| CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA |
Bogotá, D.C., primero (1º) de junio de dos mil veinte (2020)
CONSEJERO PONENTE: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS
| Referencia: | ACCIÓN POPULAR |
| Expediente: | 15001-23-33-000-2013-00354-02 |
| Actor: | Luis Francisco Forero Padilla y Omaira Rivas Rivas |
| Demandados: | Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible (M.A.D.S.), Ministerio de Minas y Energía (MINMINAS), Agencia Nacional de Hidrocarburos (A.N.H.), Corporación Autónoma Regional de Boyacá (CORPOBOYACÁ), Municipio de Firavitoba – Boyacá; Maurel & Prom Colombia B. V. (M&P) y CGL Compañía Geofísica Latinoamericana S.A.S. (C.G.L.) |
| Derechos colectivos invocados: | Goce de un ambiente sano, existencia del equilibrio ecológico y desarrollo sostenible, moralidad administrativa, goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público. |
| Tema: | Principio de congruencia procesal / inexistente afectación del interés colectivo a la participación en asuntos relacionados con el derecho al goce de un ambiente sano / alcance de las instancias de participación previstas en la legislación ambiental / hecho superado respecto de la perturbación de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, a la existencia del equilibrio ecológico y al manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución, con ocasión de la finalización de las actividades de exploración sísmica terrestre desarrolladas en la “Provincia de Sugamuxi” del Departamento de Boyacá / causas de la contaminación de la Laguna de Tota. |
SENTENCIA
La Sala procede a decidir los recursos de apelación interpuestos por la sociedad mercantil Maurel & Prom Colombia B. V. - M&P y por los demandantes, la señora Omaira Rivas Rivas y el señor Luis Francisco Forero Padilla, en contra de la sentencia de 29 de agosto de 2018, proferida por la Sala de Decisión N.º 2 del Tribunal Administrativo de Boyacá.
SÍNTESIS DE LA SOLICITUD
I.1. En ejercicio de la acción popular, los ciudadanos Luis Francisco Forero Padilla y Omaira Rivas Rivas demandaron al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible (en adelante MADS), al Ministerio de Minas y Energía (en adelante MinMinas), a la Corporación Autónoma Regional de Boyacá (en adelante Corpoboyacá), al Municipio de Firavitoba y a las sociedades mercantiles Maurel & Prom Colombia B. V. (M&P –sucursal extranjera-) y CGL Compañía Geofísica Latinoamericana S.A.S., con miras a obtener la protección de los derechos colectivos previstos en los literales a), b), c) y d) del artículo 4º de la Ley 472 de 199.
I.2. Las siguientes fueron las pretensiones de la demanda:
“7.2.1. ORDENAR a la Nación colombiana, Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, DENEGAR LA MODIFICACIÓN DE LICENCIA AMBIENTAL solicitada por la empresa extranjera Maurel Y Prom B. V., para la extracción del petróleo e hidrocarburos en las etapas que lo integran, para el proyecto M Norte 2012 3D, antes Muisca Norte 212 - 3D, por constituir una amenaza inminente contra los derechos e intereses colectivos y el patrimonio ambiental de la población de la provincia Sugamuxi (Sogamoso, Firavitoba, Iza, Cuítiva, Tota, Pesca y Aquitania) y el Lago de Tota.
7.2.2. ORDENAR a la Nación colombiana, Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible PONER FIN A LAS DECISIONES que generen actividades petroleras en los municipios de Sogamoso, Firavitoba, Iza, Pesca, Cuítiva, Tota, Aquitania y el Lago de Tota; REVISAR y CORREGIR en el mismo sentido por los mecanismos administrativos internos o ya por las acciones legales que sean del caso ante la Jurisdicción Administrativa, los actos por los que otorgaron licencias o permisos a las empresas: HOCOL S.A. y Maurel Y Prom Colombia B.V. para prospección y explotación de hidrocarburos en estos municipios, por causar daños ciertos y constituir amenazas inminentes contra los derechos e intereses colectivos de la población aquí asentada.
7.2.3. ORDENAR a la Nación colombiana, Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, - autoridad y Licencias Ambientales - DENEGAR con carácter definitivo Licencia Ambiental a la empresa Maurel Y Prom BV y a las compañías petroleras u otra cualquiera que fueren en el presente y en el futuro, para extraer el agua del Lago de Tota con destino a fines industriales.
7.2.4. SOLICITAR a la Nación colombiana, Ministerio de Minas y Energía CONSIDERAR la exclusión de la explotación de hidrocarburos en la provincia de Sugamuxi (Sogamoso, Firavitoba, Iza, Cuítiva, Tota, Pesca y Aquitania) y en los alrededores del Lago de Tota, por constituir las concesiones daños tangibles y amenazas ciertas y permanentes contra los intereses y derechos colectivos de la población y porque la provincia por sí misma a través de la ganadería lechera mejorada y tecnificada, la agricultura y el turismo contribuyen con todo rigor al desarrollo integral de la nación.
7.2.5. ORDENAR a la Corporación Autónoma Regional de Boyacá, por su Director, que en el devenir programe y lleve a cabo actividades que tiendan a alcanzar el desarrollo social y económico de la provincia de Sugamuxi (Sogamoso, Firavitoba, Iza, Cuítiva, Tota, Pesca y Aquitania) y con las autoridades de salud pública ejerzan control especial a las empresas hoteleras y al municipio de Aquitania para que instalen plantas de tratamiento de aguas negras y no viertan sus desechos y tóxicos a nuestro recurso hídrico vital, -el Lago de Tota -, con lo que se evitará su contaminación y por consiguiente la de la comunidad de la provincia que de sus aguas se alimenta y se sirve.
7.2.6. ORDENAR al Municipio de Firavitoba, por su Alcalde, el señor Luis Edilberto Pedraza Puerto, poner fin a sus actos atentatorios contra los derechos colectivos de la moralidad administrativa y el uso y goce del espacio público en perjuicio inminente contra los intereses de sus gobernados, esto conforme a lo visto en […] la presente acción.
7.2.7. RECONVENIR igualmente al señor Alcalde Luis Edilberto Pedraza Puerto para que, en el devenir, canalice exclusivamente sus funciones dentro del marco constitucional y legal establecido.
7.2.8. COMPULSAR copia de lo pertinente a la autoridad del conocimiento si se encontrare mérito para iniciar investigación penal en su contra”.
I.3. Fundamentaron las pretensiones en que el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible otorgó una licencia ambiental a las compañías Maurel & Prom Colombia B. V. y a CGL Compañía Geofísica Latinoamericana para la “exploración y explotación” de hidrocarburos en la “Provincia de Sugamuxi”. Dicha autorización, en su criterio, desconoce la normatividad ambiental, fue otorgada con base en estudios que no corresponden a la realidad e incumple con el requisito de participación comunitaria.
I.4. Sostuvieron que la “exploración” sísmica del proyecto M Norte 2012 3D, supone actividades de “bombardeo”, que contravienen la Guía Básica Ambiental para Programas de Exploración Sísmica y la Resolución 200-41-10-0440 de 2010 de la Corporación Autónoma Regional de la Orinoqui. Consideraron que dicha fase del proyecto extractivo afecta el entorno natural, el suelo, los cuerpos de agua y las actividades económicas del sector. Además, fue la causante de averías en la red principal del acueducto de Firavitoba y de daños en la estructura de las viviendas de Luis Zipa, Julio Zipa y Roberto Rivas.
I.5. Los actores agregaron que las futuras operaciones de explotación petrolera constituyen una amenaza para los derechos colectivos en virtud de los residuos tóxicos y contaminantes propios de esa industria.
I.6. A su vez, informaron que las empresas hoteleras, el municipio de Aquitania y otras factorías de connotación agrícola, contaminan el Lago de Tota a través del vertimiento de aguas negras.
I.7. Adujeron que el alcalde municipal de Firavitoba vulneró los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al goce del espacio público. Ello por cuanto creó las condiciones necesarias para que los dueños de las parcelas autorizaran la realización de actividades sísmicas mediante “coacción, engaño, el ofrecimiento de dádivas y sin contraprestación equitativa”. Asimismo, autorizó el uso en horario extendido de las vías rurales del municipio de Firavitoba por parte de las sociedades demandadas. El itinerario fue desde las 7:00 a.m. hasta las 17:00 p.m., con un horario nocturno que iniciaba a las 18:00 hasta las 24:00 horas. También permitió cierres intermitentes de 20 minutos para el desarrollo del estudio de “protección sísmica”. Igualmente, consintió el uso de un bien de dominio público para que fuese destinado como parqueadero de la sociedad demandada. Todo lo cual priva y limita el ejercicio del derecho al uso del espacio público.
I.8. Finalmente, y en virtud de las condiciones ecosistémicas de ese territorio, los accionantes sostuvieron que el mismo debe delimitarse como “reserva agrícola, agropecuaria y ambiental” dado que “la provincia de Sugamuxi y el lago de Tota constituyen un parque natural que como tal debe mantenerse y protegerse”.
ACTUACIÓN PROCESAL
II.1. El Despacho N.º 2 del Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante auto de 24 de juli de 2013, admitió la demanda y ordenó la notificación y el traslado correspondiente a las autoridades y a las sociedades comerciales accionadas. De igual forma, ordenó la notificación del agente del Ministerio Público y del Defensor del Pueblo. Finalmente, ordenó informar del asunto a los miembros de la comunidad.
II.2. En auto de 18 de septiembre de 201, el Tribunal decidió negar la solicitud cautelar de suspensión provisional de actividades “de exploración sísmica y futuros trabajos de explotación petrolera”. Esa decisión se fundamentó en que los accionantes no determinaron el lugar específico de la afectación medioambiental y tampoco acreditaron la inminencia del daño. Sumado a ello, el a quo observó que el proyecto para el que fue contratada la sociedad Compañía Geofísica Latinoamericana había culminado con anterioridad a la presentación de la demanda. De ahí que el cese total de actividades derivaría en un perjuicio injustificado para los particulares demandados.
II.3. Finalmente, el Tribunal, mediante auto de 16 de octubre de 201, negó la solicitud de vinculación de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales - ANLA, y ordenó la vinculación al extremo procesal demandado de la Agencia Nacional de Hidrocarburos – ANH.
II.4. El Magistrado Sustanciador del proceso, mediante auto de 6 de febrero de 201, declaró fallida la audiencia especial de que trata el artículo 27 de la Ley 472 de 5 de agosto de 1998, debido a que no se formuló proyecto de pacto de cumplimiento.
CONTESTACIONES DE LA DEMANDA
III.1. El apoderado judicial del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible (MADS), mediante escrito presentado el 15 de julio de 201, solicitó que se denegaran las pretensiones de la demanda. En síntesis, sostuvo que dicha autoridad ha ejercido sus competencias conforme a la ley y que la demanda carece de sustento respecto de la afectación de los derechos colectivos.
Concretamente, explicó que al MADS le corresponde formular las políticas nacionales medioambientales. Por su parte, la competencia para otorgar licencias ambientales, está en cabeza de las Corporaciones Autónomas Regionales y de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales. Por su parte, las entidades territoriales están llamadas a ejercer competencias en materia ambiental dentro del ámbito de su jurisdicción. Por todo lo anterior, solicitó declarar probadas las excepciones de: “falta de legitimación en la causa por pasiva”, “actuación conforme a la ley” y “falta de integración en los litisconsortes necesarios”.
V.2. La apoderada judicial del Ministerio de Minas y Energía (MinMinas), mediante escritos aportados el 1 y 1 de julio de 2013, solicitó que se declarara improcedente la acción popular de la referencia y que se denegaran las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, aclaró que dicho Ministerio no ostenta la calidad de autoridad ambiental, ni otorga licencias ambientales o desempeña funciones en materia ambiental y, por ello, no tiene competencia para satisfacer las pretensiones de la demanda.
Puso de presente que esa cartera ministerial, mediante la Resolución N.º 18-1495 de 2 de septiembre de 200, reguló las actividades relativas a la exploración y explotación de hidrocarburos desde el punto de vista técnico, más no ambiental. Y que la competencia sobre la administración de los recursos del subsuelo fue asignada a Ecopetrol y, posteriormente, a la Agencia Nacional de Hidrocarburos.
Respecto del caso concreto, informó que el 13 de julio de 2007, la A.N.H. suscribió con la sociedad mercantil HOCOL S.A. el contrato de exploración y producción de hidrocarburos N.º 017 – Sector Sabanero. Ese acuerdo cambió su cronograma de ejecución y titular mediante otrosíes 1 y 2. Agregó que, para la época, el contrato se encontraba en la etapa de exploración, realizando actividad sísmica para determinar la existencia de recursos hidrocarburíficos con potencial de ser explotados. Además, aseguró que este tipo de proyectos no solo amplía la prospección de sostenibilidad energética del país, sino que aporta recursos y mano de obra a las comunidades de la zona de influencia del proyecto.
Sostuvo que, de conformidad con información otorgada por la sociedad mercantil Maurel & Prom Colombia B. V., esta empresa: i) cuenta con un plan de manejo ambiental para el Programa Sísmico Muisca, sobre el cual Corpoboyacá ejerce control permanente; ii) ha obtenido permiso de más del 50% de los propietarios, poseedores u ocupantes de las tierras pertenecientes a la zona de influencia del proyecto; iii) ha realizado una amplia socialización del Programa Sísmico en 66 veredas y cascos urbanos; iv) ha asistido a foros en los que se ha explicado el alcance y los efectos de la etapa sísmica del proyecto; y v) ha respetado los procedimientos y vías administrativas en cada uno de los municipios dentro del área de influencia del proyecto.
V.3. La apoderada judicial de la Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH), mediante escrito allegado el 12 de noviembre de 201, solicitó que se desestimaran las declaraciones y condenas pretendidas por la parte demandante. En tal sentido, precisó el alcance de la relación contractual de exploración y de explotación de hidrocarburos y del alcance del licenciamiento ambiental aquí debatido. Aclaró que la ejecución de actividades sísmicas no requiere de licenciamiento ambiental y precisó que, sin embargo, la sociedad demandada ha acatado los lineamientos de la Guía Básica Ambiental para Programas de Exploración Sísmica Terrestre (como en efecto lo verificó la ANH). Por eso, la sociedad contratista no ha incurrido en infracciones ambientales y, además, solicitó ante la ANLA la modificación de la licencia ambiental para reducir el área de interés exploratoria y alejarse más de la Laguna de Tota.
En esa medida, propuso las excepciones de “cumplimiento de la ley e inexistencia del daño a los intereses colectivos”, “respeto íntegro al derecho colectivo de la moralidad administrativa”, “falta de imputación de responsabilidad a la ANH” y “hecho de un tercero”, dado que el mismo operador está llamado a responder en caso de que se generen perjuicios conforme a la cláusula 11 del contrato de E&P Muisca.
V.4. La apoderada judicial de la Corporación Autónoma Regional de Boyacá (Corpoboyacá), mediante escrito presentado el 10 de julio de 201, se opuso a las pretensiones de la demanda. Esa autoridad sostuvo que Corpoboyacá ha propendido por la protección de los derechos colectivos invocados, por lo que propuso las excepciones que denominó: “ausencia de elementos que estructuren responsabilidad a Corpoboyacá” y “falta de legitimación en la causa por pasiva”.
En lo atinente al programa de exploración sísmica terrestre del proyecto cuestionado, anotó que el mismo no requiere de licencia ambiental y que el titular del proyecto acató los parámetros de la Guía Básica Ambiental para Programas de Exploración Sísmica Terrestre, conforme lo previsto en la Resolución N.º 1023 de 28 de julio de 2005. Es más, mediante Resolución N.º 3222 de 16 de noviembre de 2012, esa autoridad ambiental ratificó la medida preventiva de suspensión de actividades de prospección sísmica realizadas por la compañía Maurel & Prom Colombia B. V. dentro del área del Lago de Tota. Y, conforme al principio de rigor subsidiario, para prevenir y mejorar el manejo de los respectivos impactos ambientales, mediante la Resolución N.º 3831 de 20 de diciembre de 2012, estableció los lineamientos ambientales para la ejecución de ese tipo de proyectos.
También informó, respecto de la construcción y puesta en funcionamiento de la planta de tratamiento de aguas residuales del municipio de Aquitania, que la prestación de ese servicio público domiciliario es de competencia exclusiva del ente territorial. No obstante, Corpoboyacá ha cumplido con sus funciones de control y seguimiento frente al Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos –P.S.M.V.- de ese municipio. Adicionalmente, advirtió que dentro del proceso de la acción popular identificado con el número 2009-0449, se pronunció sentencia definitiva sobre los vertimientos de esas aguas residuales, motivo por el cual frente a ese punto de la controversia opera el fenómeno de cosa juzgada.
Finalmente, en relación con los hoteles ubicados en las inmediaciones de la laguna, agregó que Corpoboyacá viene adelantando acciones tendientes a conminar a los respectivos propietarios para que adelanten los trámites necesarios para la obtención del permiso de vertimientos.
V.5. El apoderado judicial de la Alcaldía Municipal de Firavitoba – Boyacá, mediante escrito enviado el 20 de agosto de 201, se opuso a las pretensiones de la demanda. Sin embargo, afirmó que, de probarse la comisión de alguna contrariedad a la regulación ambiental o la vulneración de los derechos colectivos, no se opone a que se adopten los correctivos necesarios.
En lo referente a los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al goce del espacio público, adujo que las situaciones relatadas por los demandantes son acusaciones sin respaldo probatorio, y que la empresa demandada cuenta con los respectivos permisos y autorizaciones, por lo que es deber de la administración municipal realizar el acompañamiento y garantizar el acceso a la información necesaria por parte de la colectividad.
Aseveró que la entidad territorial nunca decretó el cierre total de las vías locales, sino que autorizó su cierre temporal por espacios de 20 minutos para las actividades relacionadas con la exploración sísmica y declaró que las negociaciones para la autorización del uso de los predios se realizaron de forma directa entre la empresa contratista y los respectivos propietarios.
V.6. El apoderado judicial de la sociedad comercial Maurel & Prom Colombia B. V. (M&P), mediante escrito allegado el 12 de agosto de 201, solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda, que se impusiera una condena en costas y perjuicios a los demandantes y que se declararan probadas las siguientes excepciones:
i) “Hecho superado”, dado que las actividades de exploración sísmica se realizaron entre enero y noviembre de 2012.
ii) “Improcedencia e inviabilidad jurídica para atacar y cuestionar actos administrativos a través de las acciones populares” y “presunción de legalidad de los actos administrativos”, por cuanto la Resolución N.º 2000 de 2009 fue expedida con el lleno de los requisitos legales y según lo dispuesto en el artículo 144 del CPACA.
iii) “Inexistencia total y absoluta de prueba de la supuesta amenaza o vulneración de los derechos colectivos para la prosperidad de la acción popular”.
iv) “Las actividades de exploración y explotación de hidrocarburos son consideradas como de utilidad pública por el ordenamiento jurídico colombiano”, de conformidad con el Decreto 1056 de 1953 (Código de Petróleos) y la Ley 1274 de 5 de enero de 200 y de allí que requieren del cumplimiento del trámite previsto en la Ley 1274 de 2009. Con todo ello, la compañía desistió de realizar actividad sísmica en los predios de quienes no estuvieron de acuerdo con el desarrollo de tal actividad.
Explicó que las contraprestaciones otorgadas por M&P por intervenir los predios fueron equitativas, justas y legales. Las mismas se fijaron conforme al estudio de la Federación Colombiana de Lonjas de Propiedad Raíz –Fedelonjas- de Sogamoso. Y los contratos de arrendamiento para el campamento base del Programa Sísmico, el alojamiento de personal, parqueaderos y oficinas, fueron celebrados de acuerdo con las condiciones del mercado local y atendiendo a la legislación mercantil aplicable.
v) “Existencia de estudios técnicos que demuestran que la actividad de exploración sísmica no afecta a la comunidad, al medio ambiente ni a los acuíferos” e “inexistencia de obligación legal de obtener licencia ambiental para la actividad de exploración sísmica desarrollada por M&P”, en virtud del cumplimiento de los parámetros definidos en la Guía Básica Ambiental para Programas de Exploración Sísmica Terrestre.
Además, la Resolución N.º 3831 de 20 de diciembre de 2012, “por medio de la cual se adoptan los lineamientos ambientales para la ejecución de proyectos de prospección sísmica terrestre en la jurisdicción de la Corporación Autónoma Regional de Boyacá – Corpoboyacá”, no le resulta aplicable al Programa Sísmico M Norte – 2012 – 3D, por cuanto su etapa de registro y adquisición de datos sísmicos concluyó en noviembre de 2012.
vi) “Las actividades de exploración sísmica nunca implicaron por parte de M&P ni de la Compañía Geofísica Latinoamericana S.A.S. intervención directa alguna sobre el Lago de Tota y jamás lo harán” y “no atenta contra la salud ni el medio ambiente de los habitantes del Valle de Sugamuxi”, lo cual se puede verificar en los informes de seguimiento de Corpoboyacá que reconocen que los puntos de fuentes de ondas del programa sísmico se ubicaron a más de 1.000 mts. de distancia de ese cuerpo de agua. Por otra parte, varios estudios indican que el Lago de Tota ha venido presentando un proceso de deterioro progresivo desde hace más de 60 años, el cual se debe a la actividad antrópica de la región.
vii) “Ejercicio legítimo por parte de M&P de un derecho conferido por el Estado colombiano, encontrándose amparada la actividad relacionada con la perforación de pozos exploratorios en una licencia ambiental otorgada por la autoridad ambiental competente”. En tal sentido, explicó que: (i) para la actividad de perforación exploratoria, M&P obtuvo la correspondiente licencia ambiental; (ii) antes de iniciar la sísmica surtió el procedimiento establecido en la Ley 1274 de 2009; (iii) desde el año 2011, M&P no ha tomado agua del Lago de Tota para el desarrollo de la actividad sísmica en el Departamento de Boyacá; (iv) para la perforación del pozo exploratorio Bachué-1 y la plataforma Sugamux-1, M&P captó durante 6 meses un volumen total de agua equivalente a 8´046.748 l., caudal inferior a la concesión autorizada; y (v) que el área objeto de la solicitud de modificación del licenciamiento excluye el Lago de Tota.
viii) “Inexistencia de afectación al derecho colectivo reclamado con el uso y goce del espacio público”. La autorización de movilidad expedida por la Alcaldía de Firavitoba no se encuentra vigente. Dicha autorización fue temporal y su propósito era el desarrollo de la actividad de registro sísmico que ya finalizó. El derecho al espacio público no es ilimitado, por ello las restricciones impuestas por la autoridad competente obedecieron al desarrollo de una actividad catalogada como de utilidad pública.
Por otro lado, según la Guía Básica Ambiental para Programas de Exploración Sísmica Terrestre, la distancia segura que debe existir entre las fuentes de onda y los acueductos municipales es de 25 mts. El punto de fuente de onda más cercano al lugar donde la tubería del acueducto de Firavitoba falló, se encuentra a 456 mts. Además, las fallas de la tubería se presentan de manera recurrente y continua desde antes del inicio de las actividades exploratorias, debido a la vetustez y obsolescencia de la red de acueducto de dicho Municipio.
ix) “Inexistencia de afectación a la moralidad administrativa por parte del alcalde del Municipio de Firavitoba”. No hay ningún elemento que permita concluir que el alcalde municipal de Firavitoba actuó en contra de la moral, la honestidad o la buena fe, ni que se haya vulnerado el principio de legalidad. M&P realizó un aporte social voluntario -ASV- (en especie) equivalente a $520.000.000 de pesos, los cuales se distribuyeron en montos equivalentes a $8.000.000 para cada una de las 56 veredas y $12.000.000 para cada uno de los 6 cascos urbanos. M&P le entregó una bomba hidráulica a la administración municipal de Firavitoba dado que la presidente de la Junta de Acción Comunal de la vereda de Alcaparral se negó a recibir el aporte de esa vereda.
x) “Abuso del derecho de litigar” de los accionantes dadas las afirmaciones falsas y desprovistas de todo sustento técnico, jurídico o fáctico, contenidas en el libelo de la demanda.
xi) “Falta de legitimación en la causa por pasiva”, pues M&P y la Compañía Geofísica Latinoamericana no han violado o amenazado los derechos colectivos invocados, y
xii) “Inexistencia de afectación o daño de la propiedad de Luis Zipa y Julio Zipa”. De conformidad con las actas de vecindad N.º PRE-AV-758 y POST-AV-758, se puede concluir que las viviendas de los señores Luis Zipa y Julio Zipa se encontraban agrietadas antes del desarrollo de la actividad sísmica y que el señor Roberto Rivas no presentó ninguna queja sobre el particular.
V.7. El apoderado judicial de la sociedad comercial CGL Compañía Geofísica Latinoamericana S.A.S. (C.G.L.), mediante escrito aportado el 12 de agosto de 201, solicitó que se declarara que no se amenazaron o transgredieron los derechos colectivos invocados, que se condenara a la parte demandante a pagar gastos procesales y agencias en derecho y que se declararan probadas las siguientes excepciones:
i) “Inexistencia de la afectación de los derechos colectivos mencionados”; “actuación conforme a la ley” y “estudios técnicos que permiten establecer la no afectación al medio ambiente”. Las sociedades demandadas han dado cumplimiento a la normatividad vigente y a su deber legal de socializar el programa sísmico. Los accionantes, por su parte, no cumplieron con la obligación de aportar algún medio probatorio que demostrara las afectaciones alegadas, ni acreditaron el nexo causal existente entre las actividades exploratorias y tales daños. Por el contrario, los estudios técnicos contratados por C.G.L. concluyeron que las vibraciones inducidas por la detonación son de bajo nivel y por lo tanto no afectan el medio ambiente, las viviendas o las estructuras cercanas.
ii) “El escrito de la demanda se encuentra con apreciaciones inexactas que no corresponden a la realidad”. Allí se exponen argumentos subjetivos inclinados hacia el inconformismo de los actores por el desarrollo de actividades sísmicas, sin prueba alguna sobre el menoscabo o la amenaza de los derechos colectivos invocados.
iii) “No afectación al lago de tota”. Este cuerpo hídrico nunca fue intervenido, comoquiera que las actividades del programa sísmico Muisca Norte 2012 3D siempre se desarrollaron a una distancia previamente establecida. La distancia para cualquier cuerpo hídrico es de 30 mts. y el diseño del proyecto sísmico se ubicó a 300 mts. del Lago y, además, por solicitud de organizaciones no gubernamentales y de la comunidad, los puntos de generación de onda se establecieron a más de 1000 m. del Lago, y
iv) “Falta de requisitos legales en la demanda de acción popular”, por cuanto la amenaza o vulneración alegada de los derechos colectivos no existe.
La Sala de Decisión N.° 2 del Tribunal Administrativo de Boyacá, en consideración a los medios de prueba incorporados al proceso, arribó a las siguientes conclusiones:
No se acreditó que la actividad de exploración sísmica desarrollada por M&P haya fracturado o fisurado las tierras, desviado o profundizado los manantiales y acuíferos, o generado residuos tóxicos y remanentes que contaminen o destruyan el medio ambiente o causado las grietas de las viviendas de Luis y Julio Zipa y Roberto Rivas.
Aunque Corpoboyacá identificó tres casos en los que M&P, a través de C.G.L., desconoció las directrices de la Guía Básica Ambiental para Programas de Exploración Sísmica Terrestre, las situaciones fueron remediadas mediante la adopción de medidas que disolvieron la amenaza y se evitaron un posible daño ambiental.
No se demostró que la licencia ambiental otorgada mediante la Resolución N.º 2000 de 16 de octubre de 2009, hubiere sido expedida con base en estudios falaces o tergiversados o que afectara algún derecho colectivo, por lo cual M&P puede seguir ejecutando las actividades autorizadas en la misma. Además, la autorización para extraer y utilizar el agua del Lago de Tota, no pone en riesgo tal recurso natural, toda vez que el consumo autorizado es muy bajo. Por el contrario, se acreditó que el volumen del recurso hídrico del Lago de Tota ha disminuido por factores distintos a la explotación de hidrocarburos, como la actividad agropecuaria. Por último, el Tribunal consideró inoportuno pronunciarse sobre la solicitud de modificación de la licencia ambiental dado que la misma había sido denegada por la ANLA.
Tampoco se acreditó la existencia de peligro de daño o que este fuere grave e irreversible en orden a dar aplicación al principio de precaución, toda vez que las actividades de exploración y explotación se realizarán por fuera de la cuenca del Lago de Tota, cuerpo hídrico hidrogeológicamente distinto al de la cuenca de Chicamocha, donde se realizaron perforaciones en los municipios de Iza, Tota y Firavitoba.
De conformidad con los conceptos, requerimientos, solicitudes, visitas y medidas preventivas efectuadas por Corpoboyacá, el Tribunal concluyó que esta autoridad no tuvo un comportamiento omisivo frente al cumplimiento de sus deberes institucionales. Mucho menos se vulneró el derecho colectivo al libre tránsito de la comunidad ni al espacio público, puesto que no se demostró que se hubieren desacatado las recomendaciones del Instituto de Tránsito de Boyacá o que las vías hubieren sido obstruidas de manera permanente. Hubo cierres viales intermitentes por lapsos de 20 minutos durante 4 meses.
Aun cuando no era necesario que los propietarios, poseedores o tenedores de los inmuebles circundantes otorgaran permiso para la realización de actividades de exploración sísmica, C.G.L. cumplió con sus obligaciones legales de dar aviso formal de iniciación de trabajos y de pagar por la intervención transitoria de la línea sísmica. Dichos pagos se efectuaron con base en referencias otorgadas por Fedelonjas y por los municipios involucrados.
La electrobomba que M&P le donó a la Vereda Alcaparral del Municipio de Firavitoba, tiene la connotación de aporte social voluntario y tuvo por objeto remediar la problemática relacionada con el suministro de agua en esa jurisdicción.
Se descartó cualquier tipo de vulneración por una posible falta de abastecimiento de agua en el municipio de Firavitoba, toda vez que, aunque no se lograron identificar las causas del daño de la red principal del acueducto de ese ente territorial en su paso por el municipio de Iza, sí se demostró que el mismo fue reparado por C.G.L. a solicitud de la Alcaldía Municipal.
El Tribunal también advirtió que aunque no se garantizó el derecho a la participación de las comunidades de los municipios de Sogamoso, Iza, Cuítiva, Firavitoba, Pesca y Tota, antes de que se expidiera la Resolución N.º 2000 de 16 de octubre de 2009, “por la cual se otorga una licencia ambiental para el proyecto área de interés exploratorio Muisca”, los espacios de socialización efectivamente tuvieron cabida en el marco de la actividad sísmica.
Por todo lo anterior, el Tribunal, mediante sentencia de 29 de agosto de 201, decidió amparar el derecho colectivo a la participación de las comunidades mencionadas, así como denegar las demás pretensiones y, en consecuencia, resolvió:
“PRIMERO: AMPARAR el derecho colectivo a la participación de las comunidades de los municipios de Sogamoso, Monguí, Tuta, Firavitoba, Toca, Iza, Pesca, Aquitania, Cuítiva que pueden verse afectadas con la ejecución de la fase de explotación que realizará la empresa Maurel & Prom.
SEGUNDO: ORDENAR a Maurel & Prom que garantice espacios de concertación a las comunidades de los citados municipios, informando y explicando en qué consiste, cómo se realizará, las consecuencias que tiene, los métodos de explotación que se usarán, y en el marco de estos espacios, diseñar en conjunto con la comunidad las medidas de compensación y corrección, con el fin de que no se trate de recibir mera información y socialización, todo lo anterior previo a realizar actividades de explotación en la citada zona.
Dichos espacios de concertación deberán realizarse con el acompañamiento de las autoridades municipales (alcaldía, personería), de la autoridad ambiental CORPOBOYACÁ y el Procurador 2 Ambiental y Agrario delegado ante esta Corporación.
TERCERO: Para la verificación del cumplimiento de la decisión que en la providencia se adopta, conforme al artículo 34 de la Ley 472 de 1998, se dispondrá la conformación de un comité conformado por los actores populares, Maurel & Prom, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, CORPOBOYACÁ, el municipio de Firavitoba y la Procuraduría delegada para asuntos ambientales y agrarios que lo presidirá, con la finalidad de que verifiquen el cumplimiento de la orden impartida, en los términos del artículo 34 de la Ley 472 de 1998.
CUARTO: Negar las demás pretensiones de la demanda, por las razones dadas.
QUINTO: Sin condena en costas ni agencias en derecho a la parte demandante. […]”.
FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN
V.1. El apoderado judicial de la sociedad Maurel & Prom Colombia B. V., en su recurso de apelación de 10 de septiembre de 201, solicitó la revocatoria de los ordinales primero, segundo y tercero de la sentencia de primera instancia para que, en su lugar, las pretensiones de la demanda fueran negadas por tres razones.
En primer lugar, puso de presente que el a quo declaró la no vulneración de los derechos colectivos indicados por los actores populares por cuanto “la licencia ambiental fue expedida en debida forma” y, sin embargo, ordenó el restablecimiento de un derecho cuya protección no fue solicitada, lo que, en su criterio, desconoce la jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado sobre las facultades extra petita del juez de la acción popular.
Además, agregó que la licencia ambiental constituye un acto administrativo del que se presume su legalidad. Esa suposición cobija el cumplimiento de los requisitos de participación comunitaria contemplados en el artículo 2.2.2.3.3.3. de Decreto 1076 de 2015, lo que significa que si existió participación de las comunidades en el trámite previo a la expedición de la licencia.
En cuanto al segundo reproche, precisó que la obligación legal de socialización previa del proyecto con la comunidad, es una labor de naturaleza informativa. En dicha etapa el solicitante está facultado potestativamente para incorporar los aportes de la comunidad que considere pertinentes y , por ello, ni siquiera en el escenario de la consulta previa, la legislación exige una concertación total con la comunidad. Luego el juez popular no puede establecer una exigencia que no contempla la ley ni aun en el evento más estricto de participación con minorías étnicas.
Finalmente, consideró que la ANLA, las autoridades locales de Boyacá, Corpoboyacá y la Procuraduría Agraria y Ambiental no están facultadas para crear y llevar a cabo el trámite de concertación requerido por el a quo dado que los servidores públicos son responsables por extralimitación en el ejercicio de sus funciones.
V.2. El apoderado judicial de la parte actora, mediante escrito de 20 de septiembre de 201, interpuso recurso de apelación adhesiva solicitando que se revoque la sentencia de primera instancia y que se amparen los derechos colectivos invocados. Señaló que “la comunidad de la provincia de sugamuxi (…) se encuentra amenazada por las actividades de exploración y explotación de petróleo que afecta al medio ambiente” y también “afectaría al lago de tota”. Precisó que la Laguna de Tota carece de protección estatal a pesar de lo dispuesto en la Constitución Política, en el artículo 1º (numeral 4º) de la Ley 99 de 1993 y en el Convenio de Diversidad Biológica. Por eso, cuestionó el análisis del material probatorio efectuado por el Tribunal sobre la vulnerabilidad de ese cuerpo de agua que cuenta con “numerosos focos de contaminación”.
ACTUACIÓN PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA
VI.1. El Magistrado Sustanciador del proceso en esta instancia, mediante auto de 19 de diciembre de 2018, declaró la nulidad de la sentencia de 29 de agosto de 2018, por cuanto durante el trámite de primera instancia no se vinculó a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales - ANLA, entidad pública integrante del litisconsorcio necesario por pasiva.
VI.2. Con ocasión del recurso de reposición interpuesto por la sociedad comercial Maurel & Prom Colombia B. V., por auto de 28 de junio de 2019, el citado Despacho decidió reponer el auto de 19 de diciembre de 2018 y, en consecuencia, puso en conocimiento de la ANLA la causal de nulidad contemplada en el numeral 8.º del artículo 133 del C.G.P., a fin de que se pronunciara sobre su posible declaratoria. Ante el silencio de la ANLA, mediante providencia de 15 de noviembre de 2019, se declaró saneado el vicio de nulidad advertido.
VI.3. En auto de 11 de diciembre de 201, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que, de considerarlo pertinente, rindiera concepto.
VI.3.1. La apoderada judicial del Ministerio de Minas y Energía, mediante escrito de 19 de diciembre de 201, solicitó nuevamente que se declare probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que no se demostró la vulneración de los derechos invocados ni la posible responsabilidad de dicho Ministerio.
VI.3.2. El apoderado judicial de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, mediante escrito de 19 de diciembre de 201, solicitó que se revocara la decisión de amparar el derecho colectivo a la participación por cuanto la comunidad sí participó durante el proceso de licenciamiento ambiental, según la información que reposa en el Expediente Administrativo LAM4437. Adicionalmente, sostuvo que carece de legitimación en la causa por cuanto no afectó ninguno de los derechos colectivos invocados por los demandantes. Finalmente, el apoderado resaltó que, en criterio del Tribunal, no había pruebas que demostraran que la licencia ambiental otorgada mediante la Resolución N.° 2000 de 2009, contaminara el ambiente o que pusiera en riesgo el Lago de Tota o el abastecimiento de los acueductos.
VI.3.3. El apoderado judicial de la sociedad comercial Maurel & Prom Colombia B. V. (M&P), mediante escrito enviado el 16 de enero de 202, presentó alegatos de conclusión, reiterando los mismos argumentos planteados en su recurso de apelación. Además, explicó que el período de exploración del proyecto no ha finalizado y que, a la fecha, no es posible determinar si existirá o no etapa de explotación.
VI.3.4. La apoderada judicial del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, mediante escrito de 13 de enero de 202, insistió en que las personas legitimadas para atender las pretensiones de la demanda son la ANLA, Corpoboyacá, el departamento de Boyacá y el municipio de Firavitoba.
VI.3.5. Las demás partes guardaron silencio en esta etapa procesal.
VI.3.6. El Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa, mediante escrito aportado el 24 de enero de 202, conceptuó en el sentido de solicitar que la sentencia de primera instancia sea confirmada en su integridad. El agente del Ministerio Público manifestó que es necesario garantizar el derecho de las comunidades a participar en los proyectos de exploración y explotación de hidrocarburos que puedan llegar a afectarlas. Adicionalmente, consideró que la ANLA debe hacer parte del comité para el cumplimiento de la sentencia, en atención a que es la autoridad encargada de conceder las licencias ambientales.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
VII.1. Competencia
De conformidad con lo establecido en el artículo 37 de la Ley 472 de 199 y en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativ, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer en segunda instancia de los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias proferidas en primera instancia por los Tribunales Administrativos, en el marco de las acciones populares.
VII.2. Planteamiento del problema
VII.2.1. En el asunto bajo análisis, la parte actora atribuye al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, al Ministerio de Minas y Energía, a la Corporación Autónoma Regional de Boyacá, al municipio de Firavitoba y a las sociedades Maurel & Prom Colombia B. V. y CGL Compañía Geofísica Latinoamericana S.A.S., la vulneración de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, a la existencia del equilibrio ecológico, a la moralidad administrativa y al goce y a la defensa del espacio público. Los accionantes sostienen que las actividades de exploración sísmica terrestre, la futura explotación de hidrocarburos autorizada en la “Provincia de Sugamuxi” y diversas actuaciones del entonces alcalde municipal de Firavitoba, son la causa de la trasgresión.
VII.2.2. La Sala de Decisión N.º 2 del Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante sentencia de 29 de agosto de 2018, encontró que la vulneración de los derechos colectivos invocados no fue acreditada. Sin embargo, el a quo advirtió que, antes de la expedición de la Resolución N.º 2000 de 2009, la sociedad M&P no había garantizado el derecho a la participación de las comunidades de los municipios de Sogamoso, Monguí, Tuta, Toca, Aquitania Iza, Cuítiva, Firavitoba, Pesca y Tota y, por eso, ordenó a esa sociedad garantizar los respectivos espacios de concertación comunitaria previo al inicio de la etapa de explotación.
VII.2.3. Inconformes con la determinación de primera instancia, los dos extremos procesales recurrieron la sentencia. La sociedad comercial M&P sostuvo que el fallo deviene incongruente, carece de motivación y, además, desconoce los límites de los procesos de participación en el trámite de las licencias ambientales. Los demandantes insistieron en que las actividades de exploración y explotación de petróleo desarrolladas por M&P afectan al Lago de Tota y que dicho ecosistema es objeto de múltiples focos de contaminación por lo que debe ser protegido.
VII.2.4. Así las cosas, a la Sala le corresponde determinar, de un lado, si ¿la sentencia de primera instancia deviene incongruente por cuanto el a quo no estaba facultado para pronunciarse sobre la afectación del derecho colectivo a la participación de las comunidades de Sogamoso, Monguí, Tuta, Toca, Aquitania Iza, Cuítiva, Firavitoba, Pesca y Tota?
De resultar falsa la anterior premisa, evaluar si ¿la parte demandada vulneró tal derecho en el marco del licenciamiento ambiental del proyecto “Área de Interés Exploratorio Muisca”?
De otro lado, establecer si las actividades desarrolladas por la sociedad demandada en la “Provincia de Sugamuxi, amenazan o vulneran los derechos colectivos previstos en los literales a) y c) del artículo 4º de la ley 472. Para, finalmente, valorar si resulta o no necesario proferir órdenes de amparo respecto del ecosistema lacustre de Tota.
VII.2.5. Como se observa, la presente controversia versa sobre dos asuntos relevancia nacional: la explotación de hidrocarburos y el funcionamiento de los sistemas naturales. Por eso, antes de entrar a resolver los cargos, la Sala abordará el núcleo esencial de los derechos colectivos presuntamente vulnerados en el escenario de la producción de petróleo.
VII.2.6. El sector de hidrocarburos y los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, a la existencia del equilibrio ecológico y al manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución.
La preservación, conservación y salvaguarda del entorno natural se soporta en 34 disposiciones de la Carta Política. La jurisprudencia constitucional denominó a este conjunto normativo: "Constitución Ecológica . Bajo dicho compendio, los artículos 8°, 58, 79, 80 y 95 superiores consagraron, entre otros, cuatro deberes que hoy llaman la atención de la Sala. Primero, la obligación del Estado y de las personas de proteger las riquezas naturales. Segundo, el deber, el derecho y el interés colectivo que implica el goce de un ambiente san
. Tercero, el deber del Estado de proteger la diversidad, conservar las áreas de especial importancia ecológica, fomentar la educación ambiental y garantizar la participación ciudadana en las decisiones que afectan el entorno natural. Y, cuarto, la obligación estatal de prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental y sancionar y exigir la reparación de los daños causados a la naturaleza.
Conforme a nuestra Constitución, la salvaguarda del ambiente es posible cuando se fijan límites sostenibles al modelo de producción y de consumo. Solo la racionalización y la explotación mesurada de los recursos no renovables, hace compatible su aprovechamiento con el funcionamiento de los sistemas naturales. Entonces, la libertad de empresa y el respeto de los componentes bióticos son garantías ligadas a la obediencia de un único propósito: el desarrollo sostenible. Por ello, es necesario concatenar el crecimiento económico, a la sostenibilidad fiscal, a la equidad social y a la protección del ambient.
Todos estos fines constitucionales tienen que equilibrarse. El progreso del sector de hidrocarburos no debe desconocer los fines asociados a la preservación del ambiente. Ni la conservación de los recursos naturales puede superponerse al avance de esa industria. Debe recordarse que este sector fue catalogado como de utilidad pública por la importancia que tiene la actividad; sin embargo, es una actividad de alto riesgo que representa la búsqueda de petróleo, lo cual no significa que su exploración, explotación, refinación, transporte y distribución pueda ejecutarse indiscriminadamente. Por el contrario, implica que los particulares y la empresa pública o privada que pretenda ejercer esta actividad, debán obedecer las obligaciones y ejercer adecuadamente los derechos reconocidos en los contratos, los permisos, los trámites y las autorizaciones señaladas en la ley.
Dos grandes requisitos previos deben cumplir quienes pretendan ejercer esta actividad en Colombia. Estos son: i) los exigidos para la administración integral de las reservas de hidrocarburos; y ii) los relacionados con el control y el manejo de los impactos ambientales y sociales derivados de los proyectos. Ambos parámetros, en todo caso, responden a criterios de sostenibilidad y legalidad.
Respecto de los primeros, la compañía hidrocarburífera debe celebrar un contrato de exploración petrolera con la Agencia Nacional de Hidrocarburos – ANH y si las condiciones de prospección son las adecuadas, eventualmente, podrá firmarse un contrato de explotación. Este acuerdo se rige por el régimen contemplado en el artículo 332 de la Constitución Polític, en el artículo 2 del Código de Petróleos y en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993.
En cuanto a los segundos, la compañía hidrocarburífera tendrá que tramitar la respectiva licencia ambiental según lo dispuesto en el título VIII de la Ley 99 de 1993. La licencia ambiental es “[…] aquella autorización que otorga la autoridad ambiental competente a una persona, mediante acto administrativo, para que emprenda la ejecución de un proyecto, obra o actividad que puede llegar a producir deterioro grave a los recursos naturales renovables o al medio ambiente o introducir modificaciones considerables o notorias al paisaje, estableciendo los requisitos, obligaciones y condiciones que el beneficiario de la Licencia Ambiental debe cumplir para prevenir, mitigar, corregir, compensar y manejar los efectos ambientales del proyecto, obra o actividad autorizada […]. El anterior concepto emana de lo dispuesto en los artículos 49 y 50 de la Ley 99 de 1993.
Cabe aclarar que la competencia privativa de conferir el licenciamiento de las “obras y actividades de exploración, explotación, transporte, conducción y depósito de hidrocarburos y construcción de refinerías” fue conferida inicialmente al Ministerio del Medio Ambiente, hoy MADS, por el artículo 54 de la Ley 99. Sin embargo, en el año 2011, tan importante atribución fue trasladada a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientale.
Una vez otorgado el licenciamiento, la ANLA es responsable de hacer seguimiento a los compromisos pactados, así como de modificarlos de resultar necesario. Las causales de procedencia de tal escenario se encuentran en el artículo 29 del Decreto 2041 de 201 VIII , compilado en el Decreto 1076 de 2015. La modificación de la licencia ambiental, igualmente, es condición previa para el ejercicio de los derechos derivados de la reforma de otros permisos públicos (artículo 2.2.2.3.1.5 del Decreto 1076).
Al respecto, y por relacionarse con el caso que nos ocupa, debemos citar los eventos en que es obligatorio adelantar el trámite de modificación, a saber: i) cuando el titular de la licencia pretende cambiar el proyecto generando impactos ambientales adicionales; (ii) cuando varian negativamente las condiciones de uso, aprovechamiento o afectación de un recurso natural renovable; (iii) cuando solicita reducir el área licenciada; o, cuando (iv) la autoridad advierte impactos distintos a los contenidos en los estudios iniciales.
Pues bien, lo hasta ahora estudiado deja ver que los titulares de esta actividad extractiva tienen que respetar los lineamientos ambientales establecidos por el legislador y por el ejecutivo durante todo el ciclo de vida del proyecto de exploración y explotación de hidrocarburos; compromisos que evolucionan según el contexto.
Sin embargo, las etapas de exploración y de explotación generan distintos impactos y, por ello nuestra legislación contempló que no todas las actividades ejecutadas durante la etapa exploratoria cuentan con la virtualidad de impactar gravemente los recursos naturales y, en consecuencia, el ejecutivo discriminó los componentes en que no seria necesario obtener el licenciamiento.
En el caso concreto, el titular demandado tenía que cumplir con ese requisito respecto de las siguientes actividades:
“a) Las actividades de exploración sísmica que requieran la construcción de vías para el tránsito vehicular;
b) Los proyectos de perforación exploratoria, por fuera de campos de producción de hidrocarburos existentes, de acuerdo con el área de interés que declare el peticionario;
c) La explotación de hidrocarburos que incluye las instalaciones propias de la actividad y obras complementarias incluidas el transporte interno del campo por ductos y su almacenamiento interno, las vías y demás infraestructura asociada;
d) El transporte y conducción de hidrocarburos líquidos que se desarrollen por fuera de los campos de explotación que impliquen la construcción y montaje de infraestructura de líneas de conducción con diámetros iguales o superiores a 6 pulgadas (15.24 cm), y el transporte de hidrocarburos gaseosos que se desarrollen por fuera de los campos de explotación y que reúnan las siguientes condiciones: Longitudes mayores de diez (10) kilómetros, diámetros mayores a seis (6) pulgadas y presión de operación superior a veintiocho (28) bares (400 psi), incluyendo estaciones de bombeo y/o reducción de presión y la correspondiente infraestructura de almacenamiento y control de flujo; e) Los terminales de entrega y estaciones de transferencia de hidrocarburos líquidos, entendidos como la infraestructura de almacenamiento asociada al transporte por ductos;
f) La construcción y operación de refinerías y los desarrollos petroquímicos que formen parte de un complejo de refinación.
Igualmente, la Guía Básica Ambiental para Programas de Exploración Sísmica Terrestre, reconoció en su numeral 1.1., que los programas sísmicos no requerían licencia cuando:
“No impliquen la construcción de vías que permitan el tránsito de vehículos.
No se pretendan adelantar en zonas de ordenamiento jurídico especial, tales como el Sistema de Parques Nacionales Naturales, las zonas de reserva forestal, de páramos o manglares, entre otros.
De la lectura de la Ley 99, del Decreto 1220 de 200 -vigente para la época en que se desarrollan los hechos de la demanda- y de la mencionada Guía, se observa que la exploración sísmica debería autorizarse en dos escenarios: cuando se construyen vías para el tránsito vehicular o si el proyecto se adelanta en zonas declaradas de conservación. En los demás eventos, el interesado planifica ambientalmente el proyecto y obtiene los permisos exigibles según las características del lugar, sin que la actividad sísmica requiera tramitar una licencia ambiental. Además, es obligatorio acatar los requisitos contemplados en la Guía Básica Ambiental para Programas de Exploración Sísmica Terrestre (1997
–––
.
Según la citada Guía, adoptada como instrumento de autogestión y autorregulación mediante Resolución 1023 de 200, tres son las obligaciones del dueño del proyecto de exploración sísmica terrestre. En primer lugar, debe iniciar, ante la respectiva CAR, el trámite para la obtención de los permisos de uso, aprovechamiento o afectación de recursos naturales renovables que requiera. Asimismo, tendrá que agotar las etapas y mecanismos de participación ciudadana, especialmente aquellos relativos a indígenas y negritudes. Y, finalmente, elaborará y cumplirá su respectivo Plan de Manejo Ambiental – PMA.
Una vez obtenida la viabilidad contractual ante la ANH para efectos de la realización de la sísmica, la empresa deberá dar cumplimiento a la Guia Básica Ambiental para Programas de Exploración Sísmica Terrestre (1997) e implementar unas Medidas de Manejo Ambiental – MMA que indiquen de forma clara las actividades que se realizarán y las medidas de prevención, mitigación, compensación y remediación de los impactos generados y, en aquellos casos, en que la sísmica se realice en territorios donde las Corporación Ambientales Autonomas hayan generado medidas especificas para la realización de las actividades, estas medidas deberán hacerse siguiendo los lineamientos expuestos por la autoridad local.
Sin embargo, en la praxis son diversas las circunstancias previsibles y no previsibles en virtud de las cuales las compañías petroleras pueden ocasionar impactos negativos no controlados en los instrumentos abientales iniciales. En ese contexto resulta aplicable el principio “contaminador- pagador” que guía nuestra legislación ambienta. La doctrina denomina a ese acontecimiento: pasivo ambiental.
Los pasivos ambientales son concebidos como el “impacto ambiental negativo, susceptible de ser medido, ubicado y delimitado geográficamente, que se identifica con posterioridad a la finalización de la actividad, obra o proyecto que lo provocó, que genera un nivel de riesgo no aceptable a la salud humana o al ambiente; de acuerdo con lo establecido por las autoridades ambientales, y para cuyo control no hay un instrumento ambiental vigente (Bases del Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022). Se entiende, entonces, que el término “pasivo ambiental” se relaciona con los conceptos de “impacto ambiental” y de “daño ambiental”.
El “impacto ambiental” es “cualquier alteración en el medio ambiental biótico, abiótico y socioeconómico, que sea adverso o beneficioso, total o parcial, que pueda ser atribuido al desarrollo de un proyecto, obra o actividad” (artículo 1° del Decreto 2041 de 2014). Mientras que el “daño ambiental” comprende un juicio de responsabilidad respecto de la “agresión derivada de la actividad humana en el medio natural, que causa como consecuencia la modificación o alteración en los bienes y recursos disponibles, o efectos nocivos en la salud e integridad de las personas. Por eso, el pasivo refiere a una tipología específica de impacto ambiental negativo, causada durante la ejecución y/o finalización de un proyecto que no fue prevista a través de los permisos ambientales concedidos. Sin embargo, este solo será catalogado como daño cuando la autoridad competente atribuya a un sujeto (público o privado) la aminoración del medio ambiente, en el marco de un juicio de responsabilidad.
Ahora bien, nuestra legislación interna, a diferencia del régimen jurídico de la comunidad europe y de países como Estados Unidos de Norteaméric , Per, Argentin, Méxic y Bolivi, carece de instrumentos tendientes a controlar administrativamente la gestión de los pasivos ambientales. Por ello, mientras el legislador define los mecanismos dirigidos a corregir tales externalidade, esos aspectos están llamados a ser subsanados en el escenario ambiental sancionatorio y/o en los estrados judiciales.
Respecto del modelo de responsabilidad administrativa sancionatoria es necesario remitirse a lo dispuesto en los artículos 16 de la Ley 23 de 1973, 42 (literal C) de la Ley 99 de 1993, 1° y 5° de la Ley 1333 de 2009. En lo atinente a la labor del juez popular, esta Sección abordó aquella temática en las sentencias de 28 de marzo de 201, 19 de julio de 201–, 28 de junio de 201– y 11 de julio de 201.
En este orden de ideas, el ordenamiento jurídico regula y protege los derechos económicos de la compañía hidrocarburífera a través de un escenario equilibrado de ponderación de intereses y fines constitucionales ambientales y económicos. Los contratos, las autorizaciones, los permisos, las licencias o sus modificaciones técnicas y ambientales permiten esto. De llegarse a identificar impactos ambientales durante las distintas etapas del proyecto extractivo, los mismos deben ser corregidos, remediados o compensados para promover con ello el desarrollo sostenible de esta industria. Solo así es factible el respeto y la salvaguarda de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, y a la existencia del equilibrio ecológico y manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales.
VII.3. La solución del caso concreto
De conformidad con lo indicado en el planteamiento del problema jurídico y por razones metodológicas, la Sala se pronunciará sobre la procedencia de los cargos planteados por las partes de forma independiente.
VII.3.1. El recurso de apelación interpuesto por la sociedad mercantil Maurel & Prom Colombia B. V. - M&P
En este componente de la providencia, la Sala abordará (i) el principio de congruencia procesal respecto de la sentencia de 29 de agosto de 2018. Posteriormente, analizará (ii) el alcance de la participación ciudadana en asuntos ambientales en materia de exploración y explotación de hidrocarburos. Para, finalmente, descender (iii) en la falta de motivación de la sentencia de primera instancia y en las estrategias participativas evidenciadas en el acervo probatorio.
VII.3.1.1. El cargo relacionado con la incongruencia de la sentencia de 29 de agosto de 2018
En desarrollo del principio y derecho fundamental al debido proces, el artículo 281 del CG
estableció la regla técnica de la congruencia. Conforme al citado mandato la sentencia debe atender al contenido mismo de la controversia y, por ello, la autoridad judicial tiene que pronunciarse sobre todas las pretensiones, los hechos que les sirven de causa y las excepciones planteadas por los extremos procesales.
El respeto del principio dispositivo y la demarcación de las fronteras del juzgador para emitir fallos infra, ultra o extra petita, depende de ello. Sin embargo, aquella regla no es absoluta pues ha sido modulada en consideración a determinadas hipótesis o a la naturaleza y características del medio de control. La acción popular constituye una excepción de esta regla genérica dado que la protección de los derechos de la colectividad, cuya naturaleza es indisponible, amerita la ampliación de las potestades judiciales ultra o extra petita para la resolución de la litis.
Este asunto fue abordado por la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de 5 de junio de 201, en los siguientes términos:
“[…] Sin embargo, la Sala considera que esta es la oportunidad pertinente para precisar dicha postura en el sentido de establecer que el juez de la acción popular puede pronunciarse sobre derechos colectivos que no han sido invocados en la demanda como vulnerados o amenazados, siempre y cuando tengan una estrecha relación con los derechos respecto de los cuales sí haya existido una solicitud expresa de protección y cuando la parte demandada se haya pronunciado sobre ellos a lo largo del proceso, es decir, que haya podido ejercer su derecho de defensa.[…]
Ahora, como lo ha sentado la jurisprudencia -antes relacionada- de esta Corporación, nada obsta para que en el curso del trámite procesal se encuentre demostrada la vulneración de derechos o intereses colectivos que pese a que no se incluyeron en la demanda inicial sí se relacionan directamente con la causa petendi y frente a los cuales los demandados han tenido la oportunidad de pronunciarse, por lo que le es dable al juez popular emitir las órdenes que considere pertinentes para garantizar su protección.[…].
Por lo tanto, el juez popular puede pronunciarse respecto de derechos colectivos que no han sido invocados en la demanda como vulnerados o amenazados siempre y cuando, éstos guarden una estrecha y directa relación o conexidad con los derechos respecto de los cuales sí existió una solicitud expresa de protección por parte del actor popular y frente a los cuales la parte demandada haya tenido la oportunidad de pronunciarse a lo largo del proceso, es decir, frente a los cuales pueda verificarse que conoció y pudo presentar argumentos de defensa. […]”. [Resalta la Sala].
Como se observa, el juez de la acción popular está facultado para amparar derechos colectivos cuya protección no hubiese sido expresamente solicitada y, en consecuencia, adoptar las medidas que considere adecuadas para garantizar el debido ejercicio de los mismos. Sin embargo, para ese propósito será necesario cumplir con dos supuestos. Los derechos protegidos deben encontrarse estrechamente relacionados con el objeto y con la causa petendi -esto es, con los derechos invocados en la solicitud de amparo y con los hechos que les sirvieron de fundamento-. Y, durante el debate procesal, se debe garantizar el derecho de defensa y contradicción de la parte demandada sobre ese nuevo componente de la litis.
Con fundamento en lo anterior y luego de descender al asunto objeto de análisis, la Sala observa que el planteamiento de la sociedad mercantil Maurel & Prom Colombia B. V. M&P (atinente al desconocimiento de la regla de congruencia) no cuenta con vocación de prosperidad dado que: i) en el libelo de la demanda los accionantes solicitaron la protección de un derecho colectivo ligado al derecho a la participación; ii) las pretensiones y la causa petendi refieren a “presuntas omisiones” en ese escenario; y, iii) tal asunto fue objeto de pronunciamiento por parte del recurrente.
Respecto del primer punto, es menester señalar que el artículo 79 superior reconoce la relación existente entre los derechos al goce de un ambiente sano y a la participación ciudadana, pues la misma disposición señala que: “la ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo”. De allí que el derecho a la participación, desde su doble connotación de práctica y valor social, permita la protección del medio ambiente -que se desprende principalmente de los artículos 8°, 79 y 95 de la Carta superior-.
En segundo lugar, es dable afirmar que el derecho colectivo a la participación ciudadana estaba ligado a la pretensión 7.2. y a los hechos relatados en los acápites 1.1. y 1.2. de la demanda relacionados con la vulneración del “derecho natural a un ambiente sano” y del “derecho a los recursos ecológicos”, específicamente, en el aparte en donde los accionantes indican que:
“se ha debido agotar el conocimiento y participación de la comunidad amenazada para otorgar o no la concesión y emitir los actos que nos aquejan, eslabones de orden procedimental que fueron omitidos”.
En tercer lugar, es de advertir que la sociedad M&P, al contestar la demanda, fundamentó su defensa en que desarrolló el procedimiento participativo establecido en la Ley 1274 de 2009, en cuyo marco se efectuaron 122 socializaciones del proyecto y participaron 2.837 personas.
Por estas razones, la Sala de Decisión N.° 2 del Tribunal Administrativo de Boyacá estaba en el deber de pronunciarse respecto del punto de la litis atinente a las instancias de participación ciudadana surtidas en el marco del proyecto petrolero cuestionado.
VII.3.1.2. Los cargos relativos a los límites del derecho a la participación ciudadana en materia ambiental
En su recurso de apelación, la sociedad Maurel & Prom sostuvo que la obligación legal de socializar el proyecto a las comunidades residentes en el área de influencia, es una labor de naturaleza informativa. Además, explicó que la incorporación de tales aportes comunitarios es potestativa y que ni siquiera en el escenario de la consulta previa, la legislación exige una concertación total.
Con base en lo anterior, consideró que la orden dada en la sentencia de 29 de agosto de 2018 excede el marco legal y acarrea una extralimitación en el ejercicio de las competencias de la ANLA, de las autoridades locales de Boyacá, de Corpoboyacá y de la Procuraduría Agraria y Ambiental.
A efectos de resolver y como se explicó en precedencia, se debe tener en cuenta que el derecho a participar en las decisiones que pueden afectar el goce de un ambiente sano, es de origen constitucional. La Carta Política reconoce que la sostenibilidad de los ecosistemas y la distribución equitativa de los recursos naturales solo es posible en la medida en que los asuntos públicos se someten a debates multisectoriales. Algunos proyectos, obras o actividades pueden cambiar las condiciones de vida de una comunidad, así como las características biológicas del sector en el que ella habita y, por eso, los ciudadanos cuentan con el deber y la facultad de intervenir y ser informados en dichas instancias.
Esa prerrogativa se nutre de lo dispuesto en varios acuerdos multilaterales adoptados por el Estado colombiano e irradia toda nuestra normatividad ambiental. En el orden supranacional, diversos instrumentos, con distinto nivel obligatoriedad, brindan pautas hermenéuticas sobre los fines y mecanismos necesarios para el abordaje demócrata de los asuntos ambientales.
Al respecto, es menester citar las declaraciones de Estocolmo de 197, de Helinski de 1990, de Rio de 199, de Dublín de 1992, de Malmö de 200, de Johannesburgo de 200, la Carta Mundial de la Naturaleza de 198, la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático de 199, el Convenio sobre la Diversidad Biológica de 199, la Convención de sobre el acceso a la información, la participación del público en la toma de decisiones y el acceso a la justicia de medio ambiente de 199 y el Acuerdo de París de 201; instrumentos que señalan que el desarrollo sostenible es posible a través de la comunicación adecuada y permanente entre la sociedad civil y los sectores público y privado.
A nivel interno, nuestro ordenamiento jurídico, igualmente, reconoce que las condiciones medioambientales atañen a todos. Este elemento de interés público aparece consagrado en los fundamentos de las leyes 23 de 197 y 99 de 1993 y del Decreto 2811 de 197.
Conforme a la ley 23 y al decreto 2811, el ambiente es patrimonio común y, por ello, en su preservación y manejo deben participar, tanto las autoridades, como los particulare
. Por su parte, los artículos 1º (numerales 1 y 12º) y 2º de la Ley 99 de 199 advierten que la política nacional ambiental será participativa y fundada en las consignas contenidas en la Declaración de Río, propósito en el que están comprometidas todas las autoridades públicas, especialmente, las pertenecientes al Sistema Nacional Ambiental - SINA.
Cabe anotar que la Corte Constitucional, en la sentencia T-361 de 201, efectuó una recopilación jurisprudencial sobre el derecho a la participación y su alcance en materia ambiental. De esos parámetros, la Sala sintetiza los relevantes para la resolución del caso concreto, así:
La intervención de la comunidad en temas bióticos se ha transformado en un derecho en cabeza de las personas y en una obligación de los Estados para la gestión de los ecosistemas.
Los aspectos esenciales del derecho a la participación ambiental son: a) el acceso a la información pública; b) la participación pública y deliberativa de la comunidad; y c) la existencia de mecanismos administrativos y judiciales para la defensa de los anteriores contenidos normativos.
El procedimiento participativo debe agotar como mínimo las fases que se enuncian a continuación: a) convocatoria; b) información; c) la consulta e iniciativa; d) la concertación; e) la decisión; f) la gestión; y g) la fiscalización. La participación ambiental de la ciudadanía debe ser previa, amplia, deliberada, conciente, responsable y eficaz. Los principios de publicidad y de libertad deben ser transversales al proceso de comunicación
Las autoridades deben asumir actitud proactiva, de modo que convoquen e inviten a las comunidades interesadas.
La participación no se agota con la socialización o la información. Ese fenómeno requiere de la construcción de un consenso razonado para salir de una crisis o conflicto ambiental. Las autoridades, al momento de emitir la decisión, deben tener en cuenta los argumentos esbozados en la deliberación, por lo que el acto administrativo evidencie que se evaluaron las razones de la comunidad y que se justificó su apartamiento (Sentencias T-348 de 2012 y T-294 de 2014).
Las comunidades afectadas deben participar en todo el ciclo del proyecto, especialmente, en las actividades de monitoreo y control (Sentencia T-574 de 1996).
Adicionalmente, en la sentencia SU-095 de 2018, la Corte Constitucional también advirtió que en nuestro país se presenta un “déficit de protección constitucional en materia de mecanismos de participación ciudanía para la explotación del subsuelo y de recursos naturales no renovables –RNNR”, razón por la que el alto Tribunal exhortó al MADS, a la ANLA y a la ANH, para que adoptaran un plan de mejoramiento y de fortalecimiento de los mismos.
Respecto de los mecanismos aplicables al caso concreto, nótese que el título X de la ley 99, denominado “de los modos y procedimientos de participación ciudadana”, prevé distintas herramientas para materializar ese principio participativo. Todas ellas enfocadas en promover un dialogo incluyente.
Concretamente, la norma ibídem contempla 5 escenarios. El primero faculta a todos los ciudadanos para intervenir en los procedimientos administrativos relacionados con licencias, permisos y autorizaciones para el desarrollo de actividades que puedan afectar el medio ambiente, o con sanciones por haber incurrido en infracciones ambientales. El segundo, refiere a la publicidad de las decisiones sobre el medio ambiente. El tercero a la posibilidad de celebrar audiencias públicas antes de otorgar permisos o licencias ambientales. El cuarto es el derecho de petición. Y el quinto, versa sobre diversos mecanismos judiciales a través de los cuales se pueden resolver controversias ambientales.
En lo atinente al objeto, al alcance, a la oportunidad, al costo y al procedimiento de la audiencia pública ambiental, el Decreto 330 de 200, al reglamentar aquel escenario, señaló que las opiniones, informaciones y documentos allí obtenidos deben considerarse al adoptar la respectiva decisión. Sin embargo, también explicó que esa instancia no es obligatoria sino potestativa, y que además la misma no es de debate, pero tampoco agota el derecho de los ciudadanos a participar mediante otros instrumentos en la actuación administrativa correspondiente.
En cuanto al requisito de participación comunitaria exigido a quien adelanta el trámite de licenciamiento previo a la expedición de la autorización, cabe explicar que el Decreto 1220 de 2005, en su artículo 1, solo contempló tal deber respecto de los grupos étnicos. Sin embargo, el Decreto 2820 de 201, en su artículo 1
, amplió el alcance de ese mandato a toda la comunidad residente en el área de influencia.
Actualmente, el artículo 2.2.2.3.3.3 del decreto 1076, compila el artículo 15 del decreto 2041, así:
“ARTÍCULO Participación de las comunidades. Se deberá informar a las comunidades el alcance del proyecto, con énfasis en los impactos y las medidas de manejo propuestas y valorar e incorporar en el estudio de impacto ambiental, cuando se consideren pertinentes, los aportes recibidos durante este proceso.
En los casos en que se requiera, deberá darse cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 99 de 1993, en materia de consulta previa con comunidades indígenas y negras tradicionales, de conformidad con lo dispuesto en las normas que regulen la materia”.
Adicionalmente, la Sala observa que, en el asunto sub examine, resultan aplicables los criterios participativos previstos en la “Guía Básica Ambiental para Programas de Exploración Sísmica Terrestre”, en el documento de “Términos de Referencia para la Elaboración del Estudio de Impacto Ambiental para Proyectos de Perforación Exploratoria de Hidrocarburos” (2014
y en la “Guía de Participación Ciudadana para el Licenciamiento Ambiental” (de julio de 2018), elaborados por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, respecto de las actuaciones posteriores a su formulación.
En este orden de ideas, la participación no solo comporta un acto de comunicación, como erradamente lo sostiene el recurrente, sino que también promueve una vinculación de la ciudadanía a los escenarios de toma de decisiones. Es cierto que la postura de la comunidad no tiene un efecto vinculante u obligatorio, pero ello no significa que deban omitirse los espacios adecuados para que la comunidad sea enterada, vinculada, informada, y así pueda debatir lo relativo al desarrollo de proyectos, obras o actividades que tengan la virtualidad de afectar el ecosistema en donde habitan sus integrantes.
La participació actúa, entonces, “[…] como un mecanismo para el manejo del conflicto, lo cual permite mantener la estabilidad del tejido social, siempre y cuando tengamos claros los alcances, límites, objetivos, estrategias y alcance de la mismahttps://huespedes.cica.es/gimadus/05/colombia.htm. Por eso, la obligación previa de socializar las medidas de manejo de los impactos ambientales y sociales derivados de un proyecto extractivo, no es una labor meramente informativa. Por el contrario, las autoridades ambientales deben asumir una postura proactiva para garantizar la confluencia de múltiples sectores que permitan la toma equilibrada de las determinaciones.
Entonces, a la ciudadanía no solo se le comunica, sino que se le escucha y se le responde motivadamente, dado que el hecho consistente en que la comunidad carezca de un derecho de veto que le permita bloquear las decisiones estatales, en ningún caso significa que el Estado pueda imponer caprichosamente cualquier decisión.
Por todo lo dicho, antes de resolver si la ANLA, las autoridades locales de Boyacá, Corpoboyacá y la Procuraduría Agraria y Ambiental, están facultadas para crear y/o llevar a cabo el trámite de concertación requerido por el a quo, es necesario determinar si estas autoridades en la praxis desconocieron algún instrumento de los aquí estudiados.
VII.3.1.3. La falta de motivación de la sentencia de primera instancia y las estrategias participativas evidenciadas en el acervo probatorio.
La motivación de la sentencia es un deber de los jueces y un derecho fundamental de los usuarios de la administración de justicia que emana de las garantías constitucionales al debido proceso y a la tutela judicial efectiv. Una decisión carente de motivación es aquella que se emite con base en conjeturas desprovistas de sustento probatorio o jurídico. Específicamente, la Corte Constitucional ha señalado que este defecto se configura debido a “[…] la ausencia de razonamientos que sustenten lo decidido […].
En el asunto bajo examen, la sociedad recurrente sostiene que la Sala de Decisión N.° 2 del Tribunal Administrativo de Boyacá, profirió una sentencia contradictoria y carente de motivos por cuanto, de un lado: i) declaró que la licencia ambiental fue expedida en debida forma; ii) ese acto administrativo que goza de presunción de legalidad respecto del cumplimiento del requisito contemplado en el artículo 2.2.2.3.3.3 del decreto 1076; y, por el otro, ii) ordenó la realización de instancias de concertación de las medidas de manejo de la fase de explotación de ese proyecto.
Al respecto, la sentencia de de 29 de agosto de 2018 señaló lo siguiente:
“[…] la Sala sí echa de menos los espacios de participación para la comunidad de los municipios de Sogamoso, Iza, Cuítiva, Firavitoba, Pesca y Tota previo a proferirse la Resolución 2000 de 16 de octubre de 2009 "Por la cual se otorga una licencia ambiental para el proyecto área de interés exploratorio Muisca y se forman otras determinaciones", emitida por el Ministerio de Ambiente, en la que se consigna (anexo 2 f. 183): […].
Efectivamente, en el expediente no hay una sola prueba que indique que se hayan garantizado espacios de participación para las comunidades de los municipios de Sogamoso, Iza, Cuítiva, Firavitoba, Pesca y Tota previo a proferirse la Resolución 2000 de 16 de octubre de 2009 "Por la cual se otorga una licencia ambiental para el proyecto área de interés exploratorio Muisca y se forman otras determinaciones".
En este momento es oportuno precisar que las citadas socializaciones se realizaron en el marco de la actividad sísmica, siendo la primera actividad a realizar en el área en la cual se va a desarrollar un programa sísmico con las autoridades municipales y en cada una de las veredas del área de influencia a intervenir, es decir, con posterioridad a la expedición de la licencia ambiental. […].
Así pues, se puede concluir que la participación ciudadana y comunitaria en los procesos de licenciamiento ambiental debe ser previa, más aún si la actividad a realizar puede ocasionar un daño considerable o irreversible al medio ambiente.
En consecuencia, se amparará el derecho colectivo a la participación de las comunidades de los municipios de Sogamoso, Monguí, Tuta, Firavitoba, Toca, Iza, Pesca, Aquitania, Cuítiva que pueden verse afectadas con la ejecución de la fase de explotación que realizará la empresa Maurel & Prom.
Por consiguiente, se ordenará a la citada compañía que garantice espacios de concertación a las comunidades de los citados municipios, informando y explicando en qué consiste, cómo se realizará, las consecuencias que tiene, los métodos de explotación que se usarán, y en el marco de estos espacios, diseñar en conjunto con la comunidad las medidas de compensación y corrección, con el fin de que no se trate de recibir mera información y socialización, todo lo anterior previo a realizar actividades de explotación en la citada zona.
Dichos espacios de concertación deberán realizarse con el acompañamiento de las autoridades municipales (alcaldía, personería), de la autoridad ambiental CORPOBOYACÁ y el Procurador 2 Ambiental y Agrario delegado ante esta Corporación. […]”.
Sin embargo, en el acápite anterior, el Tribunal a quo había considerado que:
“[…] En el presente caso la Sala no advierte que la licencia ambiental para el proyecto del área de interés exploratorio Muisca haya sido expedida con fundamento en “estudios falaces y tergiversados” como lo aseguran los actores populares, ni que la misma este poniendo en peligro o viole algún derecho colectivo.
Por el contrario, la ANLA “encargada de que los proyectos, obras o actividades sujetos a licenciamiento, permiso o trámite ambiental, con la normatividad ambientar'', aseguró que la mencionada licencia ambiental es un acto administrativo del cual se presume su legalidad y que está vigente.
Además, mencionó que la Resolución 2000 de 2009 contiene en la zonificación de manejo ambiental, la no intervención y/o exclusión de los Ecosistemas de páramo y bosque alto andino, y por consiguiente la empresa Maurel & Prom no puede ejecutar actividades en dichas zonas de páramo. También precisa que el citado proyecto tiene tres plataformas (…) que están por fuera de la delimitación del páramo realizada por la Resolución 1771 de 2016 y, la plataforma Bachué fue desmantelada y reconformada, la cual si se ubicaba dentro del páramo.
En ese sentido, la empresa puede realizar y/o continuar ejecutando las actividades ya autorizadas en la licencia ambiental otorgada mediante la Resolución 2000 del 16 de octubre de 2009, ya que no está acreditado que la misma esté poniendo en peligro o viole algún derecho colectivo […]”.
.
Como se observa, el Tribunal Administrativo de Boyacá, en la sentencia de primera instancia, concluyó que ninguno de los medios de prueba demostraba que la empresa beneficiaria de la licencia ambiental hubiese transgredido los derechos colectivos cuyo amparo se solicitó. Pero tampoco demostró el desarrollo de espacios de participación comunitaria en los municipios de Sogamoso, Iza, Cuítiva, Firavitoba, Pesca y Tota, antes de que se emitiera la Resolución N.° 2000 de 2009.
Con base en esas premisas, mediante escrito de 19 de diciembre de 201, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales solicitó a esta Corporación judicial que aceptara como pruebas unos documentos relacionados con el componente de participación del licenciamiento, los cuales reposaban en el expediente administrativo LAM4437. Cabe recordar que tal información no había sido tenida en cuenta por el Tribunal cuestionado, debido a que esa autoridad ambiental no fue notificada de la demanda durante la primera instancia.
Sin embargo, la Sala resolverá el presente cargo, sin considerar dichas pruebas, dado que las mismas no fueron objeto de contradicción por las partes y resultan innecesarias ante la existencia del restante acervo probatorio.
En efecto, la Sala encuentra que las autoridades competentes han respetado el ejercicio de los mecanismos de participación contemplados en la normatividad aplicable a las distintas etapas del proyecto extractivo, lo cual se observa respecto: i) del escenario previo a la obtención del licenciamiento; ii) de la fase sísmica; iii) y del trámite de modificación del licenciamiento ambiental, tal y como se detalla a continuación:
VII.3.1.3.1. Del escenario previo a la obtención del licenciamiento
A efectos de resolver, sea lo primero explicar que la norma reglamentaria del título VIII de la Ley 99 de 1993, vigente al momento de la expedición de la Resolución 2000 de 200, era el Decreto 1220 de 2005, cuyo artículo 14 contemplaba que: “en los casos en que se requiera, deberá darse cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 99 de 1993, en materia de consulta previa con comunidades indígenas y negras tradicionales, y al Decreto 1320 de 1998 o al que lo sustituya o modifique”.
De ahí que los considerandos de la resolución 2000, preceptuaron lo siguiente:
“[…] Que la empresa HOCOL S.A. junto con la solicitud de Licencia Ambiental allegó
las certificaciones OFI09-10341-DCN-1500 de diciembre 15 de 2008 y OFI09-280-DAI-1400 del 7 de enero de 2009, expedidas por el Ministerio del Interior y de Justicia, donde se certifica la no presencia de comunidades indígenas y afrocolombianas en el “Área de Interés Exploratorio Muisca” (…)
Que mediante radicado 4120-E1-56261 de fecha mayo 21 de 2009, la empresa Hocol S.A. allegó a este Ministerio el oficio 20092106524 de fecha 18 de mayo 2009 expedido por la Unidad Nacional de Tierras Rurales -UNAT-, en la que se certifica que el área de influencia directa del proyecto de perforación exploratoria muisca no se cruza o traslapa con territorio legalmente titulado a resguardos y comunidades afrocolombianas […].
Nótese que el deber de informar a la comunidad fue establecido en el artículo 15 del Decreto 2820 de 2010, norma que fue posterior al licenciamiento; y, sin embargo, la autoridad ambiental competente (Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial), a pesar de no estar en la obligación legal, también evaluó el cumplimiento de este principio normativo.
Precisamente, en el Concepto Técnico N.° 1619 del 28 de septiembre de 2009 y en la resolución 2000, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial se refirió al componente participativo del referido proyecto, así:
“[…] En cuanto a la participación de la comunidad del AID, de las entrevistas sostenidas con el Alcalde y el Secretario de Planeación del municipio de Tota (Carlos Aranque y Andrés Pedraza), el Secretario de Gobierno, una Concejal y el Personero del municipio de Pesca (Ricardo Gómez y Sonia Avendaño) y el Personero del municipio de Cuítiva (María Hernando Jaime) y población asentada en las áreas de interés Suamox y Bachué, se pudo evidenciar que tienen un conocimiento general sobre el proyecto, las áreas a ser intervenidas, los recursos requeridos para su ejecución, los impactos a ser generados, la existencia de medidas de manejo y del MAVDT como autoridad de control al mismo.
Imagen 3.1
verificación de aplicación de lineamientos de participación social en el aie muisca
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Fuente: Grupo Evaluador MAVDT, 2009.
[…].
Aunado a ello, se tiene que los accionantes no aportaron ninguna prueba que permita evidenciar el desconocimiento de los mecanismos de participación contemplados en el título X de la ley 99. Tal asunto debió ser demostrado por la parte actora, como lo ha sostenido reiteradamente esta Corporación judicia, si se tiene en cuenta que, para la época de los hechos, la participación en este tipo de trámites ambientales era un asunto rogado.
En efecto, ninguna prueba demuestra que la autoridad ambiental hubiese negado la facultad de intervenir en ese procedimiento administrativo, o que no se hubiese garantizado la publicidad de la decisión, ni que se haya ignorado algún derecho de petición. Por el contrario, la Resolución 2000, en su parte considerativa señala que:
“en observancia de lo establecido en el artículo 70 de la ley 99 de 1993, el auto No. 1248 de mayo 5 de 2009, fue publicado en la Gaceta Ambiental de este Resolución No.2000 del 16 de octubre de 2009 Hoja No. 2 Por la cual se otorga una Licencia Ambiental para el proyecto “Área de Interés Exploratorio Muisca” y se toman otras determinaciones Ministerio, correspondiente al mes de mayo de 2009, la cual se encuentra disponible en la página web www.minambiente.gov.co”.
Respecto de la celebración de una audiencia pública, igualmente, la Sala reconoce que el deber legal de informar los resultados de los estudios previos no era expreso en esa época, que dicha instancia es potestativa conforme a la Ley 99 y que ningún medio de prueba evidencia el desconocimiento de los mecanismos de participación aplicables.
VII.3.1.3.2. De la fase de la exploración sísmic
En el proceso judicial igualmente se comprobó que durante la exploración sísmica fueron acatados los lineamientos participativos ordenados tanto en la Guía Básica Ambiental para Programas de Exploración Sísmica Terrestre, así como el procedimiento previsto para el ejercicio de servidumbres de hidrocarburos de que trata la Ley 1274 de 200
.
Concretamente, se cumplieron los siguientes parámetros ordenados en la mencionada guía:
| ESTAMENTO COMUNITARIO | LINEAMIENTOS DE PARTICIPACION | ETAPA DE APLICACION | FORMALIZACION |
| Autoridades regionales y locales | Acercamiento e información sobre el proyecto y sus implicaciones en el área de estudio. | Previo y durante la ejecución del estudio. | Correspondencia, agendas de trabajo y constancias del caso. |
| Ciudadanos y comunidades organizadas | Acercamiento, información y comunicación sobre la actividad y sus implicaciones ambientales en el área de estudio. | Durante el proceso de elaboración del estudio. | Levantamiento de actas con las firmas del caso, documentos fílmicos o fotográficos en lo posible. |
| Comunidades étnicas | Acercamiento, información y participación en el proceso de elaboración del estudio. | Durante la elaboración del estudio, previo a la radicación del DEMA, o previo a la decisión de otorgamiento o no de la Licencia Ambiental por parte del Ministerio del Medio Ambiente. | Acta de consulta previa. |
Adicionalmente, para el ejercicio de las servidumbres de hidrocarburos, el interesado dio aviso formal y escrito a los respectivos propietarios, poseedores u ocupantes de los terrenos, suscribiendo los respectivos acuerdos de uso, según lo previsto en el artículo 2° de la Ley 1274.
El documento del aviso obra en el folio 457 de expediente y contiene la descripción de los trabajos a desarrollar en el marco del proyecto, las fases del programa sísmico, los avalúos de las servidumbres petroleras y los pagos correspondientes por la intervención transitoria de línea sísmica. Los valores por la intervención efectuada fueron determinados en atención al tramo y a la cobertura vegetal existente en los inmuebles, y con base en la información suministrada por los municipios compilada en el estudio elaborado por Fedelonja.
En la etapa de negociación directa, la sociedad demandada resolvió, motu proprio, desarrollar sus actividades únicamente en los terrenos cuyos propietarios estuviesen de acuerdo con el desarrollo de las mismas. En constancia de lo anterior reposa la información documental aportada en medio magnético por Corpoboyac, y que está contenida en los informes de seguimiento a las quejas de 90 propietarios de fecha 9 de enero y de 24 de abril de 201.
Igualmente, consta en el Plan de Manejo ambiental de la fase sísmic que, durante la etapa preoperativa se debía dar cumplimiento al numeral 3.1.1.1 sobre “información a la comunidad y autoridades locales” lo cual “consiste en informar a las comunidades asentadas en el área de influencia las autoridades locales y municipales sobre el desarrollo del proyecto de prospección las zonas de influencia del programa y aclarar cualquier duda relacionada con la actividad.
Para el manejo de los impactos, el Plan incluyó los programas de “gestión social”, de “educación y capacitación a la comunidad” y de “desmantelamiento, restauración y abandono”, entre otros. Específicamente, se resalta la ficha 5.2.1. sobre “atención de inquietudes, quejas o reclamos de las autoridades locales o comunidades y la ficha 5.2.1.2 sobre “información de cierre”. El objetivo de esos procedimientos fue “fortalecer las relaciones de confianza y respeto entre MAUREL & PROM B.V. y las autoridades y comunidades del área de influencia del proyecto sísmico.
Conforme a la información aportada en medio magnético en la contestación del Ministerio de Minas, están acreditadas las socializaciones efectuadas en los municipios de Cuítiva, Firavitoba, Iza, Pesca, Sogamoso y Tot.
Además, en el CD obrante en el folio 330 del expediente, aportado por Corpoboyaca, reposa la constancia de las reuniones de cierre celebradas en Tota, Pesca, Cuítiva, Iza, Firavitoba y Sogamoso, durante los meses de febrero y marzo de 2013.
De otro lado, el documento que compila la presentación final de balance de actividades, celebrada el 20 de marzo del 2013 en el municipio de Firavitoba, indica que la empresa demandada realizó 122 reuniones de socialización y resocialización en las veredas y en parroquias, con la participación de autoridades municipale (ver folio 999).
A esa misma conclusión se llega luego de valorar las pruebas testimoniales y el acta de la inspección judicia. Conforme a los testimonios rendidos el 20 de agosto de 2014 por los señores Carlos Aranguren Cruz, Carlos Felipe Molano Castaño y Ferney Guerrero, se observa que la socialización de esa etapa contó con la participación de las comunidades y de las autoridades locales. Por su parte, los ciudadanos Luis Zipa y Victoria Monroy, en sus testimonios de 6 de agosto de 2014, reconocieron que se socializó el proyecto pero que la comunidad no estuvo de acuerdo con su desarrollo.
El señor Carlos Aranguren Cruz, a la sazón alcalde del municipio de Tota (periodo 2008 al 2011), manifestó que, aun cuando “la comunidad no tenía noción de lo que era una exploración sísmica y fue tomado por sorpresa”, lo cierto es que “se hicieron las respectivas socializaciones para explicar en qué consistía el provecto. Es más, a la pregunta de si la empresa socializó el proyecto, contestó: “Sí. Me apersone de las socializaciones que se hicieron, se levantaron las actas respectivas, se atendieron las dudas de la comunidad”.
El señor Carlos Felipe Molano Castañ, en su calidad de geólogo con 17 años de experiencia en la industria de los hidrocarburos, explicó, respecto de la socialización efectuada, que:
“En todos los proyectos la socialización inicia con las autoridades locales (alcaldía, personería, concejo municipal, ejército, policía). Después se va a cada una de las veredas convocadas por la junta de acción comunal y se cuenta que se va a hacer, como se va a hacer, los impactos, las actividades a realizar. Luego se reúnen otra vez a las veredas. De las 56 veredas se hicieron más de 122 socializaciones en el provecto M Norte. Al final del provecto también se hicieron reuniones de cierre sobre el cumplimiento o no de lo proyectado. Hay registros de las socializaciones de la empresa Maurel, del contratista CGL”.
El señor Ferney Guerrero, actuando como presidente de una junta de acción comunal del municipio de Pesca señaló que: “en la socialización la compañía explicó que iban a realizar y las consecuencias del proyecto, la gente asistió masivamente. Los que no fueron se les comunicó. Las quejas se solucionaron conjuntamente con la empresa. No conozco de ninguna queja. Desde el inicio se informó los beneficios, las consecuencias y toda la comunidad estaba informada y para que se hacía la exploración.
De otro lado, el testigo Luis Zipa (habitante de la vereda alcaparral) manifestó que el proyecto fue socializado y la señora Victoria Monroy, en calidad de presidenta de la junta de acción comunal de esa vereda agregó que la comunidad no estuvo de acuerdo con esa actividad porque conocían los daños que se podrían causa.
Con base en lo anterior, la Sala encuentra que en esta etapa tampoco se demostró el desconocimiento de los instrumentos de participación ciudadana reconocidos legalmente.
VII.3.1.3.3. Del trámite de modificación del licenciamiento ambiental
Por otra parte, respecto del trámite de modificación de la licencia ambiental otorgada mediante Resolución 2000 de 2009, esta autoridad judicial observa que la ANLA dio cumplimiento a los parámetros normativos aplicables al mismo y, en tal sentido, vinculó al proceso a varios terceros interesados, celebró una audiencia pública y evaluó los informes presentados por Maurel & Prom Colombia B. V., por la Procuraduría General de la Nación y por la Corporación Autónoma Regional de Boyacá.
Todo ello se soporta en el informe de 10 de julio de 201, según el cual:
Mediante Autos de 2023, 2336, 2750, 3050 y 3327 de 2012, 1407 y 4261 de 2013, 5123, 5310 y 5447 de 2014 y 6263 de 2016, 57 ciudadano, la Fundación Montecito, la Corporación Cooperación, el Grupo de Investigación "Conflicto, Región y Sociedades", el Observatorio de Territorios Étnicos y la "Clínica Jurídica sobre Derecho y Territorio" de la Pontificia Universidad Javeriana, la Asociación para la Vivienda Popular y los Servicios A.P.V., la Asociación para el Desarrollo Sostenible Semillas, la Federación de Producidores Agroecológicos - Agrosolidaria, la Asociación Centro Nacional Salud Ambiente y Trabajo Agua Viva - CENSAT AGUA VIVA y la Corporación Greenpeace de Colombia, participaron como terceros intervinientes en las resultas del proceso.
Mediante Auto 3681 de 3 de septiembre de 2015, la ANLA ordenó la celebración de una audiencia pública ambiental, a petición de seis (6) entidades sin ánimo de lucro, a saber: la Corporación Cooperación, la Asociación para la Vivienda Popular y los Servicios A.P.V., la Asociación para el Desarrollo Sostenible Semillas, la Federación de Producidores Agroecológicos Agrosolidaria, la Asociación Centro Nacional Salud Ambiente y Trabajo Agua Viva - CENSAT AGUA VIVA y la Corporación Greenpeace de Colombia.
El día 29 de septiembre de 2016 se celebró en el Teatro Municipal de Pesca, la audiencia pública ambiental. Dicha audiencia fue suspendida y reanudada el 6 de noviembre de 2016, en la plaza de mercado de ese mismo municipio.
Nótese que, durante el trámite de modificación del licenciamiento ambiental, la intervención de la comunidad fue amplia. Al proceso de decisión acudieron diferentes ciudadanos y organizaciones afectadas o interesados con la medida. Por su parte, en la etapa sísmica se acataron las instancias de participación contempladas en Guía Básica Ambiental para Programas de Exploración Sísmica Terrestre, y en el trámite de licenciamiento inicial no se demostró el desconocimiento de alguno de los instrumentos participativos obligatorios previstos en la normatividad ambiental, para la época de los hechos.
Por lo tanto, luego de estudiar el material probatorio, no es posible concluir que el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, la ANLA, Corpoboyaca o la sociedad demandada hayan vulnerado el derecho a la participación ambiental de la comunidad y, en consecuencia, la orden de amparo en los términos en que fue dictada carece de sustento.
Sin embargo, dado el déficit en materia participativa reconocido por la Corte Constitucional y la ubicación estratégica del proyecto objeto de debate, la Sala considera necesario exhortar a la ANLA para que mantenga una postura proactiva en el seguimiento del componente de participación del Plan de Manejo Ambiental de la licencia otorgada a través de la Resolución 2000 y en las demás instancias que estime pertinentes relacionadas con la toma de decisiones sobre este proyecto.
VII.3.2. El recurso de apelación interpuesto por la señora Omaira Rivas Rivas y por el señor Luis Francisco Forero Padilla
De conformidad con lo indicado en el planteamiento del problema jurídico, la Sala valorará si las actividades desarrolladas por la sociedad demandada en la provincia de Sugamuxi, amenazan o vulneran los derechos colectivos previstos en los literales a) y c) del artículo 4º de la ley 472.
Para ello, es necesario subdividir el análisis del material probatorio en cinco componentes: el licenciamiento ambiental, el cumplimiento del PMA de la Resolución 2000 de 2009, la solicitud de modificación de la licencia inicial, la fase sísmica del proyecto M Norte 2012 3D y las pruebas relativas a las causas de la contaminación de la laguna de Tota.
Como ya se explicó, en el caso concreto la actividad de exploración sísmica no requería de licencia ambiental, mientras que la actividad exploratoria de pozos si la necesitaba, por lo que el estudio de la responsabilidad de las entidades demandadas debe subdividirse en los aludidos componentes.
VII.3.2.1. Del licenciamiento ambiental otorgado a través de la Resolución 2000 de 2009
El 13 de julio de 2007, la Agencia Nacional de Hidrocarburos suscribió con HOCOL S.A. el contrato exploración y producción de hidrocarburos número 017 de 2007 - Sector Sabanero, cuyo objeto es:
“2.1. Objeto: Por virtud del presente contrato se otorga exclusivamente a EL CONTRATISTA el derecho de explorar el Área Contratada y de explotar Hidrocarburos de propiedad del Estado que se descubran dentro de dicha área. EL CONTRATISTA tendrá derecho a la parte de la producción de los Hidrocarburos provenientes del Área Contratada que le correspondan, de acuerdo con la Cláusula 14 de este contrato.
2.2. Alcance: EL CONTRATISTA, en ejercicio de ese derecho, adelantará las actividades y operaciones materia de este contrato, a su exclusivo costo y riesgo, proporcionando todos los recursos necesarios para proyectar, preparar y llevar a cabo las actividades y Operaciones de Exploración, Evaluación, Desarrollo y Producción, dentro del Área Contratada.
Parágrafo: Se excluyen del presente contrato los yacimientos descubiertos no desarrollados.
2.3. Exclusión de derechos sobre otros recursos naturales: Los derechos otorgados en este contrato se refieren en forma exclusiva a los Hidrocarburos de propiedad del Estado que se descubran dentro del Área Contratada, y, por consiguiente, no se extenderán a algún otro recurso natural que pueda existir en dicha área.
La cláusula 30 del contrato ibídem establece el compromiso de la empresa contratista con la conservación del medio ambiente, en estos términos:
"CLAUSULA 30. MEDIO AMBIENTE: 30.1. EL CONTRATISTA dará especial atención a la protección del medio ambiente y al cumplimiento de la normatividad aplicable en estas materias. Igualmente, adoptará y ejecutará planes de contingencia específicos para atender las emergencias y reparar los daños, de la manera más eficiente y oportuna. "
Dicho contrato fue objeto de otrosíes Nº 1 y 2. El primer otrosí modificó el cronograma de ejecución. El segundo, aceptó la cesión del contrato a la empresa Maurel & Prom Colombia B..
El 14 de abril de 2009, la empresa HOCOL S.A., presentó solicitud de licencia ambiental para el proyecto denominado “Área de Interés Exploratorio Muisca”, localizado en jurisdicción de los municipios de Tota y Pesca, en el departamento de Boyacá.
A través de la Resolución N° 2000 de 16 de octubre de 2009, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial decidió otorgar la respectiva licencia ambiental a la empresa HOCOL S.A., para el desarrollo de dos (2) áreas o polígonos de interés denominadas Suamox y Bachué.
En el marco del aludido trámite, esa autoridad observó “[…] la importancia de los ecosistemas de páramo localizados en el área de influencia del proyecto “Área de Interés Exploratorio Muisca”, su función básica como zonas de recarga hídrica, su cercanía y relación ecosistémica con la cuenca hidrográfica del Lago de Tota”, por lo que señaló que “estás áreas al igual que las unidades de Bosque Alto Andino, coberturas vegetales estrechamente asociadas a dichos ecosistemas, deben ser consideradas como zonas de exclusión para cualquier tipo de actividad relacionada con el proyecto mencionado […]”.
Así pues, en la parte resolutiva de la decisión, se establecieron las siguientes zonas de exclusión para el desarrollo del proyecto:
“ARTÍCULO TERCERO: Se establece la siguiente zonificación ambiental para cualquier actividad relacionada con el proyecto “Área de Interés Exploratorio Muisca”:
1. Áreas de no intervención o exclusión: Las cuales ofrecen una muy alta sensibilidad ambiental y/o social, y no pueden ser intervenidas por las actividades del proyecto.
a) Ecosistemas de páramo y bosque alto andino.
b) Zonas de altas pendientes mayores de 45º, con potencial desarrollo de procesos erosivos.
c) Cuerpos de agua de tipo lótico y léntico tales como ríos, quebradas, caños, áreas de recarga hidrogeológica, acuíferos, lagunas naturales, con una franja de no intervención mínima de 30 metros, medidos desde la cota máxima de inundación, para la realización de cualquier actividad. Se exceptúan el punto de captación de agua sobre el lago de Tota autorizado en la presente Resolución.
d) Nacederos y manantiales, con una distancia mínima de no intervención de 100 metros, medidos desde su periferia.
e) Infraestructura comunitaria como escuelas, centros de salud, salones comunales, cementerios y otra infraestructura social, económica y cultural de carácter individual o colectiva que se pueda presentar en la zona. Se podrá acceder a servicios en dichas zonas tales como alojamiento, alimentación, atención en salud, etc. pero éstas no podrán ser intervenidas por las obras o actividades autorizadas, las cuales deberán desarrollarse a una distancia no menor de 100 metros.
f) Áreas de bocatomas, pozos de agua, aljibes, jagüeyes, molinos, acueductos, canales de riego, infraestructura de suministro hídrico e instalaciones de funcionamiento de las fincas y haciendas. […]”. [Resalta la Sala].
La licencia incluyó los permisos: i) de concesión de aguas superficiales del Lago de Tota en un caudal máximo a derivar de 3 lts/sg., el cual será utilizado exclusivamente para las actividades del proyecto de perforación exploratoria; ii) de exploración de aguas subterráneas (que no incluye la actividad de captación del recurso hídrico); y iii) de vertimientos y emisiones.
Mediante Resolución N.° 0553 de 16 de marzo de 2010, se autorizó la cesión de tal licencia ambiental a la sociedad comercial Maurel & Prom Colombia B. V.
Como se observa, el acto acusado expresamente en su artículo tercero contempló una exclusión que garantiza per se el respeto de los derechos colectivos previstos en los literales a) y c) del artículo 4º de la ley 472, desde un modelo de desarrollo sostenible.
Respecto de la exclusión del ecosistema de páramo, cabe destacar que en el año 2016, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible expidió la Resolución 1771 de 28 de octubre, “[p]or medio de la cual se delimita el Páramo Tota-Bijagual-Mamapacha y se adoptan otras determinaciones
.
Así, en el territorio del Páramo Tota Bijagual Mamapacha -el cual está constituido por una extensión aproximada de 151.247 hectáreas entre los departamentos de Boyacá y Casanare-, se prohibió el desarrollo de actividades de exploración y/o explotación de recursos naturales no renovables, así como la construcción de refinerías de hidrocarburo.
Ahora bien, antes de la delimitación de esa área protegida, la sociedad demandada había construido y deshabilitado la plataforma Bachué al interior de la misma, tal y como se observa en la prueba de oficio decretada por el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante auto de 27 de junio de 2018, así:
“[…] Se precisa que el proyecto tiene tres plataformas denominadas Balsa 1, Suamox que están por fuera de la delimitación del páramo realizada por la Resolución 1771 de 2016, y, la plataforma Bachué que esta desmantelada y reconformada la cual si se ubica dentro del páramo. […]”. [Resalta la Sala].
Conforme al testimonio rendido por el señor Carlos Felipe Molano Castaño, “el pozo Bachue perforado en el 2010, salió sin presencia de hidrocarburos en consecuencia la empresa hizo un abandono, composición y recomposición paisajística del terreno similares a las encontradas. Quitaron todos los equipos y estructuras”. Significa lo anterior que el desmantelamiento de la obra exploratoria se debió a circunstancias técnicas y no ambientales.
Sin embargo, el dictamen pericial de 26 de mayo de 2015, rendido por el señor Cesar René Blanco Zúñiga, respecto del estado actual de ese lugar, consignó lo siguiente:
“Sexta visita, coordenadas N05 30 53.6 w 073 00 00.3
En esta visita, se recorrió la zona donde se encuentra localizado el pozo Bachué. Sobre la fotografía 20, se puede observar como el terreno utilizado para la exploración y posible explotación de hidrocarburos, ha sido recuperado paisajísticamente con la misma vegetación de la zona. A simple vista, es casi imperceptible su ubicación. Es necesario remarcar que la profundidad de este pozo alcanzó los 6000 pies (1828, 8m). El impacto ambiental por el cerramiento es prácticamente nulo ya que a nivel de superficie no se evidencia ningún tipo de problemática”.
“Durante el recorrido programado para esta visita, se tuvo la posibilidad de observar unos reservorios de agua superficial (represas), construidos aproximadamente a 500 metros en línea recta con respecto al pozo Bachue. Como se puede observar en las fotografías 21, la represa contiene una buena cantidad de agua la cual se encuentra aproximadamente a 30 cm de la superficie del terreno; lo cual refleja que las aguas freáticas superficiales no han sido afectadas en la zona por la operación limitada del pozo de extracción
Todo lo anterior permite afirmar que, en la actualidad, se encuentra superado el riesgo derivado del incumplimiento del artículo 3º de la resolución ibídem, dado que la zona en la que se construyó la plataforma fue restaurada y, además, para la época de los hechos: i) el Páramo Tota – Bijagual – Mamapacha no había sido delimitado por el MADS; y, ii) la prohibición de desarrollar la industria de hidrocarburos en los territorios de páramo tampoco había sido prevista taxativamente por los artículos 202 de la Ley 1450 de 2011, 173 de la Ley 1753 de 2015 y 5º (numeral 2º
) de la Ley 1930 de 201.
En tal orden de ideas, se configura el instituto de carencia actual de objeto por hecho superado dado que desaparecieron las circunstancias que amenazaron o vulneraron los derechos colectivos invocadoy, en consecuencia, resulta necesario aplicar las reglas jurisprudenciales fijadas en esta materia por la Sala Plena en la sentencia de unificación de 4 de septiembre de 2018, según las cuale:
“[…] la Sala unifica la jurisprudencia en relación con la configuración de la carencia actual de objeto por hecho superado, dentro de una acción popular, en los siguientes dos sentidos:
Aun en aquellos casos en que el demandado o, incluso, la autoridad judicial de conocimiento consideren que se ha superado la situación que dio lugar a la interposición de la acción, es necesario verificar el cese de la amenaza o la vulneración de los derechos colectivos comprometidos, sin que baste con la simple alegación de haberse adelantado alguna actuación enderezada a la superación de la situación; en aquellos casos en que la amenaza a los derechos colectivos subsista no es procedente declarar el hecho superado, aun cuando se verifique que se ha adelantado alguna actuación a fin de cesar la amenaza o vulneración de los mismos.
El hecho de que, durante el curso de la acción popular, el juez compruebe la desaparición de la situación que originó la afectación de derechos colectivos, no es óbice para que proceda un análisis de fondo, a fin de establecer el alcance de dichos derechos […]”. (negrillas de la Sala)
VII.3.2.2. Del estado del PMA del licenciamiento ambiental otorgado a través de la Resolución 2000 de 2009
Cabe precisar que, durante el curso de la primera instancia, solo una prueba se relacionó con el cumplimiento del PMA del referido licenciamiento. Esto es, el informe con radicado Nº 2013EE0072767 de 25 de julio de 2013, elaborado por el Contralor Delegado para el Medio Ambiente, a través del cual declaró la configuración de un hallazgo con presunta incidencia disciplinaria a cargo del representante legal de la ANLA, en virtud de las omisiones advertidas en el ejercicio de la función de vigilancia ambiental del proyecto extractivo.
Específicamente, la Contraloría observó lo siguiente:
“Los seguimientos efectuados por la ANLA son los correspondientes a las vigencias 2010, 2011 y 2012, cuyas conclusiones se acogen mediante autos 502 de 2013 y 3977 de 2010, en cuyo análisis evidencia que se han detectado por el ente, entre otras, las siguientes observaciones de manera reiterada:
Riesgo de una contingencia por derrame de combustible y aguas contaminadas permanente durante todo el tiempo de desarrollo del proyecto. No se evidencia la realización de monitoreo de agua, en al punto de captación antes de iniciar el proyecto.
El cargue del agua se realiza con carro tanques dotados con motobombas.
No se realiza la actividad de compensación para el medio biótico.
Inadecuado cumplimiento del programa información y participación de comunidades y autoridades locales.
Deficiencias en el programa de compensación social.
Inadecuado seguimiento y monitoreo al manejo de flora y fauna incumplimiento a requerimientos de manejo de combustibles y lubricantes Inadecuado desarrollo del programa de participación de la comunidad en el Plan de Manejo Ambiental.
Incumplimiento en el programa de medidas de compensación.
Inadecuado manejo de residuos líquidos aceitosos.
Incumplimiento de los programas de manejo de suelos, de información y participación de las comunidades y prevención de accidentes viales.
No ha cumplido con su obligación de cancelar lo correspondiente a tasas retributivas a CORPOBOYACA.
Los niveles de presión sonora diurna sobrepasan los Imites máximos de emisión de ruidos establecidos.
incumplimiento en la compensación forestal del 1%.
Inadecuado manejo de residuos peligrosos.
No se ha realizado los monitoreo de agua luego de realizar la perforación. Falta de señalización preventiva en Ias vías con el fin de advertir la presencia de fauna silvestre y evitar posibles accidentes.
incumplimiento al programa de protección y conservación de hábitats.
Las observaciones descritas anteriormente se plasman en los informes de manera reiterada desde el año 2010, hasta febrero de 2013, no obstante, a la fecha abril de 2013, no se ha impuesto ningún tipo de sanción por incumplimiento reiterado a las normas y requerimientos realizados a la empresa Maurel & Prom Colombia BV, limitándose la autoridad ha requerido de manera reiterada la implementación las actividades a dicha empresa en los autos expedidos”.
Ahora bien, la ANLA no pudo emitir pronunciamiento alguno ni ejercer su derecho de contradicción respecto del contenido de la prueba que hacía alusión a los hallazgos identificados en el año 2013, dado que no participó en la primera instancia de este trámite judicial por cuanto el Tribunal a quo no le notificó la demanda; vicio de nulidad saneado por esta autoridad judicial mediante auto de 15 de noviembre de 2019.
Sin embargo, al consultar la Ventanilla Integral de Trámites Ambientales en Línea “Vital”, creada a través del Decreto 2041 de 2014, y que contiene el “sistema centralizado de cobertura nacional a través del cual se direccionan y unifican todos los trámites administrativos de licencia ambiental, planes de manejo ambiental, permisos, concesiones y autorizaciones ambientales, así como la información de todos los actores que participan de una u otra forma en el mism”, fue posible establecer que la autoridad ambiental expidió el Auto 00426 de 18 de febrero de 2019, por medio del cual formuló cargos en contra de la sociedad Maurel & Prom Colombia B.V., por la presunta infracción a lo dispuesto en el literal C, numeral 1º del artículo 3º de la Resolución No. 2000 del 16 de octubre de 2009. La referida decisión es del siguiente tenor:
“[…] CONSIDERACIONES DE LA ANLA
De lo anteriormente expuesto, esta Autoridad Ambiental ha efectuado la revisión de la información contenida […] el Concepto Técnico No. 7456 del 6 de diciembre de 2018, del que se extrae lo siguiente: […].
“Unidades permeables.
Son las de mayor importancia hidrogeológica. Dentro de éste grupo se distinguen los subgrupos siguientes:
(A- 1) Acuíferos generalmente extensos, muy permeables y productivos […].
(A-2) Acuíferos extensos, discontinuos y locales de permeabilidad y producción moderadamente altos aunque puntualmente pueden ser elevados. (No excluyen la existencia en profundidad de otros acuíferos cautivos y más productivos)”. […].
[S]i bien la empresa investigada presentó una respuesta al Auto No. 5141 del 23 de noviembre de 2015, lo descrito en la misma, no es similar a la información presentada en el Estudio de impacto Ambiental - EIA- respecto a la descripción de las unidades hidrogeológicas presentes en el área de influencia del proyecto. […].
ADECUACIÓN TÍPICA DE LOS HECHOS […].
a. IMPUTACIÓN FÁCTICA: Construir las plataformas Balsa 1 y Bachué 1, en zonas hidrogeológicas categorizadas como unidad de gran importancia, asociadas a acuíferos y zonas de recarga hidrogeológica, como lo son la unidad A1 y A2, respectivamente, las cuales son establecidas como áreas de no intervención o exclusión.
b. IMPUTACIÓN JURÍDICA: Presunto incumplimiento de lo dispuesto en el literal C, numeral 1 del artículo tercero de la Resolución No. 2000 del 16 de octubre de 2009.
c. MODALIDAD CULPABILIDAD: De acuerdo con lo establecido en el artículo 5° de la Ley 1333 de 2009, en las infracciones ambientales se presume la culpa o dolo del infractor.
d. CIRCUNSTANCIAS DE TIEMPO/ DURACION DE LA PRESUNTA INFRACCIÓN: de conformidad a la valoración técnica realizada en el Concepto Técnico No. 07456 del 06 de diciembre de 2018, se tiene como fecha de detección del hecho objeto de investigación, el día 25 junio de 2015, fecha en la cual el equipo técnico de Seguimiento Ambiental de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA-, adelantó la práctica de una visita de seguimiento al área de influencia del proyecto denominado “Área de Interés Exploratorio Muisca”, localizado en jurisdicción de los municipios de Tota y Pesca en el departamento de Boyacá. […].
f. CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN: […].
En relación con el hecho objeto se investigación en este proceso sancionatorio, es preciso anotar que, en el literal C numeral 1 del artículo tercero de la Resolución No. 2000 del 16 de octubre de
2009, estableció: (…)
“ARTÍCULO TERCERO: Se establece la siguiente zonificación ambiental para cualquier actividad relacionada con el proyecto “Área de Interés Exploratorio Muisca”:
1. Áreas de no intervención o exclusión: Las cuales ofrecen una muy alta sensibilidad ambiental y/o social, y no pueden ser intervenidas por las actividades del proyecto (…)
c) Cuerpos de agua de tipo lotico y lentico tales como ríos, quebradas, caños, áreas de recarga hidrogeológica, acuíferos, lagunas naturales, con una franja de no intervención mínima de 30 metros, medidos desde la cota máxima de inundación, para la realización de cualquier actividad. Se exceptúan el punto de captación de agua sobre el lago de Tota autorizado en la presente Resolución.” (Negrilla fuera del texto). (…)”. […].
De la normatividad referida se puede inferir que, mediante la Licencia Ambiental otorgada a través de Resolución No. 2000 del 16 de octubre de 2009 a la empresa investigada, se definió la ronda de protección de los cuerpos hídricos presentes en las áreas de intervención del proyecto “Área de Interés Exploratorio Muisca y sus respectivas obligaciones de forzoso cumplimiento. La zonificación de manejo ambiental busca identificar y delimitar las áreas de mayor importancia debido a su alta sensibilidad ambiental, el deterioro que presentan y su baja posibilidad de recuperación ante la acción de factores exógenos. […].
Por consiguiente, una vez revisados los antecedentes que hacen parte del expediente LAM4437, el Sistema de Información de Licencias Ambientales – SILA - de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA- y la valoración técnica realizada en el Concepto Técnico No. 7456 del 6 de diciembre de 2018, se observa que la Sociedad al haber construido las plataformas Balsa 1 y Bachué 1 sobre las unidades hidrogeológicas A1 (Acuíferos generalmente extensos, muy permeables y productivos) y A2 (Acuíferos extensos, discontinuos y locales de permeabilidad y producción moderadamente altos aunque puntualmente pueden ser elevados), incumple claramente lo establecido en la obligación del literal c numeral 1 del artículo tercero de la Resolución No. 2000 de 2009.
Teniendo en cuenta que, el pozo Bachué 1 inició labores el 8 de febrero de 2010 según ICA presentado con radicado No. 4120-E1-2456 del 13-01-2011, dicho pozo conforme al análisis documental realizado, fue construido en área de no intervención o exclusión, correspondiente a las áreas de recarga hidrogeológica y acuíferos, como lo es la unidad hidrogeológica A1 que se asocia con acuíferos generalmente extensos, muy permeables y productivos. De igual manera, el pozo Balsa 1 inició labores el 23 de octubre de 2013 y de acuerdo al oficio con radicado No. 4120-E1- 25521 del 20-05- 2014 presentado por la empresa investigada (Informe de Cumplimiento Ambiental - ICA), fue construido en área de no intervención o exclusión, como lo son las áreas de recarga hidrogeológica y acuíferos, como lo es la unidad hidrogeológica A2, que se asocia con acuíferos extensos, discontinuos y locales de permeabilidad y producción moderadamente altos, aunque puntualmente pueden ser elevados. Lo anterior, generando un posible riesgo para el comportamiento de las zonas de recarga y tránsito de las aguas subterráneas.
De acuerdo con lo anterior, esta Autoridad concluye que la empresa MAUREL & PROM COLOMBIA B.V., al realizar una construcción en las áreas determinadas como de no intervención o exclusión al construir las plataformas Bachué 1 y Balsa 1 y así mismo realizar la perforación de los pozos en las mismas plataformas, generaron riesgo de afectación sobre el agua subterránea presente en dichos acuíferos, así como sobre los suelos que se asocian con estas unidades, dado que se puede alterar su permeabilidad, por lo tanto, incumple presuntamente de esta manera lo establecido en el literal C, numeral 1 del artículo tercero de la Resolución No. 2000 del 16 de octubre de 2009.
En ese orden de ideas y de conformidad con la evaluación y valoración técnico - jurídica realizada por esta Autoridad para el presente caso, se evidencia la presunta comisión de una infracción ambiental por parte de la empresa MAUREL & PROM COLOMBIA B.V., razón por la cual, de acuerdo con lo establecido en el artículo 24 de la Ley 1333 del 21 de julio de 2009, se procederá a formular cargo en el presente proceso administrativo ambiental de carácter sancionatorio. […]”. [Resalta la Sala].
5. Se observan grandes falencias por parte del control ambiental […] en el manejo y gestión de los residuos que provienen de la utilización de productos agroquímicos. Las fotografías tomadas sobre la zona evidencian una falta de compromiso y consciencia medio ambiental por parte de las personas que laboran la parte agrícola. Productos tales como fungicidas son mezclados y diluidos al borde de algunas represas, lo cual puede generar un impacto tanto en la salud de los animales como de las personas que de ellas dependen.
6. Por último, se observa una falta de control ambiental sobre el único religto de paramo que se encuentra dentro del área de concesión. No puede ser posible que se desarrollen actividades de agricultura y ganadería en sus alrededores, las cuales ponen en riesgo este único ecosistema de la zona. […]”. [Resalta la Sala].
Así, en el marco del referido procedimiento administrativo sancionatorio de carácter ambiental iniciado a través del Auto N.º 596 de 25 de febrero de 2016, la ANLA imputó a la empresa Maurel & Prom Colombia B.V., el cargo consiste en haber construido las plataformas Balsa 1 y Bachué 1, en zonas hidrogeológicas de gran importancia, asociadas a acuíferos y zonas de recarga hidrogeológica, por lo que es dable afirmar que frente a tal aspecto se configuró un hecho superado.
Cabe resaltar que aunque el citado Auto de Cargos 00426 de 18 de febrero de 2019 no obra físicamente en el expediente, lo cierto es que la información respecto de su contenido se obtuvo del reporte que obra en el sistema público “vital”, por lo que nos hallamos en presencia de un “descubrimiento inevitable en los términos consignados en la Sentencia C-591 de 2005 de la Corte Constitucional, providencia en la que la alta Corporación desarrolla el alcance de dicho concepto, indicando que tal tipo de prueba resulta admisible cuando se logra demostrar que la misma habría sido obtenida por un medio lícito, tal y como lo es el referido sistema informativo.
Pues bien, es claro que si la mencionada autoridad ambiental hubiese sido vinculada durante la primera instancia, la información relacionada con el cargo de infracción ambiental por el desconocimiento de los parámetros establecidos en la licencia concedida por el MAVD
, reposaría en el acervo probatorio.
Sumado a lo anterior, se ratifica que este acto administrativo puede ser valorado por la Sala con el objeto de resolver los problemas jurídicos planteados en el recurso de apelación, comoquiera que, de conformidad con el artículo 177 de la Ley 1564 de 12 de julio de 201, no es necesario adjuntar al proceso copia de los actos administrativos cuando estén publicados en la página web de la correspondiente entidad públic.
En tal sentido, la Sala reconoce que el referido escenario sancionatorio permitirá la subsanación de los aspectos medio-ambientales respecto de los cuales no obra prueba en el plenario y, por lo tanto, exhortará a la ANLA para que priorice las acciones administrativas tendientes a resolver dicho trámite y, en el marco del mismo, de resultar procedente, ordene a la sociedad demandada la compensación de los daños o los pasivos ambientales que sean advertidos y comprobados en su causación.
VII.3.2.3. De la solicitud de modificación de licencia ambiental otorgada a través de Resolución 2000 de 2009
Otro escenario en el que está autoridad judicial advierte la configuración de un hecho superado es el trámite de modificación del licenciamiento otorgado en la Resolución 2000 de 2009, que culminó con la negativa de la autoridad ambiental de acceder al mismo, mediante Resolución 00835 de 2018.
El 30 de diciembre de 2011, la empresa Maurel & Prom Colombia B. V. presentó una solicitud en el sentido de: i) ampliar el polígono para la perforación exploratoria en un área adicional de 99,948 Km 2 al norte del Área de Interés Exploratoria Muisca; ii) autorizar el desarrollo de las actividades licenciadas en el área restante del polígono de acuerdo a la zonificación de manejo ambiental; iii) autorizar un número mayor de plataformas multipozo; y, iv) modificar los permisos de uso y aprovechamiento de recursos naturales renovables.
Mediante Auto de inicio 78 del 17 de enero de 2012, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales dio inicio al trámite administrativo de modificación de licencia ambiental para el proyecto “Área de Interés Exploratorio Muisca”.
Respecto de los impactos negativos que podía ocasionar esa reforma, se destaca el concepto técnico - jurídico de 5 de diciembre de 2012, rendido por la Procuraduría Delegada para asuntos Ambientales y Agrarios, en el que se recomendó lo siguiente:
“esta Delegada Ambiental y Agraria procedió a practicar visitas jurídico – técnicas el pasado mes de octubre los días 24 a 26 y en el mes de noviembre del mismo año los días 13 al 15, al área del proyecto citado. De igual manera, se realizó una revisión documental a los expedientes No. 4437 en el ANLA y en CORPOBOYACÁ al expediente No. NSKA -0001/08. (…)
Observa con extrañeza el Ministerio Público, que tanto el Estudio de Impacto Ambiental - EIA - Área de Interés Exploratorio Muisca Tota y Pesca - Boyacá, como el Plan de Manejo Ambiental Proyecto de Exploración Sísmica Muisca Norte - 2012 (Pesca, Tota, Cuitiva, Firavitoba, Iza y Sogamoso) sean documento que carecen de información técnica de rigor, la cual permita a la autoridad ambiental (ANLA) avalar o no su desarrollo y ejecución.
Considera este órgano de control que el proyecto en cita (MNORTE), se constituye como un fuerte tensor de degradación ambiental y social sobre el departamento de Boyacá y los municipios que hacen parte de su área de influencia. (Tota, Iza, Cuitiva, Firavitoba, Pesca y Sogamoso) de llegarse a desarrollar en sus etapas de exploración y explotación. Lo cual generaría los impactos ambientales y sociales descritos en el presente informe, conllevando esto a un cambio en las dinámicas socio - culturales y ambientales de la región, como en la pérdida de múltiples servicios ecosistémicos y de diversidad biológica”
De otro lado la ANLA, con ocasión de la evaluación ambiental del nuevo proyect, emitió el Concepto Técnico N.° 02749 de 9 de junio de 2017, en el cual recomendó, desde el punto de vista técnico, “no dar viabilidad ambiental a la modificación de la licencia proyecto Área de Perforación Exploratoria Muisca”, en consideración a los siguientes resultados:
“La definición del área de influencia directa del proyecto exploratorio no corresponde al espacio físico, biótico y socioeconómico que abarca el desarrollo de las actividades propuestas y hasta donde trascienden los respectivos impactos, por lo que no se definió considerando los requerimientos hechos en el Auto 2037 del 29 de junio de 2012 de solicitud de información adicional emitido por ANLA y no cumple con lo establecido en los Términos de Referencia HI-TER-1-02 para Proyectos de Exploración de Hidrocarburos.
Dadas las condiciones de sensibilidad por la cercanía del Páramo Tota-Bijagual-Mapacha a menos de 30 m de algunos de los límites de la nueva área reducida para el proyecto “Área de Perforación Exploratoria Muisca”, sin el establecimiento de una zona de amortiguación que atenué y prevenga las perturbaciones sobre el ecosistema, el desarrollo de las diferentes actividades objeto de modificación, las cuales se pretenden llevar a cabo en áreas que no han sido intervenidas con actividades de hidrocarburos, teniendo en cuenta que únicamente fueron autorizadas actividades en las Áreas de Mayor Interés denominadas Suamox y Bachué, lo cual generarían impactos de alta significancia ambiental que posiblemente transcenderían al páramo Tota – Bijagual - Mamapacha, ecosistema de importancia ecológica y sobre el cual existe protección especial dado que brinda servicios ecosistémicos de vital importancia.
Revisado el Estudio, se encuentra que la línea base de referencia no es completa debido a que no considera todos los requerimientos hechos en el Auto 2037 del 29 de junio de 2012 de solicitud de información adicional, igualmente se encuentra limitada con relación al AID establecida, ya que la misma se considera mal definida de acuerdo a las actividades propuestas para el proyecto y por lo tanto no cumple con todos los requerimientos hechos por los términos de referencia HI-TER-1-02 Proyectos de Exploración de Hidrocarburos.
Las actividades como la minería tanto legal como de hecho, el sobre pastoreo, la perdida de cobertura vegetal, la construcción de vías sin especificaciones, asociadas factores topográficos (grado de pendiente desde muy quebrado a muy abrupto), tipo de roca (arcillolitas, lutitas y depósitos coluviales colgados), grado de fracturamiento, diaclasamiento y condiciones climáticas, han acelerado los procesos de desestabilización, llevando a que el área presente una estabilidad baja, lo que restringe el desarrollo de actividades debido a la gran vulnerabilidad del terreno.
El alto porcentaje en conflicto de uso de suelo en el área hacen que los suelos actualmente presenten un alto grado de degradación y que restrinjan solo a las actividades de preservación, conservación y recuperación, lo cual muestra una alta vulnerabilidad del suelo y por tanto no serían compatibles con las actividades objeto de modificación.
Por otra parte la caracterización socioeconómica presentada en el complemento al Estudio de Impacto Ambiental y que corresponde a las unidades territoriales de los municipios de Pesca y Tota, indican a esta Autoridad Ambiental que las actividades propuestas en la modificación de licencia ambiental, puede causar afectaciones significativas a los pobladores, dado que la reducción del polígono implica que actividades como la construcción de plataformas y perforación de pozos, entre otras, se llevarían a cabo en un área más reducida que se concentrará en 17 veredas de los municipios citados y en un sector de Firavitoba e Iza, lo cual es relevante, considerando por un lado que los impactos generados por el proyecto para los tres medios físico, socioeconómico y biótico se concentrarán en un área menor, y por otro, si se considera el predominio de la economía campesina, y la estructura de la propiedad del área de influencia, -alrededor del 40% de predios corresponden a minifundio y otro 40% son de microfundio (menos de 3 ha.)-, se estaría hablando de la afectación de la totalidad del área de un predio de este tamaño, teniendo en cuenta que las plataformas propuestas son de hasta 3 ha. y por ende un potencial desplazamiento involuntario, con los impactos que esto produce, el cual no fue informado durante el proceso de lineamientos de participación adelantado por la empresa.
Por otra parte, desde el punto de vista de la sensibilidad ambiental se tiene que los sistemas de abastecimiento de agua, al igual que las características de la estructura de propiedad (predominancia del minifundio y microfundio), son elementos de muy alta sensibilidad ambiental que se encuentran presentes en toda el área de influencia, lo que desde el punto de vista ambiental de acuerdo a la evaluación realizada se constituirían en áreas de exclusión.
En cuanto a la zonificación de manejo la empresa en la información presentada en el documento de modificación no justifica por qué no considera elementos como “ Áreas de bocatomas, aljibes, molinos, acueductos canales de riego, infraestructura de suministro hídrico e instalaciones de funcionamiento de las fincas y haciendas” los cuales fueron considerados como de exclusión en la Resolución 2000 del 16 de octubre de 2009 en el Artículo Tercero literal f mediante la cual se otorgó Licencia a este proyecto; la Empresa solo mantienen en esta categoría nacederos, pozos profundos y jagüeyes, sin justificar porque ya no se consideran los elementos restantes mencionados en el literal f, antes mencionado.
Finalmente, se considera que el área reducida que conforma el AID del proyecto cuya extensión es 8.034 hectáreas, la inclusión de diez plataformas cada una de 3,0 ha con sus correspondientes vías de acceso y demás actividades objeto de la modificación, en una menor área a la propuesta inicialmente, generarían impactos acumulativos debido a la fuerte presión antrópica que ha sido sometida la región, incrementándose aún más la problemática del contexto paisajístico, la fragmentación de los ecosistemas presentes y por ende el efecto de borde con el consecuente incremento de la problemática de alteración de los hábitats presentes en las diferentes coberturas que hacen parte de bosques y áreas naturales identificadas en el AID.
En la medida en que esta Autoridad encuentra vacíos en la información entregada por la Empresa, conforme a las consideraciones expuestas a lo largo del presente concepto técnico, en la línea base para los medios abiótico, biótico y socioeconómico; el análisis de los impactos, la zonificación ambiental, la zonificación de manejo ambiental, los planes y programas, realizados por la Empresa, se evidencia que esos no corresponden con las condiciones reales del Área de Influencia del proyecto y no es representativo el dimensionamiento y evaluación de los impactos que se puedan generar por el desarrollo de las actividades objeto de modificación del proyecto en comento”. [Resalta la Sala].
De allí que la ANLA expidió la Resolución N.º 00929 de 8 de agosto de 2017, mediante la cual negó la modificación de la Licencia Ambiental otorgada mediante Resolución 2000 del 16 de octubre de 2009.
El otorgamiento de la modificación de la licencia ambiental resultó inviable por cuanto la información presentada no permitía establecer con certeza cuáles eran los proyectos licenciados que se superponen con el área objeto de modificación, ni el manejo y responsabilidad individual de los impactos ambientales.
Aunado a lo anterior, la información allegada por M&P no daba cumplimiento a lo previsto en los términos de referencia HI-TER-1-02 para proyectos de exploración de hidrocarburos, así como tampoco satisfacía lo requerido en el Auto de información adicional 2037 del 29 de junio de 2012, por cuanto no se definió de manera correcta el área de influencia directa y no se describieron las características técnicas de algunas de las actividades planteadas, entre otros aspectos relevantes.
También se destacó: i) la cercanía del Páramo de Tota – Bijagual – Mamapacha a menos de 30 m de algunos de los límites del área propuesta (área reducida) para el proyecto “Área de Perforación Exploratoria Muisca”, sin el establecimiento de una zona de amortiguación que atenúe y prevenga las perturbaciones sobre el ecosistema, el desarrollo de las diferentes actividades objeto de modificación; y, ii) el alto porcentaje en conflicto de uso de suelo en el área.
Por todo lo anterior, mediante Resolución N.º 00835 de 5 de junio de 2018, la ANLA resolvió no reponer y, en consecuencia, confirmar la Resolución 929 del 8 de agosto de 2017 y, en tal sentido, la solicitud de la parte actora de negar la citada modificación, en la actualidad carece de objeto.
VII.3.2.4. De la actividad sísmica del proyecto M Norte 2012 3D
El aspecto más abordado del debate probatorio en el asunto bajo examen, guarda relación con los posibles impactos adversos que pudo ocasionar la actividad sísmica desarrollada por la empresa subcontratada por Maurel & Prom Colombia B.V., durante las vigencias 2012 y 2013.
En tal sentido, las partes explicaron los criterios técnicos que rigen esta fase y la metodología efectuada en el caso concreto y, con base en lo anterior, cada extremo procesal presentó las razones por las que consideraba que se ocasionaron o no impactos al entorno natural.
De lo debatido la Sala recopila lo siguiente:
VII.3.2.4.1. De los criterios técnicos que rigen la fase sísmica
La Guía Básica Ambiental para Programas de Exploración Sísmic explica que este método geofísico, basado en la reflexión de ondas sonoras para la exploración de hidrocarburos, “consistente en la generación artificial de ondas acústicas que se desplazan a través de las canas del subsuelo y son reflejadas hacia la superficie por las interfaces (p.e. discontinuidades estratigráficas y estructurales) encontradas en su recorrido.
Al llegar a la superficie (las ondas) son captadas y registradas mediante detectores especiales (geófonos). Las señales recibidas por los equipos de superficie se interpretan geofísica y geológicamente por personal experto, para producir mapas del subsuelo que muestran las diversas estructuras que pueden estar presentes en el área de interés y que potencialmente pueden contener hidrocarburos.
La prospección sísmica se puede realizar en dos o tres dimensiones (sísmica 2D o 3D). La primera aporta información en un solo plano (vertical), mientras que la segunda lo hace, como su nombre lo indica, en tres dimensiones permitiendo determinar con mayor exactitud el tamaño, forma y posición de las estructuras geológicas”.
Respecto de los lineamientos ambientales aplicables al caso concreto, el documento señala que:
“La distancia mínima a la ribera del cuerpo de agua a la cual puede detonarse una carga explosiva será de 30 m. Aún a esta distancia se tratará de utilizar la carga mínima recomendable. En caso de ser necesario detonar cargas a una distancia menor, el dueño del proyecto deberá sustentar técnicamente la no afectación del recurso hídrico.
“Identificar sitios de interés ambiental ubicados cerca al lugar de perforación con el fin de determinar las distancias óptimas para la localización de pozos. Las distancias mínimas a las fuentes de agua, a las cuales se puede perforar pozos para detonar cargas explosivas son las siguientes:
Corrientes y cuerpos de agua superficiales: 30 m. (1)
O «Nacederos: 100 m. (T)”
“Cuando se detonen cargas en lugares cercanos a poblaciones se utilizarán mantas de protección.
Los habitantes cercanos al área de trabajo serán advertidos con anticipación acerca de la ocurrencia y duración de las explosiones.
Para tal efecto la Cía. Sísmica dará a conocer su programa de trabajo durante la etapa preparatoria y además cumplirá con esta exigencia de aviso diario. (…)
“Detonación de cargas:
Vigilar el cumplimiento de la disposición de aviso previo a las comunidades sobre el programa de detonación de cargas.
Supervisión del cumplimiento de las normas sobre:
Manejo de explosivos y supervisión de pozos.
Distancias mínimas a áreas críticas.
Taponamiento de huecos.
Vigilar que el personal reciba de parte del Contratista la capacitación requerida para el desarrollo seguro de la operación”.
En cuanto a los impactos negativos que puede ocasionar el desarrollo de actividades sísmicas, el estudio denominado “Exploración Geofísica y Medio Ambiente- cuyo autor es el señor Alberto Sarria-, explica que:
“En Colombia se han desarrollado dos estudios especializados dedicados al análisis de los efectos de la explosión de cargas de sismigel sobre acuíferos o sobre construcciones, sobre las construcciones y nacederos de agua:
El primer estudio es el “Plan Piloto de Pozos de Monitoreo Para Programas Sísmicos” desarrollado por BP en 1996 el cual no encontró efectos sobre nacederos de agua con disparos a unos 10 m de su posición. El incremento de turbidez del agua debido a la perturbación desapareció relativamente pronto y el acuífero retomó a la normalidad.
El segundo estudio es el “Proyecto Laguna 94, Boyacá” realizado por occidente Inc. Grant Geophysical en 1994 que concluye que los niveles de aceleración y velocidad de las partículas del medio sacudidas por disparos de sismigel son muy pequeñas a distancias que superan 10 m de la fuente.
Desde luego que dos estudios no son suficientes para una demostración contundente de la poca capacidad de daño de un disparo que cumpla unas especificaciones mínimas (…)
De acuerdo con las conclusiones presentadas se proponen las siguientes recomendaciones:
Las compañías exploradoras deben cumplir lo establecido en un plan de manejo ambiental bien redactado en el cual la lógica se imponga, en lugar de ser condicionado por fantasmas inexistentes como opiniones aisladas que dan cuenta de daños que nadie más ha visto y que no son comprobables al visitar el sitio donde se dice que ocurrieron”.
El autor de ese documento compareció como testigo el 20 de agosto de 201, aclarando lo siguiente:
“9:28 explique el anterior documento. CONTESTA: El efecto mismo del sismigel y la propagación del efecto ondulatorio, se concluye que mientras las distancias respecto de la respectiva propiedad o nacederos se respeten y observe la normatividad y la cantidad de explosivo se limite a lo señalado en el plan ambiental la posibilidad de que haya efectos dañinos es nula”.
“17. 59 pregunta despacho: ¿Cuál es la distancia recomendable para hacer esas explosiones para el caso en la provincia de Sugamuxi y cerca al lago de tota para que no se afecte ese acuífero? CONTESTA. Las distancias son las que están en las normativas, en el plan de manejo ambiental, yo no estuve presente en el proceso de exploración, vi el video y el mapa de la posición y en términos generales las distancias que vi fueron superiores a 100 metros y la posibilidad de daño sobre cualquier elemento no hay daño”.
“21.33. En una exploración sísmica con 2.700 gramos de sismigel enterrados a una profundidad de 10 metros y respetando las distancias hay daño: CONTESTA que no hay daños es imposible”.
22. 30 la compañía CGL a más de 1000 metros se pudo afectar el lago de tota: CONTESTA. No hay daño, es imposible.
24:02 la detonación producida por el sismigel implica la producción de sismos: CONTESTA. Una explosión produce una propagación ondulatoria v un sismo es eso, pero los efectos son muy diferentes, el sismigel produce Ondas muy pequeñas”.
29: 50 las actividades que adelanta la empresa demandad no causan daños ambientales? CONTESTA. Dice que ha estudiado todos los documentos, las películas y puede certificar que no hay posibilidades de daños ni en casas, ni en nacederos o en ríos”.
En ese mismo sentido, el señor Alfonso López Pérez Preciado, autor del documento “Tota… Más que un lago es un conflicto, al rendir su testimonio el día 20 de agosto de 201 , informó que la exploración sísmica que adelanta la empresa tiene muy bajo impacto sobre las aguas y el medio biótic. Para ello, informó que no estuvo presente durante el desarrollo de las actividades, pero que estudio la documentació, sin observar exploración dentro de la cuenca del lago de Tot.
Estas pruebas permiten sostener que el cumplimiento de los parámetros fijados en la Guía Básica Ambiental para Programas de Exploración Sísmica, per se, es suficiente para evitar la afectación negativa del entorno natural.
Sin embargo, en contraposición, los testigos Patricia Corredor, Heiler Martín Ricaurte Avella, Luis Zipa y Victoria Monroy, en las declaraciones rendidas el 6 de agosto de 2014, sostuvieron que la actividad sísmica podía haber afectado los acuíferos y los suelos de la zona, pero no aportaron pruebas documentales que permitieran corroborar sus afirmaciones.
Nótese que los señores Luis Zipa y Victoria Monroy informaron que el agua de la vereda Alcaparral había disminuido, sin allegar constancia de esa afirmació.
La señora Patricia Corredor, por su parte, hizo referencia a riesgos probables respecto de los cuales no tenía pruebas. Así, anotó que, para el desarrollo de esa actividad, se elabora una malla de 60 x 60 haciendo perforaciones en tierra para ubicar el sismigel, con lo que es posible afectar el entorn. Además, sostuvo que es probable que un tubo se rompa (evento en el que la contaminación es más alta).
La testigo señaló que la actividad sísmica 3D puede desviar el curso de las aguas y generar deslizamientos, pero también informó que no tiene conocimiento sobre la contaminación de las aguas subterráneas y que tampoco cuenta con un estudio oficial de afectación de aguas superficiales (aun cuando el colectivo por la protección de Sugamuxi hizo un informe en Firavitoba y Pesca en el que indica que los efectos se observan luego del transcurso de 4 años).
Igual acontece respecto del testimonio del señor Heiler Martín Ricaurte Avell, quien aseguró que no conoce el expediente de seguimiento y tampoco los informes de la compañí, pero agregó que: i) “los nacederos se perdieron”, “hay deslizamientos de tierra” y “agrietamiento de viviendas”; ii) el agua industrial contiene sales y residuos de hidrocarburos por lo que es tóxica; iii) en los casos de perforaciones donde no se respetaron las distancias, ni se hicieron estudios, se bajaron los nacedero; iv) “hay pozos que no quedan bien tapados o se soplan y estallan hacia arriba; y que v) por “la detonación del indugel hay rompimiento de cuerpos hídricos subterráneos, cambio de la dinámica hídrica y averías gigantes en las viviendas.
En este orden de ideas, es dable sostener que si bien los testigos de la parte actora, hicieron referencia a riesgos excepcionales que se pueden derivar del desarrollo de las actividades sísmicas, también es cierto que la Guía Básica Ambiental señala los parámetros para su contención, sin que reposen en el expediente pruebas documentales que demuestren que los criterios allí fijados resultaron insuficientes en el caso concreto.
VII.3.2.4.2. De la metodología aplicada en el caso concreto
En el asunto sub examine, el Minminas explicó que la fase sísmica abarcó tres momentos, a saber:
“1. FASE OPERATIVA. La cual comprende las siguientes actividades:
Presentación del proyecto ante las autoridades locales y las comunidades de influencia.
Solicitud de permisos para servidumbres temporales, que comprende: o Comunicaciones o Adecuación de Campamentos o Red de GPS.
2. FASE PRE OPERATIVA: la cual comprende actividades:
Topografía: Corte y nivelación de las líneas.
Perforación y cargado de los puntos de disparo.
Registro: Adquisición de los datos sísmicos.
Pre-proceso: Q.C. de la información y generación de apilados.
3. FASE POST OPERATIVA. La cual comprende las siguientes actividades:
Restauración de las líneas sísmicas y desmantelamiento de campamentos.
Pago de afectaciones.
Pago Nómina, liquidaciones y proveedores.
Reuniones de cierre con comunidades y autoridades, firma de paz y salvos sociales y ambientales”.
Ahora bien, según la información reportada en los conceptos de seguimiento efectuados por la Corporación Autónoma Regional competente, en el dictamen pericial y en los testimonios rendidos, se observa que el impacto ocasionado por la empresa demandada estuvo dentro de los límites permisibles aceptados por la plurimencionada guía.
En cuanto al control preventivo adelantado por Corpoboyacá, esta autoridad determinó en tres evaluaciones ambientales que las sociedades M&P y C.G.L. se encontraban realizando las actividades de exploración sísmica terrestre, con plena observancia de la mencionada guía. Sin embargo, en siete ocasiones, observó que los estudios ambientales aportados por M&P no precisaban la existencia y ubicación de numerosos cuerpos de agua.
A efectos de remediar dicha dificultad, esa autoridad requirió a M&P y a C.G.L. para que, en primera medida, se abstuvieran de activar cargas explosivas dentro del polígono del proyecto “Área de Interés Exploratorio Muisca” y, en segundo lugar, presentaran los estudios ambientales que permitieran detallar la zona intervenida, inventariando y ubicando los elementos de protección especial – fuentes hídricas que allí se encontraren.
En las evaluaciones ambientales de cumplimiento números RH-0344/2012 y RH-0383/2012, Corpoboyacá encontró las siguientes situaciones:
| NÚMERO DE POZO | UBICACIÓN | OBSERVACIÓN |
12213009 | A 23 metros de distancia de una corriente de agua superficial | No cumple con la G.B.A.P.E.S.T. |
| 11533136 | A 92 metros de distancia de un nacimiento de agua. | No cumple con la G.B.A.P.E.S.T. |
| 11973068 | Con pendiente entre 43 y 47 grados | No cumple con la G.B.A.P.E.S.T. |
| 13113179 | A 82 metros de distancia de un nacimiento de agua | No cumple con la G.B.A.P.E.S.T. |
| 12233257 | A 34 metros de distancia de un nacimiento de agua. | No cumple con la G.B.A.P.E.S.T. |
Como consecuencia de lo anterior, se requirió a C.G.L. para que, como operadora del proyecto, realizara las actividades de seguimiento y neutralización de los pozos que no cumplían con los criterios establecidos en la Guía Básica Ambiental para Proyectos de Exploración Sísmica Terrestre.
En ese orden, Corpoboyacá decidió imponerle a M&P la medida preventiva de suspensión de actividades de detonación y registro que se realizaba en la Vereda Diravita Llano del Municipio de Firavitoba y una vez finalizó esa etapa, se levantó la medida mediante Resolución 2796 de 2014.
En el CD anexo a la contestación de Corpoboyac, reposa el registro del cumplimiento de la orden de suspensión y neutralización, cuyas actividades fueron la evacuación de las estacas, el levantamiento de cableado, el retiro de equipos, la neutralización de las cargas y el taponamiento con la misma tierra extraída.
Todo lo anterior se deduce de los siguientes medios de prueb:
La Subdirección de Administración de Recursos Naturales de Corpoboyacá, mediante el Concepto Técnico N.° RH-0186 de 10 de mayo de 2012, indicó: i) que los trabajos adelantados en el proyecto de Exploración Sísmica Terrestre, Bloque Muisca Norte 2012-3D, se estaban ejecutando por fuera del Polígono de Páramos delimitado por el Instituto Alexander Von Humboldt; y ii) que la actividad agropecuaria realizada por las comunidades de las veredas Corazón, El Tintal, Puerta Chiquita y Chaguatá del municipio de Pesca, es altamente impactante sobre el área que constituye el ecosistema estratégico del corredor Tota – Bijagual – Mamapacha.
Mediante el Concepto Técnico N.° RH-0211 de la misma fecha, concluyó que en el sector recorrido se encontraron varios reservorios y nacederos que son utilizados por la comunidad para la satisfacción de sus necesidades básicas diarias; además, los funcionarios de C.G.L. manifestaron que evitarían entrar en controversia con los propietarios de los predios en cuanto a la definición de estos puntos de agua y que, por ello, respetarían la opinión de los propietarios y asumirían las mismas distancias de ubicación de los puntos de disparo con respecto a nacederos que establece la Guía. Finalmente, Corpoboyacá realizó las siguientes consideraciones:
“5.1. De acuerdo a las observaciones realizadas en las veredas Boquerón y Arbolocos en jurisdicción del municipio de Cuítiva se puede establecer que el potencial hídrico de la zona es importante, por lo cual se considera pertinente requerir a las Empresas CGL y Maurel & Prom para que se dé un tratamiento al detalle en la zona a intervenir teniendo en cuenta las distancias para actividades de exploración sísmica, establecidas dentro de la Guía Básica Ambiental para Programas de Exploración Sísmica Terrestre de 1997 en aras de proteger los elementos socio ambiéntales de la Región.
5.2. Teniendo en cuenta los numerosos cuerpos de agua evidenciados, los cuales no se encuentran referidos dentro del estudio presentado, se requiere que la Empresa Maurel & Prom, realice un levantamiento e inventario de las fuentes hídricas existentes dentro del Bloque Muisca Norte que permita establecer puntos de intervención restringida y ofrecer tranquilidad a la comunidad respecto a sus temores en cuanto a la conservación del recurso hídrico. […]”. [Resalta la Sala].
Posteriormente, con ocasión de que M&P radicara ante Corpoboyacá, información del Plan de Manejo Ambiental concerniente a la actualización y los avances del desarrollo del programa sísmico, la Subdirección de Administración de Recursos Naturales de dicha autoridad, mediante Concepto Técnico N.º RH-0210 de 6 de junio de 2012, recomendó, entre otras cosas, que se requiriera a M&P para que presentara mensualmente y antes de iniciar cualquier actividad de detonación dentro del polígono de exploración, el inventario de los elementos socio ambientales cercanos al punto de disparo, con coordenadas geográficas, nomenclatura y distancias al punto.
Ante el “Informe de Áreas Ambientales EOT´s y POT´s – Proyecto Sísmico MNorte – 2012 3D” presentado por M&P, Corpoboyacá emitió el Concepto Técnico N.º RH-0357 del 1.° de agosto de 2012, en el cual se anotó lo siguiente:
“[…]. 4.2. En el plano entregado por la Compañía Maurel & Prom se identifica gran parte de los puntos perforados como también las zonas donde hay existencia de nacederos, reservorios, además de lo anterior se identifican las zonas correspondientes a: recargas hídricas, acuíferos libres, acuíferos confinados, acuícierres, acuífugas, cárcavas, deslizamientos antiguos, Laguna de Tota, zonas de pendientes mayores a 45° y flujos de tierra; pero la escala a la cual fue elaborado y teniendo en cuenta la cantidad de información, no permite interpretar con claridad y exactitud las distancias de los puntos de perforación con respecto a cada uno de los elementos socio ambientales señalados. Por lo anterior se recomienda que se realice por capas utilizando la metodología del paisaje.
[…].
4.6. Se considera pertinente indicar que la información entregada por la empresa Maurel & Prom debe ser complementada, principalmente incluir lo siguiente:
De acuerdo a las zonas de protección conservación de los usos potenciales del suelo contemplado en los EOT´s PBOT´s de los municipios de Cuítiva, Firavitoba, Pesca, Iza, Tota y Sogamoso, determinar la cantidad e identificación de cada uno de los puntos de perforación con respecto a estas zonas, de tal forma que se pueda interpretar e identificar con la mayor claridad posible cada uno de éstos con el fin de ser evaluados desde el punto de vista técnico y ambiental.
[…].
5.5. Requerir a la empresa Maurel & Prom, para que se abstenga de realizar actividades de detonación y registro hasta tanto no sean verificados y aprobados los puntos de perforación del proyecto sísmico por parte de Corpoboyacá; lo anterior de acuerdo a las exigencias dadas a conocer mediante concepto RH 0210/11 de fecha Junio 6 de 2012, por medio del cual se evaluó el documento entregado a Corpoboyacá por la empresa Maurel & Prom, el cual se denomina Actualización del Plan de Manejo Ambiental para el programa sísmico Muisca Norte 2012-3D.
[…]”. [Resalta la Sala].
Posteriormente, la Subdirección de Administración de Recursos Naturales de Corpoboyacá, expidió el Concepto Técnico N.° RH-0344 de 10 de agosto de 2012, en el que, en primera medida, concluyó: i) que se debía requerir a la Compañía Geofísica Latinoamericana S.A. –C.G.L.-, para que realizara el respectivo seguimiento y neutralización de los pozos que no cumplían con los criterios socio-ambientales, garantizando la preservación del medio ambiente; ii) que los trabajos que eran adelantados en el proyecto de Exploración Sísmica Terrestre, Bloque Muisca Norte 2012-3D, se estaban ejecutando por fuera del Polígono de Páramos delimitado por el Instituto Alexander Von Humboldt; y iii) que la actividad agropecuaria realizada por las comunidades de las veredas Corazón, El Tintal, Puerta Chiquita, Chaguatá y El Hato, del municipio de Pesca, es altamente impactante sobre el área que constituye el ecosistema estratégico del corredor Tota – Bijagual – Mamapacha.
Adicionalmente, Corpoboyacá conceptuó que “[…] los puntos de perforación más cercanos a nacimientos y corrientes de agua, se encuentran a una distancia de 92 metros y 23 metros, respectivamente, desde la ubicación de éstos, por lo que se considera que no han mantenido el margen prudencial de seguridad establecido en la Guía Básica para Proyectos de Exploración Sísmica Terrestre. Estos puntos quedan restringidos para registro y debe procederse a su neutralización […]”.
La misma subdirección, mediante el Concepto Técnico N.° RH-0383 de 18 de septiembre de 2012, dio cuenta de, entre otros, los siguientes hallazgos: i) los puntos de perforación verificados están ubicados por fuera del área de páramos delimitada por el Instituto Von Humboldt; y ii) los pozos N.° 12233257 y 13113179 se encontraron, respectivamente, a las distancias de 34 y 82 metros con respecto a sendos nacimientos de agua.
Luego de haber realizado unas visitas los días 31 de octubre y 1.º y 2 de noviembre de 2012, la Subdirección de Administración de Recursos Naturales de Corpoboyacá, emitió el Concepto Técnico N.° RH-0429 de 2012, en el cual expuso las siguientes verificaciones: i) que los trabajos adelantados en el Bloque Muisca Norte 2012-3D, se estaban realizando correctamente, bajo los parámetros de la Guía Básica Ambiental para Programas de Exploración Sísmica Terrestre, y por fuera del Polígono de Páramos delimitado por el Instituto Alexander Von Humboldt; ii) que los pozos identificados se encontraban a una distancia mayor a 1.2 kilómetros con respecto al Lago de Tota y, por su ubicación, no se encontrarían restricciones para la realización de la actividad; y iii) que la información entregada por la interventoría, relativa a las distancias establecidas en la Guía, es veraz y corresponde a lo encontrado en campo.
Esa autoridad, a través del Concepto Técnico N.° RH-0454 de 16 de noviembre de 2012, concluyó: i) que existía una presunción de incumplimiento de la Guía Básica Ambiental para Programas de Exploración Sísmica Terrestre en cuanto a las distancia mínimas requeridas respecto de los elementos ambientales, por lo cual se invocó el principio de precaución; ii) se recomendó la suspensión de las actividades de denotación y registro que se estaban desarrollando con ocasión del proyecto; y iii) que se requiriera a los responsables del proyecto para que presentaran un estudio hidrogeológico e hidrológico del área de influencia de la zona, para determinar las fuentes de agua presentes en la zona.
Pues bien, de conformidad con todo lo anterior, Corpoboyacá, mediante la Resolución N.° 3260 de 19 de noviembre de 2012, resolvió imponer a la compañía M&P, en su condición de titular del proyecto de Exploración Sísmica Terrestre Muisca 3D, la medida preventiva de suspensión de actividades de detonación y registro que realizaba en la zona comprendida en la Vereda Diravita Llano del Municipio de Firavitoba, en atención a que, aun cuando la información allegada por M&P identificaba en gran parte los puntos perforados, la escala de la misma no permitía identificar con claridad y exactitud las distancias de los mismos respecto a elementos socio-ambientales.
Fue por ello que Corpoboyacá les solicitó al operador y a M&P, que suspendieran las actividades de denotación y registro que se estaban desarrollando en la zona identificada, hasta que realizaran y sometieran a su consideración el respectivo estudio hidrogeológico e hidrológico del área de influencia de la zona, que permitiera determinar la presencia de las fuentes de agua y, de tal forma, garantizar que no se generaría afectación alguna o en su defecto que los potenciales impactos se reducirán al mínimo.
Posteriormente, Corpoboyacá emitió la Resolución N.° 3222 de 16 de noviembre de 2012, por la cual ratificó la medida preventiva impuesta a la compañía M&P, consistente en la suspensión de actividades de prospección sísmica 3D dentro del área de la Cuenca Hidrográfica del Lago de Tota, al constatar que allí, específicamente, se estaban desarrollando labores de construcción y cargue con sismigel plus 2700 mg de dos pozos de registro y extendido de cableado.
La misma autoridad ambiental, en virtud de la visita realizada el 8 de noviembre de 2012, expidió el Concepto Técnico N.° RH-0471 de 27 de noviembre de 2012, en el cual dio cuenta de los siguientes aspectos: i) se corroboró que los puntos de perforación detonados y registrados el 5 de noviembre se encuentran dentro de las distancias permisibles especificadas en la Guía Básica Ambiental para Programas de Exploración Sísmica Terrestre; y ii) no se encontró alguna afectación directa o establecimiento de los citados puntos a distancias menores de las permitidas respecto de los elementos ambientales presentes en la zona.
Más adelante, la Corporación, en atención a la visita del 16 de noviembre de 2012, emitió el Concepto Técnico N.° DS-030 de 28 de noviembre de 2012, en el cual se advirtió lo siguiente: i) que se presumía el incumplimiento de la Guía Básica Ambiental para Programas de Exploración Sísmica Terrestre en cuanto no se cumplen los lineamientos técnicos relativos a la estabilidad del terreno en áreas ecológicamente sensibles y otras de interés que era preciso evaluar antes de intervenir; ii) en virtud del principio de precaución, se recomendó evitar la ejecución de actividades que pusieran en riesgo la posible oferta ambiental de las áreas intervenidas hasta que no se efectuara una evaluación especializada; y iii) hay presencia de afloramientos de agua que deben ser estudiados para caracterizar y determinar o, en su defecto, descartar el potencial de oferta ambiental.
De igual forma, la misma Autoridad, mediante Concepto Técnico N.° RH-0485 de 3 de diciembre de 2012, coincidió en que las actividades del proyecto de exploración sísmica terrestre se estaban realizando bajo los parámetros de la Guía Básica Ambiental para Programas de Exploración Sísmica Terrestre, especialmente, en relación con el reservorio localizado en el predio El Mortiño, cuya distancia al punto de explosión es de 97 metros.
Por último, la Subdirección Administración de Recursos naturales de Corpoboyacá, mediante Resolución N.º 2796 de 31 de octubre de 2014, resolvió levantar la medida preventiva impuesta en campo en contra de la Compañía Maurel & Prom Colombia B.V, consistente en la suspensión de las actividades de prospección sísmica 3D dentro del área de la Cuenca Hidrográfica del Lago de Tota, (Acta de imposición de medida preventiva N° 385 del 02 de Noviembre de 2012), así como archivar las actuaciones administrativas ambientales contenidas en el expediente OOCQ0635/12.
Como se observa, Corpoboyacá, al advertir un presunto incumplimiento de la guía en las veredas Diravita llano y Mombita, adoptó las medidas preventivas necesarias para evitar un daño ambiental.
Respecto de los efectos ambientales ocasionados por la neutralización de las cargas, el dictamen pericial de 26 de mayo de 201, elaborado por el señor Cesar René Blanco Zúñiga, señaló lo siguiente:
“Primera visita, coordenadas N05 33 28 - w072 57 37.1 y N05 33 25.7- w072 57 39.2. En este lugar, los representantes de Maurel & Prom, señalan el sitio donde quedaron enterrados dos (2) cargas de Sismigel (cada una con un peso aproximado de 2.5kg) las cuales no fueron detonadas y por ende fueron desactivadas bajo la operación de oxidación de detonador con ayuda de una salmuera. Teniendo en cuenta la profundidad a la cual se instalaron estas cargas (aproximadamente 12 metros con respecto a la superficie), no se observa ninguna repercusión sobre la vegetación ni los ecosistemas vecinos... Sin embargo, la cantidad del explosivo Sismigel dejado sin detonar en la zona es tan baia (5 kg), que se puede afirmar a ciencia cierta este no representa un peligro tanto para el ecosistema superficial como subterráneo. Lo que va a suceder con el paso del tiempo es que el sismigel se va a degradar de manera natural, dejando escapar los compuestos nitrogenados y por ende, va a comenzar a diluirse en el acuífero más cercano a la superficie del terreno”.
“Según lo estipulado por los representantes de Maurel & Prom, el propietario del terreno vecino se quejaba, porque según él, un pequeño arroyo que fluía específicamente por esa zona se había secado. Desafortunadamente y con base en las observaciones realizadas sobre el terreno se puede decir que eso es falso. No hay evidencia de flora relacionada con la presencia en el pasado de un arroyo. Normalmente, un arroyo presenta un cauce visible en el cual el agua ha trazado un curso específico sobre el terreno. En este caso no se evidenció dicho cauce, ni la presencia de juncos o totoras, relativas a un ecosistema de arroyo o quebrada de flujo sub- superficial. Por otro lado, y con base en el color del pasto (Verde intenso), se puede observar que en esa zona fluye o aflora agua a un nivel por debajo de la superficie”.
A lo anterior, el perito aclaró, mediante escrito de 25 de febrero de 2016, que:
“a La fecha actual y como ya es de conocimiento del señor magistrado, la etapa de exploración sísmica en la zona de concesión ya ha culminado. Con los resultados de la exploración sísmica se ha llevado a cabo la perforación de dos pozos (Balda 1 y Bachué h los cuales han dado resultado negativo en cuanto a la determinación de reservas de petróleo. En el primer informe pericial se estableció que no se observa ninguna variación del nivel de las aguas superficiales en las zonas donde se realizaron las perforaciones de dichos pozos; por otro lado, no existen quejas ni reclamos por parte de la comunidad ni de los entes municipales ni departamentales, en cuanto a la variación del nivel del lago de Tota, aun después de realizada la primera etapa que consistió en la exploración.
Debe considerarse que, conforme al “Estudio de Vibraciones Generadas por Detonaciones de Sismigel”, realizado por la compañía GEOSOFTMINE, “los resultados del análisis de la recopilación de información, evaluación del estado actual de las viviendas, medición de las vibraciones, análisis de ingeniería realizados para el presente estudio y de las recomendaciones de los umbrales seguros estipulados en la normatividad internacional con respecto al tema, permiten concluir que las vibraciones inducidas por la detonación, son de bajo nivel por lo tanto no producirán ningún tipo de afectación a viviendas y estructuras cercanas a los puntos de detonación”.
En cuanto al citado documento, el señor Humberto Pinto Morale, ingeniero geólogo, especialista en voladuras, explicó que:
“3: 47 Pregunta: prueba documental número 17 del cuaderno medida cautelar, hay un estudio técnico de vibraciones y ruidos producidos por mini vibros por actividad sísmica. CONTESTO: (…) Prueba con sismigel 2.7 kilos para ver la velocidad y están dentro de los rangos permisibles. En trabajo de campo se usó esa carga. Esa vibración no causa daño al terreno ni a las viviendas”.
“19:42 pregunta cuales son las distancias mínimas que deben conservar los puntos de detonación Muisca Norte para no causar daño. CONTESTA: El Ministerio de Medio Ambiente tiene unas distancias de seguridad está entre 50 y 100 metros y nosotros estipulamos un umbral seguro independiente de la distancia. Todo depende del diseño y no se supere el umbral, si está cerca menos explosivo”.
“21: 07 las distancias usadas por CGL en el proyecto sísmico Muisca Norte fueron las correctas. CONTESTA. Si son las correctas de acuerdo a los resultados obtenidos, estamos por debajo del rango en 10 milímetros”.
“21: 53 que las actividades realizadas por voladuras no causaron daños ni van a causar daño al medio ambiente CONTESTA: Si. los valores obtenidos estamos dentro del rango, como son detonaciones que no son continuas, son eventos puntuales, no hay daño, si fueran continuas las viviendas o el macizo se resiente”.
Sobre este mismo aspecto, el geólogo Carlos Felipe Molano Castaño, en su testimoni, agregó que:
“04.3). Informe al despacho qué distancias se tomaron para realizar la exploración sísmica respecto de las viviendas y nacederos. CONTESTO: Se cumplen las distancias que señala la guía ambiental para los programas de sísmica terrestre del ministerio de medio ambiente. Hay un equipo de topógrafos y otro de verificación ambiental que verifica que se cumplan esas distancias, y otro equipo de interventoría ambiental que verifica que se cumpla la normatividad ambiental incluida las distancias. Había una auditoría externa que evaluaba las distancias de los puntos de disparos contratada por la empresa CPA, adicionalmente, se hizo un seguimiento con CORPOBOYACÁ. Hay unas distancias dependiendo de la estructura de la vivienda, que va desde 50 a 100 metros. A un nacimiento de agua son 100 metros, a un cuerpo de agua superficial como rio, lago, laguna son 30 metros”.
En este orden de ideas, se puede concluir que las sociedades demandadas acataron los lineamientos de la Guía Básica Ambiental para Programas de Exploración Sísmica, en virtud del control preventivo ejercido por Corpoboyaca y que, en principio, las cargas no detonadas, tampoco generaron impactos ambientales no controlado.
Aun así, dada la cercanía de estos compuestos al cuerpo de agua, la Sala exhortará a la ANLA para que evalué si se ocasionaron pasivos ambientales en el sitio en donde quedaron enterrados los componentes químicos y, en consecuencia, adopte las medidas que considere necesarias.
VII.3.2.5. El contexto ecosistémico de la laguna de Tota
El último aspecto relevante de la presente controversia judicial versa sobre las causas generadoras de la degradación del Lago de Tota. A modo de contexto, la profesora Claudia María Rojas Quiñonez, en el artículo denominado “La protección jurídica de los humedales en Colombia a la luz del derecho internacional. El caso del Lago de Tota, explica que este cuerpo de agua:
"[…] está situado a 3.015 msnm, enclavado en la provincia de Sugamuxi entre los municipios de Aquitania, Tota y Cuitiva, en el Departamento de Boyacá. Su cuenca está localizada en la cordillera Oriental, formando parte del sistema hídrico de la Orinoquia y dando nacimiento al río Upía. Tiene 13 km de largo, 8 de ancho, una profundidad máxima de 67.40 m y una profundidad media de 34.16 m. Su perímetro es de 78. 5 km. Lo alimentan el río Tobal, el río Hato Laguna, las quebradas Donziquira, Ajies, Arrayanes, El Mohán, Los Pozos, Agua Blanca y cerca de 290 afluentes. La superficie de su cuenca tiene una extensión de 201 km2, la de su espejo de agua de 55 km2 y la total (incluyendo las cinco islas) de 56.19 km2. Almacena 1.920 millones de metros cúbicos de agua. Su temperatura promedio es de 13° C. Por sus dimensiones el Lago constituye el cuerpo de agua dulce natural más grande de Colombia y el tercero en Suramérica. […].
El Lago de Tota constituye una reserva que abastece de agua potable a cerca de 350.000 habitantes de los municipios de Aquitania, Tota, Cuítiva, Iza, Firavitoba, Sogamoso, Nobsa y Tibasosa, y al corredor industrial de Sogamoso, entre otras para grandes empresas como la siderúrgica Paz del Río, Argos y Holcim.
Desde el punto de vista de su importancia biológica, la biodiversidad del Lago de Tota es destacable, aunque al mismo tiempo frágil. (…) Como todos los humedales del altiplano cundiboyacence, el Lago de Tota, además de contener una biota endémica, posee ensamblajes de plantas acuáticas únicos y es lugar de paso de aves migratorias de Norteamérica, tal como lo destaca ANDRADE (1998, p. 59). Aparte de sus múltiples y significativos funciones y valores, es en este aspecto en especial donde se aprecia la importancia internacional del humedal del Lago de Tota”.
Según las pruebas obrantes en el expediente, la Sala observa que el ecosistema lacustre que se ubica en Tota y en otros municipios de Boyacá, ha venido deteriorándose de manera progresiva desde hace aproximadamente 70 año. La causa concatenada de la afectación obedece a un sinnúmero de actividades antrópicas relacionadas con la agricultura y la ganadería –asociadas a la utilización de agroquímicos-, el turismo, la hotelería, las construcciones, concentraciones y nuevos asentamientos, los vertimientos de aguas residuales, entre otras.
Este contexto supone la exposición permanente del referido ecosistema a distintos factores de contaminación, lo que acarrea un grave peligro para el mismo, así como para la salud, la seguridad y la vida de los seres vivos que se benefician de sus servicios ecosistémicos.
Específicamente, la profesora Claudia María Rojas Quiñonez identifica los siguientes factores que llevan a que el Lago de Tota enfrente un acuciante deterioro:
“[…] el avance de la frontera agrícola y pecuaria, el abuso de la explotación piscícola y la contaminación de las fuentes hídricas son las principales causas reales que amenazan la integridad del ecosistema del Lago.
El conjunto de factores negativos que atentan contra el Lago de Tota tiene una alta repercusión sobre sus cuenca y microcuencas y sus zonas de humedal, principalmente en procesos de eutrifización, y pérdida de fauna y flora silvestre asociada (RICAURTE, 2005).
Según la Corporación Autónoma Regional de Boyacá (Corpoboyacá), el Lago de Tota estaba invadido en unas mil hectáreas por la Egeira Densa, especie vegetativa que crece dentro del Lago y se extiende hasta doce metros bajo el nivel de su superficie.
Por lo que se refiere al avance de la frontera agrícola, el problema se centra principalmente en el cultivo de cebolla que día a día avanza sobre las playas y disminuye la extensión del espejo de agua del Lago. Se calcula que el 90% de la cebolla larga (Allium fistulosum) que se consume en el país se cultiva en las riberas del Lago de Tota, debido a que las condiciones climáticas de la zona son ideales y el Lago además garantiza gratuitamente a los cultivadores toda el agua necesaria para su actividad agrícola. Además, directamente asociado a dicho problema está el inadecuado manejo de agroquímicos y gallinaza. Si bien la región se beneficia económicamente de dicha actividad y por tanto no se pueden descuidar los intereses de los agricultores, es preciso encontrar una solución urgente para detener el avance de terrenos de cultivos hacia el interior del Lago y para regular estrictamente el vertido de fertilizantes y pesticidas que contaminan sus aguas.
Con respecto a la explotación piscícola, como factor de deterioro de las condiciones ambientales del Lago de Tota, se destaca el cultivo masivo de trucha en jaulones dentro de las aguas del Lago, que constituye un método prohibido en muchos países del mundo. Los desechos derivados son directamente expulsados a las aguas, lo que constituye un importante factor más de contaminación, llevando al mismo tiempo a un mayor avance de las especies vegetales invasoras en perjuicio de las especies propias del Lago.
La contaminación del agua proviene además de la inadecuada gestión de vertidos de aguas residuales sin tratamiento provenientes del municipio de Aquitania.
Por su parte, un factor que no se debe descuidar es la sobreexplotación del recurso hídrico que ha llevado a una merma considerable de la capacidad de la cuenca. En efecto, se critica el elevado consumo de agua por parte de los acueductos de varias municipalidades cercanas y por parte de las grandes empresas del corredor industrial de Sogamoso que representan una extracción de aproximadamente 500 litros por segundo.
Si bien las preocupaciones por el estado de deterioro del Lago de Tota no son nuevas, es recientemente que la ciudadanía ha empezado a ser más consciente de los problemas que aquejan al Lago y a exigir de manera activa su protección y la regulación de sus factores de deterioro.
Activistas ambientales señalan además otras cuestiones que afectan la integridad del Lago, dentro de las cuales es preciso mencionar la erosión que llena progresivamente de sedimentos el fondo, la deforestación incontrolada de áreas altas (zonas de páramo) con propósitos de explotación agrícola y la eventual explotación petrolera y de gas natural. Este último factor, a pesar de no ser un hecho, se ha convertido en motivo de alarma y ha llevado a reflexionar acerca del significado del Lago de Tota y de la necesidad de adoptar medidas al respecto”.
El profesor Alfonso López Pérez Preciado, en su libro titulado “El Lago de Tota un ejemplo de lo que no se debe hacer en materia ambiental, identifica cinco causas generadoras de conflicto. Estas son: i) “los utilizadores del agua en el valle de firavitoba sogamoso desean extirpar a los cultivadores de cebolla de las márgenes de tota inundando según la ley 84 unas 500 hectáreas de tierra agrícola y expropiando 200 hectáreas adicionales para zona de protección; ii) “los utilizadores de la tierra en Tota culpan a los utilizadores del agua de querer acabar con el lago derivando sus aguas excesivamente”; iii)“La contaminación de las aguas la contaminación de las aguas del lago de tota que puede tener tres orígenes diferentes. Las aguas servidas de Aquitania y de toda la residencia ribereña que vierten directamente al lago (…). La maquinaria y el uso del insecticida (…). Los fungicidas y herbicidas en la agricultura de la zona ribereña los abonos químicos utilizados en la agricultura (…)”; iv) “la pesca clandestina”; y, vi) “el uso del agua”.
Este mismo docente, en su investigación “Tota… Más que un lago es un conflicto, entre otros aspectos, concluye que:
“Los problemas reales que afectan este importante recurso natural boyacense son cuatro, íntimamente relacionados: el manejo incorrecto de niveles, la contaminación hídrica, la reducción de la población de trucha y el retroceso de las orillas. (…)
En la concepción, construcción y operación de las obras de aprovechamiento se han cometido errores fundamentales, para ocultar los cuales los administradores han inventado una frondosa mitología que ha distorsionado los problemas reales. (…)
Todas estas acciones han generado conflictos sociales que impiden un manejo racional del lago, y se han producido pérdidas económicas a la comunidad ribereña, que han dado lugar a demandas falladas a favor de la comunidad por el Consejo de Estado. (…)
Al manejo incorrecto de los niveles se agrega la contaminación del lago, causada por vertimientos e aguas residuales domésticas, el uso en exceso de fertilizantes en la agricultura de hortalizas y, más recientemente, por el cultivo intensivo de trucha en jaula. Como resultado de esta contaminación, para cuyo control poco o nada se ha hecho, a pesar de existir herramientas tácticas disponibles, se ha generado un proceso creciente de eutrofización del lago, que afecta en especial los sectores lacustres de baja profundidad. (…)
Si bien la eutrofización ha afectado y puede afectar en mayor grado en el futuro a la trucha, sembrada desde mediados del siglo xx para elevar el nivel nutricional de los ribereños, son otras las causas principales que han indicado en que la población de este pez haya presentado una tendencia decreciente desde el decenio de los 70, en especial la destrucción intencional para control de enfermedades inexistentes, el descontrol en la pesca y la reducción de las tasas de siembra de alevines, toda vez que por razones culturales y técnicas (obras), la reproducción natural de la trucha no es posible”.
Respecto de los factores contaminantes del cuerpo lacustre, el documento “Análisis Multitemporal zona comprendida entre Sogamoso y Pesca Boyacá apoyado en imágenes Landsat”, realizado por la sociedad Icadel Ingeniería y presentado por las compañías demandadas, destaca que:
“Se observa una disminución en el área de la laguna de Tota en casi 105 hectáreas a lo largo de este periodo, factores como la siembra de papa y cebolla al borde de la laguna generan una disminución en área de la misma.
Los cascos urbanos tuvieron una expansión considerable de más de 150 hectáreas, mostrando la dinámica económica del país.
La erosión motivo primordial del estudio presenta una variación donde pasa de erosión media a baja siendo esto muestra de reforestación en algunas zonas.
Por otra parte, la erosión intensa o alta muestra una tendencia de crecimiento esto al parecer por presentar altas pendientes en la zona. La erosión está presente en su mayoría en los picos y cuchillas.
El turismo y la ganadería son un factor importante en la pérdida del suelo, la pisada del ganado, la construcción de vías, hoteles e infraestructura para el mismo, así como parqueaderos y senderos y lugares llamados de esparcimiento (playa blanca, laguna de Tota, etc.).
Una buena muestra de reforestación y uso adecuado del suelo es lo presentado en el área de cultivos y pastos que tiene un crecimiento acelerado mostrando un crecimiento casi de 5 veces, pasando inicialmente los cultivos de 1400 a 35000 hectáreas, atribuido en su mayor parte a la tecnificación de los procesos y la construcción de infraestructura vial para su distribución y comercialización. […]”. [Resalta la Sala].
Como se observa, las causas actuales de contaminación de esa laguna se deben a factores distintos a los debatidos en la presente controversia. Específicamente, el documento Conpes 3801, los testimonios de los ciudadanos Carlos Felipe Molano Castaño y Alfonso López Pérez Preciado, así como el dictamen pericial de 26 de mayo de 2015, dan prueba de ello.
El documento Conpes 3801 de 31 de enero de 2014, denominado “Manejo ambiental integral de la cuenca hidrográfica del Lago de Tota”, elaborado por Consejo Nacional de Política Económica y Social – DNP, respecto de los impactos provenientes de esa actividad extractiva, consigna lo siguiente:
“En cuanto a la fase de exploración de hidrocarburos que se realiza en el bloque Muisca que comprende una porción del departamento de Boyacá y Cundinamarca, se ha efectuado un contrato de exploración suscrito en 2008 entre la...ANH y la compañía HOCOL S.A. cedido posteriormente a Maurel & Prom Colombia BV en el 2009, el cual comprende dentro del Programa Exploratorio 5 fases.
En la fase 1 se realizó la perforación del pozo Bachue -1, en el cual no se encontró producción de hidrocarburos. Adicionalmente, se realizaron las actividades de sísmica, en 60 veredas distribuidas en los municipios de Firavitoba (15), Sogamoso (5), Iza (7), Pesca (19), Cuitiva (8) y Tota (6). En el desarrollo de estas actividades, hubo la necesidad de disminuir los puntos de disparo (sísmica) por parte de la compañía en relación con lo establecido por CORPOBOYACÁ, para que este procedimiento se alejara de la cuenca y del Lago de Tota.
En la actualidad, el contrato se encuentra en la Fase IV, cuyo compromiso corresponde a la perforación de un (1) nuevo pozo exploratorio, ubicado por fuera de la jurisdicción de la cuenca del Lago de Tota y más alejado que el pozo Bachue - 1. Es por ello que la exploración de hidrocarburos no se considera un factor tensionante para la cuenca en el corto plazo”.
El profesor Alfonso López Pérez Preciado, en su testimonio, adujo:
“P2 1: 32. 29 la cuenca del lago de Tota es la misma cuenca del valle de Iza y Firavitoba, CONTESTA. No, son totalmente diferentes y separadas, la cuenca del lago pertenece a la llanera, a la cuenca del Orinoco porque ahí nace el río Upia que es tributario del río meta y el meta del Orinoco. La cuenca del río Sogamoso, río Chicamocha, río pesca, río Tota y el río Iza pertenecen a la cuenca del río del magdalena, pertenecen a cuencas hidrográficas distintas”
P2 1: 35. 26...las exploraciones que se hacen por fuera de la cuenca no afectan al lago, donde se van a hacer las exploraciones será en Pesca, Iza, Tota, esas cuencas son independientes hidrológicamente, no se alimentan unas con otras, en estudios se concluyó que no hay peligro”.
“P2 57:27 PREGUNTA: Ha estado presente en los trabajos que ha hecho la demandada o ha visitado la zona? Contesto: No he estado presente durante la etapa de los trabajos, pero previo a la audiencia les solicitó que le explicara las actividades realizadas y supo que en el lago y sus bordes ni en la cuenca hidrográfica que es el área de las aguas de escorrentía llegan al lago de Tota se ha hecho exploración sísmica. El cauce es la parte que ocupa las aguas. De acuerdo a los mapas mostrados no han hecho exploración con sísmica dentro de la cuenca y cercanías del lago de Tota”.
El señor Carlos Felipe Molano Castañ, a la pregunta sobre las cercanías de la exploración al Lago de Tota, contestó que, en el proyecto inicial, “se estableció una distancia del borde del espejo de agua de 300 metros como medida preventiva, la distancia que dice la norma es de 30 metros. Después, con las socializaciones les pidieron precaución con el lago de Tota y atendiendo a dichas preocupaciones dejaron los puntos de disparo a 1000 metros del lago de tota, y todos los puntos de disparos estuvieron por fuera de la cuenca del lago de Tota. También afirma que excluyeron del proyecto el polígono de paramos del instituto Von Humboldt. No se hizo ningún disparo o fuente de energía dentro del lago de Tota”.
Además, en el dictamen pericial de 26 de mayo de 2015, previamente citado, deduce que:
“Con base en lo estipulado por la empresa Maurel & Prom, el área de la cuenca del lago de Tota está por fuera del área de concesión; esto significa, que no se va a adelantar ningún tipo de prueba de prospección ni de exploración alrededor del lago. Con base en lo anterior, la probabilidad de que el lago de tota se contamine de manera grave por algún derrame de hidrocarburo es nula (cero). Si se llegase a encontrar algún tipo de hidrocarburo dentro de la zona en concesión, se tiene previsto que este sea transportado por camiones tipo carro- tanque, utilizando una vía alterna va identificada... que conecta la zona en concesión directamente con la ciudad de Sogamoso... no existe la posibilidad de que el lago de Tota se contamine por la presencia de hidrocarburos, debido a una falla o accidente de algún camión transportador (carro -tanque).
“Los únicos humedales que se observaron durante esta visita técnica, se encuentran localizados en algunos puntos específicos que bordean el lago de Tota. Teniendo en cuenta que el área de concesión no limita directamente con el lago de Tota ni sus humedales aparentes; no se tendrá en cuenta esta problemática específica ni sus repercusiones por las operaciones de exploración ni de explotación que adelanta la parte demanda”.
“5. Quinta visita, coordenadas: N05 30 44.1 W 072 58 23. 6
Según los representantes de la empresa Maurel & Prom, es en esta zona al borde del lago, donde se encuentra localizado el punto de acometida en el cual CORPOBOYACA. autorizó una conexión hidráulica para captar agua del lago de Tota, con un caudal estimado de 3 litros por segundo... los cuales iban a ser empleados en el proceso de exploración petrolera. Con base en la visita hecha sobre la zona, no se puede evidenciar ningún daño o afectación al ecosistema como consecuencia del bombeo realizado durante el proceso de captación.
Todo lo anteriormente expuesto, permite concluir que las pretensiones del actor encaminadas a que se prohíba el desarrollo de las actividades desempeñadas por la compañía demandada, no cuentan con vocación de prosperidad, puesto que no se demostró que la actividad de exploración de hidrocarburos por ella adelantada, sea una de las causas de la grave contaminación de ese cuerpo lacustre.
No obstante lo anterior, la Sala advierte que la pretensión 7.2.5 del libelo de la demanda, contempla tres asuntos de la causa petendi, respecto de los cuales si obra prueba de la transgresión de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano y a la existencia del equilibrio ecológico, por cuanto las empresas hoteleras, el municipio de Aquitania y otras factorías de connotación agrícola, efectivamente están contaminando el Lago de Tota mediante el vertimiento de aguas residuales sin tratamiento.
La pretensión en comento es del siguiente alcance:
“7.2.5. ORDENAR a la Corporación Autónoma Regional de Boyacá, por su Director, que en el devenir programe y lleve a cabo actividades que tiendan a alcanzar el desarrollo social y económico de la provincia de Sugamuxi (Sogamoso, Firavitoba, Iza, Cuítiva, Tota, Pesca y Aquitania) y con las autoridades de salud pública ejerzan control especial a las empresas hoteleras y al municipio de Aquitania para que instalen plantas de tratamiento de aguas negras y no viertan sus desechos y tóxicos a nuestro recurso hídrico vital, -el Lago de Tota -, con lo que se evitará su contaminación y por consiguiente la de la comunidad de la provincia que de sus aguas se alimenta y se sirve”.
Al respecto, la apoderada judicial de la Corporación Autónoma Regional de Boyacá (Corpoboyacá), mediante escrito presentado el 10 de julio de 201, puso de presente que:
La construcción y puesta en funcionamiento de la planta de tratamiento de aguas residuales que reclama la parte demandante es un servicio público de competencia exclusiva del municipio de Aquitania. Y, agregó, que sobre este asunto opera el fenómeno de cosa juzgada en virtud de lo resuelto en la acción popular identificado con el número 2009-0449. Adicionalmente, advirtió que Corpoboyacá ha cumplido con sus funciones de control y seguimiento frente al Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos –P.S.M.V.- de ese municipio.
En relación con los hoteles ubicados en las inmediaciones del lago, informó que Corpoboyacá viene adelantando acciones tendientes a conminar a los respectivos propietarios para que adelanten los trámites necesarios para la obtención del permiso de vertimientos.
Respecto de las actuaciones de las factorías de connotación agrícola, guardó silencio.
En este orden de ideas y dado que ambas partes apelaron, por razones metodológicas la Sala abordará cada uno de los planteamientos de forma aislada.
VII.3.2.5.1. De los vertimientos causados con ocasión de la prestación del servicio público domiciliario de alcantarillado en el municipio de Aquitania.
Tal y como lo afirma la autoridad ambiental, el ciudadano Alfonso Pérez Preciado interpuso una acción popular en contra del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (INCODER), de la Corporación Autónoma Regional de Boyacá (CORPOBOYACÁ) y de los municipios de Aquitania, Tota y Cuitiva, con miras a obtener el amparo de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, a la existencia del equilibrio ecológico, al manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución, la defensa del patrimonio público y a la moralidad administrativa, en virtud de los vertimientos efectuados en la laguna de Tota.
Mediante sentencia de 10 de agosto de 200
, el Tribunal Administrativo de Boyacá aprobó el pacto de cumplimiento suscrito por las partes el 11 de julio de 2006. En el marco de esa providencia, uno de los asuntos acordados fue la construcción y puesta en marcha de la respectiva planta de tratamiento de aguas residuales del municipio de Aquitania y, en tal sentido, los supuestos para la aplicación de la figura de cosa juzgada, podrían configurarse.
Sin embargo, es un hecho cierto que el Consejo de Estad y la Corte Constituciona han reconocido que, en el evento en que aparezcan nuevas circunstancias de hecho o elementos de prueba de los cuales se advierta una amenaza o vulneración de un derecho colectivo distinta, la sentencia dictada en una acción popular hará tránsito a cosa juzgada con carácter relativo.
Al respecto, cabe destacar lo siguiente:
“[…] Sobre el alcance del artículo 35 de la ley 472 de 1998, por el cual se fijan los efectos generales de las sentencias en acciones populares, esto es, su vinculación u posibilidad a toda la comunidad y no sólo a quienes intervinieron en el proceso, en consideración a la naturaleza jurídica difusa o colectiva de los intereses en conflicto, la Corte Constitucional en reciente pronunciamiento matizó la intangibilidad de la sentencia desestimatoria y declaró su constitucionalidad condicionada. De conformidad con el pronunciamiento de exequibilidad modulada no es procedente cerrar la posibilidad de promover un nuevo juicio, cuando se niega el amparo de los intereses colectivos ante la falta de prueba.
Así las cosas, el juez constitucional declaró exequible el artículo 35 de la ley 472, en el entendido de que las sentencias que resuelven los procesos de acción popular hacen tránsito a cosa juzgada respecto de las partes y del público en general, salvo cuando surjan con posterioridad a la sentencia desestimatoria, nuevas pruebas trascendentales que pudieran variar la decisión anterior […
” (Subraya la Sala)
Teniendo en cuenta lo anterior y al descender al caso concreto, debe tenerse en cuenta que el testigo Alfonso López, en su investigación “Tota… Más que un lago es un conflicto, al pronunciarse sobre el estado actual de cumplimiento de la referida orden judicial, presentó el siguiente cuadro ilustrativo:
| ¿QUE ORDENÓ LA SETENCIA? | QUE SE CUMPLIO | |
| Orden | Responsables | Estado Actual |
| Poner en funcionamiento la planta de tratamiento para 70% de las aguas residuales de Aquitania y construir una planta complementaria para el restante 30%. | ALCALDIA AQUITANIA | Por cumplir |
| Construir planta de tratamiento de aguas residuales para Llano de Alarcón. | ALCALDIA DE CUITIVA | Por cumplir |
| Fijar cota máxima de inundación y ronda de protección, de acuerdo con EOT de municipios. | Corpoboyacá | Por cumplir: Se hizo la determinación por fuera de las normas legales vigentes. No se concertó con comunidad y autoridades. |
| Saneamiento de transgresiones sobre ronda de protección. | ALCALDIAS DE AQUITANIA, TOTA Y CUITIVA | Por cumplir: Inviable para Resolución 1786 por razones socio-económicas. |
| Erradicación de la elodea por medios mecánicos. | Corpoboyacá | Por cumplir: Cumplimiento solo parcial. Elodea ha seguido avanzando. |
| Formular estrategia para erradicación de la elodea por medios mecánicos, químicos y biológicos. | MINISTERIO DE MEDIO AMBIENTE | Por cumplir. Ministerio ha estado totalmente ausente |
| Reglamentación del manejo del recurso hídrico en toda la cuenca | Corpoboyacá | Por cumplir: Solo se hizo parcialmente |
| Expedición del manual de operaciones hidráulicas del lago, para dar manejo correcto a los niveles | Corpoboyacá | Por cumplir: Solo se hicieron estudios incompletos. No se ha iniciado el proceso de concertación con usuarios. |
| Propuesta de plan integral de modificación de tasas por uso del agua al Ministerio de Medio Ambiente Entubar zanjas madre Distrito de Riesgo de ladera en Tota y Cuitiva para las aguas extraídas del lago de Tota | ACTOR POPULAR INCONDER, Alcaldías de Tota y Cuitiva | Cumplido: Radicación 4120-E-93165 Tasas: SALUDO A LA BANDERA Por cumplir. INCODER Cree que su función es expropiar tierras y no adecuar sistemas de riesgo. |
Así las cosas, en el asunto sub examine, se presenta el instituto de cosa juzgada relativa y, en consecuencia, es necesario exhortar al Tribunal Administrativo de Boyacá para que inicie el respectivo trámite incidental de desacato en contra de los representantes legales de las autoridades demandadas en la acción popular con radicado15001-23-31-000-2005-00203-00 e, igualmente, con miras a que adopte las medidas necesarias para garantizar el cumplimiento de las directrices de protección previstas en el pacto de cumplimiento, aprobado mediante sentencia de 10 de agosto de 2006.
Además, es notorio que si Corpoboyacá hubiese hecho seguimiento al Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos de ese municipi, habría iniciado procesos sancionatorios en virtud de los vertimientos prohibidos al Lago de Tota por parte del sistema de aguas residuales del municipio de Aquitania por más de 14 años.
Tal Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos (PSMV) contiene la meta individual de reducción de carga contaminante de los usuarios del servicio de alcantarillado de Aquitania, cuyo cumplimiento debió evaluar esa autoridad, según lo ordenado en el artículo 10 del Decreto 2667 de 201 y en el artículo 2.2.3.3.5.18 del decreto 1076 de 201.
En este orden de ideas, Corpoboyaca no demostró haber ejercido las competencias encomendadas por el artículo 31 de la Ley 99, específicamente: i) sus funciones de vigilancia y control; ni las atinentes a ii) la imposición y ejecución de medidas de policía y/o sancionatorias.
Por lo anterior, y teniendo en cuenta que el plurimencionado Plan contiene la herramienta base de planificación y control de las cargas contaminantes generadas por los usuarios de ese servicio de alcantarillado, la Sala encuentra que la conducta omisiva de Corpoboyá constituye una amenaza de los derechos colectivos previstos en los literales a) y c) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998 y, por lo tanto, ordenará que:
En el término de dos (2) meses, contados a partir de la notificación de esta sentencia, brinde asesoría y apoyo al municipio de Aquitania para que adopte los parámetros contenidos en la Resolución 631 de 2015 en su PSMV. Además, de resultar necesaria la actualización del mencionado Plan, la Corporación priorizará dicho trámite, el cual deberá ser aprobado en el término máximo de seis meses (6), contados a partir de la finalización de la etapa de asesoría.
De manera inmediata, inicie los procesos administrativos sancionatorios que tengan como finalidad establecer la vulneración de las normas ambientales que afectan el Lago de Tota, de acuerdo con lo previsto en la Ley 1333 de 2009, respecto de los asuntos mencionados en este acápite. De lo anterior, deberá presentar un informe semestral al comité de verificación, por el término de dos años siguientes a la ejecutoria de esta providencia, adjuntando los soportes documentales respectivos.
VII.3.2.5.2. De los permisos de vertimientos de los hoteles ubicados en las inmediaciones del lago de Tota.
El artículo 211 del Decreto 1541 de 1978, reglamentario de la Ley 23 de 1973, prohíbe verter, sin tratamiento, los residuos sólidos, líquidos o gaseosos, dado que los mismos pueden contaminar o eutroficar las aguas, causando daños en la salud humana y en el normal desarrollo de la flora o fauna. Asimismo, los artículos 61 del Decreto 1594 de 198, 24 del Decreto 3930 de 2010 y 2.2.3.3.4.3. del Decreto 1076 de 201, prohíben realizar vertimientos en las cabeceras de las fuentes de agua y en los cuerpos de agua destinados para recreación y usos afines, entre otros lugares.
Es por ello que el permiso otorgado por Corpoboyacá a las personas naturales o jurídicas, cuya actividad o servicio genere vertimientos en el Lago de Tota, constituye un instrumento obligatorio, de cuya observancia depende la sostenibilidad de dicho ecosistema, pues solo así se garantiza que el usuario entregue sus aguas residuales en condiciones aptas para el funcionamiento resiliente del sistema hídrico. (artículo 2.2.3.3.5.1 del decreto 1076).
Sin embargo, como ya se mencionó, Corpoboyacá, en su escrito de contestación, afirmó estar adelantando acciones tendientes a conminar a los respectivos propietarios de los hoteles para que adelanten los trámites necesarios para la obtención del mencionado permiso, sin embargo, omitió remitir el soporte probatorio de tal programa o aportar pruebas relacionadas con el ejercicio de las funciones establecidas en la Ley 1333 de 2009.
Por ello, en consideración a que el estudio “Tota… Más que un lago es un conflicto”, identifica la estrategia de corrección de “inventariar y controlar los vertimientos hoteleros, de clubes, restaurantes y establecimientos similares, en forma tal a evitar descargas directas al lago de aguas residuales y hacer cumplir las normas nacionales sobre remoción de carga” , la Sala ordenará a Corpoboyacá
Formular un programa de seguimiento de la industria hotelera que impacta el Lago de Tota directamente, el cual contendrá: i) una caracterización de ese sector; ii) mecanismos de seguimiento y sanción; y, iii) un componente de socialización de buenas prácticas derivadas de la evaluación ambiental del vertimiento y del plan de gestión del riesgo para el manejo del vertimiento.
VII.3.2.5.3. De los vertimientos generados por las “factorías de connotación agrícola”.
El objeto del Documento Conpes 3801 de 31 enero de 2014, “es propiciar una gestión integral de los servicios ecosistémicos y de las dinámicas socioeconómicas que se desarrollan en la cuenca del Lago de Tota mediante escenarios de sostenibilidad, el ordenamiento ambiental, social y productivo”. Para tal propósito, el documento formula una serie de estrategias para mejorar la competitividad de la región, la gestión integral de los servicios ecosistémicos y el ordenamiento ambiental, social y productivo.
En su estrategia 4, dirigida a “fomentar el desarrollo de actividades productivas sostenibles que incrementen la competitividad de la cuenca del Lago de Tota”, se enuncian las siguientes acciones:
Determinar el estado actual de la cadena de valor e identificar alternativas de diversificación y de generación de valor agregado para los productos agropecuarios de la región, principalmente en cebolla junca, papa y trucha.
Incorporar dentro de la estrategia de mercados verdes la producción y comercialización de cebolla junca proveniente del Lago de Tota.
Fortalecer las actividades de inspección sanitaria y fitosanitaria en la cuenca del Lago de Tota.
Apoyar el desarrollo de proyectos productivos agropecuarios y piscícolas bajo esquemas de buenas prácticas agrícolas (conservación, labranza mínima, siembra directa, producción limpia, entre otros aspectos).
Apoyar la implementación de programas de Asistencia Técnica integral a piscicultores, agricultores y ganaderos de los municipios del área de influencia de la cuenca del Lago de Tota.
Realizar el seguimiento a los Programas de Uso y Ahorro eficiente de los principales usuarios de la cuenca con énfasis en los sectores de agua potable, agrícola e industrial.
Con base en lo anterior, y teniendo en cuenta el silencio de la Corporaciòn Autónoma demandada, así como los impactos positivos que acarrearía la adopción de estrategias educativas enfocadas al uso y ahorro eficiente del recurso hídrico por parte del sector agrícola, la Sala encuentra necesario que Corpoboyaca asesore a tal sector en el fortalecimiento de su componente de sostenibilidad.
Por ello, se ordenará a Corpoboyacá que coordine, junto con el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, la Unidad de Planificación Rural y Agropecuaria y las administraciones de los municipios cuyas jurisdicciones comprenden la cuenca del Lago de Tota, el diseño y financiación de una campaña de educación dirigida al sector agrícola sobre: i) estrategias de protección y conservación de los recursos naturales, de la diversidad biológica y del medio ambiente de la laguna de Tota; ii) consecuencias en el mediano y largo plazo de los impactos ambientales que genera la explotación insostenible de ese recurso; iii) uso y ahorro eficiente del recurso hídrico por parte del sector agrícola, y iv) buenas prácticas agrícolas de conservación, labranza mínima, siembra directa y producción limpia, entre otros aspectos que estime pertinentes.
En tal sentido, esta autoridad judicial exhortará al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, a la Unidad de Planificación Rural y Agropecuaria y a los municipios de Aquitania, Tota y Cuitiva, en el marco de los principios de concurrencia, subsidiariedad y complementariedad, para que apoyen el cumplimiento de la presente orden, según lo dispuesto en el último inciso del artículo 34 de la Ley 472 de 1998.
VII.3.4. Conclusiones
Con fundamento en las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia, la Sala revocará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá y, en su lugar, amparará los derechos colectivos previstos en los literales a), y c) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998, amenazados por la Corporación Autónoma Regional de Boyacá (Corpoboyacá), en virtud de la conducta omisiva de esa autoridad ambiental respecto de los vertimientos al Lago de Tota efectuados por las empresas hoteleras, por el municipio de Aquitania y por otras factorías de connotación agrícola; y ordenará su restablecimiento en los términos explicados en el acápite VII.3.2 de este proveído.
Adicionalmente, la Sala declarará la configuración de un hecho superado respecto de la amenaza de los mismos derechos colectivos atribuible a la sociedad mercantil Maurel & Prom Colombia B. V. (M&P), con base en lo explicado en los acápites VII.3.2.1. y VII.3.2.2. de esta providencia.
En tal sentido, esta autoridad judicial ordenará la conformación del Comité para la verificación del cumplimiento de la sentencia en el que participarán: i) el Magistrado a cargo de la sustanciación de este proceso en el Tribunal Administrativo de Boyacá; ii) la señora Omaira Rivas Rivas y el señor Luis Francisco Forero Padilla, en calidad de actores populares; iii) la Corporación Autónoma Regional de Boyacá (Corpoboyacá); iv) el Agente del Ministerio Público que intervino en el curso de la primera instancia; y, v) un representante de las veedurías ciudadanas que tengan interés en el asunto.
VII.3.5. De la condena en costas.
Finalmente, resulta menester considerar si es procedente condenar en costas a la Corporación Autónoma Regional de Boyacá (Corpoboyacá) y a la sociedad Maurel & Prom Colombia B. V. (M&P –sucursal extranjera-), por cuanto resultaron vencidas en el presente proceso iniciado en ejercicio del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos.
Para dilucidar este aspecto, es oportuno recordar que la Ley 472 de 1998 en el artículo 38 consagró las reglas especiales sobre el tema de las costas en las acciones populares en los siguientes términos:
“Artículo 38. Costas.?El juez aplicará las normas de procedimiento civil relativas a las costas. Sólo podrá condenar al demandante a sufragar los honorarios, gastos y costos ocasionados al demandado, cuando la acción presentada sea temeraria o de mala fe. En caso de mala fe de cualquiera de las partes, el juez podrá imponer una multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales, los cuales serán destinados al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, sin perjuicio de las demás acciones a que haya lugar.”
Sobre este punto, el artículo 365 del Código General del Proceso señala lo siguiente:
“[…] ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas:
1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código.
Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe.
2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella.
3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.
4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias […]”.
Del tenor literal de las normas transcritas, es claro que el legislador definió los supuestos de procedencia de la condena en consta en este especial instrumento constitucional, de los cuales la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación se ocupó en decisión de unificación del 6 de agosto de 2019, en la que se sostuvo:
“80. Como las costas fueron reguladas expresamente en la Ley 472 de 1998, es clara la voluntad que tuvo el legislador de introducir este instituto en los procesos en los que se ventila la protección de los derechos colectivos; sin embargo, del tenor literal de la norma también se desprenden variantes respecto de los supuestos autorizados por el legislador para el reconocimiento de las costas en este tipo de procesos, como se verifica conforme a la literalidad de la norma.
81. En primer término, la disposición es clara en señalar que las normas aplicables a las costas procesales son las previstas en el procedimiento civil. De suyo, el juez está obligado a aplicarlas, por expresa remisión normativa.
82. En segundo lugar, el artículo 38 ejusdem formula una hipótesis que limita la condena en costas en relación con el actor popular. La norma es clara al señalar que sólo es posible condenarlo a sufragar los honorarios, gastos y costos ocasionados al demandado, cuando la acción presentada sea temeraria o de mala fe.
83. Esta regla normativa es especial y de ella se colige que el juez no está autorizado para reconocer costas a favor del demandado victorioso, salvo en aquellos casos en que la demanda del actor popular resulte temeraria o de mala fe; evento en el cual, en todo caso, por virtud de la remisión normativa ordenada en el artículo 38 de la Ley 472 de 1998, el juez debe aplicar para tal efecto las previsiones del procedimiento civil.
84. En cuanto al tercer evento previsto por el artículo 38 ibídem, el legislador configuró una sanción aplicable tanto al actor popular como al demandado, consistente en la imposición de multa cuando cualquiera de ellos actúe de mala fe. A la luz de la norma y su entendimiento armonizado, es claro que lo regulado en este inciso, es una potestad sancionatoria distinta pero complementaria de la condena en costas.
85. De las reglas especiales y de los eventos que se señalaron anteriormente, se desprenden las siguientes reglas y consecuencias respecto de las costas procesales, en sus componentes de expensas y de agencias en derecho:
86. Con respecto al demandante/actor popular. La regla general es que no hay lugar a condenarlo en costas. La excepción a esta regla se configura sólo en caso de que haya actuado temerariamente o de mala fe y las normas aplicables para dicha condena son las previstas en el procedimiento civil. En este último evento, además de la condena en costas a cargo del actor popular, éste debe asumir el pago de la multa que se le impone con ocasión de tal comportamiento.
87. En relación con el demandado/trátese de una autoridad pública o de un particular. La regla general es que siempre hay lugar a condenarlo en costas cuando resulte vencido, para lo cual se aplican las normas del procedimiento civil. En caso de temeridad o mala fe en su actuación, debe asumir, además, el pago de la multa que se le impone con ocasión de dicha conducta procesal.
88. Como la norma prevé que las multas impuestas a cualquiera de las partes por temeridad o mala fe serán destinadas al Fondo para la Defensa de los Derechos e intereses colectivos, se evidencia que su razón de ser es el reproche a los comportamientos procesales que son contrarios a la lealtad procesal, mas no al derecho subjetivo que surge con ocasión de las erogaciones y actividades procesales desplegadas a lo largo de la acción popular.
89. En todos los eventos previstos por el artículo 38 y que dan lugar al reconocimiento de costas/expensas, ya sea a favor del actor popular o de la autoridad de quien se demanda el cumplimiento colectivo o difuso, el juez debe remitirse a los criterios fijados en el procedimiento civil para su reconocimiento.
90. Así pues, de la literalidad de la disposición analizada se concluye que las costas procesales, en su componente de expensas y agencias en derecho, es un tema regulado de manera expresa, especial, clara y completa, en el artículo 38 de la Ley 472 de 1998, razón por la cual no le está permitido al fallador aplicar un ordenamiento diferente al del procedimiento civil, pues tal autorización se previó en el artículo 4428 de la Ley 472 de 1998 respecto de los asuntos no regulados.”
Ante tal escenario, y siguiendo la tesis adoptada en el anterior pronunciamiento, es dable afirmar que, en el caso sub examine, se configuran los supuestos establecidos en los numerales 1° y 4º del artículo 365 del Código General del Proceso, mencionados supra, en tanto la Sala revocará totalmente la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá y dado que la parte actora actuó mediante apoderado judicial realizando constantes actuaciones tanto en la primera como en la segunda instancia.
En ese orden de ideas, se condenará a la Corporación Autónoma Regional de Boyacá (Corpoboyacá) y a la sociedad Maurel & Prom Colombia B. V., al pago de las costas de primera y segunda instancia.
Para el efecto, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso, la condena en costas y las agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior.
En ese sentido, corresponderá liquidar la condena en costas al Tribunal Administrativo de Boyacá, por lo que esta Sala se abstendrá de emitir cualquier tipo respecto de dicho aspecto.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.
FALLA:
PRIMERO: REVOCAR, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia, la sentencia de 29 de agosto de 2018, proferida por la Sala de Decisión N.º 2 del Tribunal Administrativo de Boyacá, para en su lugar:
DECLARAR que la Corporación Autónoma Regional de Boyacá (Corpoboyacá), en virtud de su conducta omisiva respecto de los vertimientos de las empresas hoteleras, del municipio de Aquitania y de otras factorías de connotación agrícola, amenazó los derechos colectivos previstos en los literales a), y c) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998 en virtud de la contaminación del Lago de Tota. Por ella deberá cumplir con las siguientes órdenes:
1. En el término de dos (2) meses, contados a partir de la notificación de esta sentencia, brindar asesoría y apoyo al municipio de Aquitania para que adopte los parámetros previstos en la Resolución 631 de 2015 en su PSMV. Adicionalmente, de resultar necesaria la actualización del Plan, priorizar dicho trámite, el cual deberá ser aprobado en el término máximo de seis meses (6), contados a partir de la finalización de la etapa de asesoría.
2. De manera inmediata, iniciar los procesos administrativos sancionatorios que encuentre permtinentes, con el objeto vigilar el cumplimiento de las normas ambientales en materia de vertimientos del sistema de alcantarillado público del municipio de Aquitania. De lo anterior, deberá presentar un informe semestral al comité de verificación, por el término de dos años siguientes a la ejecutoria de esta providencia, adjuntando los soportes documentales respectivos.
3. Formular un programa de seguimiento de la industria hotelera que impacta directamente el Lago de Tota, el cual contendrá: i) una caracterización del sector; ii) mecanismos de seguimiento y sanción; y iii) un componente de socialización de buenas prácticas derivadas de la evaluación ambiental del vertimiento y del plan de gestión del riesgo para el manejo del vertimiento.
4. Coordinar, junto con el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, la Unidad de Planificación Rural y Agropecuaria y las administraciones de los municipios cuyas jurisdicciones comprenden la cuenca del Lago de Tota, el diseño y financiación de una campaña de educación dirigida al sector agrícola sobre: i) estrategias de protección y conservación de los recursos naturales, de la diversidad biológica y del medio ambiente de la laguna de Tota; ii) consecuencias en el mediano y largo plazo de los impactos ambientales que genera la explotación insostenible de ese recurso; iii) uso y ahorro eficiente del recurso hídrico por parte del sector agrícola, y iv) buenas prácticas agrícolas de conservación, labranza mínima, siembra directa y producción limpia, entre otros aspectos que estime pertinentes.
Parágrafo 1º. Exhortar al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, a la Unidad de Planificación Rural y Agropecuaria y a los municipios de Aquitania, Tota y Cuitiva para que, en el marco de sus funciones constitucionales, legales y reglamentarias, y en atención a los principios de coordinación, concurrencia y complementariedad, apoyen el cumplimiento del numeral 4º de este artículo, por tratarse de una acción de su interés, según lo dispuesto en la Ley 99 de 1993, en la Política Nacional para la Gestión Integral de la Biodiversidad y sus Servicios Ecosistémicos y en el Pacto por el Agua.
ORDENAR al Tribunal Administrativo de Boyacá que inicie el respectivo trámite incidental de desacato en contra de los representantes legales de las autoridades demandadas en la acción popular con radicado15001-23-31-000-2005-00203-00 y que adopte las medidas necesarias para garantizar el cumplimiento de las directrices de protección previstas en el pacto de cumplimiento, aprobado mediante sentencia de 10 de agosto de 2006, conforme a la competencia prevista en el artículo 34 de la Ley 472.
DECLARAR la configuración de un hecho superado respecto de la amenaza de los derechos colectivos previstos en los literales a), y c) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998, en que incurrió la sociedad Maurel & Prom Colombia B. V. (M&P), por las razones señaladas en la parte motiva de la presente providencia.
EXHORTAR a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales -ANLA- para que, en el marco de sus funciones constitucionales, legales y reglamentarias: i) adopte un rol proactivo en el seguimiento del componente de participación del Plan de Manejo Ambiental de la licencia otorgada a través de la Resolución 2000; y ii) determine si con ocasión de las conductas explicadas en los apartes VII.3.2.1. y VII.3.2.2. de esta providencia se ocasionaron impactos ambientales y, de ser así, defina las medidas de mitigación, compensación o restauracion que deberá acatar la sociedad Maurel & Prom necesarias para la recuperación y compensación de los mismos, conforme a lo dispuesto en el artículo 80 superior, en el Decreto 2811 de 1974, en las leyes 99 de 1993 y 1333 de 2009 y en los principios que guian nuestra legislación ambiental.
EXHORTAR a la ANLA para que, con el acompañamiento de la Corporación Autónoma Regional de Boyacá y en el marco de sus funciones constitucionales, legales y reglamentarias, determine si con ocasión de las conductas explicadas en el aparte VII.3.2.4. de esta providencia se ocasionaron pasivos ambientales y, de ser así, defina las medidas de mitigación, compensación o remediación que debe ejecutar la sociedad Maurel & Prom para mitigar los mismos.
SEGUNDO: CONDENAR en costas en primera y segunda instancia a la Corporación Autónoma Regional de Boyacá (Corpoboyacá) y a la sociedad Maurel & Prom Colombia B. V., las cuales serán liquidadas de manera concentrada por el Tribunal Administrativo de Boyacá, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: CONFORMAR un Comité para la verificación del cumplimiento de la sentencia, el cual estará integrado por: el Magistrado a cargo de la sustanciación de este proceso en el Tribunal Administrativo de Boyacá; ii) la señora Omaira Rivas Rivas y el señor Luis Francisco Forero Padilla, en calidad de actores; iii) la Corporación Autónoma Regional de Boyacá (Corpoboyacá); iv) el Agente del Ministerio Público que intervino en el trámite de la primera instancia; y, v) un representante de las veedurías ciudadanas que tengan interés en el asunto, de conformidad con lo establecido por el artículo 34 de la Ley 472 de 1998, quienes deberán hacer seguimiento a lo ordenado en la presente decisión e informarán sobre las acciones que se adopten y ejecuten para el cabal cumplimiento de la sentencia.
CUARTO: REMITIR copia del presente fallo a la Defensoría del Pueblo, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley 472 de 1998.
QUINTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriado este proveído.
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE.
Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.
| NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado Presidenta | OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado |
| HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado | ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado |
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