través del Ministerio de Comunicaciones. El Ministerio de Comunicaciones, en cumplimiento de sus objetivos y funciones, adelantará los procesos de contratación a que se refiere esta ley y velará por el debido cumplimiento y ejecución de los contratos celebrados.
PARÁGRAFO. En la licitación y adjudicación de los contratos de concesión de licencias de PCS intervendrá transparencia internacional, directamente o a través de su filial transparencia Colombia, y/o un organismo no gubernamental de reconocido prestigio internacional, dedicado a la lucha contra la corrupción, con el objeto de salvaguardar los principios de igualdad de oportunidades, acceso democrático, transparencia, trato no discriminatorio y, en general, evitar cualquier forma de corrupción.
La organización tendrá acceso a los documentos, aún a los reservados, y podrá asistir a las diligencias de preparación de pliegos licitatorios, evaluación de ofertas y selección de adjudicatarios. No participará en la adopción de decisiones.
Luego de la adjudicación, la organización informará sobre la transparencia del proceso y la observancia de los principios enunciados.
ARTÍCULO 9°. DE LA CONTRATACIÓN. (..)
2. TRANSPARENCIA. Toda la documentación relativa al proceso será pública, salvo en los casos en que haya expresa reserva legal. Los resultados parciales y finales se publicarán en medios de comunicación de amplia circulación y difusión.
El Ministerio de Comunicaciones informará al público cuáles proponentes cumplieron con los pliegos de condiciones, por medio de comunicación de amplia circulación y difusión, antes de efectuarse el procedimiento de subasta.
El Ministerio de Comunicaciones deberá informar al público por un medio de comunicación de amplia circulación y difusión el resultado de la adjudicación"
. Ley 80 de 28 de octubre de 1993 "por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública"
"ARTICULO 24. DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA. En virtud de este principio. (..)
2o. En los procesos contractuales los interesados tendrán oportunidad de conocer y controvertir los informes, conceptos y decisiones que se rindan o adopten, para lo cual se establecerán etapas que permitan el conocimiento de dichas actuaciones y otorguen la posibilidad de expresar observaciones.
3o. Las actuaciones de las autoridades serán públicas y los expedientes que las contengan estarán abiertos al público, permitiendo en el caso de licitación el ejercicio del derecho de que trata el artículo 273 de la Constitución Política.
5o. En los pliegos de condiciones o términos de referencia
b) Se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación o concurso.
c) Se definirán con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato.
Se desvirtúa la connotación de violación manifiesta, ostensible y flagrante de las disposiciones invocadas pues igualmente es necesario en este caso proceder, en primer lugar, a definir el contenido y alcances de los derechos contractuales que se señalan como desconocidos - de acceder a los documentos públicos que no tengan el carácter de reservado, y de conocer y controvertir los informes, conceptos y decisiones que se rindan o adopten, a lo largo del proceso contractual -, y en segundo lugar a determinar si estos derechos resultan vulnerados de manera ostensible, por el hecho de que el Ministerio de Comunicaciones dé a conocer el valor mínimo de la concesión en el curso de la primera ronda de subasta, lo cual tampoco surge del simple cotejo normativo, ya que exige un juicioso análisis del tema propio de la sentencia de fondo y no del decreto de la medida cautelar solicitada.
Surgen multiplicidad de cuestionamientos que deberán resolverse a lo largo del debate procesal, que hacen nugatoria la medida solicitada, a modo de ejemplo se señalan los siguientes:
. Cuando la norma acusada fija el momento o etapa dentro de la cual se debe dar a conocer el valor mínimo de la concesión, puede entenderse que está creando una reserva de carácter documental?.
. El conocimiento del valor mínimo de la concesión durante el curso de la primera ronda de subastas, ¿vulnera el principio a la publicidad o puede considerarse que dadas las condiciones del sistema de determinación del precio y de las condiciones objetivas de la licitación, es precisamente en dicha etapa cuando debe ser conocido por los participantes?
. ¿Tienen los resultados de la consultoría que debe efectuarse con el propósito de establecer el valor mínimo de la concesión algún tipo de reserva legal temporal mientras se surte el proceso licitatorio hasta llegar a la primera subasta?
. ¿En qué momento puede entenderse que existe el informe final contentivo de la determinación del valor mínimo y por tanto un documento que pueda ser conocido por los licitantes?
Como puede verse, el simple cotejo del acto acusado y las normas citadas como infringidas no permite deducir la presencia de una violación manifiesta, ostensible o que surja a simple vista; por el contrario se advierte que el estudio sobre el concepto de infracción exige un cuidadoso análisis tanto de los principio de publicidad de las actuaciones, de las excepciones previstas por la ley en relación con este principio, como del procedimiento de subasta dirigido a maximizar los ingresos económicos de la Nación creado por la ley 555 de 2000 para los contratos de concesión para la prestación de los servicios de comunicación personal PCS, entre otros aspectos.
De conformidad con lo anterior la medida cautelar impetrada no está llamada a prosperar.
Por último la Sala considera necesario remitirse a las argumentaciones expuestas en decisión recientemente adoptada por esta sección a propósito de la medida de suspensión provisional solicitada sobre los mismos artículos - 44 y 49 del decreto 575 - en proceso adelantado por el señor Hernando Herrera Mercado en contra de la Nación (Ministerio de Comunicaciones); donde si bien se alegaron otros cargos, algunos de los señalamientos de ilegalidad coinciden con los propuestos en la demanda que ahora se admite. Allí se indicó:
"2. Sostiene el demandante que el inciso primero del art. 44 y el parágrafo del art. 49 del decreto número 575 de 2002, infringen flagrante y ostensiblemente los artículos 9, numerales 2 y 3; 5, inciso 5 del art. 5 de la ley 555 de 2000 y los artículos 13, 74 y 209 de la Carta Política, así como también el art. 19 del c.c.a.
Para el actor el inciso primero del art. 44 del acto acusado, dejó por fuera la parte del num. 3 del art. 9 de la ley 555 de 2000 que dice: "El cumplimiento de dichas condiciones no otorgará derecho diferente al de poder presentar ofertas económicas."
Además, el Gobierno determinó discrecionalmente fijar el valor mínimo o base para participar en la licitación durante el curso de la primera ronda de las subastas (parágrafo art. 49), lo cual contraría la ley, ya que ésta dispuso que fuera en los pliegos en los que se concretaran las condiciones económicas de la licitación. (art. 9 num 3 ley 555 de 2000).
De otra parte, estima, que las normas acusadas quebrantan el derecho a la igualdad y al trato no discriminatorio, principios que consagran los artículos 13 de la Constitución y 5 de la ley 555 de 2000, en tanto no permiten "el acceso por igual e inmediato de toda (sic) la información que debería integrar las condiciones económicas de los pliegos, ya que con el aplazamiento de la divulgación del valor base, se quebranta la igualdad de estar en idénticas condiciones y gozar de las mismas oportunidades de conocer las condiciones mínimas económicas para todos los interesados".
Afirma también que el parágrafo del art. 49 del decreto No. 575 de 2002, estableció "una particular forma de reserva," al no difundir a tiempo lo que por ley "debía haber difundido", con lo cual se está en clara contravía de los artículos 74 Constitucional y 19 del c.c.a.
3. La Sala encuentra que no es procedente la suspensión provisional solicitada, como quiera que no advierte que las normas acusadas infrinjan abiertamente las normas superiores que se dicen contrariadas, como pasa a verse.
3.1 La ley 555 de 2000, por la cual se regula la prestación de los servicios de comunicación personal PCS, en la parte referente a los principios generales de la contratación (art. 5º), facultó al gobierno nacional para reglamentar "el procedimiento de subasta buscando maximizar los ingresos económicos que pueda obtener la nación". De igual manera, en el numeral 6 del art. 9º, previó que el Ministerio de Comunicaciones fijaría el valor mínimo para cada una de las concesiones.
Quiso el legislador que la adjudicación de las concesiones para la prestación de los servicios PCS se realizara por el procedimiento de subasta pública y así se consignó en el inciso tercero del art. 5 de la ley 555, como un mecanismo que garantizaría "la mayor eficiencia para la nación y los concesionarios en términos económicos, de igualdad y transparencia", ya que la misma, comparativamente con el sistema de oferta en sobre cerrado, tenía un mayor grado de razonabilidad en cuanto llevaba a fijar un valor de la contraprestación que correspondiera al mercado, de forma tal que se obtuvieran los recursos mayores para la Nació.
En principio no puede afirmarse que el parágrafo del art. 49 del decreto 575 de 2002 contraría abiertamente la ley, al establecer que el valor mínimo para la adjudicación de las concesiones lo fijará el Ministerio de Comunicaciones durante el curso de la primera ronda de las subastas, como quiera que está en consonancia con el procedimiento de las subastas toda vez que es en ella misma donde se fija la base del precio, para obtener las mejores ofertas.
Si bien es cierto en el numeral 3 del art. 9º la ley señaló que corresponde al Ministerio de Comunicaciones elaborar los pliegos en los cuales debe establecer las condiciones mínimas jurídicas, administrativas, técnicas y económicas, que obligatoriamente deben cumplir cada uno de los proponentes para poder participar en el procedimiento de subasta, de allí no se desprende que en los mismos tuviera que dar a conocer el valor mínimo de las concesiones, por cuanto como lo expresa esa misma disposición, "el cumplimiento de dichas condiciones no otorgará derecho diferente al de poder presentar ofertas económicas".
Se anota que el hecho de que la norma acusada no haya incluido esta última consecuencia no significa que vulnere la norma legal reglamentada, como lo sostiene el demandante, toda vez que la finalidad de la potestad reglamentaria es "la cumplida ejecución de la ley" (art. 189 numeral 10 de la Carta Política). De ahí que el reglamento no tenga que ser una copia de la ley.
Por lo demás, el derecho de los proponentes a presentar ofertas económicas subsiste con fundamento en la ley, así el decreto reglamentario no lo diga. No existe, por tanto, ilegalidad por omisión en el ejercicio de la potestad reglamentaria.
Repárese como el art. 9 de la ley 555 de 2000 al señalar las reglas del procedimiento de contratación, distingue claramente en el punto 3 los pliegos de condiciones del valor mínimo de cada una de las concesiones (punto 6), sin que haya establecido que éste debe estar contenido en los pliegos ni el momento en el cual debe darse a conocer ese valor mínimo.
3.2 Tampoco se evidencia contradicción alguna con los artículos 74 de la Carta y 19 del c.c.a, normas que consagran el derecho de acceso a los documentos públicos, siempre que no tengan carácter reservado de acuerdo con la ley. Resulta extraño que se pretenda invocar estas disposiciones el en presente caso, cuando la norma acusada simplemente se limitó a señalar el momento en el cual dentro del procedimiento de subasta se daría a conocer el valor mínimo de las concesiones, con miras a obtener unos mayores ingresos económicos para la Nación. No se trata, por tanto, de que la norma reglamentaria hubiese establecido una reserva documental no prevista en la ley, porque se insiste, la norma reglamentada no dijo en que momento debía hacerse.
3.3 El derecho a la igualdad en los contratos estatales se plasma en el derecho a la libre concurrencia u oposición, el cual garantiza la facultad de participar en el proceso licitatorio a todos los proponentes que tengan la real posibilidad de ofrecer lo que demanda la administración. En este orden de ideas, si todos los interesados en la licitación de los servicios de comunicación personal PCS se rigen por las mismas condiciones consignadas en los pliegos y conocerán el valor mínimo de las concesiones en la misma oportunidad señalada en la norma acusada, mal podría afirmarse que ésta desconoce "la igualdad de estar en idénticas condiciones", en los términos del art. 13 de la Constitución Política y 5 y 9-2 de la ley 555 de 2000.
En síntesis, considera la sala que la circunstancia de que el Gobierno a través del Ministerio de Comunicaciones dé a conocer el valor mínimo de la concesión una vez se inicie la subasta, no vulnera en forma manifiesta la ley que regula la prestación de los servicios de comunicación personal PCS, ni los artículos 13 y 74 de la Constitución Política.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
RESUELVE:
PRIMERO. Por reunir los requisitos formales ADMÍTESE la demanda de acción pública de nulidad.
SEGUNDO. NOTIFÍQUESE personalmente al señor Ministro de Telecomunicaciones.
TERCERO. FIJESE EN LISTA por el término de diez (10) días.
CUARTO. NIÉGASE la suspensión provisional de los artículos 44 y 49 del decreto 575 de 2002.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, y CÚMPLASE.
Jesús María Carrillo Ballesteros
Presidente
María Elena Giraldo Gómez Alier Eduardo Hernández Enríquez
Ricardo Hoyos Duque German Rodríguez Villamizar
