CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA
MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO
Bogotá, D.C., tres (3) de noviembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD ELECTORAL
Radicación: 11001-03-28-000-2022-00308-00
Demandante: GUISEL ASTRID CORREDOR GALVIS
Demandada: SARA VÉLEZ CUARTAS – EXPERTA DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS (CREG)
Temas: Incumplimiento de requisitos legales para desempeñar el cargo de comisionada experta en la CREG
AUTO DE ÚNICA INSTANCIA
Decide la Sala la admisión de la demanda y la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado, radicada por la ciudadana Guisel Astrid Corredor Galvis, en nombre propio, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral previsto en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, en contra del nombramiento de la señora Sara Vélez Cuartas, como experta de comisión reguladora, código 0090 de la planta de personal de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), contenido en el Decreto 1555 del 5 de agosto de 2022, proferido por el presidente de la República.
ANTECEDENTES
La demanda
Hechos
Como supuestos fácticos de las pretensiones narró, en síntesis, los siguientes:
Indicó que a través del Decreto 1555 de 2022, se efectuó el nombramiento de Sara Vélez Cuartas, en el empleo de experta de comisión reguladora, código 0090 de la CREG.
Sostuvo que el fundamento legal invocado en el acto de nombramiento fue el literal d), artículo 21 de la Ley 143 de 1944, modificado por el artículo 44 de la Ley 2099 de 2021, el cual establece que la CREG estará conformada, entre otros, por seis expertos en asuntos energéticos, nombrados para periodos de cuatro años.
1
Manifestó que el literal c), parágrafo 1º del artículo 44 de la Ley 2099 de 2021, establece en forma expresa como requisito para acceder al cargo de experto en asuntos energéticos, contar con una reconocida preparación y experiencia técnica en el área energética y haber desempeñado cargos de responsabilidad en entidades públicas o privadas del sector energético, nacional o internacional, por un periodo superior a seis años, o haberse desempeñado como consultor o asesor por un periodo igual o superior.
Acotó que el artículo 44 de la Ley 142 de 1994 prevé que no podrá prestar servicios a las comisiones de regulación ninguna persona que haya sido administrador o empleado de una empresa de servicios públicos antes de transcurrir un año de terminada la relación con la empresa.
Concepto de la violación
Como fundamento de las pretensiones, expuso que el acto de nombramiento demandado es nulo por vulnerar el artículo 21 de la Ley 143 de 1994, modificado por el parágrafo del artículo 47 de la Ley 2099 de 2021; el artículo 44, numerales
44.1 y 44.2 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 39, numeral 15 de la Ley 1952 de 2019.
Arguyó que en el formato único de hoja de vida y en la publicación de la experiencia en la base de datos del Departamento Administrativo de la Función Pública1, no existe certificación alguna que permita verificar el cumplimiento del requisito cualificado del artículo 47 de la Ley 2099 de 2021, relativo a contar con seis años de experiencia técnica en el sector energético, el cual es un elemento sustancial para realizar el acto de nombramiento.
Indicó que la demandada no cuenta con el tiempo de experiencia mínimo requerido en cargos directivos en el sector energético, ya que, si bien se ha desempeñado en empleos relacionados con ese sector, no tiene los seis años de experiencia calificada, presupuesto indispensable para ocupar el cargo de experta comisionada.
Adujo el quebranto del artículo 44 de la Ley 2099 de 2021, por cuanto la acusada está incursa en conflicto de intereses, inhabilidades e incompatibilidades, si se tiene en cuenta que durante el año anterior a su nombramiento como comisionada experta ostentó el cargo de miembro de la junta directiva de la Electrificadora del Meta EMSA SA ESP, y con ocasión del ejercicio de dicho empleo gestionó los intereses de la empresa, lo que implicó que, en forma extensiva, se desempeñara como administradora de la misma.
1 La actora aportó con la demanda el formato de hoja de vida publicado en la página web del Ministerio de Minas y Energía, a pesar de que se refirió al formato registrado en el Departamento Administrativo de la Función Pública.
2
Advirtió que, aunque la señora Vélez Cuartas actuó como miembro de la junta directiva de la Electrificadora del Meta, como delegada del ministro de Minas y Energía, tal designación no está incluida dentro de las excepciones previstas por mandato legal para los integrantes de juntas directivas de empresas de servicios públicos, como es el caso de Ecopetrol, afirmación que basó en un concepto de la Dirección Jurídica del Departamento Administrativo de la Función Pública, sin que especificara el número ni la fecha en que fue emitido2.
Aseveró que se violó el artículo 21 de la Ley 2099 de 2021, pues dicha norma exige que la comisión debe contar con personal calificado con la experiencia suficiente para adoptar las decisiones de acuerdo con el mercado, establecer tarifas, realizar inversiones en infraestructura con criterios técnicos para beneficio de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios; no obstante, la demandada no tiene la experiencia suficiente relacionada con el conocimiento del sector energético.
La solicitud de suspensión provisional
En el mismo escrito de la demanda se solicitó como medida provisional la suspensión de los efectos del acto de nombramiento de Sara Vélez Cuartas, en el empleo de experta de comisión reguladora, código 0090 de la CREG, efectuado a través del Decreto 1555 de 2022.
Para tal propósito, esbozó fundamentalmente los mismos argumentos del concepto de violación de la demanda, además de reiterar que el acto acusado desconoce los presupuestos legales definidos en el artículo 47 de la Ley 2099 de 2021, para ocupar el cargo de experta de comisión reguladora, incumplimiento que compromete los principios relacionados con la estabilidad en la prestación de los servicios públicos domiciliarios de energía y gas, considerados como esenciales para los usuarios, al igual que la sostenibilidad de los mercados y la suficiencia financiera de las empresas.
Sostuvo que en caso de que se mantenga el nombramiento demandado, en ausencia de los requisitos legales, se pierde la legitimidad institucional de la comisión, cuyas funciones son determinantes para los usuarios y el mercado.
Añadió que la expedición ilegal del decreto acusado constituye una falta disciplinaria, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 39 de la Ley 1952 de 2019, toda vez que la autoridad administrativa no tuvo en cuenta el incumplimiento de los requisitos legales por parte de la demandada para ocupar el cargo3.
2 En el escrito de demanda se hizo referencia al concepto 20216000338091 del 14 de septiembre de 2021, en el que no se contempla el supuesto alegado por la actora.
3 Esta censura fue propuesta únicamente en el acápite en el que se solicitó la medida cautelar de suspensión provisional.
El trámite de la solicitud
Previo a la admisión de la demanda, mediante auto del 6 de octubre de 2022, se corrió traslado de la solicitud de suspensión provisional a la demandada, al Ministerio de Minas y Energía, a la Comisión de Regulación de Energía y Gas, y al agente del Ministerio Público, con el fin de que manifestaran lo que consideraran pertinente.
Traslado de la solicitud
Surtido el traslado de que trata el artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se presentaron las siguientes intervenciones:
Sara Vélez Cuartas
A través de apoderado, pidió que se niegue la medida de suspensión provisional del acto que contiene el nombramiento demandado.
Señaló que el sustento de la medida solo se centró en la supuesta ausencia de los requisitos legales para el desempeño del cargo, sin que la demandante se refiriera en forma concreta al incumplimiento de un presupuesto en particular, aunado a que no aportó prueba que acreditara su afirmación.
Expuso que se allegó la hoja de vida de la señora Vélez Cuartas presuntamente publicada en el Sistema de Información y Gestión del Empleo Público (SIGEP II), sin aportar el enlace en el que se realizó la descarga del documento ni las correspondientes constancias laborales suscritas por el jefe de personal o el representante legal de las entidades con las que estuvo vinculada, para efectos del cargo desempeñado, la relación de las funciones, así como las fechas de ingreso y de retiro.
Refirió que en el concepto de violación y en el acápite de la petición de la medida cautelar se omitió explicar las razones de hecho y de derecho que sustentan las conclusiones atinentes al incumplimiento de los requisitos legales para desempeñar el cargo, en la medida en que no efectuó análisis alguno respecto de la experiencia de la demandada, con el fin de contrastar tales manifestaciones con las normas que se consideran quebrantadas.
Anotó que los comisionados de la CREG ejercen un empleo público, al que se accede previa verificación por parte de la entidad del cumplimiento de los requisitos previstos en el parágrafo 1 del artículo 21 de la Ley 143 de 1994; una vez hecho el estudio de los documentos soporte de las calidades de quien pretende ocupar el cargo, se publica la hoja de vida en la página web de la
Presidencia de la República y se remiten al Departamento Administrativo de la Función Pública, en donde se realiza otra verificación en el mismo sentido.
Esgrimió que la actora no señaló vicio alguno respecto de la actuación administrativa adelantada por la CREG, que culminó con el nombramiento demandado, lo que corrobora la carencia de sustento de la petición de la medida cautelar.
Expresó que el literal c) del parágrafo 1º, artículo 21 de la Ley 143 de 1994, modificado por el artículo 44 de la Ley 2099 de 2021, al regular el requisito de la “reconocida preparación” para ocupar el cargo de comisionado experto, se refiere a los títulos académicos específicos, luego no puede exigirse otros requisitos de esa misma índole, en razón a que el legislador no los estableció.
Respecto de la experiencia, resaltó que el Decreto 1083 de 2015 “Por el cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”, la define como “los conocimientos, las habilidades y las destrezas adquiridas o desarrolladas mediante el ejercicio de una profesión, arte u oficio”, y la clasifica en profesional, relacionada, laboral y docente. Según la norma, cuando para desempeñar empleos pertenecientes a los niveles directivo, asesor y profesional se exija experiencia, esta será profesional o docente, según el caso.
Adujo que la “experiencia técnica” no se asemeja a la profesional, relacionada, laboral o docente, por lo que, para el caso concreto, se tiene como tal el concepto genérico de experiencia definido en el decreto en mención.
En cuanto al requisito de haber desempeñado cargos de responsabilidad en entidades públicas o privadas del sector energético, nacional o internacional, por un periodo superior a seis años, o haberse desempeñado como consultor o asesor por un periodo igual o superior, aseguró que la señora Sara Vélez Cuartas cumplió con este último, para lo cual reseñó la siguiente información:
Igualmente, indicó que el tiempo de experiencia, de acuerdo con los cargos desempeñados, arroja el siguiente resultado:
Acotó que mediante la Resolución 40201 del 9 de junio de 2022, la señora Vélez Cuartas fue nombrada en el empleo de director técnico, código 0100, grado 21 de la planta de personal del Ministerio de Minas y Energía, el que ocupó desde el 16 de junio hasta el 5 de agosto de ese mismo año.
Con fundamento en lo anterior, solicitó que se niegue el decreto de la medida cautelar deprecada.
Ministerio de Minas y Energía
A través de apoderado, se limitó a señalar que se atiene al estudio que se realice de los argumentos planteado en la demanda y las pruebas aportadas, para establecer la presunta contradicción entre el acto de nombramiento y las normas en que debía fundarse, y de esta manera la procedencia o no el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional.
Concepto del Ministerio Público
La señora procuradora séptima delegada presentó concepto en el que solicitó no suspender los efectos del acto de nombramiento acusado.
Expuso que en el documento contentivo de la hoja de vida que se adjuntó con la demanda se relacionan los empleos desempeñados por la accionada, de los cuales no es posible establecer en esta etapa inicial del proceso, si se cumple o no el requisito atinente a la experiencia, es decir, “por un periodo igual o superior a seis años”.
Advirtió que, con base en las pruebas aportadas por la demandada, se encontró que ejerció cargos relacionados con el sector energético, así: i) profesional especializado en la CREG (fecha de inicio: 04/05/2015 y culminación 13/01/2019) y ii) asesora del Ministerio de Minas y Energía (inicio 18/01/2019 a la fecha), sin que de ellos se pueda determinar la observancia de la exigencia temporal, en razón a que no se precisó la fecha de retiro del último empleo.
Sostuvo que, si se toma el 5 de julio de 2022, como extremo final de la relación laboral con el Ministerio de Minas y Energía, se tendría un lapso superior al término mínimo exigido por el literal c) del parágrafo del artículo 21 de la Ley 143 de 1994, modificado por el artículo 44 de la Ley 2099 de 2021.
Indicó que la demandada ocupó el cargo de profesional especializado en la CREG, entre el 4 de mayo de 2015 y el 13 de enero de 2019, por lo que hay un lapso de tres años, 8 meses y nueve días; mientras que, en el empleo de asesora del citado ministerio, estuvo entre el 18 de enero de 2019 y el 5 de julio de 2022, es decir, tres años, cinco meses y 17 días, luego no se advierte el incumplimiento del condicionamiento temporal objeto de reproche.
Manifestó que conforme con lo establecido en el Decreto Único Reglamentario del Sector de la Función Pública, previo a la posesión en un empleo público, el interesado debe diligenciar el formato único de hoja de vida adoptado para el efecto por el Departamento Administrativo de la Función Pública, información que solo puede ser utilizada para lo fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público.
En ese sentido, esgrimió que el formato de hoja de vida allegado con la demanda no podría ser utilizado por sí mismo como prueba sumaria para determinar el cumplimiento de los requisitos mínimos para el desempeño del cargo, en consideración a que no se adjuntaron los soportes pare verificar la veracidad de la información.
Advirtió que tampoco se incorporó al expediente el manual de funciones y competencias laborales para los empleos de la planta de personal de la CREG, en donde se establezcan las equivalencias para los empleos que lo requieran, con el fin de determinar si al cargo de experto comisionado le fueron asignadas las correspondientes equivalencias.
En cuanto al reproche referente a que la demandada incurrió en conflicto de intereses, incompatibilidades e inhabilidades previstas en el artículo 44 de la Ley 142 de 1994, por haberse desempeñado como miembro de la junta directiva de la Electrificadora del Meta EMSA SA ESP durante el año anterior a su nombramiento como comisionada experta, aseguró que no tiene asidero alguno, toda vez que, según el certificado de existencia y representación legal allegado con la demanda, se tiene que la señora Vélez Cuartas no fungía como administradora ni empleada de dicha empresa.
Indicó que, en virtud del carácter prohibitivo de las inhabilidades, la comprobación de estas debe responder a un criterio taxativo, es decir, sus elementos estructurantes deben estar expresamente consagrados en la norma que las regula, pero de la argumentación expuesta por la actora y de las pruebas
allegadas, no se advierte la incursión de la demandada en una causal de inelegibilidad.
Mencionó que el numeral 2 del artículo 44 de la Ley 142 de 1994, consagra en forma clara la prohibición para los ex administradores y ex empleados de una empresa de servicios públicos domiciliarios de desempeñarse en una comisión de regulación y en la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, antes de que haya transcurrido un año del retiro de la respectiva empresa.
En este caso, la demandada no ejerció como administradora ni empleada de una empresa de servicios públicos domiciliarios, por manera que la hipótesis esbozada referente a que la designación de la señora Sara Vélez Cuartas como miembro de la junta directiva no está incluida dentro de las excepciones previstas por mandato legal para los integrantes de juntas directivas de empresas de servicios públicos, como es el caso de Ecopetrol y otras similares, no se corresponde con el tenor de literal del numeral 2 del artículo 44 de la Ley 142 de 1994.
CONSIDERACIONES
Competencia
De conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 149 de la Ley 1437 de 20114 y en el artículo 13 del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019, adoptado por la Sala Plena del Consejo de Estado, la Sección Quinta es competente para conocer en única instancia del presente asunto, en tanto la discusión recae sobre el acto de nombramiento de un experto comisionado en asuntos energéticos que forma parte de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG).
Admisión de la demanda
Para la admisión de la demanda en materia electoral se exige el cumplimiento de los requisitos formales establecidos en el artículo 162 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la individualización de las pretensiones de que trata el artículo 163, que la demanda se presente en la oportunidad prevista en el literal a), numeral 2 del artículo 164 y que se acompañe de los anexos señalados en el artículo 166 de ese mismo estatuto, además de la
4 El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus secciones, subsecciones o salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que el reglamento disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos (…)
De la nulidad del acto de elección o llamamiento a ocupar la curul, según el caso, del Presidente y el Vicepresidente de la República, de los Senadores, de los representantes a la Cámara, de los representantes al Parlamento Andino, de los gobernadores, del Alcalde Mayor de Bogotá, de los miembros de la junta directiva o consejo directivo de las entidades públicas del orden nacional, de los entes autónomos del orden nacional y de las comisiones de regulación. Se exceptúan aquellos regulados en el numeral 7, literal a), del artículo 152 de esta ley.
verificación de la debida acumulación de causales de nulidad a que se refiere el artículo 281, modificados por la Ley 2080 de 2021.
En este caso, la demanda fue presentada en tiempo, toda vez que aunque no obra constancia de la publicación del acto de acusado contenido en el Decreto 1555 del 5 de agosto de 2022, por medio del cual se nombró a la señora Sara Vélez Cuartas como experta de comisión reguladora, código 0090 de la planta de personal de la CREG, se tiene que el escrito radicado el 9 de septiembre de 20225, se presentó dentro del término de caducidad de treinta (30) días hábiles siguientes a la fecha del nombramiento, conforme a la previsión del artículo 164 numeral 2 literal a) de la Ley 1437 de 2011.
Lo anterior, con fundamento en que, si se cuenta el término de caducidad desde el 8 de agosto, vencería el 19 de septiembre de 2022, por lo que es claro que la radicación de la demanda el 9 de este último mes y año, se hizo en forma oportuna.
Así mismo, la demanda incluyó la designación de las partes, la pretensión formulada claramente, la descripción de los hechos, los fundamentos de derecho6, la solicitud de pruebas que la parte actora pretende hacer valer en el proceso y las direcciones electrónicas para las respectivas notificaciones.
Finalmente, se advierte que no es atribuible la obligación establecida en el numeral 8 del artículo 162 de la Ley 1437 de 2011, adicionado por el artículo 35 de la Ley 2080 de 2021, en tanto presentó solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión de los efectos del acto acusado.
En consecuencia, como la demanda cumple con las exigencias legales habrá de ser admitida respecto del acto declaratorio de elección que es el acto electoral definitivo, de conformidad con el artículo 139 del CPACA.
De la medida cautelar de suspensión provisional
En el Capítulo XI del Título V de la Parte Segunda del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo se consagró la posibilidad de decretar medidas cautelares dentro de todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, sin que dicho acto implique prejuzgamiento alguno.
5 De acuerdo con la constancia de radicación de la demanda al correo de la secretaría general del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que obra en el expediente digital registrado en el sistema judicial Samai.
6 Para cuyo efecto adujo como violados el artículo 21 de la Ley 143 de 1994, modificado por el parágrafo del artículo 47 de la Ley 2099 de 2021; el artículo 44, numerales 44.1 y 44.2 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 39, numeral 15 de la Ley 1952 de 2019.
En materia de suspensión provisional, en su artículo 231 la Ley 1437 de 2011 fijó una serie requisitos en los siguientes términos:
“Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos”.
De manera concreta, el artículo 277 de la precitada normativa estableció que la solicitud de suspensión provisional debe elevarse en la demanda y que aquella debe resolverse en el auto admisorio.
Sin embargo, esta misma Sala de Decisión ha aceptado que no necesariamente la medida cautelar debe presentarse en el texto mismo de la demanda, sino que, tal y como se permite en los procesos ordinarios, puede hacerse en escrito anexo a esta, pero siempre y cuando se haga dentro del término de caducidad.
En oportunidad anterior se estableció:
“Entonces, las disposiciones precisan que la medida cautelar i) se debe solicitar con fundamento en el mismo concepto de violación de la demanda, o en lo que el demandante sustente al respecto en escrito separado -siempre que el/los cargo(s) estén comprendidos en la demanda y que se encuentre en término para accionar- o en la misma demanda, pero en todo caso que sea específica y propia para la procedencia de la medida excepcional, o una expresa remisión a que el apoyo de la medida se soporta en el concepto de violación y ii) al resolver se debe indicar si la violación de las disposiciones invocadas surge de la confrontación entre el acto demandado y las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud (…).
En este sentido, según lo allí dispuesto, existe la posibilidad de que en forma cautelar se suspendan los efectos jurídicos de los actos administrativos de naturaleza electoral, cuando se cumplan las siguientes exigencias: (i) que así lo pida la parte actora en la demanda o con escrito anexo a la misma; (ii) que la infracción al ordenamiento jurídico surja de la valoración que se haga al confrontar el acto con las normas invocadas por el actor; y, (iii) que para ello pueden emplearse los medios de prueba aportados por el interesado7”.
Conforme con lo anterior, de la interpretación armónica de las normas que rigen la figura, se tiene que para que se pueda decretar la suspensión provisional de un
7 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Expediente 13001-23-33-000- 2016-00070-01. Providencia del 3 de junio de 2016. MP Lucy Jeannette Bermúdez.
acto en materia electoral debe realizarse un análisis del acto demandado frente a las normas superiores invocadas como vulneradas en la demanda o en la solicitud, según corresponda, para así verificar si hay una violación de aquellas con apoyo en el material probatorio con el que se cuente en ese momento procesal.
Lo anterior implica que el demandante debe sustentar su solicitud e invocar las normas que considera desconocidas por el acto o actos acusados y que el juez o sala encargada de su estudio, realice un análisis de esos argumentos y de las pruebas aportadas con la misma para determinar la viabilidad o no de la medida.
No obstante, resulta del caso precisar que no cualquier desconocimiento normativo implica per se la suspensión provisional del acto acusado, por cuanto es claro que debe analizarse en cada evento en concreto la implicación del mismo, con el fin de determinar si tiene o no la entidad suficiente para afectar la aplicabilidad del acto y en últimas su legalidad.
Además, se hace necesario reiterar que el pronunciamiento que se emita con ocasión de una solicitud de medida cautelar en manera alguna implica prejuzgamiento, por lo que nada obsta para que la decisión adoptada varíe en el curso del proceso y para que incluso, la definitiva sea diferente.
Decisión de la medida cautelar8
En criterio del demandante, se debe decretar la medida de suspensión provisional del acto acusado, en síntesis, porque la señora Sara Vélez Cuartas no cumple los requisitos para desempeñarse como comisionada experta en asuntos energéticos de la CREG, previstos en el literal c), parágrafo 1º del artículo 21 de la Ley 143 de 1994, modificado por el artículo 44 de la Ley 2099 de 2021.
Para el efecto, explicó que la demandada no cuenta con seis años de experiencia técnica en el sector energético, presupuesto de índole sustancial para realizar el acto de nombramiento, ni tampoco se ha desempeñado en cargos directivos en el sector energético, pues, aunque ha ejercido empleos relacionados con la temática de ese sector, no tiene los seis años de experiencia calificada.
Aseveró que el artículo 21 de la Ley 2099 de 2021, prevé que la comisión debe contar con personal calificado con la experiencia suficiente para adoptar las decisiones que le compete, cuya inobservancia compromete no solo la estabilidad de la prestación de los servicios públicos domiciliarios de energía y gas, los cuales
8 Mediante auto del 22 de septiembre de 2022, proferido en el exp. 11001-03-28-2022-00212-00, MP Pedro Pablo Vanegas Gil, se negó la suspensión provisional de los efectos del acto de nombramiento de Sara Vélez Cuartas, contenido en el Decreto 1555 de 2022.
tienen la connotación de ser esenciales, sino, además, la sostenibilidad de los mercados y la suficiencia financiera de las empresas.
Adicionalmente, adujo el quebranto del artículo 44.2 de la Ley 142 de 1994, por cuanto la acusada está incursa en conflicto de intereses, inhabilidades e incompatibilidades, si se tiene en cuenta que durante el año anterior a su nombramiento como comisionada experta fue miembro de la junta directiva de la Electrificadora del Meta EMSA SA ESP, y con ocasión del ejercicio de dicho empleo gestionó los intereses de la empresa, lo que implicó que, en forma extensiva, tuviera la condición de administradora de la misma.
En su criterio, también se vulnera el artículo 44.1 de la Ley 142 de 1994, por haber pertenecido la demandada a la junta directiva de la citada empresa de servicios públicos, en razón a que dicha designación no está incluida dentro de las excepciones previstas por mandato legal para los integrantes de juntas directivas de empresas de servicios públicos, como es el caso de Ecopetrol u otras similares.
Por último, añadió que la expedición ilegal del decreto acusado constituye una falta disciplinaria, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 39 de la Ley 1952 de 2019, toda vez que la autoridad administrativa no tuvo en cuenta el incumplimiento de los requisitos legales por parte de la demandada para ocupar el cargo.
Al respecto, se debe señalar de manera preliminar que, contrario a lo manifestado por la demandada, en el escrito contentivo de la medida cautelar de suspensión provisional se expresaron en forma clara las razones y los fundamentos normativos por los cuales se considera que procede su decreto; por consiguiente, el análisis atenderá a los aspectos reseñados por la parte actora.
Ahora bien, el literal c), parágrafo 1º del artículo 21 de la Ley 143 de 19949, modificado por el artículo 44 de la Ley 2099 de 202110, establece que los expertos comisionados en asuntos energéticos deben “contar con una reconocida preparación y experiencia técnica en el área energética y haber desempeñado cargos de responsabilidad en entidades públicas o privadas del sector energético, nacional o internacional, por un período superior a seis (6) años; o haberse desempeñado como consultor o asesor por un período igual o superior.
En punto de la observancia de la experiencia técnica, se advierte que en esta etapa preliminar del proceso no es posible precisar la naturaleza y alcance de las funciones de los cargos desempeñados en el área energética ni tampoco el tiempo mínimo requerido por la disposición normativa.
9 Por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia energética.
10 Por medio de la cual se dictan disposiciones para la transición energética, la dinamización del mercado energético, la reactivación económica del país y se dictan otras disposiciones.
Es importante señalar que en el formato de hoja de vida publicado por el Ministerio de Minas11 y Energía solo aparece una reseña de la denominación de los empleos que ha ocupado la demandada, la entidad a la que pertenecen y el tiempo de las vinculaciones, sin que de dicha información sea posible determinar las funciones que ejerció en cada uno de los cargos, con el propósito de verificar si estas podrían clasificarse dentro del concepto de experiencia técnica o cualificada para ejercer el empleo de comisionada experta en asuntos energéticos.
El anterior razonamiento es aplicable al estudio del presupuesto circunscrito al desempeño de cargos de responsabilidad en entidades públicas o privadas del sector energético, nacional o internacional, o al desempeño como consultor o asesor por seis años o más, en la medida en que de los datos registrados en la hoja de vida aportada con la demanda no se pueden derivar las implicaciones o el alcance de las funciones atinentes a un empleo en el nivel de “responsabilidad”, o si las tareas realizadas por la demandada son equivalentes a las de consultoría
o asesoría.
Con todo, se pone de presente que la señora Sara Vélez Cuartas, al descorrer traslado de la medida cautelar presentó un gráfico con las funciones de los cargos de asesor código 1020 grado 15 de la CREG y 1020-16 del Ministerio de Minas y Energía, relacionadas así:
11 Con la demanda se aportó el formato de hoja de vida publicado en la página web del Ministerio de Minas y Energía, cuyo contenido fue corroborado de manera oficiosa en el siguiente enlace: https://www.minenergia.gov.co/documents/8453/PUBLICACION_HV_PAGINA_WEB_MME.pdf, de acuerdo con el resultado de la búsqueda oficiosa efectuada por esta Sala.
Respecto del cargo de asesor 1020-16, adscrito al despacho del viceministro de Energía, se relacionaron las siguientes funciones:
Con la información aportada no es posible establecer si las actividades desarrolladas comprenden concretamente experiencia técnica en el sector energético, de manera que será necesario contar con elementos de convicción adicionales con miras a precisar el alcance de cada una de las funciones desplegadas en el ejercicio de los referidos cargos.
Por otro lado, la parte actora expuso como argumento para sustentar la medida cautelar de suspensión provisional, la supuesta incursión de la demandada en inhabilidades, incompatibilidades y conflictos de intereses de que tratan los numerales 1 y 2 del artículo 44 de la Ley 142 de 199412, por cuanto fungió como miembro de la junta directiva de la Electrificadora del Meta EMSA SA ESP, durante el año anterior a su nombramiento como experta comisionada, y, al ejercer como tal, tuvo la condición de administradora de la empresa.
Frente a esta específica censura, en el escrito por el cual se descorrió traslado de la medida cautelar de suspensión provisional, la demandada guardó silencio.
12 Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.
Para acreditar la condición de miembro de la junta directiva de la Electrificadora del Meta EMSA SA ESP, se aportó con el escrito introductorio el certificado de existencia y representación legal de la empresa, expedido el 14 de julio de 2022, en el que se indica que el 10 de mayo de 2021, fue nombrada la señora Sara Vélez Cuartas como miembro principal de la junta directiva, en representación del Ministerio de Minas y Energía.
El texto de la disposición en comento, es el siguiente:
“ARTÍCULO 44. CONFLICTO DE INTERESES; INHABILIDADES E
INCOMPATIBILIDADES. Para los efectos del funcionamiento de las empresas de servicios públicos y de las autoridades competentes en la materia, se establecen las siguientes inhabilidades e incompatibilidades:
Salvo excepción legal, no podrán participar en la administración de las comisiones de regulación y de la Superintendencia de Servicios Públicos, ni contribuir con su voto o en forma directa o indirecta a la adopción de sus decisiones, las empresas de servicios públicos, sus representantes legales, los miembros de sus juntas directivas, las personas naturales que posean acciones en ellas, y quienes posean más del 10% del capital de sociedades que tengan vinculación económica con empresas de servicios públicos.
No podrá prestar servicios a las comisiones de regulación ni a la Superintendencia de Servicios Públicos, ninguna persona que haya sido administrador o empleado de una empresa de servicios públicos antes de transcurrir un año de terminada su relación con la empresa ni los cónyuges o compañeros permanentes de tales personas, ni sus parientes dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. Esta misma inhabilidad se predica de los empleados de las comisiones o de la Superintendencia, sus ccónyuges o parientes en los mismos grados, respecto de empleos en las empresas (…). (Se destaca).
Sobre el particular, se advierte que el presupuesto contemplado en el artículo 44.1 de la norma se refiere a la existencia de una incompatibilidad, la cual se refiere a “una prohibición dirigida al titular de una función pública a quien, por ese hecho, se le impide ocuparse de ciertas actividades o ejercer simultáneamente las competencias propias de la función que desempeña y las correspondientes a otros cargos o empleos. Su objetivo es evitar una indebida acumulación de funciones o la confluencia de intereses poco conciliables y capaces, en concreto buscan que no se afecte la imparcialidad y la independencia que deben guiar las actuaciones de quien ejercer la autoridad”13.
De manera que cuando el designado o electo incurre en “actuaciones o ejecuta funciones prohibidas durante el ejercicio de la labor trasladada no le sigue el efecto de la nulidad de su designación, sino que las consecuencias serían de
13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta; rad. 11001-03-28- 000-2022-00047-00. M.P. Rocío Araújo Oñate. Providencia del 16 de junio de 2022.
orden disciplinario como consecuencia de la vulneración del régimen de inhabilidades”14.
En línea con lo expuesto, la supuesta incursión de la demandada en la conducta descrita en el numeral 44.1 de la Ley 142 de 1994, correspondería a una incompatibilidad, y en esa medida, no constituye una causal de nulidad electoral del acto demandado, pues, “a diferencia de las inhabilidades, que constituyen impedimentos para el ejercicio de un empleo, las incompatibilidades son circunstancias que ocurren con posterioridad a la elección, nombramiento o posesión”15.
En punto de la inhabilidad prevista en el numeral 44.2, del estudio de la norma en cita, se encuentra que la prohibición contemplada para ocupar un cargo en las comisiones de regulación se predica de quien hubiera sido administrador o empleado de una empresa de servicios públicos sin que haya transcurrido un año de terminado su vínculo con la empresa.
Así pues, para establecer si la señora Vélez Cuartas ostentó la condición de administradora de la Electrificadora del Meta SA ESP, se debe tener en cuenta que según lo consagrado en el artículo 17 de la Ley 142 de 199416, las empresas de servicios públicos domiciliarios son sociedades por acciones, y de acuerdo con el artículo 19.1517 ibidem, los aspectos no regulados por esa disposición se regirán por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas.
El artículo 22 de la Ley 222 de 199518, define quiénes detentan la condición de administradores de las sociedades comerciales, así:
“ARTICULO 22. ADMINISTRADORES. Son administradores, el representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones.
Por último, se pone de presente que la censura referente a que la expedición ilegal del decreto acusado constituye una falta disciplinaria, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 39 de la Ley 1952 de 2019, no forma parte del proceso de nulidad electoral, en consideración a que este se circunscribe a
14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta; rad. 11001-03-28- 000-2022-00123-00. M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil. Auto de 14 de julio de 2022.
15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta; rad. Rad. 63001-23- 31-000-2004-00052-01(3528), sentencia 21 de abril de 2005; criterio reiterado en el expediente con rad. 63001-23-33-000-2015-00336-01, sentencia del 1º de diciembre de 2016.
16 ARTÍCULO 17. NATURALEZA. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley.
17 ARTÍCULO 19. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS. Las empresas de servicios públicos se someterán al siguiente régimen jurídico: (…)
19.5. Al constituir la empresa, los socios acordarán libremente la parte del capital autorizado que se suscribe.
18 Por la cual se modifica el Libro II del Código de Comercio, se expide un nuevo régimen de procesos concursales y se dictan otras disposiciones.
examinar únicamente la legalidad del Decreto 1555 de 2022” (Resalta la Sala).
Bajo los parámetros señalados en la norma, es claro que los miembros de juntas directivas, al ejercer como tal, también tienen la condición de administrador de la empresa de servicios públicos domiciliarios, por manera que la designación de la señora Sara Vélez Cuartas por el Ministerio de Minas y Energía para conformar la junta directiva de la Electrificadora del Meta SA ESP, estructura dicho presupuesto.
Ahora bien, para determinar si fungió como miembro de junta directiva dentro del periodo inhabilitante -un año antes de ser nombrada en la CREG- se encuentra que, según el certificado de existencia y representación legal de la Electrificadora del Meta SA ESP, expedido el 14 de julio de 2022, fue nombrada como miembro principal en dicha empresa el 10 de mayo de 2021, tal como se observa en la siguiente imagen:
Bajo esa premisa, comoquiera que para el 14 de julio de 2022, la demandada estaba en ejercicio de la designación como miembro de la junta directiva, se concluye que el nombramiento como experta comisionada en la CREG, mediante el Decreto 1555 del 5 de agosto de 2022, se efectuó antes de transcurrir un año de terminada su relación con la Electrificadora del Meta SA ESP, esto es, dentro del periodo inhabilitante.
Por consiguiente, de un primer análisis del acto de nombramiento acusado y de las normas superiores que se estiman infringidas, se advierte la vulneración del artículo 44.2 de la Ley 142 de 1994, sobre la base de considerar que al momento del nombramiento como comisionada experta en la CREG, la demandada estaba incursa en la causal inelegibilidad allí prevista, en atención a su condición de miembro de la junta directiva de una empresa de servicios públicos domiciliarios sin haberse desvinculado de la misma con un año de antelación.
Lo anterior, sin perjuicio de que una vez surtidas las restantes etapas del proceso y se haga el estudio de fondo propio de la sentencia pueda arribarse a una conclusión diferente.
En consecuencia, hay lugar a decretar la suspensión provisional del acto demandado.
Otras decisiones
A los escritos por los cuales se descorrió traslado de la medida cautelar, se acompañaron los poderes otorgados por la demandada y el Ministerio de Minas y Energía a los abogados Julio Alexánder Mora Mayorga y Mariana Duque Gómez, respectivamente, con el fin de que ejercieran su representación en el presente asunto, razón por la que se reconocerá personería, en los términos de los mandatos, con fundamento en lo previsto en el artículo 74 del Código General del Proceso.
Conforme con lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta,
RESUELVE
Primero: Por reunir los requisitos legales de oportunidad y forma, admítase en única instancia la demanda presentada por Guisel Astrid Corredor Galvis, en nombre propio, en contra del nombramiento de Sara Vélez Cuartas, en el empleo de experta comisionada, código 0090 de la planta de personal de la CREG, contenido en el Decreto 1555 del 5 de agosto de 2022. En consecuencia, se dispone:
- Notifíquese personalmente a Sara Vélez Cuartas, en la forma establecida en el literal a) del numeral 1 del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 199 ibidem, modificado por el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021.
- Notifíquese al presidente de la República y al ministro de Minas y Energía, en la forma dispuesta en el artículo 197 de la Ley 1437 de 2011.
- Infórmese a la parte demandada y a las autoridades que intervinieron en la expedición del acto acusado, que la demanda podrá ser contestada dentro de los 15 días siguientes a aquel en que sea hecha la notificación personal del auto admisorio o la publicación del aviso, según corresponda.
- Notifíquese personalmente al agente del Ministerio Público, según lo dispuesto en el artículo 199 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
- Notifíquese por estado de esta decisión a la demandante en el presente asunto.
- Infórmese a la comunidad la existencia de este proceso en la forma prevista en el numeral 5 del artículo 277 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, de lo cual se dejará constancia en el expediente.
- Comuníquese al director general o al representante delegado para recibir notificaciones de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado en los términos del artículo 199 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
- Adviértase al presidente de la República y al ministro de Minas y Energía que durante el término para contestar la demanda deberá allegar copia de los antecedentes administrativos del acto acusado que se encuentren en su poder, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 1° del artículo 175 de la Ley 1437 de 2011.
En el evento de no ser posible su notificación personal, procédase de conformidad con lo establecido en los literales b) y c) del numeral 1° del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011.
Segundo: Decrétase la suspensión provisional de los efectos del acto acusado consignado en el Decreto 1555 del 5 de agosto de 2022, por medio del cual se nombró a Sara Vélez Cuartas en el empleo de experta de Comisión Reguladora, código 0090 de la planta de personal de la CREG, de conformidad con lo expuesto en esta providencia.
Tercero: Reconócese personería al abogado Julio Alexánder Mora Mayorga, identificado con la cédula de ciudadanía 79.690.205 y tarjeta profesional 102.188 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la demandada, y a la abogada Mariana Duque Gómez, identificada con la cédula de ciudadanía 1.053.835.647 y tarjeta profesional 310.947 expedida por el Consejo Superior de la Judicatura para actuar en representación del Ministerio de Minas y Energía. Lo anterior, con base en los términos de los poderes otorgados que obran en el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
PEDRO PABLO VANEGAS GIL
Presidente
LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA
Magistrado
ROCÍO ARAUJO OÑATE
Magistrada
CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO
Magistrado
“Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con
el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”.
