CIRCULARES DE SERVICIO – Son actos administrativos demandables / FUNCIONARIO COMPETENTE – Aunque las circulares no fueron expedidas por el superior jerárquico los actos son vinculante / DIARIO OFICIAL – La falta de publicación en éste no afecta la existencia y validez del acto general / PUBLICACION DEL ACTO ADMINISTRATIVO – No afecta la existencia del mismo / ACCION DE NULIDAD – Puede interponerse así no se haya publicado el acto administrativo general
De acuerdo con el inciso 3 del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 14 del Decreto 2304 de 1989, son demandables en acción de nulidad, las circulares de servicio y los actos de certificación y registro. Al respecto ha precisado la Corporación que las instrucciones o circulares administrativas son susceptibles de ser demandadas ante la Jurisdicción Contenciosa si contienen una decisión de la Administración capaz de producir efectos jurídicos frente a los administrados, esto es, si son actos administrativos, pues, si se limitan a reproducir el contenido de otras normas, o las decisiones de otras instancias, o a brindar orientaciones e instrucciones a sus destinatarios, sin que contengan decisiones, no serán susceptibles de control judicial. Los actos acusados en cuanto prevén que entidades como los aeropuertos están obligadas al pago de la contribución de solidaridad y las empresas de servicios públicos deben cobrarles dicho tributo, son actos administrativos porque son decisiones capaces de producir efectos jurídicos tanto respecto de los obligados al pago de la contribución como frente a quienes deben recaudar el importe del mismo. De otra parte, aunque el Viceministro de Minas y Energía no es el superior jerárquico de las empresas comercializadoras de energía, como lo afirma la demandada, los actos acusados son vinculantes para dichas empresas, dado que es función del Ministerio de Minas y Energía, hacer cumplir las normas técnicas relativas a los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible, en los términos previstos en las normas legales vigentes (artículo 3 num 4 del Decreto 70 de 2001). A su vez, las circulares se expidieron para precisar el alcance de los artículos 89.1 y 89.7 de la Ley 142 de 1994, en relación con la contribución de solidaridad creada por dicha Ley, y, si bien no existe constancia de la publicación de tales actos en el Diario Oficial, tal hecho no significa que las circulares no existan como actos administrativos, y, por lo mismo, no puedan ser demandables, pues, la falta de publicidad no afecta la existencia y validez del acto general, dado que la publicación del acto es posterior a la expedición del mismo. De otra parte, del numeral 1 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo se concluye que para el ejercicio de la acción pública de nulidad, sólo se requiere que el acto administrativo haya sido expedido, por lo que, a contrario sensu, para instaurar la acción es indiferente si el mismo fue o no publicado. En consecuencia, para el ejercicio de la acción de nulidad es suficiente que el acto haya sido expedido, que exista o haya existido. Lo anterior no significa que la Administración quede relevada de la obligación de publicar sus actos (artículo 43 del Código Contencioso Administrativo y 119 de la Ley 489 de 1998), o que se levante la prohibición de ejecutarlos mientras su publicación no se haya cumplido de acuerdo con la Ley. Lo que sucede es que la obligación de publicarlos y la prohibición de ejecutarlos no obstan para que la acción de nulidad pueda iniciarse independientemente de ellas.
FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 84 INCISO 3 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 136
NOTA DE RELATORIA: Sobre la demanda contra circulares se citan sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta de 13 de marzo de 1998, Rad. 8487; Sección Primera, de 19 de marzo de 2009, Rad. 00285, M.P. Rafael Ostau de Lafont Pianeta; 3 de febrero de 2000, Rad. 5236. M.P. Manuel Santiago Urueta; 14 de octubre de 1999, Rad. 5064. M. P. Manuel Urueta Ayola; 10 de febrero de 2000, Rad. 5410 y 1 de febrero de 2001, Rad. 6375, M.P. Olga Inés Navarrete Barrero. Sobre la publicidad de los actos administrativos generales se cita sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta de 12 de septiembre de 2002, Rad. 11886, M.P.doctora Ligia López Díaz.
CONTRIBUCION ELECTRICA – Tiene por objeto subsidiar el consumo de energía de los estratos 1, 2 y 3 y puede cobrarse en las facturas de los usuarios de inmuebles residenciales de los estratos 5 y 6, y en las de los usuarios industriales y comerciales / CONTRIBUCION ESPECIAL EN EL SECTOR ELECTRICO – Elementos
De acuerdo con el artículo 89 [89.1] de la Ley 142 de 1994 “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios”, la contribución eléctrica tiene por objeto subsidiar el consumo de energía de los estratos 1, 2 y 3 y puede cobrarse en las facturas de los usuarios de inmuebles residenciales de los estratos 5 y 6, y en las de los usuarios industriales y comerciales, sin distinguir si son regulados o no. A su vez, el valor de la contribución debía ser recaudado por las empresas prestadoras de servicios públicos en las facturas de los usuarios (art 89 num 89.1 y 89.2 ibídem). De manera coherente, el artículo 3 de la Ley 143 de 1994, por medio de la cual se estableció el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, previó, entre otros deberes del Estado, el de dar mayor cobertura en los servicios de electricidad a las diferentes regiones y sectores del país, para garantizar la satisfacción de las necesidades básicas de los usuarios de los estratos 1, 2 y 3 y los de menores recursos del área rural, y asegurar la disponibilidad de los recursos necesarios para cubrir los subsidios otorgados a dichos usuarios, por medio de la contribución nacional prevista en el artículo 47 de la misma ley, y los recursos de presupuesto nacional, entre otras fuentes de recursos. En la sentencia C-086 de 1998 ya citada, la Corte Constitucional precisó los elementos del tributo, así: Los sujetos pasivos son los usuarios de los sectores industriales y comerciales, y los de los estratos 5 y 6. Las empresas que prestan el servicio público son los agentes recaudadores. El hecho gravable es ser usuario de los servicios públicos que prestan las empresas correspondientes. La base gravable es el valor del consumo que está obligado a sufragar el usuario. El monto del impuesto es determinable, pues, no puede ser mayor al 20% del valor del servicio prestado. Para el efecto, se delega en las comisiones de regulación correspondientes, la fijación dentro de este límite, del porcentaje que se debe cobrar. Para el servicio público de energía, el monto de éste se fijó directamente en un 20% del valor del servicio (Ley 223 de 1995, artículo 95). Es una renta nacional con destinación específica, lo que significa que el sujeto activo es la Nación.
AERONAUTICA CIVIL – Naturaleza jurídica. Funciones / FUNCIONES DE LA AEROCIVIL – Son públicas / SERVICIOS AERONAUTICOS – Son funciones públicas / CONTRIBUCION DE SOLIDARIDAD – Al ser públicas las funciones de la AEROCIVIL no está obligada a su pago / FALSA MOTIVACION – Es casual de nulidad de los actos
Como resultado de la fusión entre el Fondo Aeronáutico Nacional y el Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil, ordenada en el artículo 67 del Decreto 2171 de 1992, se creó la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil AEROCIVIL, cuyo régimen se encuentra previsto en el Decreto 260 de 2004. El artículo 1 del Decreto 260 dispuso que la AEROCIVIL Es una entidad especializada, de carácter técnico, adscrita al Ministerio de Transporte, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente. Conforme al artículo 2 del Decreto 260 de 2004 LA AEROCIVIL es la autoridad en materia aeronáutica en todo el territorio nacional y le compete: i) regular, administrar, vigilar y controlar el uso del espacio aéreo colombiano por parte de la aviación civil, y coordinar las relaciones de ésta con la aviación de Estado, mediante la formulación y desarrollo de planes, estrategias, políticas, normas y procedimientos sobre la materia; ii) prestar servicios aeronáuticos y, con carácter exclusivo, desarrollar y operar la infraestructura requerida para que la navegación en el espacio aéreo colombiano se efectúe con seguridad; iii) reglamentar y supervisar la infraestructura aeroportuaria del país; iv) administrar directa o indirectamente los aeropuertos de su propiedad o los de propiedad de la Nación.; v) autorizar y vigilar la construcción de aeródromos, actividad que continuarán desarrollando las entidades territoriales, las asociaciones de éstas o el sector privado. En suma, las funciones a cargo de AEROCIVIL son públicas, como administrar, regular, vigilar y controlar el uso del espacio aéreo colombiano, es decir, prestar los servicios aeronáuticos necesarios para garantizar la operación segura y eficaz del transporte aéreo y velar por la seguridad aérea, mediante la administración directa o indirecta de los aeropuertos de su propiedad o de la Nación. No corresponden al ejercicio de actividades industriales ni comerciales, pues, no tienen por objeto la fabricación de bienes ni mucho menos la realización de actos de comercio (artículo 20 del Código de Comercio). Dado que las funciones de la AEROCIVIL no son industriales ni comerciales y que la administración de los aeropuertos públicos tiene como finalidad que la entidad en mención cumpla las funciones públicas a su cargo, debe entenderse que los aeropuertos administrados por la AEROCIVIL no están obligados al pago de la contribución de solidaridad. Por lo tanto, por falsa motivación se anulará la expresión “aeropuertos” de los incisos acusados de las Circulares 10 de 28 de febrero de 2005 18 078 de 6 de diciembre del mismo año, en el entendido de que la nulidad sólo se refiere a los aeropuertos administrados por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL AERONÁUTICA CIVIL.
NOTA DE RELATORIA: Sobre las funciones de la AEROCIVIL se cita sentencia del Consejo de Estado, Sección cuarta de 28 de junio de 2007, Rad. 15437, M.P. María Inés Ortiz Barbosa
ACCION DE NULIDAD – En ella no pueden presentarse pretensiones que busquen el restablecimiento del derecho
Como la acción es de simple nulidad y como resultado de la misma no se produce restablecimiento de derecho alguno a favor de la actora, no debe accederse a las pretensiones de ésta, en el sentido de que se declare que está excluida del pago del tributo. Tal pretensión sería viable, por ejemplo, en caso de que se discuta la legalidad de los actos por los cuales una empresa de energía cobre a la AEROCIVIL la contribución de solidaridad respecto de alguno de los aeropuertos que administra en el país o niegue a algún aeropuerto la exoneración del tributo, actos que difieren de los que aquí se demandaron.
NORMA DEMANDADA: CIRCULAR 10 DE 2005 (28 de febrero) MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA – INCISO TERCERO (Anula la expresión “aeropuertos”) / CIRCULAR 18078 DE 2005 (6 de diciembre) MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA – NUMERAL TERCERO (Anula la expresión “aeropuertos”)
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Consejera ponente (E): MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA
Bogotá D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil diez (2010)
Radicación número: 11001-03-27-000-2007-00046-00(16853)
Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE AERONAUTICA CIVIL AEROCIVIL
Demandado: LA NACION- MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA
FALLO
En ejercicio de la acción del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, la actora pidió la nulidad de las Circulares 10 de 28 de febrero de 2005 y 18078 de 6 de diciembre del mismo año, expedidas por el Ministerio de Minas y Energía, en los incisos que se subrayan:
“CIRCULAR No. 010
( 28.Feb 2005 )
[…]
ASUNTO: FONDO DE SOLIDARIDAD PARA SUBSIDIOS Y REDISTRIBUCIÓN DE INGRESOS – Precisión en los artículos 89.1 y 89.7 de la Ley 142 de 1994.
Para hacer claridad en relación con el tema de la referencia, el Ministerio de Minas y Energía se permite realizar las siguientes precisiones:
• De conformidad con la sentencia C-086 de 1998 de la Corte Constitucional, la contribución de solidaridad es un impuesto de carácter nacional con destinación específica para cubrir subsidios y es obligatorio su pago por parte de los usuarios de los sectores industriales y comerciales, y los de los estratos 5 y 6, y por parte de las empresas prestadoras del servicio facturarla y recaudarla.
• Los usuarios de los sectores industriales y comerciales, y los estratos 5 y 6, cualquiera sea su naturaleza, pública o privada, son sujetos pasivos de la contribución de solidaridad.
• Vale decir que las empresas o entidades públicas de orden nacional, departamental, municipal o distrital que desarrollen actividades industriales y/o comerciales (como bancos, empresas de acueducto, alcantarillado y saneamiento básico, empresas de telecomunicación, escenarios deportivos, centros recreativos, aeropuertos, mataderos, cementerios, centros religiosos, etc) están obligadas al pago de la contribución de solidaridad sobre el valor del consumo del servicio (energía y/o gas) y las empresas que les prestan el servicio deben facturarla y recaudarla.
[…]”
“CIRCULAR No. 18 078
(6 de diciembre de 2005)
PARA: TODAS LAS EMPRESAS COMERCIALIZADORAS DE ENERGÍA ELÉCTRICA
ASUNTO: PRECISIÓN SOBRE EL COBRO DE LA CONTRIBUCIÓN DE SOLIDARIDAD A LOS USUARIOS SEÑALADOS EN LA LEY 142 DE 1994.
Para hacer claridad sobre la exención de contribución de solidaridad de los usuarios señalados de acuerdo con lo establecido por la Ley 142 de 1994 y para dar mayor alcance a la Circular MME 010 de 2005, el Ministerio de Minas y Energía se permite realizar las siguientes precisiones:
1. La contribución de solidaridad es un impuesto de carácter nacional con destinación específica para cubrir subsidios y es obligatorio su pago por parte de los usuarios de los sectores industriales y comerciales, y los de los estratos 5 y 6, y por parte de las empresas prestadoras del servicio facturarla y recaudarla.
2. Los usuarios de los sectores industriales y comerciales, y los estratos 5 y 6, cualquiera sea su naturaleza, pública o privada, son sujetos pasivos de la contribución de solidaridad.
3. Vale decir que las empresas o entidades públicas o privadas de orden nacional, departamental, municipal o distrital que desarrollen actividades industriales y/o comerciales (como bancos, empresas de acueducto, alcantarillado y saneamiento básico, empresas de telecomunicación, escenarios deportivos, centros recreativos, aeropuertos, mataderos, cementerios, centros religiosos, cajas de compensación, etc) están obligadas al pago de la contribución de solidaridad sobre el valor del consumo del servicio y las empresas que les prestan el servicio deben facturarla y recaudarla.
[…]”
LA DEMANDA
La AERONÁUTICA CIVIL pidió la nulidad de las Circulares 10 y 18 078 de 2005 y que se declare i) que está excluida del pago de la contribución en el servicio público de energía, porque su actividad no es comercial y no es unidad de explotación económica sino una oficina especial (Decreto 260 de 2004); ii) que el Ministerio no podía fijar quiénes son sujetos pasivos de la contribución, pues ello viola los artículos 338 y 363 de la Constitución Política; iii) que hubo expedición irregular de los actos acusados porque no fueron publicados y, iv) que los actos acusados incurren en falsa y falta de motivación, porque prevén que los aeropuertos administrados por la actora son sujetos pasivos de la contribución por el servicio público de energía, porque desarrolla actividades comerciales o industriales.
La actora invocó como violados los artículos 84 del Código Contencioso Administrativo y 338 y 363 de la Constitución Política, por las razones que se resumen así:
Los actos acusados se encuentran falsamente motivados, por cuanto disponen que los aeropuertos son sujetos pasivos de la contribución del sector eléctrico, dado que cumplen actividades comerciales, lo cual no es cierto, toda vez que su función es la seguridad aérea y aeroportuaria, presta un servicio público, son bienes de la Nación y desarrolla actividades como expedir actos administrativos, basados en acuerdos internacionales de aviación civil.
Los actos incurren en extralimitación de funciones, porque el Ministerio de Minas y Energía no es el organismo competente para determinar quiénes son o no los sujetos pasivos de la contribución, dado que ello corresponde a la ley, las ordenanzas y los acuerdos.
Según lo han precisado la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, la contribución de solidaridad es un impuesto de destinación específica, cuyos elementos esenciales competen al legislador (artículo 338 de la Constitución Política). En consecuencia, las circulares se refirieron a una materia para la que carecen de competencia, dado que precisaron que los aeropuertos desarrollan actividades comerciales.
Como consecuencia de las circulares demandadas, las empresas prestadoras del servicio de energía, facturan el cobro de la contribución a los aeropuertos que administra la AEROCIVIL; adicionalmente, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ha expedido actos en diversos sentidos, lo que ha ocasionado perjuicios a la actora, no sólo económicos sino el equívoco de que se catalogue la actividad aeronáutica como una unidad de explotación económica.
Los actos acusados desconocieron la ley en cuanto fijaron como sujetos pasivos de la contribución a los usuarios de inmuebles residenciales de los estratos 5 y 6 y a los usuarios industriales y comerciales, dado que incluyeron a los aeropuertos como obligados al pago de la contribución. Además, el Ministerio de Minas ejerce funciones administrativas (artículo 3 del Decreto 70 de 2001), lo que significa que no puede determinar quiénes son sujetos pasivos de la contribución.
La AEROCIVIL es una unidad administrativa especial (artículo 2 del Decreto 260 de 2004) y no tiene carácter mercantil o industrial, pues, su función es prestar servicios aeronáuticos y administrar los aeropuertos de su propiedad y de propiedad de la Nación, por lo que no es sujeto pasivo de la contribución.
Los actos demandados carecen de fuerza vinculante porque no se publicaron en el Diario Oficial.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La demandada se opuso a las pretensiones por las razones que se sintetizan así:
No asiste razón a la demandante, dado que las exenciones de impuestos son taxativas y las únicas entidades cobijadas por la exención son las del artículo 89.7 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 5 de la Ley 286 de 1996, que fue declarada exequible en sentencia C-086 de 1998. En consecuencia, la demandante no está exenta de la contribución.
Las circulares demandadas no son actos administrativos, puesto que su finalidad es sólo orientar y recomendar. No contienen una manifestación de voluntad de la Administración, capaz de producir efectos jurídicos, pues, se dirigen a las empresas comercializadoras de energía eléctrica y quien la expide, esto es, el Viceministro de Minas y Energía, no es el superior de aquéllas, por cuanto son autónomas administrativamente.
Además, las circulares no hacen referencia a las normas que fundamentan su expedición y no fueron publicadas en el Diario Oficial.
Según los artículos 89 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 97 [par 2] de la Ley 223 de 1995 y por el artículo 5 de la Ley 286 de 1996, al igual que la sentencia C-086 de 1998, los sujetos pasivos de la contribución de solidaridad, que es un impuesto con destinación específica, son los usuarios industriales y comerciales regulados y no regulados, los usuarios residenciales de estratos 5 y 6 y los grandes consumidores.
Las circulares establecieron criterios de interpretación a la normativa sobre la contribución a la solidaridad; además, la clasificación que dichas circulares prevé es enunciativa, pues, es la ley la que define los sujetos pasivos y las exenciones. En consecuencia, no es cierto que los actos acusados fijaron directamente los sujetos pasivos de la contribución; mucho menos, dispusieron que la actora era sujeto pasivo.
Los actos demandados no incurrieron en falsa o falta de motivación, ni extralimitación de funciones, puesto que, además de que no son actos administrativos, se limitaron a informar lo que dice la ley y a repetir los parámetros fijados allí.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
La actora reiteró los argumentos de la demanda y el Ministerio, los de la contestación.
El Ministerio Público pidió anular la expresión “aeropuertos” de los conceptos acusados y negar las demás pretensiones de la demanda, por los motivos que se sintetizan así:
Las circulares demandadas son actos administrativos, porque no son simplemente informativas, dado que disponen que las entidades que desarrollan actividades industriales y/o comerciales están obligadas al pago de la contribución.
De acuerdo con los artículos 89 de la Ley 142 de 1994, 47 de la Ley 143 del mismo año, 286 de 1996 y la sentencia C-086 de 1998, el hecho generador de la contribución es la condición de usuario residencial e industrial y comercial.
A su vez, el Consejo de Estado ha precisado que los aeropuertos de la AEROCIVIL son bienes de uso público y que dicha entidad cumple funciones administrativas.
En consecuencia, la demandante no es sujeto pasivo de la contribución de solidaridad, puesto que no es un usuario industrial o comercial. Al incluirse a los aeropuertos como sujetos pasivos del tributo, sin ser usuarios industriales y comerciales se vulneró el artículo 338 de la Constitución Política.
El hecho de que sólo estén exentas las entidades del artículo 89.7 de la Ley 142 de 1994 no significa que los aeropuertos estén gravados con la contribución, pues, debe tenerse en cuenta el principio de legalidad del tributo, conforme al cual son sujetos pasivos quienes incurran en el hecho generador.
CONSIDERACIONES
La demandante pidió la nulidad del inciso tercero de la Circular 10 de 28 de febrero de 2005 y del numeral 3 de la Circular 18 078 de 6 de diciembre del mismo año, expedidas por el Viceministro de Minas y Energía, cuyo texto en ambos actos es el siguiente:
“Vale decir que las empresas o entidades públicas de orden nacional, departamental, municipal o distrital que desarrollen actividades industriales y/o comerciales (como bancos, empresas de acueducto, alcantarillado y saneamiento básico, empresas de telecomunicación, escenarios deportivos, centros recreativos, aeropuertos, mataderos, cementerios, centros religiosos, etc) están obligadas al pago de la contribución de solidaridad sobre el valor del consumo del servicio (energía y/o gas) y las empresas que les prestan el servicio deben facturarla y recaudarla.”
Aunque la actora solicitó la nulidad del inciso en mención, limitó su inconformidad al hecho de que de acuerdo con el mismo, los aeropuertos administrados por la AEROCIVIL están obligados a pagar la contribución de solidaridad, por lo que a dicho aspecto y, por lo tanto, a la expresión “aeropuertos” del inciso acusado, deberá limitarse el análisis de la Corporación. Así, la Sala deberá precisar si el acto acusado, en cuanto dispuso que los aeropuertos son sujetos pasivos de la contribución de solidaridad, incurrió en falsa motivación, violación del principio de legalidad y en falta de competencia del Ejecutivo.
Lo anterior, porque aunque el juez debe interpretar la demanda (artículos 37 [1] y 86 del Código de Procedimiento Civil, aplicables a este asunto por el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo), y dar prelación al derecho sustancial (artículo 228 de la Constitución Política), no puede llegar al extremo de suplir la carga del demandante de indicar por qué el acto administrativo que acusa no se ajusta a derecho (artículo 137 [4] del Código Contencioso Administrativo) y de suponer lo que el actor en manera alguna manifestó ni dejó entrever.
De otra parte, si bien la demandada sostiene que las circulares acusadas no son actos administrativos, dado que no producen efectos jurídicos, puesto que su finalidad es sólo orientar y recomendar a las empresas comercializadoras de energía eléctrica y quien las expide, esto es, el Viceministro de Minas y Energía, no es el superior de aquéllas, la Sala advierte que las circulares acusadas sí son actos administrativos, y, por ende, objeto de control ante la Jurisdicción, por las siguientes razones:
De acuerdo con el inciso 3 del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 14 del Decreto 2304 de 1989, son demandables en acción de nulidad, las circulares de servicio y los actos de certificación y registro.
Al respecto ha precisado la Corporación que las instrucciones o circulares administrativas son susceptibles de ser demandadas ante la Jurisdicción Contenciosa si contienen una decisión de la Administración capaz de producir efectos jurídicos frente a los administrados, esto es, si son actos administrativos, pues, si se limitan a reproducir el contenido de otras normas, o las decisiones de otras instancias, o a brindar orientaciones e instrucciones a sus destinatarios, sin que contengan decisiones, no serán susceptibles de control judicia.
En el caso sub exámine, las circulares acusadas son actos administrativos generales, en la medida en que tienen como destinatarias a todas las empresas comercializadoras de energía eléctrica y de gas combustible distribuido por red de tubería. Fueron expedidas por el Viceministro de Minas y Energía y su finalidad es la de hacer algunas precisiones sobre los artículos 89.1 y 89.7 de la Ley 142 de 1994, en relación con el cobro de la contribución de solidaridad, prevista en dicha ley.
En virtud de la Circular 10 de 28 de febrero de 2005 se hacen las precisiones en mención y en la 18 078 de 6 de diciembre del mismo año, “se da mayor alcance” a la Circular 10.
No obstante, en lo que interesa a este asunto, en términos generales, las dos circulares dicen lo mismo: que conforme a la Ley 142 de 1994, son sujetos pasivos de la contribución de solidarida, los usuarios de los sectores industriales y comerciales y los estratos 5 y 6, cualquiera que sea su naturaleza, pública o privada, por lo que empresas o entidades públicas o privadas de todos los órdenes, como los aeropuertos, están obligadas al pago del tributo en mención sobre el valor del consumo del servicio y las empresas prestadoras del servicio deben facturarla y recaudarla.
Así pues, los actos acusados en cuanto prevén que entidades como los aeropuertos están obligadas al pago de la contribución de solidaridad y las empresas de servicios públicos deben cobrarles dicho tributo, son actos administrativos porque son decisiones capaces de producir efectos jurídicos tanto respecto de los obligados al pago de la contribución como frente a quienes deben recaudar el importe del mismo.
No se trata de simples opiniones del funcionario que expidió el acto o de simples orientaciones dadas a las empresas comercializadoras de energía, pues, expresamente se prevé que si éstas exoneran a los usuarios de la contribución, sin tener en cuenta lo dispuesto en la Circular 10 de 2005, deben refacturar el tributo y girarlo a la empresa incumbente en el mercado en el cual se encuentren los usuarios o al Fondo de Solidaridad para Subsidios o Redistribución de Ingresos (Circular 18 078 de 6 de diciembre de 2005), motivo por el cual el sujeto pasivo deberá pagar el tributo.
Además, la Circular 18 078 señala que la refacturación no exime a las empresas prestadoras del servicio, de las sanciones que pueda imponer la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios SSPD, por violación de las circulares expedidas por el Ministerio de Minas y Energía, sobre el cobro de la contribución de solidaridad (num. 8 y 9).
Aunque las circulares se dirigen a las empresas comercializadoras de energía, producen efectos respecto de las entidades públicas o privadas citadas de manera enunciativa como sujetos pasivos de la contribución, como los aeropuertos, pues, en virtud de las citadas circulares, todos los aeropuertos del país, de todos los órdenes, deben pagar la contribución, dado que las empresas prestadoras del servicio de energía están obligadas a facturarles y cobrarles el tributo, so pena, a su vez, de ser sancionadas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
A tal punto, las circulares demandadas son capaces de producir efectos jurídicos, y, por lo mismo, son actos administrativos, que, con base en las mismas, algunas empresas prestadoras del servicio público de energía han negado a algunos aeropuertos del país, la exoneración de la contribución (folios 33 a 42).
De otra parte, aunque el Viceministro de Minas y Energía no es el superior jerárquico de las empresas comercializadoras de energía, como lo afirma la demandada, los actos acusados son vinculantes para dichas empresas, dado que es función del Ministerio de Minas y Energía, hacer cumplir las normas técnicas relativas a los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible, en los términos previstos en las normas legales vigentes (artículo 3 num 4 del Decreto 70 de 2001).
A su vez, las circulares se expidieron para precisar el alcance de los artículos 89.1 y 89.7 de la Ley 142 de 1994, en relación con la contribución de solidaridad creada por dicha Ley, y, si bien no existe constancia de la publicación de tales actos en el Diario Oficia, tal hecho no significa que las circulares no existan como actos administrativos, y, por lo mismo, no puedan ser demandables, pues, la falta de publicidad no afecta la existencia y validez del acto general, dado que la publicación del acto es posterior a la expedición del mismo.
De otra parte, del numeral 1 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativ se concluye que para el ejercicio de la acción pública de nulidad, sólo se requiere que el acto administrativo haya sido expedido, por lo que, a contrario sensu, para instaurar la acción es indiferente si el mismo fue o no publicado. En consecuencia, para el ejercicio de la acción de nulidad es suficiente que el acto haya sido expedido, que exista o haya existid.
Lo anterior no significa que la Administración quede relevada de la obligación de publicar sus actos (artículo 43 del Código Contencioso Administrativo y 119 de la Ley 489 de 1998), o que se levante la prohibición de ejecutarlos mientras su publicación no se haya cumplido de acuerdo con la Le. Lo que sucede es que la obligación de publicarlos y la prohibición de ejecutarlos no obstan para que la acción de nulidad pueda iniciarse independientemente de ella.
Ahora bien, en relación con el fondo del asunto, esto es, si los actos acusados podían disponer que los aeropuertos administrados por AEROCIVIL están obligados a pagar la contribución de solidaridad, la Sala precisa:
De acuerdo con el artículo 89 [89.1] de la Ley 142 de 1994 “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios”, la contribución eléctrica tiene por objeto subsidiar el consumo de energía de los estratos 1, 2 y 3 y puede cobrarse en las facturas de los usuarios de inmuebles residenciales de los estratos 5 y 6, y en las de los usuarios industriales y comerciales, sin distinguir si son regulados o no. A su vez, el valor de la contribución debía ser recaudado por las empresas prestadoras de servicios públicos en las facturas de los usuarios (art 89 num 89.1 y 89.2 ibídem).
De manera coherente, el artículo 3 de la Ley 143 de 1994, por medio de la cual se estableció el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, previó, entre otros deberes del Estado, el de dar mayor cobertura en los servicios de electricidad a las diferentes regiones y sectores del país, para garantizar la satisfacción de las necesidades básicas de los usuarios de los estratos 1, 2 y 3 y los de menores recursos del área rural, y asegurar la disponibilidad de los recursos necesarios para cubrir los subsidios otorgados a dichos usuarios, por medio de la contribución nacional prevista en el artículo 47 de la misma ley, y los recursos de presupuesto nacional, entre otras fuentes de recursos.
El artículo 47 de la Ley 143 mantuvo la contribución especial en los siguientes términos:
“Artículo 47.- En concordancia con lo establecido en el literal h) del artículo 2
y en el artículo
de la presente Ley, aplíquense los factores para establecer el monto de los recursos que los usuarios residenciales de estratos altos y los usuarios no residenciales deben hacer, aportes que no excederán del 20% del costo de prestación del servicio, para subsidiar los consumos de subsistencia de los usuarios residenciales de menores ingresos .
(...)”
Así, la contribución se conservó en términos similares a los previstos en la Ley 142 de 1994, pues, se impuso sobre los usuarios residenciales de estratos altos y los usuarios no residenciale, sin hacer la distinción entre usuarios regulados y no regulado. El valor de la contribución debía ser recaudado por las empresas prestadoras del servicio público de electricidad (artículo 47 Ley 143 de 1994).
En términos semejantes, el parágrafo segundo del artículo 97 de la Ley 223 de 1995, que reguló la contribución del sector eléctrico, fijó como sujetos pasivos del tributo a los usuarios residenciales de los estratos 5 y 6 y a los no residenciales, así:
“ARTÍCULO 97. […] Parágrafo. Para los efectos de la sobretasa o contribución especial en el sector eléctrico de que trata el artículo 47 de la Ley 143 de 1994 se aplicará para los usuarios no regulados que compren energía a empresas generadoras de energía no reguladas, para los usuarios residenciales de los estratos 5 y 6, y para los usuarios no residenciales, el 20% del costo de prestación del servicio.”
Finalmente, el artículo 5 de la Ley 286 de 1996, “por la cual se modifican parcialmente las Leyes 142 y 143 de 1994”, también previó el pago de la contribución a cargo de los usuarios del servicio de energía eléctrica, en los siguientes términos:
"Artículo 5°- Las contribuciones que paguen los usuarios del servicio de energía eléctrica pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6, al sector comercial e industrial regulados y no regulados, los usuarios del servicio de gas combustible distribuído por red física pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6, al sector comercial, y al sector industrial incluyendo los grandes consumidores, y los usuarios de los servicios públicos de telefonía básica conmutada pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6 y a los sectores comercial e industrial, son de carácter nacional y su pago es obligatorio. Los valores serán facturados y recaudados por las empresas de energía eléctrica, de gas combustible distribuido por red física o de telefonía básica conmutada y serán utilizados por las empresas distribuidoras de energía, o de gas, o por las prestadoras del servicio público de telefonía básica conmutada, según sea el caso, que prestan su servicio en la misma zona territorial del usuario aportante, quienes los aplicarán para subsidiar el pago de los consumos de subsistencia de sus usuarios residenciales de los estratos I, II y III áreas urbanas y rurales.
[…]”
La norma, entonces, también señaló como sujetos obligados al pago de la contribución a “los usuarios del servicio de energía eléctrica pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6, al sector comercial e industrial regulados y no regulados”. Y, la obligación de las empresas de energía de facturar y recaudar el tributo.
Según el inciso segundo del artículo 5 de la Ley 286 de 2006, están excluidas del pago de la contribución, las entidades establecidas en el numeral 89.7 del artículo 89 de la Ley 142 de 199.
En sentencia C-086 de 1998, la Corte Constitucional declaró exequible el artículo 5 de la Ley 286 de 1996 y precisó que el tributo allí previsto es un impuesto con destinación específica, para lo cual hizo el siguiente análisis:
“En esta ley [se refiere a la Ley 142 de 1994], el legislador, haciendo uso de la atribución constitucional a que se ha hecho referencia [la del artículo 367 de la Constitución Política], estableció dos mecanismos para lograr que, con tarifas por debajo de los costos reales del servicio, la población de escasos recursos pudiese acceder a los diversos servicios públicos domiciliarios, y cumplir así con los principios de solidaridad y redistribución del ingreso que impone la Constitución en esta materia.
El primero de estos mecanismos lo constituyen los subsidios que puede otorgar la Nación y las distintas entidades territoriales dentro de sus respectivos presupuestos (artículo 368 de la Constitución). Subsidios que, por disposición de la propia ley, no pueden exceder el valor de los consumos básicos o de subsistencia. Por tanto, cuando éstos se reconocen, corresponde al usuario cubrir los costos de administración, operación y mantenimiento (artículo 99 de la ley 142 de 1994).
El segundo mecanismo es el recargo en la tarifa del servicio que están obligados a sufragar los usuarios pertenecientes a los estratos 5 y 6, como los de los sectores industrial y comercial. Este sobrecosto en el servicio es denominado de distintas formas. Por ejemplo, la ley 142 de 1994, lo denomina “factor”, la ley 143 de 1994 “contribución”, y la ley 223 de 1995 “sobretasa o contribución especial”.
Dadas las características de este recargo, considera la Corte que éste es un impuesto con una destinación específica, independiente de la forma como ha sido denominado por las distintas leyes. […]
Se afirma que este sobrecosto en los servicios públicos domiciliarios, es un impuesto, por las siguientes razones:
- Su imposición no es el resultado de un acuerdo entre los administrados y el Estado. El legislador, en uso de su facultad impositiva (artículo 150, numeral 12), y en aplicación del principio de solidaridad que exige la Constitución en materia de servicios públicos, como de los principios de justicia y equidad (artículo 95, numeral 9 y 338 de la Constitución), decidió gravar a un sector de la población que, por sus características socio económicas podría soportar esta carga.
- Su pago es obligatorio, y quien lo realiza no recibe retribución alguna. Razón por la que no se puede afirmar que este pago es una tasa o sobretasa, pues su pago no es retribución del servicio prestado, no existe beneficio alguno para quien lo sufraga, y el usuario no tiene la opción de no pago.
[…]”
Además, en la sentencia C-086 de 1998 ya citada, la Corte Constitucional precisó los elementos del tributo, así:
Los sujetos pasivos son los usuarios de los sectores industriales y comerciales, y los de los estratos 5 y 6.
Las empresas que prestan el servicio público son los agentes recaudadores.
El hecho gravable es ser usuario de los servicios públicos que prestan las empresas correspondientes.
La base gravable es el valor del consumo que está obligado a sufragar el usuario.
El monto del impuesto es determinable, pues, no puede ser mayor al 20% del valor del servicio prestado. Para el efecto, se delega en las comisiones de regulación correspondientes, la fijación dentro de este límite, del porcentaje que se debe cobrar. Para el servicio público de energía, el monto de éste se fijó directamente en un 20% del valor del servicio ( Ley 223 de 1995, artículo 95).
Es una renta nacional con destinación específic
, lo que significa que el sujeto activo es la Nación.
Pues bien, en el caso en estudio, a través de las circulares acusadas, la Nación- Ministerio de Minas y Energía, después de reiterar que son sujetos pasivos de la contribución de solidaridad, los usuarios de los sectores industriales y comerciales y los estratos 5 y 6, precisa, mediante la expresión “Vale decir” que “las empresas o entidades públicas o privadas del orden nacional, departamental, municipal o distrital que desarrollen actividades industriales y/o comerciales”, como los aeropuertos, y otros que menciona de manera enunciativa, “están obligadas al pago de la contribución de solidaridad sobre el valor del consumo del servicio”.
La demandante alegó que los actos se encuentran falsamente motivados, porque disponen que entidades como los aeropuertos “están obligadas al pago de la contribución de solidaridad sobre el valor del consumo del servicio”, por ser empresas que desarrollan actividades industriales y/o comerciales.
La Sala, sobre la base de que sólo hará el análisis en relación con los aeropuertos administrados por AEROCIVIL, precisa lo siguiente:
Como resultado de la fusión entre el Fondo Aeronáutico Nacional y el Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil, ordenada en el artículo 67 del Decreto 2171 de 1992, se creó la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil AEROCIVIL, cuyo régimen se encuentra previsto en el Decreto 260 de 2004. El artículo 1 del Decreto 260 dispuso que la AEROCIVIL es una entidad especializada, de carácter técnico, adscrita al Ministerio de Transporte, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente.
Conforme al artículo 2 del Decreto 260 de 2004 LA AEROCIVIL es la autoridad en materia aeronáutica en todo el territorio nacional y le compete: i) regular, administrar, vigilar y controlar el uso del espacio aéreo colombiano por parte de la aviación civil, y coordinar las relaciones de ésta con la aviación de Estado, mediante la formulación y desarrollo de planes, estrategias, políticas, normas y procedimientos sobre la materia; ii) prestar servicios aeronáuticos y, con carácter exclusivo, desarrollar y operar la infraestructura requerida para que la navegación en el espacio aéreo colombiano se efectúe con seguridad; iii) reglamentar y supervisar la infraestructura aeroportuaria del país; iv) administrar directa o indirectamente los aeropuertos de su propiedad o los de propiedad de la Nación.; v) autorizar y vigilar la construcción de aeródromos, actividad que continuarán desarrollando las entidades territoriales, las asociaciones de éstas o el sector privado.
Por su parte, la Ley 105 de 1.993, por la cual se dictaron disposiciones básicas sobre el transporte, señala que las funciones relativas al transporte aéreo son ejercidas por la AEROCIVIL como entidad especializada adscrita al Ministerio de Transporte (artículo 47), cuya función prioritaria es “el mejoramiento de la infraestructura aeroportuaria y el establecimiento de ayudas de aeronavegación requeridas para los aeropuertos a donde se desplacen la aviación general y las escuelas de aviación” (artículo 48 [ par1]).
En suma, las funciones a cargo de AEROCIVIL son públicas, como administrar, regular, vigilar y controlar el uso del espacio aéreo colombiano, es decir, prestar los servicios aeronáuticos necesarios para garantizar la operación segura y eficaz del transporte aéreo y velar por la seguridad aérea, mediante la administración directa o indirecta de los aeropuertos de su propiedad o de la Nació. No corresponden al ejercicio de actividades industriales ni comerciales, pues, no tienen por objeto la fabricación de bienes ni mucho menos la realización de actos de comercio (artículo 20 del Código de Comercio)
Dado que las funciones de la AEROCIVIL no son industriales ni comerciales y que la administración de los aeropuertos públicos tiene como finalidad que la entidad en mención cumpla las funciones públicas a su cargo, debe entenderse que los aeropuertos administrados por la AEROCIVIL no están obligados al pago de la contribución de solidaridad.
Por lo tanto, por falsa motivación se anulará la expresión “aeropuertos” de los incisos acusados de las Circulares 10 de 28 de febrero de 2005 18 078 de 6 de diciembre del mismo año, en el entendido de que la nulidad sólo se refiere a los aeropuertos administrados por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL AERONÁUTICA CIVIL.
No obstante, como la acción es de simple nulidad y como resultado de la misma no se produce restablecimiento de derecho alguno a favor de la actora, no debe accederse a las pretensiones de ésta, en el sentido de que se declare que está excluida del pago del tributo. Tal pretensión sería viable, por ejemplo, en caso de que se discuta la legalidad de los actos por los cuales una empresa de energía cobre a la AEROCIVIL la contribución de solidaridad respecto de alguno de los aeropuertos que administra en el país o niegue a algún aeropuerto la exoneración del tributo, actos que difieren de los que aquí se demandaron.
Por último, no procede declarar que los actos fueron expedidos de manera irregular por falta de publicación, pues, tal omisión no tiene que ver con la expedición del acto, dado que es posterior a la misma.
Además, la expedición irregular de los actos, dentro de la que se encuentra la falta de motivación, al igual que la falta de competencia y la falsa motivación, son causales de nulidad de los actos administrativos (artículo 84 del Código Contencioso Administrativo), por lo que basta anular los actos por dichos motivos sin necesidad de declarar, como consecuencia, la ocurrencia de tales causales.
Las razones anteriores son suficientes para anular la expresión “aeropuertos“ de los incisos acusados de las Circulares 10 y 18 078 de 2005 en el entendido de que la nulidad sólo se refiere a los aeropuertos administrados por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE AERONÁUTICA CIVIL AEROCIVIL, y negar las demás pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA
ANÚLASE la expresión “aeropuertos” de los incisos acusados de las Circulares 10 y 18 078 de 2005, en el entendido de que la nulidad sólo se refiere a los aeropuertos administrados por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE AERONÁUTICA CIVIL AEROCIVIL.
NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.
Cópiese, notifíquese y comuníquese. Cúmplase.
La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.
MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA
Presidente de la Sección
HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS
WILLIAM GIRALDO GIRALDO
