SUSPENSION PROVISIONAL - Generalidades / SUSPENSION PROVISIONAL - Requisitos
De acuerdo con el artículo 238 de la Constitución Política, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial. Es así como en el art. 152 del Decreto ley 01 de 1984 -Código Contencioso Administrativo- modificado por el art. 31 del Decreto 2304 de 1989, el legislador reglamentó los requisitos para la procedencia de esta medida. Cuando el artículo 152 en el numeral 1 exige que la medida cautelar se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que ésta fuese admitida, se refiere a que, independientemente de las razones aducidas en la demanda de nulidad, en la solicitud de suspensión provisional, el actor debe presentar las razones por las cuales considera que la infracción de las disposiciones legales o constitucionales invocadas, o, en todo caso, de normas superiores, reviste carácter “manifiesto”, bien por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con icha solicitud.
FF: CONSTITUCION POLITICA ARTICULO 238; DECRETO LEY ARTICULO 152; DECRETO LEY 01 DE 1984; CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO MODIFICADO POR EL ARTICULO 31 DEL DECRETO 2304 DE 1989; CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ARTICULO 152 NUMERAL 1
POTESTAD REGLAMENTARIA - Alcance
De conformidad con el artículo 150 de la Constitución Política, al Congreso de la República le fue atribuida la facultad de hacer las leyes, en tanto que al Presidente de la República la de ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes, de acuerdo con el numeral 11 del artículo 189 del mismo ordenamiento. En ese orden de ideas, se tiene que uno es el poder de regulación atribuido al Congreso, órgano al cual le compete el ejercicio de la potestad legislativa y otro muy distinto, el poder normativo reglamentario del cual es titular el Gobierno. Ello supone que éste último, so pretexto del ejercicio de la potestad reglamentaria, no puede ampliar ni restringir el sentido de la ley, dictando nuevas disposiciones o suprimiendo las contenidas en la misma, porque ello no sería reglamentar sino legislar. En otras palabras, la materia del reglamento se circunscribe a lo que de manera explícita o implícita contiene la ley, con miras a asegurar su cumplida ejecución, fijando y desarrollando los detalles de aplicación de los principios que contiene, pero no puede en manera alguna ampliar o restringir su alcance u ocuparse de materias ajenas al sentido y recto entendimiento de la ley.
FF: ARTICULO 150 DE LA CONSTITUCION POLITICA, NUMERAL 11 DEL ARTICULO 189
SUSPENSION PROVISIONAL - Decreto 3535 de 6 de octubre de 2005. Artículo 4 / DECRETO 3535 DE 6 DE OCTUBRE DE 2005 - Artículo 4. Suspensión provisional / CONCESION DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR - Contratación directa. Declaratoria de desierta / CONTRATACION DIRECTA - Concesión de juegos de suerte y azar. Suspensión provisional
Cuando el acto reglamentario acusado limita la posibilidad de que las entidades estatales puedan contratar directamente, a pesar de haberse configurado alguna de las situaciones previstas en el numeral 1 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, entra en confrontación con ésta última. Lo anterior, por cuanto el artículo 7 de la Ley 643 de 2001, tratándose de la concesión de juegos de suerte y azar, remite a las disposiciones del estatuto general de contratación de la Administración Pública, materias éstas que únicamente pueden ser objeto de regulación por vía legal, de manera tal que el acto demandado no podía reglamentar de manera distinta y restrictiva a como lo hizo la Ley 80 de 1993, so pena de incurrir en violación del ordenamiento jurídico superior. En estas condiciones, el acto acusado, so pretexto de reglamentar una norma, introdujo una restricción indebida, como quiera que suprimió la posibilidad de que las entidades estatales contraten directamente en aquellos eventos en los cuales se declara desierta la licitación porque no hubo oferta, o porque ninguna se ajustó al pliego de condiciones, o porque no hubo voluntad de participación, pues, como se anotó, la potestad reglamentaria permite que el Gobierno expida normas generales, impersonales y abstractas con el fin de que la ley tenga un debido cumplimiento, pero no puede, en ejercicio de la facultad mencionada, modificar, ampliar o restringir el sentido de la ley dictando nuevas disposiciones o suprimiendo las contenidas en aquella. Nota de Relatoría: Ver Providencia del 26 de julio de 1998, Exp. No. 650.
FF: CONSTITUCION POLITICA INCISO FINAL DEL ARTICULO 150; LEY 80 DE 1993 ARTICULOS 24 NUMERAL 8, 25; LEY 643 DE 2001 ARTICULO 7
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Consejera ponente: MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR
Bogotá D. C., enero treinta y uno (31) de dos mil ocho (2008)
Radicación número: 11001-03-26-000-2007-00028-00(33963)
Actor: ANTONIO BARRERA CARBONELL Y OTRO
Demandado: NACION-PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA-MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL
Procede la Sala a considerar la admisión de la demanda de nulidad promovida en única instancia por los señores Antonio Barrera Carbonell y Miguel Hernando González Rodríguez, contra el aparte normativo contenido en el artículo 4º del Decreto Reglamentario No 3535 de octubre 6 de 2005, proferido por el Presidente de la República y el Ministro de la Protección Social, por el cual se reglamenta la Ley 643 de 2001.
ANTECEDENTES:
El 23 de febrero de 2006, los actores, en nombre propio, demandaron a la Nación-Presidencia de la República- Ministerio de la Protección Social, para que se declare la nulidad del aparte normativo contenido en el artículo 4º del Decreto Reglamentario No 3535 de octubre 6 de 2005, proferido por el Presidente de la República y el Ministro de la Protección Social, por el cual se reglamenta la Ley 643 de 2001 en lo relacionado con el juego de apuestas permanentes o chance, que dice: “Incluso en los eventos en que se declare desierta la licitación, cuando no se presente oferta alguna o ninguna oferta se ajuste al pliego de condiciones o en, general, cuando falte la voluntad de participación, la entidad administradora del juego deberá seleccionar al contratista mediante licitación pública”. En el mismo escrito de demanda, los actores deprecaron que se decrete la suspensión provisional del aparte normativo demandado (folios 11 a 24, cuaderno 1).
Estimaron como relevantes los siguientes hechos:
“1. En el ejercicio de las competencias señaladas en el artículo 150 de la Constitución Política, en armonía con los incisos tercero y cuarto del artículo 336 ibídem, el Congreso de la República expidió la Ley 643 de 16 de enero de 2001, “por el cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar”, entre ellos el del denominado “Juego de Apuestas Permanentes o Chance”.
“2. El gobierno Nacional expidió el decreto reglamentario No 3535 del 6 de octubre de 2005, del cual forman parte la norma objeto de la acción de nulidad.
“3. Entre las modalidades de operación de los juegos de suerte y azar se prevé en la ley mencionada la operación directa, que es aquélla que realizan los departamentos y el distrito capital por intermedio de las empresas industriales y comerciales, y sociedades de capital público (art. 6), y la operación mediante terceros (art. 7) que es “..aquella que realizan personas jurídicas, en virtud de autorización, mediante contratos de concesión o contratación en términos de la ley 80 de 1993, celebrados con las entidades territoriales, las empresas industriales y comerciales del Estado, de las entidades territoriales o con las sociedades de carácter público autorizadas para la explotación del monopolio…” Es de anotar que mediante la sentencia de (sic) C-316 de 2003 la corte Constitucional declaró inexequible la expresión “sociedades de economía mixta”, contenida en el artículo 6 de la ley 643 de 2001.
“4. De conformidad con el aparte final del artículo 7 de la ley 643 de 2001, “…La concesión de juegos de suerte y azar se contratará siguiendo las normas generales de la contratación pública, con independencia de la naturaleza jurídica del órgano contratante”.
“5. En lo que concierne con la explotación del juego de apuestas permanentes o chance por terceros, los artículos 22 y 25 de la ley 643 de 2001, en diferentes apartes normativos disponen que “Sólo se podrá operar el juego de apuestas permanentes o chance a través de terceros seleccionados mediante licitación pública, y por un plazo de cinco años”. No obstante esta previsión normativa, ella debe ser entendida en armonía e interpretada sistemáticamente con las normas del artículo 7 de la ley 643 de 2001, en cuanto disponen que la operación de los juegos de suerte y azar por medio de terceros requiere de autorización, mediante contratos de concesión o contratación en los términos de la ley 80 de 1993 y que la concesión de tales juegos “se contratará siguiendo las reglas generales de la contratación pública”.
“6. La norma cuya nulidad se demanda fue expedida con desconocimiento no sólo de las normas constitucionales que regulan el ejercicio de la potestad reglamentaria, sino de las propias disposiciones de la ley 643 de 2001, que fueron reglamentadas, y de la ley 80 de 1993 (folio 13, cuaderno 1).
Estimaron que la expedición de la norma acusada quebrantó los artículos 1, 2, 3, 4, 6, 114, 115, 121, 150, 188 y 189-11 y 336, incisos 3 y 4 de la Constitución Política; artículos 2, 6, 7, 10, 22 y 25 de la Ley 643 de 2001; artículos 24 numerales 1 letras g) y h) y 7, 25 numeral 18 de la ley 80 de 1993, en el entendido de que el poder reglamentario en cabeza del Presidente de la República está sometido a ciertos límites y como quiera que la norma acusada los desconoció o excedió, ésta debe declararse nula (folio 13, cuaderno 1).
En relación con la competencia para conocer de esta clase de acciones, el artículo 128 del C.C.A., en su numeral 1º, establece que el Consejo de Estado conocerá, en única instancia, de los siguientes asuntos:
“1. De los de nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional o por las personas o entidades de derecho privado cuando cumplan funciones administrativas del mismo orden”.
(…)
Habida consideración de que la norma acusada fue expedida por una autoridad del orden nacional y de que los requisitos de oportunidad y formales se encuentran satisfechos, la Sala admitirá la demanda de la referencia (arts. 128, 137,138, 139,142 y 143 del C.C.A).
Solicitud de Suspensión Provisional del acto acusado.
En el mismo escrito de demanda, los actores deprecaron del juez la suspensión provisional del segmento normativo contenido en el artículo 4º del Decreto Reglamentario No 3535 de octubre 6 de 2005, expedido por el Presidente de la República y el Ministro de la Protección social, por el cual se reglamenta la Ley 643 de 2001 en lo relacionado con el juego de apuestas o chance, que dice: “…Incluso en los eventos en que se declare desierta la licitación, cuando no se presente oferta alguna o ninguna oferta se ajuste al pliego de condiciones o en, general, cuando falte la voluntad de participación, la entidad administradora del juego deberá seleccionar al contratista mediante licitación pública”.
Estimaron procedente la medida cautelar, por haberse solicitado y sustentado expresamente en la demanda y por existir manifiesta infracción de una o varias de las disposiciones invocadas como fundamento, por confrontación directa entre éstas y el acto acusado.
Según los demandantes, la simple confrontación del segmento normativo demandado con el inciso final del artículo 150 de la Constitución Política, el artículo 7 de la Ley 643 de 2001 y los artículos 24 numeral 1 letras g) y h) y 25 numeral 18 de la Ley 80 de 1993, permite apreciar clara y ostensiblemente la contradicción presentada entre éstas. Al respecto, señalaron:
“En conclusión, como el artículo 7 de la ley 643 de 2001 remite a las normas de la ley 80 de 1993, lo relativo a la selección del contratista y a las formalidades para la celebración de concesión de los juegos de suerte y azar, y como estas son materias que sólo pueden ser objeto de regulación por vía legal, no podía el Presidente de la República, a través de la norma acusada, reglamentar de manera diferente y restrictiva a como lo hace la citada ley 80, lo relativo a la selección del contratista para la celebración de los contratos de concesión para los juegos de suerte y azar” (folio 23, cuaderno 1).
De acuerdo con el artículo 238 de la Constitución Política, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial.
Es así como en el art. 152 del Decreto ley 01 de 1984 -Código Contencioso Administrativo- modificado por el art. 31 del Decreto 2304 de 1989, el legislador reglamentó los requisitos para la procedencia de esta medida, de la siguiente manera:
“Procedencia de la suspensión. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos:
“1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.
“2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.
“3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor”.
Cuando el artículo 152 en el numeral 1 exige que la medida cautelar se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que ésta fuese admitida, se refiere a que, independientemente de las razones aducidas en la demanda de nulidad, en la solicitud de suspensión provisional, el actor debe presentar las razones por las cuales considera que la infracción de las disposiciones legales o constitucionales invocadas, o, en todo caso, de normas superiores, reviste carácter “manifiesto”, bien por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con dicha solicitud.
En orden a determinar si el acto acusado infringe clara y ostensiblemente las normas señaladas por los actores, resulta pertinente hacer la respectiva comparación entre ellas:
| ARTÍCULO 150 DE LA C.P., INCISO FINAL “Compete al Congreso expedir el estatuto general de contratación de la administración pública y en especial de la administración nacional”, | DECRETO 3535 DE 2005. Artículo 4. “Incluso en los eventos en que se declare desierta la licitación, cuando no se presente oferta alguna o ninguna oferta se ajuste al pliego de condiciones o en, general, cuando falte la voluntad de participación, la entidad administradora del juego deberá seleccionar al contratista mediante licitación pública” |
| ARTÍCULO 7 DE LEY 643 DE 2001 (…) “La concesión de juegos de suerte y azar se contratará siguiendo las normas generales de la contratación pública, con independencia de la naturaleza jurídica del órgano contratante”. | |
| ARTÍCULOS 24 NUMERAL 1 LETRAS, G) Y H) Y 25 NUMERAL 18 DE LA LEY 80 DE 1993. Art. 24 numeral 1. “La escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concursos públicos, salvo en los siguientes casos en que se podrá contratar directamente: (…) g) Declaratoria de desierta de la licitación o concurso. h) Cuando no se presente propuesta alguna o ninguna propuesta se ajuste al pliego de condiciones, o términos de referencia o, en general, cuando falte voluntad de participación”. (…) | |
| ART. 25 NUMERAL 18. “La declaratoria de desierta de la licitación o concurso únicamente procederá por motivos o causa que impidan la escogencia objetiva…” | |
Supuestos legales para la procedencia de la suspensión provisional.
La suspensión provisional en los procesos de nulidad simple se encuentra condicionada a que el acto acusado contraríe de manera clara, ostensible, flagrante o manifiesta lo dispuesto en normas superiores; esta circunstancia se debe constatar con el simple cotejo de las normas que se confrontan o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud; de requerirse un estudio de fondo, debe el juez administrativo agotar el procedimiento pertinente y diferir el pronunciamiento sobre la validez del acto acusado para el momento en que se dicte sentencia.
En este caso, los actores solicitaron expresamente la suspensión provisional del aparte normativo demandado, medida cautelar que, a su juicio, resulta procedente, pues de la simple confrontación del acto acusado y las normas infringidas surge una clara y ostensible contradicción, en el entendido de que el poder reglamentario conferido al Presidente de la República excedió las normas superiores a las cuales debió sujetarse.
Para la Sala, el simple cotejo de las normas enfrentadas evidentemente refleja una contradicción ostensible, razón por la cual la solicitud deprecada por los actores, con miras a que el acto acusado se suspenda provisionalmente, resulta en este caso procedente, por las razones que se aducen a continuación:
De conformidad con el artículo 150 de la Constitución Política, al Congreso de la República le fue atribuida la facultad de hacer las leyes, en tanto que al Presidente de la República la de ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes, de acuerdo con el numeral 11 del artículo 189 del mismo ordenamiento.
En ese orden de ideas, se tiene que uno es el poder de regulación atribuido al Congreso, órgano al cual le compete el ejercicio de la potestad legislativa y otro muy distinto, el poder normativo reglamentario del cual es titular el Gobierno. Ello supone que éste último, so pretexto del ejercicio de la potestad reglamentaria, no puede ampliar ni restringir el sentido de la ley, dictando nuevas disposiciones o suprimiendo las contenidas en la misma, porque ello no sería reglamentar sino legislar. En otras palabras, la materia del reglamento se circunscribe a lo que de manera explícita o implícita contiene la ley, con miras a asegurar su cumplida ejecución, fijando y desarrollando los detalles de aplicación de los principios que contiene, pero no puede en manera alguna ampliar o restringir su alcance u ocuparse de materias ajenas al sentido y recto entendimiento de la ley.
En efecto, de acuerdo con el inciso final del artículo 150 de la Constitución Política, le corresponde al Congreso de la República “expedir el estatuto general de contratación de la administración pública y en especial de la administración nacional”.
Con fundamento en estas atribuciones constitucionales, el legislador expidió la Ley 80 de 1993, “por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”, norma que, en el numeral 1 del artículo 24 dispuso: “La escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso públicos, salvo en los siguientes casos en los que se podrá contratar directamente: (…) “g) Declaratoria de desierta de la licitación o concurso”. “h) Cuando no se presente propuesta alguna o ninguna propuesta se ajuste al pliego de condiciones, o términos de referencia o, en general, cuando falte voluntad de participación” (…)”; y en el numeral 18 del artículo 25 previó: “[L]a declaratoria de desierta de la licitación o concurso únicamente procederá por motivos o causas que impidan la escogencia objetiva y se declarará en acto administrativo en el que se señalarán en forma expresa y detallada las razones que han conducido a esa decisión”
Por su parte, la Ley 643 de 2001 “por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar” entendiendo como monopolio la facultad exclusiva del Estado para explotar, organizar, administrar, operar, fiscalizar, regular y vigilar todas las modalidades de juegos de suerte y azar, y para establecer las condiciones en las cuales los particulares pueden operarlos, dispuso en el artículo 7: “La concesión de juegos de suerte y azar se contratará siguiendo las normas generales de la contratación pública, con independencia de la naturaleza jurídica del órgano competente”.
Una recta interpretación de las normas aludidas supone que las entidades estatales deberán escoger el contratista a través de licitación o concurso públicos, salvo en ciertos casos, en los cuales dichas entidades podrán contratar directamente, cuando por ejemplo se declara desierta la licitación o concurso o no se presenta propuesta alguna, o cuando ninguna se ajusta al pliego de condiciones o términos de referencia o, en general, cuando falte voluntad de participación. Por tanto, cuando el acto reglamentario acusado limita la posibilidad de que las entidades estatales puedan contratar directamente, a pesar de haberse configurado alguna de las situaciones previstas en el numeral 1 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, entra en confrontación con ésta última.
Lo anterior, por cuanto el artículo 7 de la Ley 643 de 2001, tratándose de la concesión de juegos de suerte y azar, remite a las disposiciones del estatuto general de contratación de la Administración Pública, materias éstas que únicamente pueden ser objeto de regulación por vía legal, de manera tal que el acto demandado no podía reglamentar de manera distinta y restrictiva a como lo hizo la Ley 80 de 1993, so pena de incurrir en violación del ordenamiento jurídico superior.
En estas condiciones, el acto acusado, so pretexto de reglamentar una norma, introdujo una restricción indebida, como quiera que suprimió la posibilidad de que las entidades estatales contraten directamente en aquellos eventos en los cuales se declara desierta la licitación porque no hubo oferta, o porque ninguna se ajustó al pliego de condiciones, o porque no hubo voluntad de participación, pues, como se anotó, la potestad reglamentaria permite que el Gobierno expida normas generales, impersonales y abstractas con el fin de que la ley tenga un debido cumplimiento, pero no puede, en ejercicio de la facultad mencionada, modificar, ampliar o restringir el sentido de la ley dictando nuevas disposiciones o suprimiendo las contenidas en aquella. En este sentido, la jurisprudencia ha afirmado lo siguiente:
"El Decreto reglamentario no puede adicionar la ley que reglamenta, ni variar su sentido, ni exceder sus términos. El reglamento debe coincidir en su sentido general con la ley. Su objeto no es crear normas; esa función normativa corresponde al legislador. El reglamento tiene por finalidad desarrollar los preceptos de la ley, desenvolverlos, precisarlos, concretarlos, crear los medios para su ejecución, dictar las medidas para su cumplimiento, sin que al hacer esto pueda modificar en ningún aspecto esta ley. Se trata de hacerla viable, activa, que produzca los resultados y los efectos que determinó el legislador"[1].
Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala estima procedente la medida cautelar solicitada, pues de la simple confrontación entre el acto acusado y las normas señaladas como infringidas, salta a la vista una clara contradicción.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
Primero. ADMÍTESE la demanda presentada por los señores Antonio Barrera Carbonell y Miguel Fernando González Rodríguez contra el segmento normativo contenido en el artículo 4º del Decreto Reglamentario No 3535 de octubre 6 de 2005, expedido por el Presidente de la República y el Ministro de la Protección Social, por el cual se reglamenta la Ley 643 de 2001.
Segundo. NOTIFÍQUESE personalmente esta providencia al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, al Ministro de la Protección Social y al señor Agente del Ministerio Público, a quienes se les hará entrega de la copia de la demanda, de sus anexos y de esta providencia.
Tercero. SOLICÍTENSE a la Presidencia de la República los antecedentes administrativos que dieron lugar a la expedición del Decreto 3535 de 2005, por el cual se reglamentó la Ley 643 de 2001.
Cuarto. FÍJESE el negocio en lista por el término de diez (10) días.
Quinto. SEÑÁLANSE como expensas necesarias, para sufragar los gastos ordinarios del proceso, ciento cincuenta mil pesos ($150.000).
Sexto. DECRÉTASE la suspensión provisional del segmento normativo demandado, contenido en el artículo 4º del Decreto Reglamentario No 3535 de octubre 6 de 2005.
Séptimo. TÉNGASE a los señores Antonio Barrera Carbonell y Miguel Hernando González Rodríguez como parte demandante.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, y CÚMPLASE.
MAURICIO FAJARDO GÓMEZ MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR
Presidente de la Sala
ENRIQUE GIL BOTERO RAMIRO SAAVEDRA BECERRA
RUTH STELLA CORREA PALACIO
[1] Consejo de Estado, Sección Primera, Providencia del 26 de julio de 1998, Exp. No. 650.
