Providencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, expediente 27134 de 2024

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA

CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN

Bogotá D.C., dieciocho (18) de abril de dos mil veinticuatro (2024)

Referencia:	Nulidad
Radicación:	11001-03-27-000-2022-00060-00 (27134)
Demandantes:	Corporación Fendipetróleo Huila y Caquetá y Fendipetróleo Tolima y Girardot
Demandadas:	Ministerio de Minas y Energía y Comisión de Regulación de Energía y Gas
Temas:	Cosa juzgada. Inconstitucionalidad. Nulidad de las Resoluciones 238, del 28 de diciembre de 2020 y 241, del 31 de diciembre de 2020.

SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA

La Sala decide, en única instancia, sobre la nulidad de los siguientes actos administrativos: (i) Resolución 238, del 28 de diciembre de 2020, proferida por el Ministerio de Minas y Energía y la Comisión de Regulación de Energía y Gas (en adelante CREG), relativa al procedimiento para la presentación de la información contable y financiera, así como el cálculo, liquidación, cobro, recaudo y las acciones de fiscalización de la «contribución especial» a favor de la CREG para las personas prestadoras de la cadena de combustibles líquidos; y la (ii) Resolución 241, del 31 de diciembre de 2020, expedida por las citadas entidades, por la cual, entre otros aspectos, se fijó la tarifa del tributo para el año 2020.

ANTECEDENTES

Demanda

En ejercicio del medio de control de nulidad, previsto en el artículo 137 del CPACA (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011), las demandantes formularon las siguientes pretensiones¹:

5.1 Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la resolución 238 de fecha 28 de diciembre de 2020, expedida por el Ministerio de Minas y Energía - Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG “Por la cual se reglamenta el procedimiento para la presentación de la información contable y financiera, el cálculo, la liquidación, el cobro el recaudo y las acciones de fiscalización de la contribución especial a favor de la CREG para las personas prestadoras de la cadena de combustibles líquidos” [a continuación se transcribe el acto administrativo].

Resolución 238 de 2020

(diciembre 28)

(…)

Por la cual se reglamenta el procedimiento para la presentación de la información contable y

¹ Samai CE, índice 2, certificado 791F7904EA5EADD0C66D151B30B13CEF31C491F249844869611A8B4DC31BA970 (pdf), p. 5.

financiera, el cálculo, la liquidación, el cobro, el recaudo y las acciones de fiscalización de la contribución especial a favor de la CREG para las personas prestadoras de la cadena de combustibles líquidos.

La Comisión de Regulación de Energía y Gas

(…)

Resuelve:

Capítulo I.

Objeto, presupuesto y administración de los recursos de la CREG.

Artículo 1. Objeto. La presente resolución reglamenta el procedimiento para la presentación de la información contable y financiera, el cálculo, la liquidación, el cobro, el recaudo y las acciones de fiscalización de la contribución especial a favor de la CREG para las personas prestadoras de la cadena de combustibles líquidos.

Artículo 2. Contribución Especial. Con el fin de financiar los gastos de funcionamiento e inversión, y en general recuperar los costos del servicio de regulación atribuido a la CREG, la contribución especial de que trata el presente reglamento será la definida en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

Artículo 3. Presupuesto de La CREG. Los ingresos de la CREG provendrán de la contribución de que trata el artículo anterior. Los recursos serán manejados con sujeción a las Leyes 142 y 143 de 1994 y a las normas contenidas en el Estatuto Orgánico del Presupuesto Nacional.

Artículo 4. Administración de Los Recursos. La CREG manejará los recursos presupuestales provenientes de la contribución especial en los términos establecidos en el artículo 21 de la Ley 143 de 1994.

Capítulo II.

Responsables de la contribución especial

Artículo 5. Sujetos Pasivos. En cumplimiento de lo establecido en el numeral 4o del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, serán sujetos pasivos de la contribución especial a favor de la CREG objeto de reglamentación mediante la presente Resolución, las personas prestadoras de la cadena de combustibles líquidos.

Artículo 6. Equivalencia de los términos contribuyente, responsable o sujeto pasivo. Para efectos de procedimiento tributario, notificación, administración y de fiscalización de la contribución especial a favor de la CREG, se tendrán como equivalentes los términos de contribuyente, declarante, responsable o sujeto pasivo.

Artículo 7. Fuente oficial de información para determinar los contribuyentes obligados. En cumplimiento del artículo 2.2.9.9.3. del Capítulo 9 del Título 9 de la Parte 2 del libro 2 del Decreto 1082 de 2015, la CREG determinará el aforo del censo de sujetos pasivos obligados al pago de la contribución especial para la cadena de combustibles líquidos con base en la información reportada en el Sistema de Información de Combustibles Líquidos del Ministerio de Minas y Energía (SICOM).

Artículo 8. Identificación tributaria. Para efectos tributarios y fiscales de los contribuyentes responsables de la contribución especial, éstos se identificarán ante la CREG mediante el número de identificación tributaria, NIT, que constituye el código de identificación de los inscritos en el RUT asignado y administrado por la DIAN respectivamente, así como el certificado de existencia y representación o los certificados de matrícula mercantil expedidos por la respectiva Cámara de Comercio donde se encuentre matriculado el sujeto pasivo.

Parágrafo. Adicional a la información reportada en el SICOM, la información contenida en el RUT administrado por la DIAN será para la CREG una fuente de información oficial para identificar, ubicar y clasificar a las personas prestadoras de la cadena de combustibles líquidos que tengan la calidad de contribuyentes declarantes ante la CREG.

Capítulo III.

Declaración, cálculo y liquidación de la contribución especial

Artículo 9. Equivalencia de los términos declaración y presentación de información. Para efectos de procedimiento tributario, notificación, administración y de fiscalización de la contribución especial a favor de la CREG, se tendrán como equivalentes los términos de declaración y presentación de información reportada por el responsable, contribuyente o sujeto pasivo.

Artículo 10. Equivalencia de los términos enviar y presentar. Para efectos de procedimiento tributario, notificación, administración y de fiscalización de la contribución especial a favor de la CREG, se tendrán como equivalentes los términos de enviar y presentar, términos relacionados con la actuación de la entrega efectiva del documento definitivo de reporte de información que hace el contribuyente a la CREG.

Artículo 11. Declaración de la información reportada. Salvo la excepción prevista en el numeral 4 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, todas las personas prestadoras de la cadena de combustibles líquidos deberán presentar y certificar su información contable y financiera anualmente en los términos y condiciones establecidas en el parágrafo 3 del numeral 4 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, en el formato electrónico de captura de información contable y financiera implementado por la CREG para tal fin, e informado mediante comunicación oficial.

Así mismo, a través de la página web de la Comisión será habilitado el acceso para el diligenciamiento del formato de captura de información contable y financiera, para aquellos sujetos pasivos descritos en el artículo 5 que, estando obligados a pagar la contribución especial, no reciban la comunicación oficial.

Artículo 12. Término para la presentación oportuna de la información contable y financiera. La información de que trata el presente artículo deberá ser reportada por cada sujeto pasivo a través de los canales oficiales definidos por la CREG, dentro del término señalado en el artículo 2.2.9.9.9. del Decreto 1082 de 2015.

Parágrafo. Para los sujetos pasivos de la cadena de combustibles líquidos que no reportaren la información financiera en el término señalado mediante comunicación oficial, la CREG podrá consultar fuentes oficiales de información administradas por Entidades del Sector Público, para determinar la base gravable, según la información financiera certificada y reportada por los sujetos pasivos a las Entidades Públicas respectivas, o realizar la estimación de la base gravable correspondiente para cada sujeto pasivo.

Artículo 13. Moneda funcional y formato número. La moneda funcional será el peso colombiano. El formato número de los valores de la información reportada por el contribuyente, así como el cálculo y liquidación de la contribución especial será en todo el proceso, el punto para los separadores de miles y la coma para decimales, cuando haya lugar al uso de decimales para el cálculo y la liquidación oficial.

Artículo 14. Aproximación de los valores. Los valores diligenciados por parte de los contribuyentes en los formularios de las declaraciones de la información reportada a la CREG, así como la liquidación especial a pagar entregada por la CREG al contribuyente, deberán aproximarse al múltiplo de mil (1000) más cercano.

Artículo 15. Certificación de la información. La información contable y financiera deberá ser certificada según lo señalado en el artículo 37 de la Ley 222 de 1995 y el artículo 207 del Código de Comercio, por el representante legal y el contador o revisor fiscal, según corresponda.

Artículo 16. Efectos de la firma del contador y el revisor fiscal. Sin perjuicio del atestamiento, la fe pública y los artículos 289 al 296 del Código Penal, y de otras normas relacionadas, así como la fiscalización, verificaciones e investigación que adelante la CREG, la firma del contador público o revisor fiscal en el reporte de información contable y financiera certifica los siguientes hechos:

Que los libros de contabilidad se encuentran llevados en debida forma, de acuerdo con el marco normativo y conceptual contable vigente sobre la materia.

Que los libros de contabilidad reflejan razonablemente la situación financiera de la empresa.

Que la información suministrada a la CREG es confiable, integral, oportuna y representación fiel de la realidad económica del regulado.

Artículo 17. Declaraciones que se tienen por no presentadas. No se entenderá cumplido el deber de presentar la declaración y/o presentación de información para la contribución especial, en los siguientes casos:

Cuando la declaración no se presente en los lugares señalados para tal efecto.

Cuando en la declaración no se suministre la identificación del declarante, o se haga en forma equivocada.

Cuando la declaración no contenga los factores necesarios para identificar la base gravable.

Cuando la declaración no se presente certificada por quien deba cumplir el deber formal de certificar, o cuando se omita la firma del contador público o revisor fiscal existiendo la obligación legal.

Cuando no se ejecute la acción por parte del contribuyente de enviar los borradores guardados por medios electrónicos en la plataforma digital del sistema de información con acceso a Internet, dispuesto por la CREG para tal efecto.

Parágrafo. La acción de enviar es la actuación como entrega efectiva del documento definitivo que hace el contribuyente con respecto a los borradores guardados de información reportada por el sujeto pasivo en las plataformas oficiales.

Artículo 18. Base gravable. La base gravable de la contribución especial será calculada conforme a lo establecido en el numeral 1 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

Artículo 19. Tarifa. La tarifa de la contribución especial será determinada a través de resolución CREG, y será calculada conforme a lo establecido en el artículo 2.2.9.9.10 del Decreto 1082 de 2015.

Parágrafo. La CREG expedirá una resolución donde determinará la base gravable y la tarifa correspondiente para cada vigencia, la cual será el soporte para realizar la liquidación oficial individual de la contribución especial a pagar por cada uno de los regulados. Esta resolución estará disponible para comentarios de los sujetos pasivos y demás interesados dentro del término legal que se señale dentro del acto administrativo que ordene hacer público el proyecto de resolución.

Artículo 20. Liquidación y pago de empresas en Ley 550 de 1999 o Ley 1116 de 2006. Para efectos de la liquidación y pago de la contribución especial para las empresas reguladas que se encuentren en intervención, posesión, reestructuración o régimen de insolvencia empresarial, se aplicará lo establecido en el Parágrafo del artículo 2.2.9.9.2 del Decreto 1082 de 2015.

Artículo 21. Liquidación oficial. La CREG calculará la contribución especial en forma individual para cada uno de los regulados a través de una liquidación oficial conforme al procedimiento y metodología establecida en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 y la Ley 1437 de 2011, la cual será notificada a la empresa regulada conforme a lo previsto en las disposiciones legales vigentes, y contra ella procede el recurso de reposición, el cual podrá interponerse ante la Dirección ejecutiva de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la diligencia de notificación por la CREG.

Parágrafo. El consecutivo de cada liquidación oficial de contribución especial será el asignado por el número provisto en el documento de causación de ingresos de la plataforma SIIF Nación, el cual deberá registrarse previamente a la notificación a los regulados.

Parágrafo transitorio. Liquidación de la contribución especial para la vigencia 2020 de los prestadores de la cadena de combustibles líquidos. Conforme al Parágrafo 1 del Artículo 2.2.9.9.7 del Decreto 1082 de 2015, para la vigencia 2020, la CREG liquidará la contribución especial correspondiente a los sujetos pasivos de la cadena de combustibles líquidos, tomando como referencia de los costos asociados a la actividad regulatoria de dicho sector, las apropiaciones presupuestales que venían siendo cubiertas con aportes del PGN, dentro del presupuesto total aprobado para la CREG, durante los últimos tres (3) años.

Artículo 22. Reliquidación de la contribución especial. Sin perjuicio de las sanciones previstas, si después de liquidada la contribución especial se detectan inconsistencias en la información reportada

y certificada por los prestadores, y que generen variaciones en el valor de la contribución especial, será responsabilidad de los sujetos pasivos informar formalmente a la CREG sobre las modificaciones realizadas en la plataforma de captura, para que la CREG efectúe la correspondiente reliquidación de conformidad con las normas establecidas en la Ley 1437 de 2011 y el artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

Capítulo IV.

Pago y manejo de los excedentes de la contribución especial

Artículo 23. Pago de la contribución. En atención al artículo 2.2.9.9.6 del Decreto 1082 de 2015, el pago de la contribución especial deberá efectuarse individualmente por cada una de las empresas en la cuenta bancaria descrita en la liquidación oficial, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la firmeza del acto administrativo que las liquida, de conformidad con lo establecido en el artículo 87 de la Ley 1437 de 2011.

Artículo 24. Mérito ejecutivo. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.2.9.9.5 del Decreto 1082 de 2015 y el artículo 99 de la Ley 1437 de 2011, las liquidaciones de las contribuciones especiales prestarán mérito ejecutivo una vez se encuentren ejecutoriadas.

Artículo 25. Devolución de los excedentes de la contribución. Las personas prestadoras de la cadena de combustibles líquidos tendrán el término de un (1) año contado a partir de la fecha de la respectiva liquidación, para solicitar las devoluciones de los saldos a su favor a que haya lugar. La CREG realizará la devolución de excedentes a prorrata de la participación presupuestal de la cadena de combustibles líquidos en el total del presupuesto a financiar para la respectiva vigencia.

Capítulo V. Fiscalización

Artículo 26. Fiscalización. Conforme a la facultad de cobro coactivo y procedimiento otorgado por el artículo 5 de la Ley 1066 de 2006, y el segundo inciso del artículo 2.2.9.9.11 del Decreto 1082 de 2015, la CREG adelantará las acciones necesarias de fiscalización, verificación e investigación para asegurar el cumplimiento de las obligaciones por parte de los contribuyentes, responsables, y de su obligación de cumplir con sus deberes formales y sustanciales, así como el requerimiento de entregar y mantener a disposición de la CREG los soportes, documentos, informaciones y pruebas necesarias para verificar la veracidad de los hechos económicos, las transacciones y saldos contables, los datos declarados, así como el cumplimiento de las obligaciones del marco normativo que sobre contabilidad exigen las normas vigentes al regulado.

Artículo 27. Omisos. Se considerarán contribuyentes omisos aquellos que, con corte a 31 de diciembre de 2020, no se les haya generado liquidación oficial de la contribución debido entre otras causales, al no reporte de información contable y financiera en el canal oficial correspondiente, o a su registro en el SICOM realizado en fecha posterior a la liquidación de la respectiva contribución de la vigencia relacionada.

A aquellas empresas reguladas que no reporten la información financiera y que, por ende, no sean incluidas dentro de la base gravable, o que reporten con posterioridad a la publicación de la resolución que fije la tarifa de contribución especial o a la expedición de las liquidaciones oficiales, se les expedirá la liquidación oficial en las vigencias siguientes, aplicando la tarifa determinada para el año de reporte, teniendo en cuenta la metodología para hallar la base gravable al año correspondiente de acuerdo con la normatividad aplicable al momento de determinar la tarifa.

Artículo 28. Término para liquidar. En concordancia con el artículo anterior, la CREG cuenta con cinco

(5) años a partir de la fecha de reporte y certificación de la información contable y financiera por parte de los sujetos pasivos para realizar la liquidación de la contribución especial de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 y requerir a los regulados que no reportaron la información en condiciones de oportunidad, calidad e integralidad.

Capítulo VI. Sanciones e intereses

Artículo 29. No reporte de información. El no reporte de información, en términos de oportunidad,

calidad, integralidad y representación fiel del ente económico, generará el tratamiento de contribuyente omiso, en los términos del artículo 27 de la presente resolución.

Artículo 30. Intereses moratorios. La liquidación y cobro de los intereses moratorios se hará conforme al Artículo 2.2.9.9.11 del Decreto 1082 de 2015.

Artículo 31. Reporte en el bdme. La CREG reportará en el Boletín de Deudores Morosos del Estado (BDME) a aquellos sujetos pasivos regulados que presenten morosidad en el pago de la contribución especial en las cuantías, días de morosidad y fechas de corte establecidas para tal fin, en virtud del parágrafo 3o del artículo 2o de la Ley 901 de 2004, y del numeral 5o del Art 2o de la Ley 1066 de 2006.

Capítulo VII.

Notificaciones de las actuaciones de la CREG

Artículo 32. Formas de notificación de las actuaciones de la CREG. Los requerimientos, autos que ordenen inspecciones o verificaciones tributarias, emplazamientos, citaciones, liquidaciones oficiales y demás actuaciones administrativas, deben notificarse de manera electrónica, personalmente o a través de la red oficial de correos o de cualquier servicio de mensajería especializada debidamente autorizada por la autoridad competente.

Parágrafo. Las providencias que decidan recursos se notificarán personalmente, o por edicto si el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, no compareciere dentro del término de los diez (10) días siguientes, contados a partir del día siguiente de la fecha de introducción al correo del aviso de citación. En este evento también procede la notificación electrónica. El edicto se fijará en lugar público de las oficinas de la CREG por el término de diez (10) días y deberá contener la parte resolutiva del respectivo acto administrativo.

Artículo 33. Dirección para notificaciones. La notificación de las actuaciones de la CREG se realizará a la dirección física y/o de correo electrónico informada por el sujeto pasivo al SICOM, o a la autoridad municipal o distrital según corresponda, la cual deberá ser idéntica a la información reportada o actualizada en la matrícula de la Cámara de Comercio y el RUT administrado por la DIAN.

Parágrafo. La notificación por correo de las actuaciones de la CREG, en materia de contribución especial, se practicará mediante entrega de una copia del acto correspondiente en la última dirección informada por el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante en el Registro Único Tributario - RUT. En estos eventos también procederá la notificación electrónica.

Artículo 34. Información actualizada. Es deber del contribuyente tener actualizada la información en el RUT de la DIAN, el SICOM del Ministerio de Minas y Energía, y la registrada en la Cámara de Comercio donde se encuentre matriculado el sujeto pasivo.

Parágrafo. Cuando el contribuyente, responsable o declarante, no hubiere informado una dirección a la CREG, la actuación administrativa correspondiente se podrá notificar a la dirección que establezca la CREG mediante verificación directa o mediante la utilización de guías telefónicas, sitios web, directorios y en general de información oficial, comercial o bancaria. Cuando no haya sido posible establecer la dirección del contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, por ninguno de los medios señalados, los actos de la administración le serán notificados por medio de publicación en un periódico de circulación nacional. (medios de libre acceso o consulta pública).

Artículo 35. Notificaciones devueltas por el correo. Los actos administrativos enviados por correo, que por cualquier razón sean devueltos, serán notificados mediante aviso, con transcripción de la parte resolutiva del acto administrativo, en el portal web de la CREG que incluya mecanismos de búsqueda por número identificación personal y, en todo caso, en un lugar de acceso al público de la misma entidad.

La notificación se entenderá surtida para efectos de los términos de la administración, en la primera fecha de introducción al correo, pero para el contribuyente, el término para responder o impugnar se contará desde el día hábil siguiente a la publicación del aviso en el portal o de la corrección de la notificación. Lo anterior no se aplicará cuando la devolución se produzca por notificación a una dirección distinta a la informada en el RUT, en cuyo caso se deberá notificar a la dirección correcta dentro del término legal.

Artículo 36. Notificación personal. La notificación personal se practicará por un funcionario de la CREG, en el domicilio del interesado, o en las oficinas de la CREG. En este último caso, cuando quien deba notificarse se presente a recibirla voluntariamente, o se hubiere solicitado su comparecencia mediante citación.

El funcionario de la CREG encargado de hacer la notificación pondrá en conocimiento del interesado la providencia respectiva, entregándole un ejemplar. A continuación de dicha providencia, se hará constar la fecha de la respectiva entrega.

Artículo 37. Constancia de los recursos. En el acto de notificación de las providencias se dejará constancia de los recursos que proceden contra el correspondiente acto administrativo.

Artículo 38. Notificación electrónica. La notificación electrónica se entenderá surtida para todos los efectos legales, en la fecha del envío del acto administrativo en el correo electrónico autorizado. No obstante, los términos legales para el contribuyente, responsable, declarante o su apoderado para responder o impugnar en sede administrativa, comenzarán a correr transcurridos cinco (5) días a partir de la entrega del correo electrónico.

Artículo 39. Reenvío notificación electrónica. Cuando las personas indicadas anteriormente no puedan acceder al contenido del acto administrativo por razones tecnológicas, deberán informarlo a la CREG dentro de los tres (3) días siguientes a su entrega, para que la CREG envíe nuevamente y por una sola vez, el acto administrativo a través de correo electrónico; en todo caso, la notificación del acto administrativo se entiende surtida por la CREG en la fecha de envío del primer correo electrónico, sin perjuicio de que los términos para el contribuyente comiencen a correr transcurridos cinco (5) días a partir de la fecha en que el acto sea efectivamente entregado.

Artículo 40. Imposibilidad de notificar. Cuando no sea posible la notificación del acto administrativo en forma electrónica, bien sea por imposibilidad técnica atribuible a la CREG o por causas atribuibles al contribuyente, esta se surtirá de conformidad con lo establecido en los artículos 565 y 568 del Estatuto Tributario Nacional.

Parágrafo 1. Cuando los actos administrativos enviados por correo electrónico no puedan notificarse por causas atribuibles al contribuyente, responsable, agente retenedor, declarante o su apoderado, en la dirección electrónica autorizada, esta se surtirá de conformidad con lo establecido en los artículos 565 y 568 del Estatuto Tributario Nacional.

Parágrafo 2. En este caso, la notificación se entenderá surtida para efectos de los términos de la CREG, en la fecha del primer envío del acto administrativo al correo electrónico autorizado y para el contribuyente, responsable, agente retenedor, declarante o su apoderado, el término legal para responder o impugnar, empezará a contarse a partir de la fecha en que el acto sea efectivamente notificado.

Artículo 41. Vigencia y derogatorias. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial.

5.2. Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la resolución (sic) Resolución 241 de fecha 31 de diciembre de 2020, expedida por el Ministerio de Minas y Energía - Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG “por la cual se señala el porcentaje de la contribución especial que deben pagar las personas prestadoras de la cadena de combustibles líquidos sometidas a la regulación de la Comisión de Regulación de Energía y Gas en el año 2020 y se dictan otras disposiciones”.

Resolución 241 de 2020

(diciembre 31)

(…)

Por la cual se señala el porcentaje de la contribución especial que deben pagar las personas prestadoras de la cadena de combustibles líquidos sometidas a la regulación de la Comisión de Regulación de Energía y Gas en el año 2020, y se dictan otras disposiciones.

La Comisión de Regulación de Energía y Gas

(…)

Resuelve:

Artículo 1. Señalar por concepto de contribución especial para el año 2020 el factor de 0,0002557592111 que equivale al 0,02557592111% como tarifa para las personas prestadoras de la cadena de combustibles líquidos que, multiplicada por el valor de la base gravable de cada contribuyente, da como resultado el valor a pagar por concepto de contribución especial por cada regulado. Lo anterior con el fin de financiar en la proporción de 16.93% (equivalente a

$6.207.870.081) sobre el total del presupuesto vigente de la CREG para 2020, que asciende a

$36.667.868.171.

Parágrafo. Con base en el parágrafo del artículo 2.2.9.9.2 del Decreto 1082 de 2015, para efectos de la liquidación y pago de la contribución especial, se tendrán en cuenta los prestadores que se encuentren en proceso de liquidación, fusión, escisión, etapa de administración temporal o liquidación, o en proceso de reestructuración; de conformidad con lo previsto en la Ley 550 de 1999 o en la Ley 1116 de 2006, según corresponda, o que suspendan la prestación del servicio.

En este caso, el monto de la contribución será proporcional al tiempo en que hayan prestado el servicio público objeto de regulación, para lo cual deberán certificar la información financiera para tal fin.

Por tanto, a las empresas que hubieren operado al menos un día durante la vigencia 2020, se les liquidará la contribución especial para la presente vigencia con base en la información financiera de 2019 reportada a la CREG, de conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, y causados hasta la fecha de finalización de actividades.

Artículo 2. Se considerarán contribuyentes omisos aquellos que, al momento de la expedición de la presente Resolución, no se les haya liquidado la contribución correspondiente a la vigencia 2020, debido, entre otras causales, al no reporte de estados financieros a la CREG, al reporte de información asimétrica o inconsistente, o por realizar el registro en el SICOM con fecha posterior a la liquidación de la contribución especial.

Aquellas empresas reguladas que no han reportado, o que reporten información posterior a la publicación de la presente resolución de contribución especial, se liquidarán en las próximas vigencias al factor generado en la presente Resolución, teniendo en cuenta la metodología para hallar la base gravable al año 2020.

Artículo 3. La contribución especial será calculada y liquidada por la CREG a través de una liquidación oficial para cada uno de los regulados, la cual será notificada conforme a lo previsto en las disposiciones legales vigentes, y contra ella procede el recurso de reposición, el cual podrá interponerse ante la Dirección Ejecutiva de la CREG, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la diligencia de notificación.

Parágrafo 1. En virtud del cuarto inciso del artículo 21 de la Ley 143 de 1994, el pago de la contribución especial 2020 se realizará en la cuenta bancaria de la fiducia mercantil que administra los recursos del fideicomiso del patrimonio autónomo de la CREG, de acuerdo con el procedimiento descrito en la liquidación oficial a través de la plataforma de pagos virtuales o banca electrónica.

Parágrafo 2. Se aplicará el mismo régimen de sanción por mora determinado para el impuesto sobre la renta y complementarios, sin perjuicio de las demás sanciones establecidas en la normatividad vigente.

Parágrafo 3. En virtud del parágrafo 3o del artículo 2o de la Ley 901 de 2004, y del numeral 5o del artículo 2o de la Ley 1066 de 2006, la CREG reportará en el Boletín de Deudores Morosos del Estado (BDME) a aquellos regulados que presenten morosidad en el pago de la contribución especial en las condiciones y fechas de corte establecidas para tal fin.

Artículo 4. La presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición.

Invocaron como vulnerados los artículos 2, 150.11, 338 y 363 de la Constitución; Ley 142

de 1994 (modificada por las Leyes 143 de 1994 y 1955 de 2019); 137, 155.1, 161.2, 164.1 letra a. y siguientes del CPACA; y las sentencias C-464 del 28 de octubre de 2020 y C-

484 del 19 de noviembre de 2020², bajo el siguiente concepto de violación³:

En los términos del artículo 137 del CPACA, invocó como causales de nulidad la expedición en forma irregular de los actos, el desconocimiento del derecho de audiencia y defensa; la falsa motivación y la desviación o abuso de poder de las atribuciones de quien los profirió, lo cual desarrollo en los siguientes planteamientos:

Planteó que los actos pretendían el recaudo de la tasa fijada en el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 por la vigencia 2020 a un grupo reducido de distribuidores minoristas de combustible, con base en una ley declarada inconstitucional mediante la sentencia C-484 por haber desconocido los principios de legalidad y certeza en la imposición del tributo, de ahí que era incompatible con el artículo 338 constitucional. A partir de ello, estimó que las decisiones vulneraban los principios de igualdad, legalidad, debido proceso, defensa, contradicción, publicidad, información, entre otros. Asimismo, acusó a los actos de incurrir en desviación de poder, en la medida que la finalidad de la demandada era beneficiarse del recaudo de ese tributo en 2020 pese a la declaratoria de inconstitucionalidad.

Asimismo, invocó falta de competencia y violación de los principios de legalidad y certeza tributaria, pues la potestad para reglamentar las condiciones de determinación del tributo era del Congreso y aquellas facultades asumidas por el Ejecutivo (CREG) debieron llevarse a cabo una vez expedida la ley y no con posterioridad a la declaratoria de inconstitucionalidad (la regulación en los actos acusados se hizo a partir del 28 y 31 de diciembre de 2020, más de un mes y diez días después del comunicado de prensa 049 que anunciaba la inconstitucionalidad). Expuso que la sentencia moduló sus efectos a partir del 2021 y prohijó situaciones jurídicas consolidadas, por lo que revivía la normativa original del artículo 85 de la Ley 142 de 1994; luego, para la época de expedición de los actos estaba vigente esta última disposición, que no sometía a la tasa a los agentes de la cadena de distribución de combustibles. Por ello, carecían de fundamento constitucional, legal y transgredían la prohibición de reproducir un acto inconstitucional (art. 243 ídem).

Cuestionó una presunta violación al principio de equidad al determinar de forma inexacta la tarifa de la tasa (0,01201312942%), pues era indispensable determinar la totalidad de los sujetos pasivos que debieron reportar la información financiera. Alegó que debió aplicarse el artículo 91.2 del CPACA ante la pérdida de fuerza ejecutoria ocasionada con la inconstitucionalidad y agregó que hubo falsa motivación, porque la decisión pudo ser sustancialmente distinta de haberse atendido la declaratoria de inconstitucionalidad.

Contestación de la demanda

La CREG se opuso a las pretensiones de la actora⁴. Tras sintetizar los cargos de la demanda, explicó que los actos observaron lo dispuesto en la sentencia C-484 de 2020, para lo cual citó los párrafos 108 y 109 de la providencia. Luego, afirmó que acorde con la «parte resolutiva» de la decisión, la «contribución especial» regulada en el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 era un tributo de período. Dicho fallo fue expedido antes de la causación del tributo para el 2021 y después de su causación para el 2020. Del mismo modo, las obligaciones originadas en la anualidad 2020 eran situaciones jurídicas consolidadas y el efecto inmediato de la declaración de inconstitucionalidad las salvaguardó. Finalmente, a partir del período 2021 no aplicaba la norma inconstitucional, sino el artículo 85 de la Ley 142 de 1994. De acuerdo con ello, afirmó que el cobro de la

«contribución especial» aplicaba a los hechos ocurridos en 2019, puesto que la

² Ambas sentencias MP: Alejandro Linares Cantillo.

³ Samai CE, índice 2, certificado 791F7904EA5EADD0C66D151B30B13CEF31C491F249844869611A8B4DC31BA970 (pdf), pp. 13 a 22.

⁴ Cp1 ff. 122 y 141.

«desaparición» del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 era para el 2021, por lo que existía validez jurídica para su cobro en 2020, conforme a lo decidido en la providencia.

Respecto de la Resolución 241 de 2020, mencionó que, a la fecha de contestación de la demanda, dicho acto no estaba vigente porque fue declarado nulo por la Sala⁵ y, consistente con ello, planteó la excepción de cosa juzgada. Frente a la Resolución 238 de 2020, precisó que se fundamentó en el Decreto 1150 de 2020 (adicionado al Decreto 1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional), de conformidad con el parágrafo 1 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, que facultó al Gobierno para reglamentar (entre otros aspectos) las características y condiciones especiales para determinar la tarifa de las «contribuciones especiales» consagradas en la norma ibidem, así como los asuntos de su administración, cálculo, fiscalización y recaudo. En observancia a esas disposiciones, describió los artículos de la resolución que son desarrollo de la ley y los decretos reglamentarios, a fin de concluir que fue competente para emitir la decisión, con base en las anotadas disposiciones que estaban vigentes, en tanto que la Corte Constitucional fijó los efectos de inconstitucionalidad desde el período 2021, no configurándose la desviación de poder ni la falta de competencia.

Trámite para sentencia anticipada

Por auto del 15 de septiembre de 2023 se determinó incorporar las pruebas documentales al expediente y la procedencia del trámite de sentencia anticipada del artículo 182A del CPACA, por cumplirse los requisitos de los ordinales 1 y 3⁶.

Alegatos de conclusión

Los actores ratificaron la idoneidad de las pretensiones de la demanda⁷ y, en esencia, reprodujeron los planteamientos de la demanda, sin perjuicio de advertir que sobre la Resolución 241 de 2020 hubo declaratoria de nulidad por parte de la Sección Cuarta. Por su parte, la demandada también insistió en los fundamentos expuestos en la contestación de la demanda⁸. Descartó cualquier vulneración a los principios de legalidad, certeza, tipicidad y equidad por parte del acto, pues estos reparos solo fueron referencias o afirmaciones sin demostración. Del mismo modo, precisó que la Resolución 238, del 28 de diciembre de 2020, no tenía efectos sobre los elementos sustanciales del tributo, porque solo reglamentó aspectos procedimentales y operativos.

El ministerio público afirmó que no existían elementos de juicio para declarar la nulidad de las decisiones y solicitó negar las pretensiones de la demanda⁹. A su juicio, la sentencia C-484 de 2020 prohijó como situaciones jurídicas consolidadas las obligaciones originadas en 2020 y la inconstitucionalidad tuvo efectos desde 2021, por lo cual la demandada era competente para expedir la Resolución 238 de 2020. Frente a la Resolución 241, se remitió a la nulidad declarada en la sentencia del 16 de marzo de 2023 (exp. 25531, CP: Milton Chaves García).

⁵ Sentencia del 16 de marzo de 2023 (exp. 25531, CP: Milton Chaves García).

⁶ Samai CE, índice 47, certificado FFC0C76963F579B8614FD128D583850F089853B1DE3A3CEB0505BCBD91405CEC (pdf), pp. 1

a 2.

⁷ Samai CE, índice 61, certificado 52EBDCE7661406075D1C15F5EF8CB76435BC3FF1C5356F80D64EF18CAD6942E6 (pdf), pp. 2

a 6.

⁸ Samai CE, índice 60, certificado 8E807623D3E46C255C718C3FF647E0A7AF80C7835E8E375E0340469FA0436F41 (pdf), pp. 2 a

7.

⁹ Samai CE, índice 60, certificado 5EC97979A6B681B6007DA4425C7EF711F9031D8F06BE6512CEA344CCA5834D92 (pdf), pp. 2

a 9.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Problema jurídico

Juzga la Sala la legalidad de la Resolución 238, del 28 de diciembre de 2020, proferida por el Ministerio de Minas y Energía y la CREG, relativa al procedimiento para la presentación de la información contable y financiera, así como el cálculo, liquidación, cobro, recaudo y las acciones de fiscalización de la contribución especial a favor de la CREG para las personas prestadoras de la cadena de combustibles líquidos. Igualmente, la legalidad de la Resolución 241, del 31 de diciembre de 2020, expedida por las citadas entidades, que reguló, entre otros aspectos, la tarifa del tributo para el año 2020.

Correspondería atender los cuestionamientos de la demanda frente a los anteriores actos administrativos; sin embargo, la Sala no se pronunciará sobre los mismos, en la medida que sobre ambas resoluciones recae la excepción de cosa juzgada al tenor de las sentencias del 16 de marzo de 2023 (exp. 25531, CP: Milton Chaves García) y del 15 de marzo de 2024 (exp. 25535, CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello).

Análisis del caso concreto

Mediante la sentencia del 16 de marzo de 2023 (exp. 25531, CP: Milton Chaves García), la Sala, al estudiar la legalidad de la Resolución 241 de 2020 que, entre otros aspectos, fijó la tarifa de la denominada contribución especial del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, concluyó que el artículo 18 ibidem al establecer una tasa de causación periódica consultaba un dato económico de la base imponible originado en el año 2019, pues la base gravable del año 2020 se determinaba a partir de los costos y gastos del cierre a 31 de diciembre del año 2019, anualidad anterior a la fecha de liquidación del tributo por el año 2020, lo cual vulneraba el mandato de que el tributo debe preexistir a la conformación de todos los elementos de la obligación tributaria, entre ellos, su base gravable y la irretroactividad en materia tributaria (art. 363 constitucional), razón por lo cual declaró su ilegalidad.

Al hilo del anterior razonamiento, en el juicio de legalidad contra la Resolución 238, del 28 de diciembre de 2020, que, entre otros aspectos, fijó el procedimiento para el cálculo y la liquidación de la tasa del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 para las personas prestadoras de la cadena de combustibles líquidos y el régimen sancionador, la Sección determinó que también debía declararse la nulidad, pues atendiendo el pronunciamiento de la sentencia del 16 de marzo de 2023 (exp. 25531 ídem), carecía «de sentido que, ante la nulidad de la tarifa de la contribución especial para los sujetos pasivos de la cadena de combustibles líquidos, no sea declarada la nulidad del acto que regula el procedimiento para su liquidación», seguido de lo cual anuló dicho acto administrativo (sentencia del 15 de marzo de 2024, exp. 25535, CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello).

Tratándose de la anulación de actos de contenido general, el artículo 189 del CPACA determina que la decisión tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes¹⁰, lo que opera con prescindencia de la coincidencia o no de la causa petendi de los juicios que provocaron la decisión anulatoria en relación con la demanda que duplica la pretensión de nulidad contra los actos ya retirados del ordenamiento jurídico. Si bien la parte demandada formuló ese medio exceptivo sobre la Resolución 241, del 31 de diciembre de 2020, en la actualidad, también operó la cosa juzgada en relación con la Resolución 238, del 28 de

¹⁰ Entre otras, sentencias del 08 de septiembre de 2022 y 11 de mayo de 2023 (exps. 25634 y 26146, CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello), del 29 de septiembre de 2022 (exp. 25911, CP: Milton Chaves García) y del 03 de noviembre de 2022 (exp. 26275, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez).

diciembre de 2020.

En ese orden, declarada la excepción de cosa juzgada, la Sala se inhibirá de referirse a los cargos de anulación planteados.

Conclusión

La declaratoria de nulidad de los actos generales produce efectos de cosa juzgada erga omnes con prescindencia de la causa petendi que haya provocado la anulación, por lo que es vinculante bajo cualquier escenario adicional en el que se promueva una nueva controversia sobre su legalidad.

Costas

Por versar sobre un asunto de interés público, no procede la condena en costas, conforme al artículo 188 del CPACA.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1. Declarar probada la excepción de cosa juzgada en relación con la pretensión de nulidad de las resoluciones 238, del 28 de diciembre de 2020, y 241, del 31 de diciembre de 2020, proferidas por la entidad demandada. En consecuencia, inhibirse de pronunciarse sobre los cargos de nulidad contra dichos actos.
2. Sin lugar a condena en costas.

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta	(Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA
(Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO	(Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN

La integridad de este documento electrónico puede comprobarse con el «validador de documentos» disponible en: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador