CONTRATO - Concepto. Clases. Diferencias frente a la convención. Marco legal / CONTRATO ESTATAL - Concepto. Características. Marco legal / CONTRATO DE CONTRAPRESTACION - Concepto / CONTRATO POR COLABORACION - Concepto
El artículo 1495 del Código Civil asimila el concepto de contrato al de convención, entendiendo por ambos el “acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa”. No obstante, la jurisprudencia y la doctrina nacionales han precisado que el contrato es aquella forma de convención a la que le corresponde la función positiva de crear o transmitir derechos y obligaciones. En otras palabras, el contrato se distingue de la convención en que el acuerdo de voluntades que lo forma se encamina exclusivamente a generar derechos y obligaciones, en tanto que la convención puede ir en procura no sólo de ese objetivo, sino también de modificar o extinguir derechos y obligaciones ya creadas. El contrato nace de la fusión de voluntades frente a prestaciones contrapuestas (contratos de contraprestación) o frente a propósitos comunes (contratos de colaboración) y, para hablar de contrato estatal, se requiere que al menos una de tales voluntades sea la del Estado o la de una persona jurídica de derecho público. En efecto, el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 señala que “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad”. De manera que son contratos estatales los que celebren las entidades públicas del Estado, ya sea que se regulen por el Estatuto General de Contratación Administrativa o que estén sujetos a regímenes especiales.
CONTRATO ADICIONAL - Concepto. Supuestos de configuración. Diferencias frente a adición del contrato. Marco legal / ADICION DE CONTRATO - Concepto. Supuestos de configuración. Diferencias frente al contrato adicional. Marco legal / CONTRATO ESTATAL - Supuestos de configuración de contrato adicional y adición del contrato. Desarrollo jurisprudencial
Tanto la jurisprudencia como la doctrina nacionales consideran que las nociones de contrato adicional y de adición de contrato no corresponden a la misma figura jurídica. Así, mientras que por el primero se entiende aquel contrato que implica una modificación fundamental del convenio inicial, la segunda se refiere a una mera reforma del contrato que no implica una modificación de su objeto. Si bien es cierto que en el régimen anterior a la Ley 80 de 1993, los artículos 45 del Decreto Ley 150 de 1976 y 58 del Decreto 222 de 1983 señalaban que los contratos adicionales podían tener como objetivo modificar el plazo, cambiar el valor o ambas variaciones a la vez, ocurrió que esta Corporación, acogiendo las definiciones anteriores, fue del criterio de que dichas normas confundieron los conceptos que se analizan, en cuanto denominaron equivocadamente contratos adicionales a ciertas modificaciones que no eran más que meras reformas o adiciones que no implicaban cambio radical en el contrato. En efecto, la última de tales normas disponía que, si había lugar a la modificación del plazo o el valor convenido y no se trataba de la figura de la revisión de precios, se debía suscribir un “contrato adicional” -debiendo ser, en realidad, una adición al contrato-, mediante el cual no podía modificarse el objeto del contrato o el plazo si estuviere vencido, ni pactarse prórrogas automáticas. Posteriormente, el asunto se aclaró en el sentido indicado con la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, la cual abandonó el concepto de contrato adicional e introdujo el de adición de los contratos, aunque sin especificar, de modo expreso, los elementos sobre los cuales puede hacerse la adición, señalando solamente un límite en el valor de esa figura, en cuanto el parágrafo de su artículo 40 determinó que la misma no podía superar más del cincuenta por ciento (50%) del valor inicial del contrato. De otra parte, la Ley 80 de 1993 mantuvo el criterio de excluir de la adición del contrato los reajustes o revisión de precios, para lo cual señaló trámites diferentes. Con todo, la posición del Consejo de Estado, tanto antes como después de la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, ha sido la de que cualquier modificación del objeto del contrato implica la celebración de un nuevo contrato, no de uno adicional, que opera solamente cuando la modificación se refiere al valor y al plazo del contrato originalmente celebrado. En otras palabras, solamente habrá contrato adicional cuando se agrega algo nuevo al alcance físico inicial del contrato, cuando existe una verdadera ampliación del objeto contractual y no cuando simplemente se realiza un ajuste del valor o del plazo inicial del contrato. Finalmente debe advertirse, en relación con la figura de la adición del contrato, que dicha reforma, en cuanto altera las condiciones originales del mismo, exige el acuerdo de las partes sobre todos aquellos aspectos que resulten afectados por dicha modificación. Tal es el caso, por ejemplo, de la ampliación de la garantía constituida, la fijación de nuevas oportunidades para la entrega de bienes e, igualmente, la determinación de nuevos momentos para la realización de los pagos debidos, entre otros. De lo expuesto se colige, entonces, que son diferentes el contrato adicional y la adición de contratos. Aquél es un nuevo contrato, mientras que ésta es una modificación de un contrato en ejecución, siendo nota diferencial en el primero la afectación del objeto del contrato.
CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Procedencia de la adición del contrato por razón del plazo en los celebrados por las entidades públicas / CONTRATO ESTATAL - Supuestos de configuración de adición del contrato o de contrato adicional en contrato de prestación de servicios / ADICION DEL CONTRATO - Eventos de procedencia en contrato de prestación de servicios / CONTRATO ADICIONAL - Requisitos para que las modificaciones por razón del plazo se tengan como contrato adicional
El contrato de prestación de servicios es aquel celebrado por las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, que puede celebrarse con personas naturales sólo cuando no sea posible realizar dichas actividades con personal de planta o se requieran conocimientos especializados. Se trata, sin duda, de prestaciones de actividad, proporcionadas por un tiempo determinado a la administración, en forma autónoma e independiente, todo lo cual le otorga al contrato de prestación de servicios una naturaleza eminentemente temporal. Naturaleza temporal que puede definirse como la exigencia de que su duración sea por tiempo limitado, esto es, el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido, como expresamente lo ordena el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. De manera que el carácter temporal del contrato de prestación de servicios es una nota característica de ese contrato, al punto de que, de no estar presente, bien podría tratarse de un contrato diferente y, en el caso de los que celebran las entidades públicas, conducir al desconocimiento del régimen de contratación estatal, presupuestal y de la función pública. No obstante, para la Sala es claro que el carácter esencialmente temporal del contrato de prestación de servicios en nada se opone a la posibilidad de que sea prorrogado en el tiempo, mediante adición que se haga para ser ampliado en el plazo. Las razones se explican a continuación. La Sala distingue dos fenómenos que aunque estrechamente relacionados, son diferentes y no pueden confundirse en el contrato de prestación de servicios a fin de concluir en su carácter esencialmente temporal. De un lado, el plazo pactado en el contrato y, de otro, el tiempo necesario para ejecutar la labor contratada. Es cierto que lo deseable es que, en la práctica, dichos términos coincidan, pues a ello deben orientarse los estudios previos a la celebración del contrato por parte de la entidad contratante, pues, en principio, los contratos se deben ejecutar dentro del plazo pactado. No obstante, es probable que el tiempo previsto en el contrato resulte insuficiente para ejecutar la labor contratada. En esta hipótesis, la Sala considera que nada se opone a que, en caso de requerirse un plazo mayor, el contrato de prestación de servicios sea adicionado para ser ampliado en el plazo, pues ello no desconoce la esencia temporal del contrato, la cual, según se dijo en precedencia, está determinada por el tiempo necesario para ejecutar la labor contratada, que, eventualmente, es fenómeno distinto del plazo pactado en el contrato. De manera que, en términos generales, la adición del contrato de prestación de servicios para ampliación del plazo inicialmente convenido, no constituye una figura, per se, incompatible con el carácter esencialmente temporal del contrato de prestación de servicios que celebran las entidades públicas. Con respecto de la procedencia del contrato adicional, por razón del plazo, en los contratos de prestación de servicios, baste señalar que, en atención a las consideraciones precedentes, se impone concluir que no siendo el plazo un elemento del contrato que se asimile al objeto, las modificaciones que respecto del factor temporal se introduzcan serán consideradas contrato adicional sólo si dichas modificaciones implican reformas en el objeto contractual. En efecto, mientras por plazo del contrato se entiende el término convenido para la ejecución de las obligaciones pactadas, el objeto es, sin más, el hecho positivo o negativo que debe realizar una de las partes en beneficio de la otra, o las dos partes cuando ambas resultan acreedoras y deudoras en virtud del contrato.
NULIDAD ELECCION DE ALCALDE - Procedencia. Celebración de contrato adicional de prestación de servicios dentro del periodo inhabilitante / PROCESO ELECTORAL - Estudio simultáneo de cargos relacionados con causales de nulidad objetiva y subjetiva / INTERVENCION EN LA CELEBRACION DE CONTRATO - Configuración. Celebración de contrato adicional de prestación de servicios por alcalde demandado / INHABILIDAD DE ALCALDE - Requisitos para que se configure. Celebración de contrato adicional / CONTRATO ADICIONAL - Supuestos de configuración en contrato de prestación de servicios. Odontólogo / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Adición del plazo como supuesto de adición del contrato: requisitos de procedencia
El demandante y el coadyuvante consideran que el demandado se encontraba incurso en la inhabilidad alegada, en cuanto sostienen que intervino en la celebración de contratos. Para la Sala es claro que, a pesar de que formalmente lo acordado el 24 de diciembre de 2002 corresponde a la adición de un contrato, en razón a que la literalidad del acta transcrita no evidencia más que una adición en el valor y en el plazo de la orden de prestación de servicios, ocurre que, materialmente, no corresponde a dicha figura, si se analiza el contenido de dicha acta, conjuntamente, con el objeto, plazo y valor del contrato que se dijo adicionar. Las razones se explican a continuación. En la orden de prestación de servicios se convino que la misma tendría como objeto la prestación, por parte del demandado, de sus servicios como odontólogo; que dicha labor debería desarrollarse por un término de nueve meses y que ello representaría para el contratista honorarios por valor de $8.910.000.oo. Se advierte, entonces, que la labor contratada, no estuvo, en sí misma, cuantificada de modo alguno, como hubiera podido hacerse, por ejemplo, con el señalamiento de un número de actividades específicas a realizar (exámenes, diagnósticos, procedimientos, consultas, remisiones, brigadas, actividades educativas, etc.); de manera que el objeto del contrato no tuvo más limitación que la que imponía el plazo pactado como de ejecución del mismo, ajustado a la programación a la que se refiere el numeral 12 de la cláusula cuarta de la orden de prestación de servicios número 705 de 2002. Entonces no es posible concluir en alguna razón objetiva que justificara una adición del contrato en cuanto al plazo, pues sólo habiéndose cuantificado la labor contratada hubiera sido posible entender la necesidad de ampliar el plazo para su ejecución. Así las cosas, no siendo posible la ampliación del plazo de la orden de prestación de servicios número 705 de 2005 y no obrando en el expediente elemento de juicio alguno que permita entender que la ejecución de labor contratada mediante esa orden de prestación de servicios requería de honorarios adicionales, para la Sala es claro, entonces, que lo acordado el 24 de diciembre de 2002 corresponde, en realidad, a un nuevo contrato de prestación de servicios que permite, tener por demostrada la intervención del señor González Pedraza en la celebración de contratos de prestación de servicios con el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec. En conclusión, establecido que el señor Nelson Uriel González Pedraza intervino en la celebración de contrato con entidad pública dentro del año anterior a su elección, para la Sala es claro que se encuentran demostrados todos los supuestos de hecho necesarios para que se configure respecto de él la causal de inhabilidad de que trata el numeral 3° del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, en lo que fue objeto de análisis.
NOTA DE RELATORIA: Con salvamento de voto de los Dres. María Nohemí Hernández Pinzón y Filemón Jiménez Ochoa.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
Consejero ponente: DARIO QUIÑONES PINILLA
Bogotá, D. C., veintiséis (26) de enero de dos mil seis (2006).
Radicación número: 15001-23-31-000-2003-02985-02 (3761)
Actor: GABRIEL HERNANDO ARANGUREN DIAZ
Demandado: ALCALDE DE SANTA ROSA DE VITERBO
Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante y el coadyuvante contra la sentencia del 25 de noviembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión número 5, mediante la cual declaró impróspera la excepción de caducidad de la acción y negó las pretensiones de la demanda de nulidad del acto que declaró la elección del Señor Nelson Uriel González Pedraza como Alcalde del Municipio de Santa Rosa de Viterbo para el período 2004 a 2007.
- ANTECEDENTES
1. LA DEMANDA Y SU CORRECCION
A. LAS PRETENSIONES
El Señor Gabriel Hernando Aranguren Díaz, actuando por medio de apoderado y en ejercicio de la acción pública de nulidad de carácter electoral, presentó demanda en el Tribunal Administrativo de Boyacá, con el objeto de que se declare la nulidad del acto que declaró la elección del Señor Nelson Uriel González Pedraza como Alcalde del Municipio de Santa Rosa de Viterbo para el período 2004 a 2007, contenido en la Resolución número 008 del 7 de noviembre de 2003 de los Delegados del Consejo Nacional Electoral para el Departamento de Boyacá. Como consecuencia de lo anterior, pide que se disponga la exclusión del cómputo general de votos los contenidos en el acto administrativo acusado, lo mismo que la cancelación de la credencial respectiva y se llame a ocupar el cargo al candidato que le siguió en votación o se convoque a nuevas elecciones entre los restantes candidatos inscritos, si a ello hubiere lugar, ordenando las comunicaciones del caso.
B. LOS HECHOS
Como fundamento de las pretensiones, el demandante expuso, en síntesis, los siguientes hechos:
1° El Señor Nelson Uriel González Pedraza prestó sus servicios como odontólogo en la Cárcel El Olivo del Municipio de Santa Rosa de Viterbo hasta el 31 de enero de 2003, según orden de prestación de servicios profesionales que le fuera dada por el Instituto Nacional Penitenciario, Inpec, prorrogada hasta esa fecha.
2° En cumplimiento de esa orden de prestación de servicios, el Señor González Pedraza actuó con la sumisión propia de un funcionario público hasta nueve meses antes de la celebración de los comicios electorales que tuvieron lugar el 26 de octubre de 2003.
3° Durante el tiempo de ejecución del contrato, el demandado confirió un trato especial y deferente con los internos y el personal administrativo y de guardia del establecimiento carcelario, “lo cual pudo incidir que en dicha mesa de votación obtuviera la más alta votación de entre todos los candidatos a la Alcaldía de Santa Rosa de Viterbo”.
4° El Señor Nelson Uriel González Pedraza, haciendo caso omiso de la prohibición que le imponían los numerales 2° y 3° del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, reformado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, inscribió su candidatura a la Alcaldía del Municipio de Santa Rosa de Viterbo “a sabiendas de que, con su actuación podría viciar de nulidad la elección, asaltando la buena fe de los electores y en consecuencia ocasionando un daño administrativo al Municipio por cuanto con su elección ilegal deja acéfalo el Municipio”.
5° El demandante formuló queja disciplinaria por la inhabilidad del Señor González Pedraza, la cual se encuentra en trámite.
6° En los comicios que tuvieron lugar el 26 de octubre de 2003 para elegir Alcalde del Municipio de Santa Rosa de Viterbo para el período 2004 a 2007 fue elegido como tal el demandado.
7° Con base en determinadas objeciones formuladas por el demandante, relacionadas con la imposibilidad de establecer respecto de tres tarjetas electorales la intención de voto de los sufragantes, la Comisión Escrutadora Departamental, actuando por fuera de sus competencias, hizo un recuento pormenorizado de la totalidad de los votos, lo que conllevó a la modificación indebida del escrutinio municipal.
C. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACION.-
El demandante plantea la violación de las siguientes normas, según concepto de violación que, en cada caso expone, como se indica a continuación:
1° Numerales 2° y 3° del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificados por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000. El Señor Nelson Uriel González Pedraza se encontraba inhabilitado para ser elegido Alcalde del Municipio de Santa Rosa de Viterbo, por encontrarse en las circunstancias fácticas de que tratan tales normas.
2° Numeral 5° del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo. El hecho de que el demandado haya incurrido en inhabilidad, que le impedía inscribirse como candidato, configura una causal para que los votos obtenidos a su favor no sean computados, pues es claro que no reunía las calidades para ser elegido.
3° “Se ha expresado y se ha manifestado acerca de la existencia de algunas falencias que acompañaron el proceso de escrutinio en la Delegada Departamental; de la misma manera se ha dicho que existe la incursión en un error en la determinación adoptada por la Delegada Departamental; error que la jurisprudencia lo tiene bien definido, hasta el punto de propender por la anulación del proceso de escrutinio, cuando se han violado los principios más elementales de la transparencia en el proceso de conteo y reconteo (sic) de los votos que se analiza en los escrutinios, como se ha depuesto en los hechos de esta demanda”.
D. DE LA SUSPENSION PROVISIONAL.-
El demandante solicitó la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado, la cual fue decretada por auto del 28 de noviembre de 2003. No obstante, dicha decisión fue revocada, luego de apelada, mediante providencia de esta Sala del 26 de febrero de 2004, en la que se advirtió al Tribunal sobre la inexistencia de copia autenticada del acto administrativo acusado.
Dicho defecto formal de la demanda fue posteriormente corregido, lo que permitió que la misma fuera admitida mediante providencia del 16 de abril de 2004, en la que se decretó la suspensión provisional del acto de declaratoria de elección demandado. Esta decisión de suspensión provisional fue revocada por auto de esta Sala del 3 de junio de 2004.
2. COADYUVANCIA
El Señor Juan Alvaro Alvarez Mariño intervino en el proceso para coadyuvar la demanda de nulidad presentada y, al efecto, señaló, en síntesis, lo siguiente:
1° De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la finalidad de la inhabilidad del numeral 3° del artículo 95 de la ley 136 de 1994, modificada por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, es la de evitar que el contratista utilice los recursos públicos, su autoridad y posición privilegiada para influenciar la intención de voto de los electores. Sin duda, la campaña política no puede ser financiada ni respaldada por el Estado mediante la celebración de contratos.
2° Dicha causal de inhabilidad se entiende configurada en el caso planteado, toda vez que así se deduce de la intervención del demandado en la celebración de un contrato adicional con el Instituto Nacional Penitenciario, Inpec, el 9 de diciembre de 2002.
3° Un contrato adicional es aquel que regula ítems no previstos que se presenten en la ejecución contractual, en cuyo caso el precio de los mismos no puede superar el 50%. En los demás casos, de conformidad con la jurisprudencia constitucional y administrativa, el contrato adicional “tiene autonomía en cuanto a la determinación de plazos y al valor del pago”, pues en estas últimas condiciones corresponde a “nuevas realidades contractuales que se definen por el nuevo mutuo acuerdo de las partes (…) es un nuevo contrato porque se necesitó del querer de los extremos contractuales para firmarlo, nada los obligaba a hacerlo”. En todo caso, en el actual estatuto contractual la prórroga y la renovación automática de los contratos no están autorizadas.
4° Revisado el contenido del contrato adicional suscrito por el demandado, se tiene que el mismo corresponde a un nuevo acuerdo de voluntades, en cuanto reúne todos los elementos esenciales de un contrato estatal autónomo, aún cuando se le hubiera denominado “Acta adicional en valor y plazo a la orden de prestación de servicio número 705 de 2002, celebrada entre el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, y el Señor Nelson Uriel González”. Ciertamente, esa mal llamada adición no corresponde a la regulación de un alea que haya surgido de la ejecución contractual, máxime si se tiene en cuenta que se trataba de un contrato de prestación de servicios profesionales. Considerar lo contrario “abriría una peligrosa compuerta para que los servidores públicos facultados para contratar y en su afán de permanecer en sus cargos, celebren contratos y los adicionen cuantas veces quieran con el candidato de su predilección, por encima del bien general y transgrediendo los principios que gobiernan la contratación estatal, en especial el de la transparencia”.
5° El término de la inhabilidad no puede contarse a partir de la suscripción del contrato, pues esa interpretación contradice la finalidad de la norma invocada, que no es otra que la de impedir que algunos candidatos, dentro del año anterior a su elección, en su condición de contratistas, dispongan del erario para hacer política, en detrimento de los demás aspirantes.
6° La celebración del contrato del cual se deriva la inhabilidad denunciada le permitió al demandado ser conocido por la población carcelaria (más de 400 personas), además de coordinar y tener personal bajo su supervisión, pudiendo incidir en la decisión electoral de todos ellos.
3. CONTESTACION DE LA DEMANDA
El apoderado del demandado Nelson Uriel González Pedraza contestó la demanda y manifestó su oposición a las pretensiones de la misma con apoyo en los siguientes argumentos:
1° No es cierto que el demandado haya prestado sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario, Inpec, con la sumisión propia de un funcionario público, pues ni fue empleado público, ni tampoco trabajador oficial.
2° Tampoco es cierto que haya ofrecido un especial trato a los internos y al personal administrativo y de guardia, pues de llegarse a probar la celebración del contrato a que se refiere la demanda, ocurre que, respecto de los internos, dicho trato no tendría el efecto señalado por el actor, pues ellos no pueden ejercer sus derechos políticos y, en relación con el personal administrativo y de guardia, se tiene que ellos acuden a los servicios odontológicos que les presta la empresa prestadora de salud a la que están afiliados. En esta forma, no hay lugar a considerar que el demandado se encontrara en una situación privilegiada frente a los demás candidatos.
3° El Señor Nelson Uriel González Pedraza no incurrió en la inhabilidad alegada, pues, según se desprende de la certificación que sobre tiempo de servicio obra en el expediente, el contrato del cual pretende derivarse no lo celebró dentro del año anterior a su elección; entendiéndose que, como lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado en casos como el que se analiza, la fecha a tener en cuenta es la de la celebración o suscripción del contrato y no la de ocurrencia de etapas subsiguientes de la contratación, como sería la de las actas adicionales.
4° El acta adicional se hizo conforme a las exigencias que en materia de adición de contratos establece la Ley 80 de 1993 -la cual no impide esa figura en los contratos de prestación de servicios- y no implicó una modificación fundamental del convenio inicial, pues no introdujo reforma alguna en cuanto al objeto, debido a que se limitó a adicionar el valor y el plazo de la orden de prestación de servicios. En ese sentido, fue modificada también la póliza de cumplimiento del contrato, en cuanto no hubo necesidad de suscribir una nueva.
5° En relación con el hecho denunciado en relación con el escrutinio, lo cierto es que el recuento de votos practicado por la Comisión Escrutadora Departamental obedeció al desacuerdo que surgió en relación con la validez del voto contenido en tres tarjetas electorales, tal y como se consigna en el Acta General del Escrutinio Municipal, en donde se dejó constancia de dicho desacuerdo. Dicho recuento, no sólo se adelantó en la forma señalada en la ley, sino que permitió concluir en la validez de dichos votos y establecer el resultado final, que dio como ganador al Señor Nelson Uriel González Pedraza. Además, mediante Resolución número 6918 del 19 de diciembre de 2003, el Consejo Nacional Electoral rechazó por improcedente la solicitud de revocatoria del aludido recuento.
De otra parte, propuso las siguientes excepciones de mérito:
1° Falta de presupuestos para la inhabilidad consagrada en el artículo 95 de la Ley 136 de 1994, reformado por el artículo 37, numeral 2°, de la Ley 617 de 2000. El 2 de abril de 2002 el Señor Nelson Uriel González Pedraza celebró contrato de prestación de servicios con el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, lo que significa que no tuvo la condición de empleado público sino de contratista y, por tanto, sin ejercicio de jurisdicción o autoridad alguna. De manera que no se configuran los presupuestos de la inhabilidad consagrada en el artículo 95 de la Ley 136 de 1994, reformado por el artículo 37, numeral 2°, de la Ley 617 de 2000.
2° Falta de presupuestos para la inhabilidad consagrada en el artículo 95 de la Ley 136 de 1994, reformado por el artículo 37, numeral 3°, de la Ley 617 de 2000. Tampoco se configura esta causal de inhabilidad, en razón a que, en el evento de que estuviere debidamente demostrado el contrato al que alude la demanda, lo cierto es que el mismo debió celebrarse el 2 de abril de 2002, esto es, por fuera del término inhabilitante.
3° La naturaleza del presunto contrato no alteró la igualdad de oportunidades de los candidatos, pues, además de que no fue demostrado ningún acto de proselitismo político, ocurre que los internos de la Cárcel El Olivo de Santa Rosa de Viterbo no están habilitados para votar y el personal administrativo y de guardia de dicha Institución gozan del servicio odontológico que les brinda el sistema general de salud.
4° La administración municipal no tendría injerencia alguna en el hipotético contrato, pues el mismo se entendería celebrado con una entidad del orden nacional y no con el Municipio de Santa Rosa de Viterbo.
5° La Resolución número 008 del 7 de noviembre de 2003, expedida por los Delegados del Consejo Nacional Electoral, es totalmente legal, en cuanto se ajusta a los trámites de ley y al debido proceso.
6° Caducidad de la acción electoral. La corrección de la demanda, a través de la cual se aportó copia autenticada del acto administrativo acusado, no sólo arguye nuevos hechos, sino que se hizo de manera extemporánea, esto es, superados los veinte días que señala la ley como término de caducidad de la acción de nulidad de carácter electoral.
4. LA SENTENCIA APELADA
El Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión número 5, mediante sentencia del 25 de noviembre de 2004, resolvió declarar no probada la excepción de caducidad de la acción electoral y negar las pretensiones de la demanda.
Para adoptar esas decisiones consideró, en síntesis, lo siguiente:
1° La fecha que debe tenerse en cuenta para interrumpir los efectos de la caducidad es la de presentación de la demanda, independientemente de que, posteriormente, la misma sea admitida o se ordene su corrección. Bajo ese entendimiento, en este caso la demanda se formuló en tiempo.
2° Si bien es cierto que el recuento de votos practicado por la Comisión Escrutadora Departamental implicó importantes variaciones en el escrutinio municipal, lo cierto es que en dicho recuento no hubo error aritmético alguno, ni se impidió al demandante ejercer los recursos de ley; antes bien, hizo uso de los mismos obteniendo respuesta oportuna.
3° En relación con la inhabilidad de que trata el artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el numeral 2° del artículo 37 de la Ley 617 de 2000, la misma no se configura en el caso planteado, pues exige la demostración de la calidad de empleado público que haya tenido el elegido, lo cual no ocurre en este caso respecto del Señor Nelson Uriel González Pedraza, quien por el hecho de suscribir los contratos a los que alude la demanda adquirió la condición de contratista, pero no de servidor público.
4° Respecto de la causal de inhabilidad del numeral tercero de la citada norma modificatoria, es cierto que el demandado celebró contrato con el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, a través de sucesivas órdenes de prestación de servicios. Pero ocurre que la última fue celebrada el 2 de abril de 2002, esto es, por fuera del término inhabilitante a que se refiere dicha causal.
5° Respecto del acta adicional a que se refieren el demandante y el codyuvante, ocurre que la misma no tiene la naturaleza de un nuevo contrato, sino de una simple reforma o adición al contrato de prestación de servicios celebrado el 2 de abril de 2002, pues mantuvo el objeto inicialmente pactado, en cuanto sólo se ocupó de adicionar el plazo y el valor del acuerdo inicial, lo cual, según concluyó el Consejo de Estado en un caso similar, es lo que caracteriza la figura de la adición al contrato inicial. Es decir, “el acta no podía nacer a la vida jurídica sin el contrato inicial, de cuya existencia y elementos depende para poder ejecutarse”.
5. LOS RECURSOS DE APELACION
Del coadyuvante.-
El Señor Juan Alvaro Alvarez Mariño interpuso recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal para plantear, en síntesis, los siguientes motivos de inconformidad con esa decisión:
1° El contrato de prestación de servicios profesionales es temporal e improrrogable, pues el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 ordena que esa clase de contratos se celebran por el término estrictamente indispensable. Así, además, lo reconoce la jurisprudencia nacional. El extracto jurisprudencial traído a colación por el Tribunal resulta aplicable en el caso de los contratos de obra pública y no en el de prestación de servicios.
2° El contrato celebrado el 2 de abril de 2002 se pactó inicialmente por nueve meses “y al ampliar el plazo y el valor, mediante un acta evadiendo irregularmente la suscripción de un nuevo contrato, se modifica de plano el objeto, el cual, si bien es cierto no se determinó en el acta era identificable; por lo tanto considero que el contrato suscrito el 24 de diciembre de 2002 es autónomo y reúne todos los requisitos legales (ley 80/93), dándose la inhabilidad”. Lo anterior, por cuanto “el objeto del contrato para el desempeño de actividades como odontólogo por un tiempo de nueve meses, es un objeto diferente al desempeño de las actividades como odontólogo por un plazo nuevo de un mes (…) el objeto de los contratos de prestación de servicios es inseparable de su plazo de ejecución”.
3° El contrato mal llamado acta adicional no responde al reconocimiento de servicios ya prestados en desarrollo de un contrato inicial; se trata sí de servicios por prestar, que conllevan la modificación del objeto del contrato.
4° Ese nuevo contrato se celebró conforme las exigencias de la ley, pues fue elevado a escrito y respecto de él se constituyó una póliza de cumplimiento diferente en cuanto al valor y a la vigencia, incluso expedida por una compañía aseguradora distinta de la que expidió la póliza de cumplimiento del contrato celebrado el 2 de abril de 2002.
5° No puede perderse de vista que el demandado prestó sus servicios profesionales en sucesivas oportunidades y en cada una de ellas se suscribió la respectiva orden de prestación de servicios; solo que, en relación con el último contrato, de manera habilidosa, se le denominó acta adicional.
6° El Tribunal debió valorar las pruebas orientadas a demostrar la influencia que, por la labor desempeñada como odontólogo, logró el demandado en las personas vinculadas directa o indirectamente con la Cárcel El Olivo de Santa Rosa de Viterbo.
Finalmente, se remitió a las consideraciones por él expuestas al alegar de conclusión en el trámite de la primera instancia. De ellas, se extraen las siguientes, diferentes a las anteriores:
1° El hecho de que el demandado haya sido contratista del Estado lo puso en situación de ventaja sobre los demás aspirantes al cargo en el que finalmente fue elegido. Dicha condición, sin duda, le permitió dirigir un buen número de votos a su favor.
2° La razón que explica la imposibilidad de prórroga de los contratos de prestación de servicios, es la de que, de lo contrario, se estarían contratando labores que, en estricto sentido, corresponderían a un empleado público, lo cual es contrario a la ley, pues si las labores del contratista de prestación de servicios es indefinida la administración está en la obligación de adoptar las medidas pertinentes para crear el empleo y asignarle las funciones pertinentes.
3° En el contrato del 2 de abril de 2002 no se pactó que la prestación del servicio de odontología se adelantara en razón de un determinado número de pacientes o de procedimientos, sino por una temporada de nueve meses exactos. Ello hace injustificable una adición de ese contrato por razones temporales, derivándose así que cualquier ampliación del plazo es, en realidad, un nuevo contrato.
4° Importantes consideraciones para el debate del asunto aparecen en la actuación disciplinaria adelantada por la Procuraduría General de la Nación, cuya copia fue aportada al expediente.
Del demandante
El apoderado del demandante también interpuso recurso de apelación contra la decisión del Tribunal. La sustentación de ese recurso la hizo en el término de fijación en lista del negocio, planteando, en resumen, lo siguiente:
1° La relación laboral del demandado en las fechas indicadas en la demanda se encuentra demostrada con la documentación que contiene la prueba trasladada proveniente de la Procuraduría Provincial de Santa Rosa de Viterbo y de la Procuraduría Regional de Boyacá.
2° De dicha documentación se desprende que el Señor Nelson Uriel González Pedraza celebró su primer contrato de prestación de servicios el 16 de noviembre de 1999 y que después celebró nuevos contratos, sin que nunca se hubiera suscrito acta adicional a ninguno de ellos.
3° La fecha cierta e incontrovertible de celebración del último contrato corresponde al 24 de diciembre de 2002, que es la fecha en que se suscribió la mal llamada acta adicional del contrato celebrado el 2 de abril de 2002.
4° Dicha acta adicional, en realidad, se trató de un nuevo contrato, como quiera que el demandado, para cumplirla, requirió tomar posesión del cargo el 2 de enero de 2003 y suscribir una póliza de cumplimiento diferente.
5° La posición jurisprudencial citada por el a quo en relación con los contratos adicionales no resulta de recibo en los contratos de prestación de servicios, por ser de naturaleza temporal.
6° El poder que ejerce un contratista que presta sus servicios personales es similar al que ostenta un funcionario público, por estar revestido de la autoridad que genera la prestación de un servicio estatal. De modo que, es fácil entender que el demandado se encontraba en situación privilegiada frente a los demás candidatos, como se demuestra con los resultados de la votación depositada en la única mesa que funcionó en la Cárcel El Olivo de Santa Rosa de Viterbo.
7° El Tribunal no dio el tratamiento legal que correspondía a la denuncia de los hechos relacionados con vicios en el escrutinio, esto es, con la indebida actuación de la Comisión Escrutadora Departamental, quien, excediendo sus competencias resolvió modificar el escrutinio municipal sin justificación aparente.
6. ALEGATOS DE CONCLUSION
En la oportunidad señalada en el artículo 251 del Código Contencioso Administrativo para presentar alegatos de conclusión, las partes guardaron silencio.
7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO
El Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado no rindió concepto de fondo.
- CONSIDERACIONES
De conformidad con lo establecido en los artículos 129 y 231 del Código Contencioso Administrativo, esta Sala es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos por el demandante y el coadyuvante contra la sentencia dictada en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Boyacá.
Los recursos de apelación se interpusieron dentro del término que para el efecto señala el artículo 250, inciso primero, del Código Contencioso Administrativo.
En este caso, se pretende la nulidad del acto que declaró la elección del Señor Nelson Uriel González Pedraza como Alcalde del Municipio de Santa Rosa de Viterbo para el período 2004 a 2007, contenido en la Resolución número 008 del 7 de noviembre de 2003 de los Delegados del Consejo Nacional Electoral para el Departamento de Boyacá (folios 152 a 154).
En criterio del demandante y del coadyuvante, el acto electoral impugnado debe anularse porque el demandado se encontraba inhabilitado para ser elegido Alcalde del Municipio de Santa Rosa de Viterbo, puesto que, meses antes de su elección, ejerció como funcionario público en ese Municipio y celebró un contrato de prestación de servicios con el Instituto Nacional Penitenciario, Inpec, cuyo lugar de ejecución fue la Cárcel El Olivo, ubicada en esa localidad. El demandante también considera que, excediendo sus competencias, los Delegados del Consejo Nacional Electoral para el Departamento de Boyacá, desconocieron el escrutinio practicado por la Comisión Escrutadora Municipal.
El Tribunal Administrativo de Boyacá negó las pretensiones del demandante, luego de advertir que no fueron demostrados los supuestos fácticos necesarios para concluir en alguna de las inhabilidades alegadas y que en el recuento practicado por los Delegados del Consejo Nacional Electoral para el Departamento de Boyacá no se incurrió en error aritmético alguno, ni se impidió el ejercicio de los recursos de ley.
El demandante y su coadyuvante interpusieron recurso de apelación contra esa decisión para insistir en la demostración de los supuestos de hecho de la inhabilidad por celebración de contratos. El demandante, también para reiterar la falta de competencia en que, según él, incurrieron los Delegados del Consejo Nacional Electoral para el Departamento de Boyacá.
De este modo, la Sala estudiará, en primer lugar, si, como lo plantean los impugnantes, el demandado se encontraba inhabilitado para ser elegido Alcalde del Municipio de Santa Rosa de Viterbo y, por lo tanto, si, contrario a lo decidido por el Tribunal, debe anularse su elección. En seguida, analizará el cargo por la alegada falta de competencia en que, según el demandante, incurrieron los Delegados del Consejo Nacional Electoral para el Departamento de Boyacá en el escrutinio de segundo grado.
Ese orden en el estudio de los cargos responde a la tesis de esta Sala en relación con la procedencia del estudio simultáneo de cargos relacionados con causales de nulidad objetiva y subjetiva en procesos electorales, expuesta en reciente oportunida:
“2.2. Procedencia del estudio simultáneo de cargos relacionados con causales de nulidad objetiva y subjetiva en procesos electorales.
En el presente caso, la Sala procederá a examinar los cargos relacionados con causales objetivas de anulación, es decir los relacionados con irregularidades en el trámite de las elecciones o de los escrutinios que presuntamente afectan las actas de escrutinio, cuya nulidad podrían modificar el resultado de las elecciones.
La razón de ello es que, mientras que la declaración de la nulidad del acto acusado por considerar probada la primera de las causales, de carácter subjetivo, conduce a que se celebren nuevas elecciones, de prosperar los cargos relacionados con causales de carácter objetivo, habría que ordenar la práctica de nuevos escrutinios. Así lo ha establecido esta Sección del Consejo de Estado, entre otras sentencias, en la de 14 de julio de 2005, radicación 3708, en la que expresó lo siguiente:
Conviene anotar que en ejercicio de la acción electoral, de ordinario se controvierte solo la validez de actos administrativos que declaren elecciones o disponen nombramientos, como resulta de lo establecido en los artículos 128, numeral 1, 132, numeral 8, 134A, numeral 9, 136, numeral 12, 227, 228, 229 y 231 del C. C. A, y que en ocasiones, además de la declaración de nulidad del acto acusado procede ordenar la práctica de nuevos escrutinios si resulta necesario incluir o excluir votos del cómputo general como consecuencia de la nulidad de un acta o un registro electoral, caso en el cual procede también el otorgamiento de nuevas credenciales y la cancelación de las expedidas, según lo establecido en los artículos 247 y 248 y 249 del C. C. A Ello ocurre cuando la causal que permite dar prosperidad a un fallo estimatorio está referida a un vicio registrado en las elecciones o el escrutinio; es decir, cuando se trata de una causal de anulación objetiva.
Cuando, como consecuencia de la nulidad de un acto que declara una elección, no procede la práctica de nuevos escrutinios porque el motivo de la nulidad es la acreditación dentro del proceso de una causal subjetiva -la falta de requisitos o calidades del elegido o causales de inhabilidad e inelegibilidad-, debe ordenarse la práctica de una nueva elección, a menos que la nulidad de que se trate recaiga sobre la elección de miembros de Corporaciones públicas y tenga origen en una de las causales referidas, caso en el cual se aplican los artículos 134 y 261 de la Constitución, que establecen que las faltas absolutas o temporales serán suplidas por candidatos que, según el orden de inscripción en forma sucesiva y descendente, correspondan a la misma lista electora.
Si como consecuencia de la prosperidad de esta última clase de cargos se dispone incluir o excluir actas o registros electorales que permiten a un candidato distinto del demandado obtener la mayoría de votos, resultaría inocua respecto de la presunción de legalidad que ampara el acto acusado la prosperidad del cargo de inhabilidad del demandado, por cuanto el resultado electoral ya no le sería favorable.
No escapa a la atención de la Sala que la formulación simultánea de cargos relacionados con causales subjetivas y objetivas de anulación de actos que declaran elecciones puede determinar la necesidad de acudir a soluciones distintas. Es posible, por ejemplo, que solo prosperen los primeros, caso en el cual es evidente que se debe declarar la nulidad y realizarse nuevas elecciones; o es posible que solo prosperen los segundos, caso en el cual deberá practicarse nuevo escrutinio con la exclusión o inclusión de votos o actas. En el caso de que prosperen ambos tipos de cargos surge la dificultad de no poder determinar antes de practicar el nuevo escrutinio, el resultado del mismo; en cuyo caso la determinación de la sentencia sobre la elección cuestionada debe forzosamente condicionarse al resultado de aquél.
Es claro, que si el resultado del nuevo escrutinio favorece al demandado, respecto de quien se probó que estaba incurso en la causal subjetiva, debe ordenarse la realización de una nueva elección; contrario sensu, si el resultado del escrutinio favorece a quien no fue demandado se declarará la nueva elección.”
Precisado lo anterior, procede la Sala al estudio de los cargos formulados contra el acto de declaratoria de elección acusado.
Del cargo por inhabilidad por celebración de contrato con entidad pública dentro del año anterior a la elección.-
Corresponde a la Sala determinar si el Señor Nelson Uriel González Pedraza se encontraba inhabilitado para ser elegido Alcalde del Municipio de Santa Rosa de Viterbo y, por lo tanto, si debe anularse su elección, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 95, inciso 3º, de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000.
Esa norma, en la parte invocada por el demandante, señala lo ì¥Á5@ ð¿×¼bjbjÏ2Ï2
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