JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / ENTIDAD PÚBLICA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / RECURSO DE APELACIÓN / PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA / CUANTÍA DE LA DEMANDA / CUANTÍA DEL PROCESO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA
La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias derivadas de la actividad contractual de las entidades públicas, según el artículo 82 del CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006. El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con los artículos 129 y 132 del CCA, contra una sentencia proferida en un proceso de doble instancia, pues a la fecha de presentación de la demanda (…) la mayor pretensión debía superar (…) y como en este caso equivale a (…) el proceso tiene vocación de doble instancia ante esta corporación.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 82 / LEY 1107 DE 2006 – ARTÍCULO 1 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 129 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 132
NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 26 de marzo de 2007, exp. 25619 [fundamento jurídico 2.1], C.P. Ruth Stella Correa Palacio
ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / DEMANDA / ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CONTABILIZACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / INTERPOSICIÓN DE LA DEMANDA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO / ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN / ADJUDICACIÓN DE CONTRATO
[L]a jurisprudencia admitió que la acción procedente contra el acto de adjudicación era la de nulidad y restablecimiento del derecho y admitió que la demanda estaba sometida a las mismas reglas establecidas para los actos administrativos en general, en cuanto a sus acciones (nulidad y restablecimiento (…) caducidad de cuatro meses (…) y procedimiento ordinario (…) Por ello, dada la fecha de interposición de la demanda, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene del acto administrativo de adjudicación del contrato (…)
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 84 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 85 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 87 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 INCISO 2 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 87 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 77 / LEY 153 DE 1887 – ARTÍCULO 40 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 624 / DECRETO 2304 DE 1989 – ARTÍCULO 23 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 206
NOTA DE RELATORÍA: Atinente al tema, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de marzo de 1994, exp. 9118, [fundamento jurídico e], C.P. Daniel Suarez Hernández, ver también en Antología Jurisprudencias y Conceptos; 1817-2017, Tomo A, pp. 817 a 818 y sentencia de 26 de abril de 2006, exp. 16041, [fundamento jurídico 1], C.P. Ruth Stella Correa Palacio, ver en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017, Sección Tercera, Tomo A, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, p. 183.
DOCUMENTO / PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / PROCEDENCIA DE LA VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / RECONOCIMIENTO DE LA VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO
La Sala apreciará los documentos relacionados con el proceso de selección del contratista para la construcción del laboratorio, aportados en copia simple por la demandante (…) así como la documentación remitida por el departamento demandado relacionada con ese proceso (…) Las copias simples serán valoradas porque la Sección Tercera de esta Corporación, en fallo de unificación, consideró que tenían mérito probatorio.
NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, exp. 25022 [fundamento jurídico 1], C.P. Enrique Gil Botero. El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo, lo respeta y acoge. Los argumentos de la inconformidad se encuentran consignados en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, exp. 26984., C.P. Guillermo Sánchez Luque Estas providencias se pueden consultar en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B.
DOCUMENTO AUTÉNTICO / PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / LEY ESPECIAL / OFERTA MÁS FAVORABLE / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / DEBERES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA / PROPONENTE / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA / PLIEGO DE CONDICIONES / PROPUESTA DEL PROPONENTE / MEJOR PROPUESTA / PUNTAJE ASIGNADO / ADJUDICACIÓN DE CONTRATO / ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / REQUISITOS EN EL PLIEGO DE CONDICIONES / REQUISITOS HABILITANTES DEL PROPONENTE / RECHAZO DE LA OFERTA / PRINCIPIO DE IGUALDAD PRECONTRACTUAL / OFERENTE / INFORME DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / GARANTÍA DE SERIEDAD DE LA OFERTA / GARANTÍA DE SERIEDAD DE LA PROPUESTA / JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ / ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN / APLICACIÓN DE LA LEY EN EL TIEMPO / APLICACIÓN DE LA VIGENCIA DE LA LEY EN EL TIEMPO
Conforme a (…) [la] norma [Artículo 25 numeral 15 de la Ley 80 de 1993] (…) las autoridades no estaban habilitadas para exigir sellos, autenticaciones, documentos originales o autenticados, reconocimientos de firmas, traducciones oficiales, ni cualquier otra clase de formalidades o exigencias rituales, salvo cuando en forma perentoria y expresa lo exigieran leyes especiales. De acuerdo con los antecedentes legislativos de la ley (art 27 CC), esta disposición buscó eliminar todo trámite innecesario y suprimir, en aras de la agilidad, revisiones formales que afectaran la correcta selección del contratista. Así mismo, tuvo como propósito que la entidad se concentrara en los requisitos indispensables para determinar la oferta más favorable, lo que les impedía justificar el rechazo con fundamento en formalidades insustanciales. Según la jurisprudencia, este mandato legal impuso ciertos deberes a la administración y estableció derechos para los proponentes. Así, a la administración se le prohibió rechazar ofertas por motivos intrascendentes para el objeto a contratar y, a los proponentes, el derecho recíproco a subsanar todo aquello que no afectara sustancialmente sus ofrecimientos. De manera que no cualquier disconformidad entre el pliego y la propuesta daba lugar a su rechazo, pues debía analizarse si se trataba de un requisito que permitía la comparación de las ofertas. Aunque el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007 derogó el artículo 25.15 de la Ley 80 de 1993, el parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 reprodujo su texto. Esta norma, además, precisó que por requisitos necesarios para comparar las propuestas se entendían como aquellos que no afectaran la asignación de puntaje, los cuales podrían ser solicitados por las entidades en cualquier momento hasta antes de la adjudicación del contrato. El criterio general de la Ley 80 de 1993, consistente en la posibilidad de subsanar los requisitos del pliego que no fueran indispensables para comparar las propuestas, fue precisado por la Ley 1150 de 2007 en el sentido de aclarar que esos requisitos son aquellos que no otorgan puntaje. Al efecto, el artículo 5 diferenció los requisitos habilitantes, indispensables para participar en el proceso y de simple verificación por la entidad, de aquellos a los cuales se asignarían puntajes y con base en los cuales se escogería la oferta más favorable. Con la Ley 1150 de 2007, entonces, los requisitos que no pueden ser subsanados son aquellos a los que se asignan puntajes. De allí que, si en un proceso de contratación un requisito no se evalúa con puntos, sus deficiencias se pueden corregir y la entidad debe solicitar al oferente que aporte lo que falta para que su propuesta se evalúe en igualdad de condiciones con las demás. El artículo 5 de la Ley 1882 de 2018, a su vez, modificó el parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007. Dicha norma prescribió que los proponentes podrán subsanar los requisitos no indispensables para la comparación de propuestas, porque no otorgan puntaje, hasta el término del traslado del informe de evaluación de acuerdo con cada modalidad de selección. Además, dispuso que durante este término los proponentes no están habilitados para subsanar defectos de la propuesta ocurridos con posterioridad al cierre del proceso. Según los antecedentes legislativos de la Ley 1882 de 2018 (art 27 CC), ante la interpretación hecha por las entidades de la norma vigente, era necesario establecer un plazo legal preclusivo que clarificara el momento hasta el que era procedente subsanar las propuestas. Además, esta nueva norma, previó en el nivel legal la regulación contenida en varios decretos reglamentarios, con el fin de impedir a los proponentes que, durante el lapso para subsanar las propuestas, acrediten circunstancias que tuvieran lugar con posterioridad al cierre, así como el hecho de que la no presentación de la garantía de la seriedad es causal de rechazo de la oferta. (…) El marco legal descrito, impone al juez determinar el régimen aplicable a la evaluación de las ofertas en cada caso, para establecer, de acuerdo con las normas correspondientes, si el requisito que motivó el rechazo de la oferta era de aquellos subsanables y si ocurrió en el tiempo previsto en la ley para tal efecto. (…) [En el caso bajo estudio] Como se trata de un proceso de selección dirigido por una entidad de las señaladas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, el régimen jurídico aplicable al proceso de selección era el previsto en el estatuto de contratación, antes de las modificaciones introducidas por la Ley 1150 de 2007 y 1882 de 2018.
FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 25 NUMERAL 15 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 27 / LEY 1150 DE 2007 – ARTÍCULO 32 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 25 NUMERAL 15 / LEY 1150 DE 2007 – ARTÍCULO 5 PARAGRAFO 1 / LEY 1882 DE 2018 – ARTÍCULO 5 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 2
NOTA DE RELATORÍA: Atinente al tema, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 26 de abril de 2006, exp. 16041 [fundamento jurídico 4.2.3], C.P. Ruth Stella Correa Palacio; sentencia de 8 de febrero de 2012, exp. 20811 [fundamento jurídico 4], C.P. Ruth Stella Correa Palacio y sentencia de 8 de febrero de 2012, exp. 18560, [fundamento jurídico 4.1], C.P. Ruth Stella Correa Palacio, ver en Antología Jurisprudencias y Conceptos, 1817-2017, Tomo A, Bogotá, pp. 130 a 131 y 183
PROCESO DE LICITACIÓN / LICITACIÓN PÚBLICA / PROPUESTA DEL PROPONENTE / CONCURSO ABIERTO DE MÉRITOS / INTENDENCIAS / COMISARÍAS / DEPARTAMENTO / MUNICIPIO / DISTRITO ESPECIAL / ADJUDICACIÓN DE CONTRATO / ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / EJERCICIO DE LA PROFESIÓN DE INGENIERÍA / PROFESIÓN DE ARQUITECTURA / ENTIDAD PÚBLICA / REQUISITOS HABILITANTES DEL PROPONENTE / RECHAZO DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / OFERTA / PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA / SELECCIÓN OBJETIVA DEL CONTRATISTA / PLIEGO DE CONDICIONES / DOCUMENTO / EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / EXPERIENCIA CONTRACTUAL DEL PROPONENTE / PRECIO DEL CONTRATO / PRECIO DEL CONTRATO ESTATAL / CAPACIDAD CONTRACTUAL / PUNTAJE ASIGNADO / PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / OFERTA MÁS FAVORABLE / EXPEDICIÓN IRREGULAR DEL ACTO ADMINISTRATIVO / RECHAZO DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / CORRECCIÓN DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO
El artículo 14 de la Ley 64 de 1978 , vigente para la época en que se llevó a cabo el proceso de licitación, establecía que las propuestas que se formulen en las licitaciones y concursos abiertos por la Nación, los Departamentos, Intendencias, Comisarías, Municipios y Distrito Especial, para la adjudicación de contratos cuya ejecución se relacione con el ejercicio de cualquiera de las especialidades de la Ingeniería o de la Arquitectura, deberían, para que pudieran considerarse válidamente, estar abonados, cuando menos, por un profesional matriculado y especializado en la rama respectiva. El artículo 20 de la Ley 842 de 2003 (…) exigió que las propuestas que se formulen en las licitaciones por entidades públicas del orden nacional, seccional o local, para la adjudicación de contratos cuyo objeto implique el desarrollo de las actividades catalogadas como ejercicio de la ingeniería, deberían estar avaladas por un ingeniero. (…) La Corte Constitucional, al revisar la constitucionalidad de la norma, concluyó que no era un requisito irrazonable dada la regulación de las actividades relacionadas con la profesión de la ingeniería (…) [L]a existencia de esa exigencia legal, validada desde el punto de vista constitucional, no supone el rechazo automático de la propuesta en los eventos en que se omite su cumplimiento al ofertar. Desde el punto de vista de la selección objetiva, es indispensable determinar, con fundamento en la normativa vigente al momento de llevarse a cabo el proceso de selección (art 25.12 Ley 80 de 1993), si dicho aval era un requisito indispensable para la comparación de las propuestas o si por el contrario uno de forma que, por ende, podía subsanarse. Aunque al proceso no se allegó el pliego de condiciones, que es el marco general del proceso de licitación, de los documentos aportados, en especial de la primera evaluación realizada por el comité (…) se tiene que, en términos generales, los factores de comparación de las propuestas eran: (i) el precio; (ii) la experiencia; (iii) la organización y (iv) la capacidad. Estos últimos tres requisitos, para ese momento, aún podían ser tenidos en cuenta para otorgar puntaje dado que no se había producido la reforma del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007. De ese documento no es posible extraer cuáles eran las exigencias específicas en cada uno de esos ítems, pero sí pueden determinarse los parámetros calificables establecidos por el departamento para la selección de la oferta más favorable. En el marco de esos parámetros no se dispuso, porque además no podía serlo, que el aval del profesional de la arquitectura o la ingeniería fuera necesario para la comparación de las propuestas, pues ese requisito no permite definir cuál de todas las presentadas era la más favorable. Se trataba, por tanto, de un requisito formal que todos debían cumplir para que las propuestas pudieran ser evaluadas y que, una vez satisfecho, no tenía incidencia en la adjudicación del contrato. Por ello, la omisión de presentar el ese aval, no obstante su exigencia desde el punto de vista legal, no podía implicar el rechazo de la oferta, por tratarse de un requisito que no era indispensable para la comparación de las propuestas. (…) La entidad debió, antes de rechazar la propuesta, permitir al proponente que allegara el aval respectivo (…) Además, una vez satisfecho el requisito antes de la adjudicación, como en efecto (…) tener por subsanada esa exigencia formal y proceder a evaluar la propuesta nuevamente una vez analizadas las demás observaciones presentadas por los proponentes. Como la entidad contravino los mandatos legales vigentes al momento del proceso de selección, contenidos en los artículos 25.15 y 30.7 de la Ley 80 de 1993, en relación con la posibilidad de subsanar requisitos formales y la prohibición de rechazar ofertas por aspectos que no son indispensables para la comparación de las propuestas, incurrió en la causal de nulidad de expedición irregular del acto administrativo de adjudicación (art. 84 CCA).
FUENTE FORMAL: LEY 64 DE 1978 – ARTÍCULO 14 / LEY 842 DE 2003 – ARTÍCULO 20 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 24 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 30.7
NOTA DE RELATORÍA: Atinente al tema, ver, Corte Constitucional, sentencia C-191 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda.
MEJOR OFERENTE / PROPUESTA DEL PROPONENTE / EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / MEJOR PROPUESTA / SELECCIÓN DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / VALORACIÓN DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN PÚBLICA / MEJOR PROPUESTA / PROPUESTA MÁS CONVENIENTE / CONSORCIO / INFORME DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / OBSERVACIÓN A LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / DERECHOS DEL CONTRATISTA / PLAZO / AUSENCIA DE PRUEBA / FALTA DE PRUEBA / PRUEBA TÉCNICA / CALIFICACIÓN DEL PROPONENTE / CALIFICACIÓN DEL CONTRATO / NEGACIÓN DE LA PRETENSIÓN DE LA DEMANDA / NEGACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / ILEGALIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN
La Sala reitera que no basta con demostrar la ilegalidad del acto de adjudicación para que prospere la indemnización de perjuicios, sino que es indispensable que el demandante pruebe que la mejor propuesta era la suya y que, por tanto, debió ser escogido durante el proceso de selección. En el proceso se acreditó que en la primera evaluación la entidad calificó con el mayor puntaje al consorcio demandante (…) También se acreditó que frente a esa calificación se presentaron observaciones (…) que la propuesta del demandante no fue tenida en cuenta luego de esas observaciones por falta del aval del arquitecto o ingeniero (…) y que se produjo una nueva calificación antes de la adjudicación (…) La etapa de observaciones al informe de evaluación corresponde al momento posterior a la evaluación de las propuestas que realiza la entidad. Esta es una de las etapas más importantes de los procesos de selección de contratistas, pues en ella los proponentes pueden discutir la calificación del cumplimiento de los requisitos que exigen la ley, los reglamentos y, en especial, los pliegos de condiciones. (…) Según la exposición de motivos de la Ley 80 de 1993 (art 27 CC), esta regulación tenía como propósito, además de dar a conocer las razones que motivan los estudios hechos por la entidad, que la administración reciba el apoyo de los proponentes quienes son facultados para poner de presente a la entidad circunstancias que son relevantes y que no fueron tenidas en cuenta. Por ello, dicha normativa exigió que los informes de evaluación sean debidamente motivados, de manera que se refieran a cada uno de los factores de evaluación, con el fin de permitir la adecuada contradicción por cada uno de los proponentes. Como el informe de evaluación es un documento elaborado por un comité asesor, al que no puede trasladarse la adjudicación y que no obliga al jefe o representante de la entidad (art. 26.5 Ley 80 de 1993), no confiere ningún derecho al proponente mejor calificado. Además, ese informe puede resultar, incluso, en una calificación provisional, dado que, precisamente, por virtud de las observaciones, puede ser corregido, aclarado o modificado. Aunque el demandante haya afirmado que obtuvo una mejor calificación en el informe de evaluación, lo cierto es que, como ese documento no otorga ningún derecho al contratista, no obliga al responsable de adjudicar el contrato y, además, supone, muchas veces, una calificación [provisional] no puede ser considerado como prueba de que su propuesta era la mejor. Como se presentaron observaciones al informe, no solo relacionadas con la falta del aval, sino por otros motivos, especialmente frente al precio y el plazo, no se tiene certeza de que en una eventual [recalificación], producto de esas observaciones, su oferta fuera la mejor evaluada. (…) Para la Sala estas pruebas no permiten concluir con certeza que la propuesta del consorcio demandante era mejor, pues, en primer lugar, lo dicho por el testigo en su declaración y en su oficio no fue discutido por el comité evaluador ni en el nuevo informe de evaluación se hizo referencia a la calificación que propuso. En segundo lugar, porque, si el mismo informe de evaluación no genera el derecho de adjudicación, mucho menos las observaciones no discutidas por uno de sus miembros, las cuales no llegaron a integrar el proceso de selección. En tercer lugar, tampoco obran en el proceso pruebas técnicas que permitan avalar la opinión del profesional universitario sobre la calificación del proceso. (…) La Sala no puede, pues, realizar la comparación de las propuestas, ya que no se aportó el pliego de condiciones, marco general del proceso de selección que establecía cuáles eran los puntos asignados y las condiciones de cada uno de los criterios de evaluación. Esto impide determinar cuál era la experiencia requerida, la organización exigida o la capacidad específica para ejecutar el contrato, información indispensable para estudiar cada una de las ofertas y para establecer la calificación que correspondería a cada una de ellas. Como corresponde al demandante demostrar todos los supuestos de nulidad que alega, debió allegar al proceso el pliego de condiciones que permitiera la comparación de las propuestas y no limitarse a soportar sus pretensiones en un informe de evaluación que, como se dijo, no otorga derecho a la adjudicación. Como no se aportó el pliego de condiciones, no es posible constatar cuál de las propuestas era la mejor, lo que aunado a la falta de otras pruebas que permitan determinar si su oferta era la más favorable, se impone negar la pretensión de indemnización de perjuicios.
FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 30.8 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 26 NUMERAL 5 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 27
NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, ver, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 30 de enero de 1995, exp. 9724 [fundamento jurídico último párrafo], C.P. Daniel Suárez Hernández; sentencia de 17 marzo de 1995, exp. 8858 [fundamento jurídico 2], C.P. Daniel Suárez Hernández; sentencia de 26 de septiembre de 1996, exp. 9963 [fundamento jurídico 2], C.P. Daniel Suárez Hernández, ver en Antología Jurisprudencias y Conceptos, 1817-2017, Sección Tercera Tomo A, pg. 2018, p.215; sentencia del 8 de febrero de 2012, exp. 20688 [fundamento jurídico 4.4], C.P. Ruth Stella Correa Palacio; Consejo de Estado, sentencia de 20 junio de 1983 exp. 3355 [fundamento jurídico d], C.P. Carlos Jaramillo Betancur; sentencia de 12 de agosto de 1993, exp. 6867 [fundamento jurídico b], C.P. Carlos Betancur Jaramillo, sentencia de 7 de septiembre de 2004, exp. 13790 [fundamento jurídico 1], C.P. Nora Cecilia Gómez, ver en Antología Jurisprudencias y Conceptos, 1817-2017, Tomo A, pp. 227 y 862; sentencia de 30 de noviembre de 2006, Rad. 18059 [fundamento jurídico 5.2.1.1], C.P. Alier Eduardo Hernández, ver en Antología Jurisprudencias y Conceptos, 1817-2017, Tomo A, Bogotá, pp. 173 a 174 y sentencia de 4 de junio de 2008, exp. 17783 [fundamento jurídico 2.4.1], C.P. Miryam Guerrero de Escobar, ver en Antología Jurisprudencias y Conceptos, 1817-2017, Tomo A, p. 169,
PLIEGO DE CONDICIONES / CONCEPTO DE PLIEGO DE CONDICIONES / PROPONENTE / REQUISITOS HABILITANTES DEL PROPONENTE / OFERTA / EVALUACIÓN DE LA OFERTA / ACTO ADMINISTRATIVO / CONTRATO / CONTRATO ESTATAL / PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / CONTRATISTA / ENTIDAD PÚBLICA / CLÁUSULAS DEL CONTRATO / SELECCIÓN OBJETIVA DEL CONTRATISTA / PROCEDIMIENTO DE LICITACIÓN PÚBLICA / PROCESO DE LICITACIÓN / PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA
Los pliegos de condiciones tienen como función primordial determinar los requisitos de participación de los proponentes y los criterios de evaluación de las ofertas. Además, se ha reconocido su doble naturaleza como acto administrativo y parte integral del contrato, dado que en ellos se establecen las disposiciones generales que habrán de regirlo. Los pliegos, pues, de un lado regulan el procedimiento de selección (al prever reglas claras, objetivas y completas de escogencia del contratista) y, de otro, consignan las cláusulas que luego se incorporarán al contrato (obligaciones, derechos etc). Y por ello, sus reglas son de obligatorio cumplimiento, que impide a la entidad pública modificarlas, en tanto, se insiste, buscan garantizar que, en el procedimiento de licitación, la selección objetiva se efectúe de manera objetiva.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN C
Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE
Bogotá D.C., diez (10) de marzo de dos mil veintiuno (2021)
Radicación número: 15001-23-31-000-1997-17077-01(33080)
Actor: CONSORCIO GIL ALVARADO
Demandado: DEPARTAMENTO DE BOYACÁ
Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (APELACIÓN SENTENCIA)
ACTO DE ADJUDICACIÓN-Procede la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para demandar el acto de adjudicación cuando se expidió en vigencia del artículo 136 CCA subrogado por el artículo 23 del Decreto 2304 de 1989. SUBSANABILIDAD DE LA OFERTA-En vigencia de la Ley 80 de 1993 procedía sobre aquellos asuntos que no son indispensables para comparar las ofertas. SUBSANABILIDAD DE LA OFERTA-En vigencia de la Ley 1150 de 2007 procede si se trata de requisitos que no otorgan puntaje. SUBSANABILIDAD DE LA OFERTA-En vigencia de la Ley 1882 de 2006 procede hasta el término del traslado del informe de evaluación. AVAL DE LA OFERTA-La exigencia de un aval de ingeniero o arquitecto está en la ley. AVAL DE LA OFERTA POR INGENIERO O ARQUITECTO-Requisito subsanable. RECHAZO DE OFERTA-Improcedencia por no estar avalada por arquitecto. NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN-Para que proceda la indemnización de perjuicios se debe demostrar no solo el vicio de nulidad, sino que la propuesta del demandante era la mejor. INFORME DE EVALUACIÓN-No genera derecho a la adjudicación del contrato y no son vinculantes para el funcionario competente para adjudicar. PLIEGO DE CONDICIONES-Contiene el marco general del proceso de selección y además integra el contrato. PLIEGO DE CONDICIONES-Es indispensable para determinar cuál de las propuestas presentadas es la mejor. CARGA DE LA PRUEBA-Corresponde al demandante acreditar los supuestos de nulidad de acto de adjudicación.
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 9 de febrero de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que negó las pretensiones de la demanda.
SÍNTESIS DEL CASO
El Departamento de Boyacá abrió convocatoria pública para la construcción de un laboratorio. El consorcio Gil Alvarado afirma que presentó la mejor propuesta y que, por ende, debió ser seleccionado para la ejecución del contrato.
ANTECEDENTES
El 26 de mayo de 1997, el consorcio Gil Alvarado, a través de apoderado judicial, formuló demanda de nulidad y restablecimiento contra el Departamento de Boyacá para que se declarara la nulidad de la Resolución n.° 00020 de 24 de enero de 1997, mediante la cual se adjudicó un contrato para la construcción de un laboratorio. Pidió, como lucro cesante, la suma de $58´000.000, por la ganancia que obtendría al ejecutar el contrato. En apoyo de las pretensiones, afirmó que debió adjudicársele el contrato por presentar la mejor propuesta y que el requisito contenido en el pliego relacionado con el aval de un arquitecto y que llevó al rechazo de su propuesta, era ilegal.
El 18 de febrero de 1998, se admitió la demanda y se ordenó su notificación a la demandada y al Ministerio Público. En el escrito de contestación de la demanda el departamento de Boyacá afirmó que la adjudicación del contrato se hizo conforme a la Ley 80 de 1993 y que el estudio de las propuestas fue realizado por personal calificado. El 7 de junio de 2000, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. Mediante auto de 21 de junio de 2001, se vinculó al consorcio Caro Hernández, adjudicatario del contrato. Notificada la demanda y fijado el proceso en lista para la intervención, se guardó silencio.
El 9 de febrero de 2006, el Tribunal Administrativo de Boyacá profirió la sentencia impugnada en la que negó las pretensiones al estimar en que el aval del arquitecto era una exigencia que tenía que ver con la idoneidad y la capacidad profesional del oferente que no se subsanó en el lapso previsto por el numeral 4 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993. La parte demandante interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido el 7 de junio de 2006 y admitido el 28 de agosto de 2006. El recurrente esgrimió que el aval de un arquitecto no era un documento necesario para la comparación de propuestas de acuerdo con el artículo 25.15 de la Ley 80 de 1993, que fue subsanado mediante documento de 16 de enero de 1997 y que el mismo no tenía que ver con la capacidad del proponente, la cual se hallaba en el RUP. El 3 de octubre de 2006, se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.
CONSIDERACIONES
Presupuestos procesales
Jurisdicción y competencia
1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias derivadas de la actividad contractual de las entidades públicas, según el artículo 82 del CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 200. El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con los artículos 129 y 132 del CCA, contra una sentencia proferida en un proceso de doble instancia, pues a la fecha de presentación de la demanda -26 de mayo de 1997- la mayor pretensión debía superar $51´601.50 y como en este caso equivale a $58.260.586, el proceso tiene vocación de doble instancia ante esta corporació–.
Acción procedente
2. El artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del CGP, establece que las leyes procesales son de aplicación inmediata, salvo que el trámite se hubiere iniciado con la anterior, caso en el cual esta será la norma aplicable. El artículo 136 del CCA, subrogado por el artículo 23 del Decreto 2304 de 1989, antes de la modificación introducida por la Ley 446 de 1998 y vigente al momento de la presentación de la demanda -26 de mayo 1997-, disponía que los actos administrativos eran pasibles de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Además, el artículo 77 de la Ley 80 de 1993 disponía la procedencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para demandar el acto de adjudicación, conforme a las reglas del Código Contencioso Administrativo.
Con fundamento en esas normas, más allá de algunas decisiones en las que se cuestionó la existencia de los actos separablehttps://cutt.ly/Akqynhf, la jurisprudencia admitió que la acción procedente contra el acto de adjudicación era la de nulidad y restablecimiento del derecho y admitió que la demanda estaba sometida a las mismas reglas establecidas para los actos administrativos en general, en cuanto a sus acciones (nulidad y restablecimiento, artículos 84, 85 y 87 CCA), caducidad de cuatro meses (artículo 136, inciso 2º CCA) y procedimiento ordinario (artículos 206 CCA)https://cutt.ly/Akqynhf
Por ello, dada la fecha de interposición de la demanda, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene del acto administrativo de adjudicación del contrato (art. 90 C.N. y art. 87 C.C.A.).
Caducidad
3. El artículo 136 del CCA, subrogado por el artículo 23 del Decreto 2304 de 1989, antes de la modificación introducida por la Ley 446 de 1998 y vigente al momento de la presentación de la demanda -26 de mayo 1997-, disponía que el término para formular las pretensiones relativas a la nulidad y restablecimiento de los actos administrativos caducaría en cuatro (4) meses contados a partir del día de la publicación, notificación o ejecución del acto. Como la actuación se inició y se surtió en vigencia de esta norma procesal, es la ley aplicable para definir la presentación oportuna de la demanda. La demanda se interpuso en tiempo -26 de mayo de 1997 día hábil siguiente a la expiración del plazo (art. 121 CPC)- pues el 24 de enero de 1997 se notificó la resolución, mediante la cual se adjudicó el contrato [hecho probado 5.10]
Legitimación en la causa
4. El Consorcio Gil Alvarado está legitimado en la causa por activa, pues participó en el proceso selección del contratista y presentó oferta [hechos probados 5.3 y 5.4.]. El departamento de Boyacá está legitimado en la causa por pasiva, pues fue la entidad que abrió el proceso, evaluó las ofertas y seleccionó al contratista [hechos probados 5.1, 5.2, 5.4 y 5.10]
Problema jurídico
Corresponde a la Sala determinar si en una licitación que se rige por la Ley 80 de 1993, sin las modificaciones de las leyes 1150 de 2007 y 1882 de 2018, procede el rechazo de una oferta por falta del aval de un arquitecto o ingeniero, o si esa exigencia constituye un requisito subsanable y, por ende, la entidad debe permitir que se corrija.
Análisis de la Sala
Hechos probados
5. La Sala apreciará los documentos relacionados con el proceso de selección del contratista para la construcción del laboratorio, aportados en copia simple por la demandante (fl. 1 a 25 c. 1), así como la documentación remitida por el departamento demandado relacionada con ese proceso (c. 2). Las copias simples serán valoradas porque la Sección Tercera de esta Corporación, en fallo de unificación, consideró que tenían mérito probatorihttps://bit.ly/3qFJI0n. De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos:
5.1 El 21 de noviembre de 1996, la Secretaría de Hacienda del departamento de Boyacá ordenó la apertura de la licitación pública n.° 009 GB-SH-96, cuyo objeto era contratar por el sistema de precios unitarios la construcción de la planta física del laboratorio departamental de salud con sede en Tunja y fijó como fecha para el efecto el 6 de diciembre de 1996, según da cuenta copia simple de la Resolución n.° 000726 de 1996 (f. 31 a 32 c. 2).
5.2 El 6 de diciembre de 1996, la Secretaría de Hacienda del departamento de Boyacá abrió la licitación pública n.° 009 GB-SH-96, cuyo objeto era contratar, por el sistema de precios unitarios, la construcción de la planta física del laboratorio departamental de salud con sede en Tunja, según dan cuenta copia simple del acta de la audiencia de apertura de esa fecha (f. 23 c. 2) y de la publicación del aviso de licitación (f. 30 c. 2).
5.3. Al proceso se presentaron el Consorcio Peñas Construcciones, el Consorcio Caro Hernández, la Unión Temporal Mesa Pérez y el Consorcio Gil Alvarado, según dan cuenta copia simple del resumen general de la calificación de los proponentes (f. 2 c. 1) y de las ofertas (c. 3, sobres 1, 2, 3 y 4 y c. 4).
5.4. El puntaje total de cada uno de los proponentes fue el siguiente, según da cuenta copia simple del resumen general de la calificación de los proponentes (f. 2 c. 1):
| PROPONENTE | PUNTAJE TOTAL |
| Consorcio Peñas Construcciones | 66.7 |
| Consorcio Caro Hernández | 90.1 |
| UT Mesa Pérez | 70.9 |
| Consorcio Gil Alvarado | 95.3 |
5.5. El 27 de diciembre de 1996, el Consorcio Caro Hernández, en escrito de observaciones al informe de evaluación, indicó que como la propuesta del Consorcio Gil Alvarado no estaba avalada por un ingeniero civil o un arquitecto, no cumplía con el numeral 1.3.2 del pliego de condiciones, según da cuenta copia simple comunicación de esa fecha (f. 10 y 11 c. 1).
5.6. El 2 de enero de 1997, el Consorcio Gil Alvarado, en un presentó escrito frente a las observaciones, en el que indicó que la ausencia del aval del profesional en arquitectura o ingeniería no era un requisito de fondo para la selección objetiva, que los miembros del consorcio están inscritos en el registro de proponentes como constructores y que la propuesta incluyó un ingeniero civil a cargo de la obra, según da cuenta copia simple de la comunicación de esa fecha (f. 12 a 15 c. 1).
5.7. El 14 de enero de 1997, la Secretaría de Hacienda del departamento de Boyacá llevó a cabo audiencia en la que se discutieron las observaciones a la evaluación de la licitación. En la audiencia hizo referencia a la exigencia del pliego de condiciones según la cual la propuesta debía estar firmada o avalada por un arquitecto, según da cuenta copia simple del acta de esa audiencia (f. 24 c. 2).
5.8. El 16 de enero de 1997, el representante legal del Consorcio Gil Alvarado remitió a la Secretaría de Hacienda de Boyacá el aval de la oferta, suscrito por el ingeniero civil Luis Mauricio Alvarado Torres, según da cuenta copia simple de la comunicación de esa fecha (f. 20 y 21 c. 1)
5.9. La Secretaría de Hacienda del departamento de Boyacá presentó una nueva evaluación de las propuestas, teniendo en cuenta las observaciones de los proponentes. En esta concluyó que, ante la falta de aval de un arquitecto y de acuerdo con lo establecido en la Ley 64 de 1978, la propuesta del consorcio Gil Alvarado no podía ser considerada, según da cuenta copia simple del informe de evaluación (f. 33 a 34 c. 2).
5.10. El 24 de enero de 1997, la Secretaría de Hacienda del departamento de Boyacá adjudicó el contrato al consorcio Caro Hernández, según dan cuenta copia simple de la Resolución 00020 de 1997 (f. 25 y 26 c. 2) y del acta de la audiencia de adjudicación de esa fecha (f. 27 a 28 c. 2 y 23 a 24 c .1).
5.11. En la audiencia de adjudicación el representante del consorcio demandante manifestó que el requisito del aval de la propuesta por un arquitecto no servía para ponderar las ofertas y dejó constancia de las normas que consideraba violadas al descartar su propuesta, según da cuenta acta de la audiencia de adjudicación de esa fecha (f. 27 a 28 c. 2)
El régimen legal aplicable al proceso de licitación y la selección de la oferta más favorable
6. La Ley 80 de 1993 habilitó a las entidades públicas para conceder a los proponentes la oportunidad de subsanar los errores de la propuesta, cuando correspondieran con aspectos formales que no tuvieran incidencia en la comparación de las ofertas. El artículo 25.15 dispuso que la ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de propuestas, no serviría de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. Conforme a esa norma, por ese motivo, las autoridades no estaban habilitadas para exigir sellos, autenticaciones, documentos originales o autenticados, reconocimientos de firmas, traducciones oficiales, ni cualquier otra clase de formalidades o exigencias rituales, salvo cuando en forma perentoria y expresa lo exigieran leyes especiales.
De acuerdo con los antecedentes legislativos de la ley (art 27 CC), esta disposición buscó eliminar todo trámite innecesario y suprimir, en aras de la agilidad, revisiones formales que afectaran la correcta selección del contratista. Así mismo, tuvo como propósito que la entidad se concentrara en los requisitos indispensables para determinar la oferta más favorable, lo que les impedía justificar el rechazo con fundamento en formalidades insustancialehttp://svrpubindc.imprenta.gov.co/senado/.
Según la jurisprudencia, este mandato legal impuso ciertos deberes a la administración y estableció derechos para los proponentes. Así, a la administración se le prohibió rechazar ofertas por motivos intrascendentes para el objeto a contratar y, a los proponentes, el derecho recíproco a subsanar todo aquello que no afectara sustancialmente sus ofrecimientoshttps://cutt.ly/Akqynhf De manera que no cualquier disconformidad entre el pliego y la propuesta daba lugar a su rechazo, pues debía analizarse si se trataba de un requisito que permitía la comparación de las ofertas.
Aunque el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007 derogó el artículo 25.15 de la Ley 80 de 1993, el parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 reprodujo su texto. Esta norma, además, precisó que por requisitos necesarios para comparar las propuestas se entendían como aquellos que no afectaran la asignación de puntaje, los cuales podrían ser solicitados por las entidades en cualquier momento hasta antes de la adjudicación del contrato.
El criterio general de la Ley 80 de 1993, consistente en la posibilidad de subsanar los requisitos del pliego que no fueran indispensables para comparar las propuestas, fue precisado por la Ley 1150 de 2007 en el sentido de aclarar que esos requisitos son aquellos que no otorgan puntaje. Al efecto, el artículo 5 diferenció los requisitos habilitantes, indispensables para participar en el proceso y de simple verificación por la entidad, de aquellos a los cuales se asignarían puntajes y con base en los cuales se escogería la oferta más favorable.
Con la Ley 1150 de 2007, entonces, los requisitos que no pueden ser subsanados son aquellos a los que se asignan puntajes. De allí que si en un proceso de contratación un requisito no se evalúa con puntos, sus deficiencias se pueden corregir y la entidad debe solicitar al oferente que aporte lo que falta para que su propuesta se evalúe en igualdad de condiciones con las demás.
El artículo 5 de la Ley 1882 de 2018, a su vez, modificó el parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007. Dicha norma prescribió que los proponentes podrán subsanar los requisitos no indispensables para la comparación de propuestas, porque no otorgan puntaje, hasta el término del traslado del informe de evaluación de acuerdo con cada modalidad de selección. Además, dispuso que durante este término los proponentes no están habilitados para subsanar defectos de la propuesta ocurridos con posterioridad al cierre del proceso.
Según los antecedentes legislativos de la Ley 1882 de 2018 (art 27 CC), ante la interpretación hecha por las entidades de la norma vigente, era necesario establecer un plazo legal preclusivo que clarificara el momento hasta el que era procedente subsanar las propuestahttp://svrpubindc.imprenta.gov.co/senado/. Además, esta nueva norma, previó en el nivel legal la regulación contenida en varios decretos reglamentarios, con el fin de impedir a los proponentes que, durante el lapso para subsanar las propuestas, acrediten circunstancias que tuvieran lugar con posterioridad al cierre, así como el hecho de que la no presentación de la garantía de la seriedad es causal de rechazo de la oferta.
7. El marco legal descrito, impone al juez determinar el régimen aplicable a la evaluación de las ofertas en cada caso, para establecer, de acuerdo con las normas correspondientes, si el requisito que motivó el rechazo de la oferta era de aquellos subsanables y si ocurrió en el tiempo previsto en la ley para tal efecto.
El proceso de selección fue abierto por el departamento de Boyacá el 21 de noviembre de 1996 [hecho probado 5.1.] y el acto de adjudicación se produjo el 24 de enero de 1997 [hecho probado 5.11]. Como se trata de un proceso de selección dirigido por una entidad de las señaladas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, el régimen jurídico aplicable al proceso de selección era el previsto en el estatuto de contratación, antes de las modificaciones introducidas por la Ley 1150 de 2007 y 1882 de 2018.
El rechazo de la oferta por no estar avalada por un arquitecto o ingeniero
8. Se demostró que el 21 de noviembre de 1996, la Secretaría de Hacienda del departamento de Boyacá ordenó la apertura de la licitación pública n.° 009 GB-SH-96, cuyo objeto era contratar, por el sistema de precios unitarios, la construcción de la planta física del laboratorio departamental en Tunja [hecho probado 5.1] y que el proceso fue adjudicado el 24 de enero de 1997 al consorcio Caro Hernández [hecho probado 5.10]. Se acreditó, además, que el consorcio Gil Alvarado presentó propuesta [hecho probado 5.9.], que esa propuesta fue rechazada y no evaluada luego de las observaciones, porque no fue avalada, al momento de su presentación, por un arquitecto [hechos probados 5.3, 5.5, 5.6 y 5.7] y que antes de la adjudicación del contrato, el Consorcio Gil Alvarado allegó el aval de la propuesta presentada [hecho probado 5.8].
9. El artículo 14 de la Ley 64 de 197, vigente para la época en que se llevó a cabo el proceso de licitación, establecía que las propuestas que se formulen en las licitaciones y concursos abiertos por la Nación, los Departamentos, Intendencias, Comisarías, Municipios y Distrito Especial, para la adjudicación de contratos cuya ejecución se relacione con el ejercicio de cualquiera de las especialidades de la Ingeniería o de la Arquitectura, deberían, para que pudieran considerarse válidamente, estar abonados, cuando menos, por un profesional matriculado y especializado en la rama respectiva. El artículo 20 de la Ley 842 de 2003, en sentido similar, exigió que las propuestas que se formulen en las licitaciones por entidades públicas del orden nacional, seccional o local, para la adjudicación de contratos cuyo objeto implique el desarrollo de las actividades catalogadas como ejercicio de la ingeniería, deberían estar avaladas por un ingeniero. La Corte Constitucional, al revisar la constitucionalidad de la norma, concluyó que no era un requisito irrazonable dada la regulación de las actividades relacionadas con la profesión de la ingeniería y que el legislador utilizó un parámetro “objetivo, claro e inteligible”, para definir los eventos en los que se exige dicho ava.
Ahora bien, la existencia de esa exigencia legal, validada desde el punto de vista constitucional, no supone el rechazo automático de la propuesta en los eventos en que se omite su cumplimiento al ofertar. Desde el punto de vista de la selección objetiva, es indispensable determinar, con fundamento en la normativa vigente al momento de llevarse a cabo el proceso de selección (art 25.12 Ley 80 de 1993), si dicho aval era un requisito indispensable para la comparación de las propuestas o si por el contrario uno de forma que, por ende, podía subsanarse.
Aunque al proceso no se allegó el pliego de condiciones, que es el marco general del proceso de licitación, de los documentos aportados, en especial de la primera evaluación realizada por el comité [hecho probado 5.4], se tiene que, en términos generales, los factores de comparación de las propuestas eran: (i) el precio; (ii) la experiencia; (iii) la organización y (iv) la capacidad. Estos últimos tres requisitos, para ese momento, aún podían ser tenidos en cuenta para otorgar puntaje dado que no se había producido la reforma del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007. De ese documento no es posible extraer cuáles eran las exigencias específicas en cada uno de esos ítems, pero sí pueden determinarse los parámetros calificables establecidos por el departamento para la selección de la oferta más favorable.
En el marco de esos parámetros no se dispuso, porque además no podía serlo, que el aval del profesional de la arquitectura o la ingeniería fuera necesario para la comparación de las propuestas, pues ese requisito no permite definir cuál de todas las presentadas era la más favorable. Se trataba, por tanto, de un requisito formal que todos debían cumplir para que las propuestas pudieran ser evaluadas y que, una vez satisfecho, no tenía incidencia en la adjudicación del contrato.
Por ello, la omisión de presentar el ese aval, no obstante su exigencia desde el punto de vista legal, no podía implicar el rechazo de la oferta, por tratarse de un requisito que no era indispensable para la comparación de las propuestas, según el artículo 25.15 de la Ley 80 de 1993. La entidad debió, antes de rechazar la propuesta, permitir al proponente que allegara el aval respectivo, conforme lo disponía el artículo 30.7 de la Ley 80 de 1993. Además, una vez satisfecho el requisito antes de la adjudicación, como en efecto ocurrió [hecho probado 5.7] tener por subsanada esa exigencia formal y proceder a evaluar la propuesta nuevamente una vez analizadas las demás observaciones presentadas por los proponentes.
10. La Sala reitera que no basta con demostrar la ilegalidad del acto de adjudicación para que prospere la indemnización de perjuicios, sino que es indispensable que el demandante pruebe que la mejor propuesta era la suya y que, por tanto, debió ser escogido durante el proceso de seleccióhttps://cutt.ly/Akqynhf.
11. En el proceso se acreditó que en la primera evaluación la entidad calificó con el mayor puntaje al consorcio demandante [hecho probado 5.4.]. También se acreditó que frente a esa calificación se presentaron observaciones [hecho probado 5.5.], que la propuesta del demandante no fue tenida en cuenta luego de esas observaciones por falta del aval del arquitecto o ingeniero [hechos probados 5.9 y 5.10] y que se produjo una nueva calificación antes de la adjudicación [hecho probado 5.9].
La etapa de observaciones al informe de evaluación corresponde al momento posterior a la evaluación de las propuestas que realiza la entidad. Esta es una de las etapas más importantes de los procesos de selección de contratistas, pues en ella los proponentes pueden discutir la calificación del cumplimiento de los requisitos que exigen la ley, los reglamentos y, en especial, los pliegos de condiciones.
Así, el artículo 24 de la Ley 80 de 1993 dispone que en los procesos contractuales los interesados tendrán oportunidad de conocer y controvertir los informes, conceptos y decisiones que se rindan o adopten, para lo cual se establecerán etapas que permitan el conocimiento de dichas actuaciones y otorguen la posibilidad de expresar observaciones. El artículo 30.7 establece que -de acuerdo con la naturaleza, objeto y cuantía del contrato- en los pliegos de condiciones se señalará el plazo razonable dentro del cual la entidad deberá elaborar los estudios técnicos, económicos y jurídicos necesarios para la evaluación de las propuestas y para solicitar a los proponentes las aclaraciones y explicaciones que se estimen indispensables. El 30.8 prevé que los informes de evaluación de las propuestas permanecerán en la secretaría de la entidad por un término de cinco (5) días hábiles para que los oferentes presenten las observaciones que estimen pertinentes.
Según la exposición de motivos de la Ley 80 de 1993 (art 27 CC), esta regulación tenía como propósito, además de dar a conocer las razones que motivan los estudios hechos por la entidad, que la administración reciba el apoyo de los proponentes quienes son facultados para poner de presente a la entidad circunstancias que son relevantes y que no fueron tenidas en cuenta. Por ello, dicha normativa exigió que los informes de evaluación sean debidamente motivados, de manera que se refieran a cada uno de los factores de evaluación, con el fin de permitir la adecuada contradicción por cada uno de los proponentes.
Como el informe de evaluación es un documento elaborado por un comité asesor, al que no puede trasladarse la adjudicación y que no obliga al jefe o representante de la entidad (art. 26.5 Ley 80 de 1993), no confiere ningún derecho al proponente mejor calificado. Además, ese informe puede resultar, incluso, en una calificación provisional, dado que, precisamente, por virtud de las observaciones, puede ser corregido, aclarado o modificadhttps://cutt.ly/Akqynhf.
Aunque el demandante haya afirmado que obtuvo una mejor calificación en el informe de evaluación, lo cierto es que, como ese documento no otorga ningún derecho al contratista, no obliga al responsable de adjudicar el contrato y, además, supone, muchas veces, una calificación “provisional” no puede ser considerado como prueba de que su propuesta era la mejor. Como se presentaron observaciones al informe, no solo relacionadas con la falta del aval, sino por otros motivos, especialmente frente al precio y el plazo, no se tiene certeza de que en una eventual “recalificación”, producto de esas observaciones, su oferta fuera la mejor evaluada.
12. En el proceso obra comunicación de 24 de enero de 1997, del profesional universitario Oscar Acevedo Castro, integrante del comité evaluador y dirigida al Secretario de Hacienda de Boyacá. En esa comunicación y con el fin de salvar su responsabilidad, dejó constancia de un ajuste al cuadro de evaluación con ocasión de las observaciones, que incluía la propuesta del consorcio demandante como la mejor calificada y en la que explicó que por razones de índole jurídico que desconocía esa propuesta había sido rechazada (f. 17 y 18 c. 1). En el proceso ese funcionario rindió testimonio en el que insistió en lo expuesto en el oficio referido y, además, explicó que, en su criterio y de acuerdo con las observaciones, se debieron modificar los puntajes pues el consorcio calificado como segundo mejoró en el ítem precio, a pesar de lo cual el demandante mantenía la puntuación más alta.
Para la Sala estas pruebas no permiten concluir con certeza que la propuesta del consorcio demandante era mejor, pues, en primer lugar, lo dicho por el testigo en su declaración y en su oficio no fue discutido por el comité evaluador ni en el nuevo informe de evaluación se hizo referencia a la calificación que propuso. En segundo lugar, porque, si el mismo informe de evaluación no genera el derecho de adjudicación, mucho menos las observaciones no discutidas por uno de sus miembros, las cuales no llegaron a integrar el proceso de selección. En tercer lugar, tampoco obran en el proceso pruebas técnicas que permitan avalar la opinión del profesional universitario sobre la calificación del proceso.
13. Los pliegos de condiciones tienen como función primordial determinar los requisitos de participación de los proponentes y los criterios de evaluación de las ofertas. Además, se ha reconocido su doble naturaleza como acto administrativo y parte integral del contrato, dado que en ellos se establecen las disposiciones generales que habrán de regirlohttps://cutt.ly/Akqynhf Los pliegos, pues, de un lado regulan el procedimiento de selección (al prever reglas claras, objetivas y completas de escogencia del contratista) y, de otro, consignan las cláusulas que luego se incorporarán al contrato (obligaciones, derechos etc). Y por ello, sus reglas son de obligatorio cumplimiento, que impide a la entidad pública modificarlas, en tanto, se insiste, buscan garantizar que en el procedimiento de licitación, la selección objetiva se efectúe de manera objetivhttps://cutt.ly/Akqynhf.
La Sala no puede, pues, realizar la comparación de las propuestas, ya que no se aportó el pliego de condiciones, marco general del proceso de selección que establecía cuáles eran los puntos asignados y las condiciones de cada uno de los criterios de evaluación. Esto impide determinar cuál era la experiencia requerida, la organización exigida o la capacidad específica para ejecutar el contrato, información indispensable para estudiar cada una de las ofertas y para establecer la calificación que correspondería a cada una de ellas.
Como corresponde al demandante demostrar todos los supuestos de nulidad que alega, debió allegar al proceso el pliego de condiciones que permitiera la comparación de las propuestas y no limitarse a soportar sus pretensiones en un informe de evaluación que, como se dijo, no otorga derecho a la adjudicación.
Como no se aportó el pliego de condiciones, no es posible constatar cuál de las propuestas era la mejor, lo que aunado a la falta de otras pruebas que permitan determinar si su oferta era la más favorable, se impone negar la pretensión de indemnización de perjuicios.
14. De conformidad con el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no habrá lugar a condenar en costas, porque no se evidencia que la parte haya actuado con temeridad o mala fe.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA:
REVÓCASE la sentencia del 9 de febrero de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá y, en su lugar:
PRIMERO: ANÚLASE la Resolución 00020 de 1997 proferida por el Departamento de Boyacá-Secretaría de Hacienda.
SEGUNDO. NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda
TERCERO: Sin condena en costas
CUARTO: En firme este fallo DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento y expídase a la parte actora las copias auténticas con las constancias de conformidad con el estatuto procesal vigente.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE
GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE
Presidente de la Sala
JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS
NICOLÁS YEPES CORRALES
