Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 69655 de 2023

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B


Bogotá DC, treinta (30) de noviembre de dos mil veintitrés (2023).

Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ
Expediente: 15001-23-33-000-2018-00693-02 (69.655)
Demandante: 3M CONSTRUYE SAS
Demandado: MUNICIPIO DE MONGUA (BOYACÁ) Y HENRY

UNRIZA PUIN, INTEGRANTES DE LA UNIÓN
TEMPORAL EL SOL NACIENTE

Medio de control: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES
Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA - CPACA


Síntesis del caso: la parte actora pide que se declare el incumplimiento de la unión temporal
El Sol Naciente en la ejecución del contrato de obra no. 001 de 16 de septiembre de 2013,
así como también que se declare que dicha unión temporal le adeuda el valor de la obra
ejecutada y recibida por el municipio de Mongua (Boyacá) en atención a la cesión de
derechos celebrada entre la contratista y la compañía actora; a su turno, el señor Henry
Unriza Puin, en condición de integrante y representante legal de la unión temporal,
demandó en reconvención a la compañía 3M Construye SAS para obtener la declaración
de incumplimiento del contrato de obra no. 001 de 16 de septiembre de 2013 y el
reconocimiento de los perjuicios materiales que estima le causó; pedimentos estos que el
Tribunal Administrativo de Boyacá no validó y declaró probada, de oficio, la excepción de
falta de legitimación en la causa por activa de la demanda principal y por pasiva de la
demanda de reconvención, en relación con la sociedad 3M Construye SAS, por cuanto el
contrato de obra no. 001 de 16 de septiembre de 2013 se regía por el estatuto de
contratación estatal y la cesión de derechos celebrada entre las partes no cumplía con los
requisitos legales para ello. Inconforme con la decisión, la compañía 3M Construye SAS se
opuso a la sentencia dado que el contrato de obra no. 001 de 2013 se regía por el derecho
privado y, en ese sentido, como la cesión de derechos no debía cumplir con mayores
solemnidades, esta compañía se encontraba legitimada para demandar y debía resolverse
el fondo de la controversia.

Temas: régimen de los convenios de asociación ? nulidad absoluta de los contratos por
objeto ilícito ? efectos de la nulidad absoluta.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de
la sentencia de 23 de noviembre de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de
Boyacá ? Sala de Decisión no. 5 que declaró probada, de oficio, la falta de
legitimación en la causa por activa de la parte actora de la demanda principal y por
pasiva en la demanda de reconvención respecto de la compañía Construye 3M

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Expediente no. 15001-23-33-000-2018-00693-02 (69.655)
Actor: 3M Construye SAS

Controversias contractuales
Apelación de sentencia

SAS, y denegó las demás súplicas de la demanda (índice no. 68 SAMAI), en los
siguientes términos:

"Primero. Declarar probada de oficio la falta de legitimación en la causa
por activa de la demanda principal, y por pasiva de la demanda de
reconvención, respecto de la sociedad 3M CONSTRUYE SAS, por las
razones expuestas en la parte considerativa.

Segundo: Negar las pretensiones de la demanda principal presentada
por 3M CONSTRUYE SAS contra el municipio de Mongua y el señor
Henry Unriza Puin, integrante de la Unión Temporal El Sol Naciente.

Tercer: Negar las pretensiones de la demanda de reconvención incoada
por el señor Henry Unriza Puin, como persona natural y representante de
la Unión Temporal El Sol Naciente, contra la sociedad 3M CONSTRUYE
SAS.

Cuarto: Sin costas en esta instancia.

Quinto: En firme esta providencia, por Secretaría archívese el
expediente, previas las anotaciones del caso." (fls. 48 y 49, índice no. 68
SAMAI ? negrillas y mayúsculas fijas del texto original).

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

Mediante escrito radicado el 20 de noviembre de 2018 en el Tribunal Administrativo
de Boyacá, la compañía 3M Construye SAS, actuando por intermedio de apoderado
judicial interpuso demanda en ejercicio de la acción de controversias contractuales
(fls. 2 a 42 cdno. no. 1) con las siguientes súplicas:

"2.2. Pretensiones Declarativas.

PRIMERA: Declarar que 3M CONSTRUYE, fue la sociedad que sumió y
ejecutó a cabalidad cada una de las obligaciones contractuales derivadas
del contrato de obra no. 01 de 2013, suscrito el 16 de septiembre de ese
año, y en consecuencia declarar la existencia de la relación contractual
entre la UNIÓN TEMPORAL SOL NACIENTE Y 3M CONSTRUYE.

SEGUNDO: Declarar que EL MUNICIPIO DE MONGUA, entidad pública,
en calidad de integrante de la UNIÓN TEMPORAL SOL NACIENTE, Y
HENRY UNRIZA PUIN, persona natural, en calidad de integrante de la
UNIÓN TEMPORAL SOL NACIENTE, incumplieron el contrato de obra
no. 001 de 2013, por los hechos, conductas y omisiones que resulten
probadas en el proceso, y en consecuencia son responsables por los
daños y perjuicios ocasionados a 3M CONSTRUYE.

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Expediente no. 15001-23-33-000-2018-00693-02 (69.655)
Actor: 3M Construye SAS

Controversias contractuales
Apelación de sentencia

PRIMERA SUBSIDIARIA A LA SEGUNDA PRINCIPAL: Que se declare
que en la ejecución del contrato de obra no. 001 de 2013, ocurrieron
hechos que llevaron al desequilibrio económico del contrato en contra de
3M CONSTRUYE.

TERCERA: Declarar que 3M CONSTRUYE, ha cumplido íntegramente el
Contrato de obra mencionado.

CUARTA: Declarar que 3M CONSTRUYE, en virtud del documento de
cesión de derechos firmado el 15 de diciembre de 2015, asumió la
posición contractual que tenía el contratista Construir y Crecer SAS,
respecto de las condiciones contenidas en dicho documento y en
consecuencia es el único titular de los derechos derivados de tal posición.

QUINTA: Que se declare que por hechos no imputables a 3M
CONSTRUYE, no fue posible terminar la construcción total de las
viviendas objeto del contrato de obra no. 01 de 2013.

SEXTA: Que se restablezca el derecho de 3M CONSTRUYE, como
consecuencia de las pretensiones anteriores.

SÉPTIMA: Que se liquide el contrato de obra no. 001 de 2013, según lo
probado en este proceso.

2.3. Pretensiones de Condena.

PRIMERA: Que se condene al MUNICIPIO DE MONGUA, entidad
pública, en calidad de integrante de la UNIÓN TEMPORAL EL SOL
NACIENTE, y a HENRY UNRIZA PUIN, persona natural, en calidad de
integrante de la UNIÓN TEMPORAL EL SOL NACIENTE a pagar a 3M
CONSTRUYE, el valor de Tres mil Setecientos Cincuenta y Nueve
Millones Doscientos Noventa y Cuatro Trescientos Sesenta y Tres Mil
Pesos ($3.759.294.363) m/cte, por concepto de obras ejecutadas y no
pagadas en 69 viviendas construidas y entregadas a la UNIÓN
TEMPORAL EL SOL NACIENTE, valor que se encuentra reajustado a
precios vigentes de acuerdo con la Cartilla de Precios de la Gobernación
de Boyacá.

SEGUNDA: Que se condene al MUNICIPIO DE MONGUA, entidad
pública, en calidad de integrante de la UNIÓN TEMPORAL EL SOL
NACIENTE, y a HENRY UNRIZA PUIN, persona natural de (sic)
integrante de la UNIÓN TEMPORAL EL SOL NACIENTE a pagar a 3M
CONSTRUYE, el valor de Trescientos Catorce Millones Ochenta y Cinco
Mil Ochocientos Setenta Pesos ($314.085.870) m/cte, por concepto de
obras de urbanismo ejecutadas y no pagadas para 21 viviendas no
construidas.

TERCERA: Que se condene al MUNICIPIO DE MONGUA, entidad
pública, en calidad de integrante de la UNIÓN TEMPORAL EL SOL
NACIENTE, y a HENRY UNRIZA PUIN, persona natural, en calidad de
integrante de la UNIÓN TEMPORAL EL SOL NACIENTE a pagar a 3M
CONSTRUYE, el valor de Setecientos Ochenta y Dos Millones
Trescientos Cincuenta y Cinco Mil Setecientos Noventa y Dos Pesos
($782.355.797) m/cte, por concepto de los valores causados por la Mayor
Permanencia en obra correspondiente a: -Sobrecostos derivados del
personal de trabajo, - Sobrecostos derivados de acreedores bancarios y
personas naturales, -Sobrecostos por equipo y maquinaria en obra.

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Expediente no. 15001-23-33-000-2018-00693-02 (69.655)
Actor: 3M Construye SAS

Controversias contractuales
Apelación de sentencia

CUARTA: Que se condene al MUNICIPIO DE MONGUA, entidad pública,
en calidad de integrante de la UNIÓN TEMPORAL EL SOL NACIENTE, y
a HENRY UNRIZA PUIN, persona natural, en calidad de integrante de la
UNIÓN TEMPORAL EL SOL NACIENTE a pagar la compensación
causada a favor de 3M CONSTRUYE, por valores de Seiscientos
Cuarenta y Tres Millones Quinientos Treinta y Tres Mil Trescientos
Veinticuatro Pesos ($643.533.324) m/cte como compensación por los
daños y perjuicios generados por el incumplimiento del deber contractual.

QUINTA: Que se condene al MUNICIPIO DE MONGUA, entidad pública,
en calidad de integrante de la UNIÓN TEMPORAL EL SOL NACIENTE, y
a HENRY UNRIZA PUIN, persona natural, en calidad de integrante de la
UNIÓN TEMPORAL EL SOL NACIENTE a dar cumplimiento a la
sentencia que ponga fin a este proceso, de acuerdo a lo dispuesto por el
artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo, y se le condene al pago del interés comercial
moratorio sobre el monto de la condena, hasta la fecha de pago efectivo.

SEXTA: Que se condene al MUNICIPIO DE MONGUA, entidad pública,
en calidad de integrante de la UNIÓN TEMPORAL EL SOL NACIENTE, y
a HENRY UNRIZA PUIN, persona natural, en calidad de integrante de la
UNIÓN TEMPORAL EL SOL NACIENTE al pago de las costas del juicio
y las agencias en derecho." (fls. 3 y 4 ibidem ? mayúsculas sostenidas y
negrillas del original).

2. Hechos

Como fundamento fáctico la parte demandante expuso en el escrito contentivo de
la demanda, en síntesis, lo siguiente:

1) El 10 de octubre de 2011, el municipio de Mongua (Boyacá) y el señor Henry
Unriza Puin constituyeron la Unión Temporal El Sol Naciente con el objeto de
presentar una oferta, de manera conjunta, en la convocatoria emitida por el
Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, Findeter y Gobernación de
Boyacá para la elaboración, formulación de estudios y construcción de las unidades
de viviendas requeridas como consecuencia de la ola invernal 2010-2011 que afectó
el país.

2) El 28 de diciembre de 2012, la Gobernación de Boyacá y el municipio de Mongua
(Boyacá) suscribieron el convenio interadministrativo no. 2703 con el objeto de
obtener la cofinanciación mediante la asignación de noventa (90) subsidios
complementarios de vivienda al proyecto de mejoramiento de las condiciones de
habitabilidad a las familias afectadas por el fenómeno climático de "La Niña" 2010-
2011 en el municipio de Mongua (Boyacá), convenio que recibió aportes adicionales

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Actor: 3M Construye SAS

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por parte del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, de la Empresa
de Energía de Boyacá y una ONG.

3) El 16 de septiembre de 2013, la Unión Temporal El Sol Naciente suscribió con la
compañía Construir y Crecer SAS el contrato de obra pública no. 001 con el objeto
de llevar a cabo la construcción del proyecto de interés social denominado
"Urbanización el Sol Naciente", compuesto por un total de noventa (90) viviendas,
ubicado en el municipio de Mongua (Boyacá), por precios unitarios, con un plazo de
dieciocho (18) meses y con un valor de $2.236.717.285.

4) El 16 de agosto de 2014, la compañía Construir y Crecer SAS suscribió el referido
contrato de obra no. 1 con la compañía 3M Construye SAS con el objeto de llevar a
cabo la construcción del proyecto de interés social denominado "Urbanización El
Sol Naciente", compuesto por un total de noventa (90) viviendas, ubicado en el
municipio de Mongua (Boyacá), con un plazo de 12 meses, por valor de
$2.758.000.000.

5) El 15 de diciembre de 2015, la compañía Construir y Crecer SAS cedió a la
compañía 3M Construye SAS la totalidad de los derechos sobre los créditos
derivados del mencionado contrato de obra no. 001 de 2013.

6) El 8 de noviembre de 2016 se suscribió entre el municipio de Mongua (Boyacá)
y la compañía 3M Construye SAS un acta de recibo final de sesenta y nueve (69)
de las noventa (90) viviendas objeto del contrato de obra no. 1 de 2014.

7) El 17 de febrero de 2017, el supervisor del convenio interadministrativo no. 2703
de 2012 del Departamento de Boyacá y del Ministerio de Vivienda y Desarrollo
Territorial, como resultado de la visita al proyecto de vivienda, recomendaron no
ejecutar las veintiún (21) viviendas restantes y proceder con la liquidación del
convenio, sin que a la fecha de presentación de la demanda se hubiera liquidado el
contrato y definido el valor pendiente de pago en favor de la contratista.

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Expediente no. 15001-23-33-000-2018-00693-02 (69.655)
Actor: 3M Construye SAS

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3. Posición de la parte demandada

3.1 El municipio de Mongua (Boyacá)

A través de escrito radicado el 23 de abril de 2019 contestó la demanda con
oposición a las pretensiones, formuló excepciones y solicitó que fueran negadas las
súplicas (fls. 379 a 410 cdno. no. 3), con los siguientes argumentos:

1) Contrario a lo sostenido por la parte actora, no hay lugar a compensación alguna,
toda vez que los contratos suscritos se realizaron con fórmula de precios fijos y
mientras no fueran entregadas las viviendas no era posible que el Ministerio de
Vivienda y Desarrollo Territorial desembolsara los dineros respectivos, por lo cual la
demora en la ejecución del objeto contratado fue culpa exclusiva del subcontratista
que no cumplió con las condiciones técnicas requeridas.

2) De otra parte, la compañía 3M Construye SAS con antelación a ceder el contrato
ya tenía conocimiento de que el Ministerio de Vivienda y Desarrollo Territorial había
descontado del objeto contractual veintiún (21) viviendas.

3) Propuso como excepciones las que se relacionan a continuación:

a) "Falta de legitimidad en la causa por pasiva", puesto que el municipio de Mongua
(Boyacá) no tiene relación contractual alguna con la compañía 3M Construye SAS
y, si bien constituyó una unión temporal con el señor Henry Unriza el objeto de esta
fue la "formulación, sustentación, gestión y ejecución del proyecto denominado
Urbanización El Sol Naciente", mas no la contratación con la compañía 3M
Construye SAS.

d) "Cobro de lo no debido", toda vez que, la totalidad de las obligaciones ejecutadas
por parte de la compañía contratista fueron pagadas por parte de la unión temporal,
sin que exista saldo pendiente por reconocer.

c) "Genérica", según la cual el juez puede declarar las excepciones que de oficio
encuentre probadas.

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3.2 Henry Unriza Puin, en condición de integrante y representante legal de la
unión temporal El Sol Naciente

El 6 de mayo de 2019, por intermedio de apoderado judicial, el señor Henry Unriza
Puin contestó la demanda, se opuso a las pretensiones y formuló excepciones (fls.
760 a 791 cdno. no. 4) con fundamento en el siguiente razonamiento:

1) La totalidad de las pretensiones, declaraciones y condenas solicitadas por la
parte demandante fueron formuladas con apego en hechos falsos, incompletos y
mentirosos.

2) Pasa por alto la parte actora que fue precisamente con ocasión de su
incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato no. 001 de 2013, cedido
a la compañía Construir y Crecer SAS, que fue imposible obtener la construcción
de las noventa (90) viviendas inicialmente contratadas.

2) De otra parte, pretende el reconocimiento de perjuicios, condenas y demás
emolumentos con base en un contrato entre dos (2) privados, es decir, las
compañías 3M Construye SAS y Construir y Crecer SAS, contrato que no vincula ni
obliga al señor Henry Unriza Puin, pues, la unión temporal El Sol Naciente
representada legalmente por el ingeniero Henry Unriza Puin nunca tuvo
conocimiento del citado contrato y mucho menos de obligó al cumplimiento del
mismo.

3) Propuso como excepciones las que se relacionan a continuación:

a) "Falta de legitimidad en la causa por pasiva", ya que el señor Henry Unriza Puin
no suscribió el contrato de obra no. 001 de 16 de agosto de 2014 celebrado entre
las compañías 3M Construye SAS y Construir y Crecer SAS, negocio jurídico sobre
el cual se sustentan las pretensiones de la demanda principal; en ese sentido, sin
que exista relación sustancial entre las partes del proceso, el señor Henry Unriza
Puin no resulta legitimado en la causa como la parte demandada.

d) "Fala de legitimación en la causa por pasiva para las pretensiones de condena",
debido a que con las súplicas de la demanda se pretende el reconocimiento de
perjuicios por cuenta de la ejecución del contrato no. 001 de 2013 suscrito entre la

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unión temporal El Sol Naciente y la compañía Construir y Crecer SAS, situación que
rompe la unidad de materia y no resulta procedente, pues, se insiste, la compañía
3M Construye SAS no se encuentra legitimada en la causa para pretender el
reconocimiento de perjuicios por cuenta de la ejecución de un contrato en el que no
es parte.

c) "Inexistencia del derecho y las obligaciones que se invocan", por cuanto las
súplicas de la demanda se centran en el reconocimiento de unos perjuicios que la
compañía 3M Construye SAS aduce haber sufrido con la ejecución de un contrato
en el que no fue parte.

4. Demanda de reconvención

1) Mediante escrito radicado el 9 de mayo de 2019 el señor Henry Unriza Puin,
actuando por intermedio de apoderado judicial, en la condición de representante
legal de la unión temporal El Sol Naciente interpuso demanda de reconvención (fls.
1 a 19 cdno. no. 2)1 con las siguientes súplicas:

"1.1 Solicito declarar que 3m construye sas, identificada con el Nit #
900.532.120-3 asumió la posición contractual, del contratista construir y
crecer sas, dentro del contrato de obra # 001 de fecha 16 de septiembre
de 2013, suscrito entre la unión temporal el sol naciente y la empresa
construir y crecer sas. Declarando consecuentemente que 3m construye
sas, está obligado a cumplir todas y cada (sic) de las obligaciones
correspondientes al contratista dentro del contrato de obra #001 de fecha
16 de septiembre de 2013.

1.2 Como consecuencia de la declaratoria de la pretensión #1.1 de la
presente demanda, solicito declarar que la empresa construye sas, en su
condición de obligado dentro del contrato #001 de fecha 16 de septiembre
de 2013, se negó de forma sistemática y reiterativa, sin justificación legal,
a entregar en debida forma y dentro del plazo pactado, en el contrato de
obra #001 de fecha de 16 de septiembre de 2013, las obras contratadas,
al representante legal de la unión temporal el sol naciente, oferente y
gerente integral del proyecto de vivienda el sol naciente, arquitecto
HENRY UNRIZA PUIN.

1.3 Solicito declarar que la empresa 3m construye sas, incumplió con las
obligaciones correspondientes al contratista, pactadas dentro del contrato
de obra #001 de fecha 16 de septiembre de 2013.

1 Por auto de 2 de septiembre de 2019, el magistrado conductor del proceso en primera instancia
inadmitió la demanda de reconvención, y finalmente, luego de la correspondiente subsanación fue
admitida mediante providencia de 20 de septiembre de 2019 (fls. 221 a 224, 227 a 237 y 239 y vlto.
cdno. no. 2).

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Actor: 3M Construye SAS

Controversias contractuales
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1.4 Solicito declarar que el arquitecto Henry Unriza Puin, cumplió con la
totalidad de sus obligaciones como representante legal, y gerente integral
de la unión temporal el sol naciente y la urbanización el sol naciente. Esta
pretensión sustentada en el hecho que no existe prueba alguna que
demuestre lo contrario.

1.5 Declarar que se CAUSÓ LUCRO CESANTE al señor HENRY UNRIZA
PUIN, en su condición de aportante e integrante de la unión temporal el
sol naciente, quien sufrió graves perjuicios económicos, por el retraso en
la entrega de las obras de urbanización el sol naciente, a Fonade y al
ministerio (sic) de vivienda (sic) ciudad (sic) y territorio (sic). Retraso que
se debió al incumplimiento del plazo pactado dentro del contrato de obra
#001 de fecha 16 de septiembre de 2013, incumplimiento imputable a 3m
construye (sic) sas (sic). LUCRO CESANTE que se causa como
consecuencia de la inversión realizada en la urbanización el sol naciente,
inversión que no se recuperó dentro del plazo estipulado, por lo que
incumplió obligaciones adquiridas y generó pago de intereses, multas,
honorarios y demás gastos propios del incumplimiento de una obligación
económica, demostrados en la siguiente relación, además de las
inversiones preliminares, de estudios, obras de urbanismo. LUCRO
CESANTE que procedo a relacionar en los siguientes puntos:

1.5.1 Solicito se ordene cancelar a título de lucro cesante, a mi
representado, causado en las obras preliminares, estudios, obras de
urbanismo, para 21 casas que ejecutó e invirtió el señor HENRY UNRIZA
PUIN, en esas 21 casas, por valor de DOSCIENTOS MILLONES DE
PESOS ($200.000.000.00) y que no pudo recuperar, por no haberse
ejecutado las obras en esas 21 casas, al haber revocado los subsidios el
ministerio (sic) de vivienda (sic), ciudad (sic) y territorio (sic), debido al
retraso en la entrega de las primeras 69 casas, por causas imputables a
3m construye (sic) sas (sic).

1.5.2 Solicito se ordene cancelar a título de lucro cesante, a mi
representado, causado en Capital, intereses, honorarios adeudados al
banco de Bogotá, como consecuencia del crédito bancario línea Pyme por
valor de NOVENTA MILLONES DE PESOS ($90.000.000.00). Crédito
que mi poderdante utilizó en su totalidad para las obras preliminares de
90 viviendas dentro de la urbanización el sol naciente, y que no pudo
recuperar y cancelar al banco de Bogotá, por no haberse ejecutado las
obras en 21 casas, al haber revocado los subsidios el ministerio (sic) de
vivienda (sic) ciudad (sic) y territorio (sic), debido al retraso en la entrega
de las primeras 69 casas, por causas imputables a 3m construye sas.

16. Declarar que se ocasionó un DAÑO EMERGENTE a mi poderdante
señor HENRY UNRIZA PUIN, como consecuencia de la revocatoria de 21
subsidios, por parte del ministerio (sic) de vivienda (sic), ciudad (sic) y
territorio (sic), en la urbanización el sol naciente del municipio de Mongua
? Boyacá, debido a la demora e incumplimiento del plazo pactado dentro
del contrato de obra #001 de fecha 16 de septiembre de 2016, por parte
de 3m construye (sic) sas (sic). Y que debido a esta demora e
incumplimiento, ministerio (sic) de vivienda (sic), ciudad (sic) y territorio
(sic) revocó 21 subsidios de vivienda, causando esta revocatoria un daño
emergente, a mi representado, que se genera o causa por las utilidades
dejadas de recibir, por mi poderdante, por la no construcción de 21
viviendas, a razón de DOS MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA MIL
NOVECIENTOS CINCUENTA Y DOS PESOS ($2.380.952.00), en cada
vivienda, dentro del proyecto de vivienda urbanización el sol naciente.

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Expediente no. 15001-23-33-000-2018-00693-02 (69.655)
Actor: 3M Construye SAS

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Daño que se tasa en la suma de CINCUENTA MILLONES DE PESOS
($50.000.000.00) por las utilidades dejadas de recibir en 50 casas, utilidad
que se encuentra demostrada dentro del presupuesto del proyecto.

Daño emergente que se genera por las utilidades dejadas de recibir, por
mi poderdante, por la no construcción de 21 viviendas, dentro del proyecto
de vivienda urbanización el sol naciente. Daño que se tasa en la suma de
CINCUENTA MILLONES DE PESOS ($50.000.000.00).

1.7 Declarar que se ocasionó un DAÑO EMERGENTE a mi poderdante
señor HENRY UNRIZA PUIN, como consecuencia de la demora en la
entrega de las obras por parte de 3m construye (sic) sas (sic),
materializado este daño, en el hecho que mi poderdante Henry Unriza
Puin, se presentó haciendo parte de la unión temporal mejor viviendas
Boyacá 2018, al proceso de contratación abreviado # MB-SA-MC-No. 19-
2017, en el municipio de Boyacá, cuyo objeto era el mejoramiento de
vivienda rural, y en cual se exigía, la experiencia específica, la cual mi
poderdante intentó acreditar con la construcción del proyecto de vivienda
el sol naciente. Experiencia que no le fue validada, por no haberse
liquidado el contrato de la urbanización el sol naciente, contrato que de
haber sido cumplido dentro del plazo establecido por 3m construye sas,
para la fecha del año 2017, ya debía haberse liquidado en su totalidad,
por lo cual debido al incumplimiento en la entrega de obras de la
urbanización el sol naciente por parte de 3m construye sas, se ocasionó
un daño emergente a mi poderdante por cuanto, el señor Henry Unriza
Puin, cumplió con todos los requisitos del pliego del proceso licitatorio #
MB-SA-MC-No. 19-2017, del municipio de Boyacá, pero que solo no
cumplió el requisito de experiencia específica, requisito que no aportó por
no haberse liquidado el contrato de la urbanización el sol naciente del
municipio de Mongua ? Boyacá. La prueba suficiente, que este rechazo
de mi poderdante en el proceso licitatorio # MB-SA-MC-No. 19-2017, fue
solo y únicamente por el no cumplimiento de la experiencia específica,
experiencia que no le fue aceptada por no haber liquidado el contrato de
la urbanización el sol naciente del municipio de Mongua, está contenida
en el acta de calificación del proceso licitatorio # MB-SA-MC-No 19-2017,
acta emitida por el comité permanente para la asesoría y
acompañamiento a la contratación del municipio de Boyacá el cual en
forma inequívoca lo manifestó en los siguientes términos: ´En tal virtud se
advierte que la propuesta presentada por la UNIÓN TEMPORAL MEJOR
VIVIENDAS BOYACÁ 2018 NO CUMPLE con los requisitos de
experiencia establecidos por la entidad dentro de este proceso de
selección de contratistas, en la medida en el que el contrato que aporta
para acreditar tanto la experiencia general como la específica suscrito en
la unión temporal con el municipio de Mongua, para la contratación de 90
soluciones de vivienda, afectadas por la ola invernal 2010-2011, no se
encuentra liquidado y solo se aporta un acta de entrega a la comunidad
de treinta soluciones de vivienda de fecha dieciséis (16) de mayo de 2016,
la cual adicionalmente carece de una de las firmas, pero no se aporta ni
el acta de recibo final de obra ni el acta de liquidación como se exigía en
los pliegos de condiciones´ para que en consecuencia los miembros del
comité permanente para la asesoría y acompañamiento a la contratación
estatal consideren: ´En consecuencia los miembros del comité
permanente para la asesoría y acompañamiento a la contratación estatal
consideren con suficientes razones que la propuesta presentada por la
UNIÓN TEMPORAL MEJOR VIVIENDAS BOYACÁ 2018, NO ES
ADMISIBLE y así lo declara este comité, por tanto recomienda al señor
alcalde municipal, NO ADJUDICAR el contrato respectivo a dicho

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Expediente no. 15001-23-33-000-2018-00693-02 (69.655)
Actor: 3M Construye SAS

Controversias contractuales
Apelación de sentencia

proponente y declarar desierto el presente proceso de selección de
contratistas´.

Observando como de manera clara el incumplimiento en las obligaciones
contractuales dentro del contrato de obra #001 de fecha 16 de septiembre
de 2013, por parte de la empresa 3m construye sas, ha sido el culpable
que no haya existido acta de liquidación a la fecha en que mi poderdante
necesitaba acreditar en debida forma la experiencia, único requisito
faltante para que le fuera adjudicado el proceso de contratación abreviado
# MB-SA-MC-No. 19-2017. Perjuicios por daño emergente que podemos
liquidar de las siguientes cifras:

- La suma de Noventa y seis millones ciento diez mil ochocientos

noventa y cuatro pesos ($96.110.894.00), equivalentes al 22% del
valor del contrato, dejados de recibir por concepto de administración.

- La suma de ocho millones setecientos treinta y siete mil trescientos
cincuenta y cuatro pesos ($8.737.354.00), equivalentes al 2% del valor
del contrato dejados de recibir por concepto de imprevistos.

- La suma de veintiún millones ochocientos cuarenta y tres mil
trescientos ochenta y cinco pesos ($21.843.385.00), equivalentes al
5% del valor del contrato, dejados de recibir por concepto de utilidad.

- La suma de seis millones de pesos ($6.000.000.00), por concepto de
los honorarios pagados a un profesional ingeniero civil, por un periodo
de dos meses durante la etapa precontractual o pre constructiva.

- La suma de cinco millones seiscientos mil pesos ($5.600.000.00) (sic),
por concepto de los honorarios pagados a un profesional arquitecto,
por un periodo de dos meses, durante la etapa precontractual o pre
constructiva.

- La suma de tres millones seiscientos mil pesos ($3.600.000.00), por
concepto de los honorarios pagados a un dibujante de autocad, por
un periodo de do mese, durante la etapa precontractual o pre
constructiva.

- La suma de seis millones de pesos ($6.000.000.00), por concepto del
valor incurrido en el pago de transportes por un periodo de dos meses,
durante la etapa precontractual o pre constructiva.

- La suma de tres millones setecientos veinticinco mil doscientos
veinticuatro pesos ($3.725.224.00), por concepto de los gastos de
papelería incurridos por la unión temporal mejor viviendas Boyacá
2018, durante la etapa precontractual o pre constructiva.

- La suma de cuatro millones setecientos treinta y cinco mil setecientos
noventa y tres pesos ($4.735.793.00), por concepto del iva del 19%
liquidado sobre los valores de la etapa precontractual o pre
constructiva.

Para un total liquidado por DAÑO EMERTGENTE por este concepto de:
CIENTO CINCUENTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA
Y DOS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA PESOS ($156.352.650.00)." (fls.
231 a 236 cdno. no. 2 ? mayúsculas sostenidas del original).

2) En cuanto a los hechos puso de presente, en forma adicional, lo siguiente:

a) El 2 de marzo de 2012, Findeter emitió un certificado de viabilidad para la
construcción de noventa (90) viviendas para el proyecto de vivienda denominado
urbanización El Sol Naciente de Mongua (Boyacá).

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Expediente no. 15001-23-33-000-2018-00693-02 (69.655)
Actor: 3M Construye SAS

Controversias contractuales
Apelación de sentencia

b) El 15 de diciembre de 2015, la compañía Construir y Crecer SAS cedió su
posición de contratista en la ejecución del contrato de obra no. 001 de 16 de
septiembre de 2013 suscrito con la unión temporal El Sol Naciente, a la compañía
3M Construye SAS.

c) Mediante Resolución no. 2416 de 12 de noviembre de 2015 el Ministerio de
Vivienda, Ciudad y Territorio individualizó los subsidios de sesenta y nueve (69)
beneficiarios de la urbanización El Sol Naciente del municipio de Mongua (Boyacá).

d) El 25 de marzo de 2016, la unión temporal El Sol Naciente y la compañía 3M
Construye SAS suscribieron el acta de fijación de precios unitarios no previstos, en
la que se pactaron los valores de las obras imprevistas sobrevinientes.

e) El 17 de abril de 2017, a través de la Resolución no. 0429 el Ministerio de
Vivienda, Ciudad y Territorio revocó veintiún (21) subsidios de los noventa (90)
inicialmente concedidos por considerar que resultaba imposible su entrega para
diciembre de 2017.

5. Posición de la parte demandada en reconvención

La compañía 3M Construye SAS mediante escrito radicado el 5 de noviembre de
2019 (fls. 248 a 266 ibidem), se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la
demanda de reconvención y, de manera particular, expuso que el señor Henry
Unriza Puin fue quien incumplió las obligaciones establecidas en el contrato de obra
no. 001 de 2013 y que como consecuencia de los reiterados incumplimientos se vio
afectada la entrega de las obras dentro de los plazos establecidos.

2) Adicionalmente, formuló la excepción de "contrato no cumplido", porque
precisamente la demora del señor Henry Unriza Puin en el pago de las obras
construidas conllevó al incumplimiento del objeto inicial de la construcción de las 90
viviendas, toda vez que por disposición de las autoridades del gobierno se
eliminaron del interés prioritario veintiún (21) viviendas de las noventa (90)
inicialmente contratadas.

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Expediente no. 15001-23-33-000-2018-00693-02 (69.655)
Actor: 3M Construye SAS

Controversias contractuales
Apelación de sentencia

6. La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión no, 5 en providencia de 23
de noviembre de 2022 (índice no. 68 SAMAI) declaró probada la excepción de
ausencia de legitimación en la causa por activa de la parte actora de la demanda
principal y, por pasiva, de la demanda de reconvención, respecto de la compañía
3M Construye SAS, y negó las demás súplicas de la demanda principal y de
reconvención, con base en la siguiente sustentación:

1) De la revisión de los negocios jurídicos que componen el expediente se tiene que,
entre la unión temporal El Sol Naciente (integrada por el municipio de Mongua -
Boyacá y el señor Henry Unriza Puin) y la compañía Construir y Crecer SAS se
celebró el contrato de obra no. 001 de 16 de septiembre de 2013 con el objeto de
llevar a cabo la construcción del proyecto de noventa (90) viviendas de interés
prioritario en el municipio de Mongua (Boyacá); a su turno, entre las compañías
Construir y Crecer SAS y 3M Construye SAS surgió un contrato de obra el 16 de
agosto de 2014, regido por el derecho privado, con el objeto de llevar a cabo la
construcción del proyecto de interés prioritario denominado "Urbanización El Sol
Naciente" del municipio de Mongua (Boyacá), negocio jurídico este que claramente
constituye la subcontratación de la compañía Construir y Crecer SAS para cumplir
con las obligaciones que adquirió con la suscripción del contrato no. 001 de 16 de
septiembre de 2013.

2) Posteriormente, el 15 de diciembre de 2015, la compañía Construir y Crecer SAS
cedió a la compañía 3M Construye SAS "sus derechos sobre el contrato suscrito
entre la unión temporal El Sol Naciente y la sociedad Construir y Crecer SAS" (fl.
114 cdno. no. 1).

3) Con ocasión de las negociaciones adelantadas entre las compañías 3M
Construye SAS y Construir y Crecer SAS no se cedió posición contractual alguna
del negocio jurídico suscrito el 16 de septiembre de 2013 con la unión temporal El
Sol Naciente, pues, el contrato de cesión solo hace referencia a los derechos que
ostentaba la compañía Construir y Crecer SAS en la condición de contratista.

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Expediente no. 15001-23-33-000-2018-00693-02 (69.655)
Actor: 3M Construye SAS

Controversias contractuales
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4) En ese sentido, como lo cedido fueron los derechos y no las obligaciones ni la
posición contractual, la compañía 3M Construye SAS no se encuentra legitimada
para reclamar por el incumplimiento del contrato de obra no. 001 de 16 de
septiembre de 2013 suscrito entre la unión temporal El Sol Naciente y la compañía
Construir y Crecer SAS.

5) Asimismo, tampoco resulta legitimada en la causa por pasiva de la demanda de
reconvención la compañía 3M Construye SAS por cuanto no fue parte del contrato
de obra no. 1 de 16 de septiembre de 2013, razón por la cual se declara probada la
excepción de falta de legitimación en la causa por activa de la demanda principal y
por pasiva de la demanda de reconvención, y se deniegan las demás pretensiones.

7. El recurso de apelación

La parte actora de la demanda principal, esto es, la compañía 3M Construye SAS,
interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia
(índice no. 69 SAMAI) el cual fue concedido por el a quo mediante auto de 27 de
enero de 2023 (índice no. 71 SAMAI), impugnación que fue sustentada en los
términos que se reseñan a continuación:

El tribunal de primera instancia concluyó, indebidamente, que el contrato de obra
no. 001 de 16 de septiembre de 2013 suscrito entre la unión temporal El Sol
Naciente y la compañía Construir y Crecer SAS estaba regido por el estatuto de
contratación pública, cuando en realidad se regía por el derecho privado, y
desconoció la condición de contratista y cesionario con la que la compañía 3M
Construye SAS compareció al proceso en atención al contrato de cesión de
derechos económicos suscrito con la compañía Construir y Crecer SAS.

8. Actuación surtida en segunda instancia

1) Por auto de 7 de julio de 2023 se admitió el recurso de apelación (índice no. 3
SAMAI).

2) Posteriormente, el 24 de julio de 2023 se notificó al Ministerio Público del auto
admisorio (índice no. 4 SAMAI) y, en los términos del numeral 5 del artículo 247 del

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Expediente no. 15001-23-33-000-2018-00693-02 (69.655)
Actor: 3M Construye SAS

Controversias contractuales
Apelación de sentencia

CPACA se le informó que no había solicitud ni decreto de pruebas en segunda
instancia y se le corrió traslado para emitir el respectivo concepto; sin embargo,
transcurrido el término otorgado el Ministerio Público guardó silencio (índice no. 6
SAMAI).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad
que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a
consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y anuncio de
la decisión, 2) análisis de la impugnación, 3) conclusiones y, 4) condena en costas
y agencias en derecho.

1. Objeto de la controversia y anuncio de la decisión

El objeto de la controversia planteada se centra en la discusión acerca del supuesto
incumplimiento de la unión temporal El Sol Naciente (integrada por el municipio de
Mongua -Boyacá y el señor Henry Unriza Puin) en la ejecución del contrato de obra
no. 001 de 16 de septiembre de 2013 celebrado con la compañía Construir y Crecer
SAS, por el hecho de permitir la reducción del número de viviendas contratadas,
esto es, pasar de noventa (90) a sesenta y nueve (69) viviendas, y no reconocer los
mayores valores invertidos en la ejecución de tales viviendas.

Al proceso concurrió la compañía 3M Construye SAS en condición de cesionaria de
la posición de contratista de la compañía Construir y Crecer SAS en atención a la
cesión de los derechos económicos del contrato de obra no. 001 de 16 de
septiembre de 2013 suscrito entre la unión temporal El Sol Naciente y la compañía
Construir y Crecer SAS.

El Tribunal Administrativo de Boyacá declaró probada la excepción de falta de
legitimación en la causa por activa de la parte actora de la demanda principal y por
pasiva de la demanda de reconvención, en relación con la compañía 3M Construye
SAS, por cuanto la cesión de derechos económicos celebrada entre la compañía
3M Construye SAS y la compañía Construir y Crecer SAS, esta última en condición

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Expediente no. 15001-23-33-000-2018-00693-02 (69.655)
Actor: 3M Construye SAS

Controversias contractuales
Apelación de sentencia

de contratista de la unión temporal El Sol Naciente, no cumplió con los requisitos
legales y por ende no produce los efectos jurídicos esperados entre las partes.

En el presente asunto, la parte actora de la demanda principal se opuso a la
sentencia de primera instancia, por cuanto, a su juicio, el contrato suscrito entre la
unión temporal El Sol Naciente y la compañía Construir y Crecer SAS se regía por
el derecho privado y la cesión de derechos no debía cumplir formalidades
adicionales a las dispuestas por las partes, y que por tanto debe procederse al
análisis de las pretensiones de la demanda principal en los términos en que fue
formulada.

La sentencia apelada será revocada para en su lugar declarar, de oficio, la nulidad
absoluta de la constitución de la unión temporal El Sol Naciente del 10 de octubre
de 2011, del contrato de obra no. 001 de 16 de septiembre de 2013 y del contrato
de cesión del 15 de diciembre de 2015 con fundamento en el numeral 8 del artículo
2 y numeral 2 de artículo 44 de la Ley 80 de 1993, y de los artículos 1519 y 1521
del Código Civil, se denegarán las restituciones mutuas y las súplicas de las
demandas principal y de reconvención.

2. Análisis de la impugnación

2.1 Hechos probados

Examinadas las pruebas allegadas al proceso, se encuentran probados los
siguientes hechos relevantes para la adopción de la decisión:

1) El 10 de octubre de 2011, el municipio de Mongua (Boyacá) y el señor Henry
Unriza Puin constituyeron la unión temporal El Sol Naciente con el objeto de
presentar "la viabilidad, elegibilidad y aprobación de la convocatoria hecha por el
[M]inisterio de [A]mbiente, [V]ivienda y [D]esaroollo [T]erritorial, Findeter,
Gobernación de Boyacá para la elaboración, formulación de estudios y construcción
de las unidades de vivienda requeridas como consecuencia de la ola invernal 2010-
2011 que afectaron a los municipios de la república de Colombia en caso de resultar
aprobados" (fl. 44cdno. no. 1).

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Expediente no. 15001-23-33-000-2018-00693-02 (69.655)
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Apelación de sentencia

De las disposiciones que conforman el contrato de unión temporal en comento, debe
repararse en el contenido de la cláusula octava cuyo texto es del siguiente tenor:

"OCTAVA. PARTICIPACIÓN EN LOS FLUJOS DE CAJA LIBRE
DISTRIBUIBLES. Recibida la remuneración que la Unión Temporal
acuerde con convenio que se celebre con el [M]inisterio de [A]mbiente,
[V]ivienda y [D]esaroollo [T]erritorial, Findeter, Gobernación de Boyacá,
regalías nacionales o la entidad que haga sus veces, se descontarán
todos los costos operativos en que incurra la Unión Temporal con motivo
de la ejecución del convenio. Cumplido lo anterior, la suma restante se
pagará en su totalidad al ejecutante persona natural (Henry Unriza Puin)
del convenio establecido entre la presente unión temporal y el [M]inisterio
de [A]mbiente, [V]ivienda y [D]esaroollo [T]erritorial, Findeter,
Gobernación de Boyacá, regalías nacionales o la entidad que haga sus
veces." (fl. 52 ibidem ? mayúsculas fijas del original).

2) El 28 de diciembre de 2012, el municipio de Mongua (Boyacá) y la Gobernación
de Boyacá celebraron el convenio interadministrativo no. 002703 "para la
cofinanciación mediante la asignación de 90 subsidios complementarios de vivienda
al proyecto mejoramiento de las condiciones de habitabilidad a las familias
afectadas por el fenómeno de la niña 2010-2011 en el municipio de Mongua ?
Departamento de Boyacá" (fls. 56 a 62 cdno. no. 1).

En la cláusula tercera se establecieron los montos de los aportes y a cargo de quién
quedaban, así:

"CLAÚSULA TERCERA.- APORTES: Para la ejecución del proyecto, los
recursos serán aportados de la siguiente forma:

DESCRIPCIÓN VR. UND.
VIVIENDA

VR. 90 VIVIENDAS
SUBSIDIO DEL DEPARTAMENTO 2.000.000.00 180.000.000.00
APORTE MUNICIPIO 4.365.933.33 392.934.000.00
APORTE MINISTERIO 25.501.500.00 2.295.135.000.00
APORTE EMPRESA ENERGÍA BOYACÁ 983.595.10 88.523.559.00
APORTE BENEFICIARIOS 3.152.085.66 283.687.709.40
APORTE ONG 515.555.56 46.400.000.00
PRESUPUESTO TOTAL 36.518.669.65 3.286.680.268.00

El proyecto fue presentado por el municipio de MONGU ante el Ministerio
de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y obtuvo el certificado de
elegibilidad No. AFN-2012-0009 por parte de la Financiera de Desarrollo
Territorial SA ? FINDETER el 02 de marzo de 2012 y mediante Resolución
No. 0348 del 23 de abril de 2012 expedida por el Fondo Nacional de
Vivienda FONVIVIENDA fueron determinados los cupos de recursos al
proyecto de vivienda (...)" (fl. 57 ibidem ? mayúsculas sostenidas y
subrayado del original).

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Expediente no. 15001-23-33-000-2018-00693-02 (69.655)
Actor: 3M Construye SAS

Controversias contractuales
Apelación de sentencia

3) El 8 de julio de 2013, los señores Rafael Homero Pinto y Henry Unriza Puin
suscribieron el acta de constitución de la sociedad Construir y Crecer SAS (fls. 66 a
70 cdno. no. 1).

4) El 16 de septiembre de 2013, la unión temporal El Sol Naciente y la compañía
Construir y Crecer SAS suscribieron el contrato de obra pública no. 001 con el objeto
de "ejecutar la construcción de noventa (90) viviendas de interés prioritario,
pertenecientes al proyecto de vivienda de interés prioritario, denominado
urbanización el sol naciente, descrito y aprobado según certificado de disponibilidad
# AFN-2012-009 de fecha 02/03/2012. Otorgado por Findeter al proyecto de
vivienda de interés social, URBANIZACIÓN EL SOL NACIENTE. Por el sistema de
precios fijos no reajustables, los cuales se especifican en el anexo dos (2) en un lote
de mayor extensión identificado con la cédula catastral # No. 095-115052 de la
Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Sogamoso, según los términos de
la cotización presentada por este, la cual se entiende como parte integrante de este
contrato, todo de conformidad con las especificaciones que le han sido
proporcionadas (...)" (fls. 71 y 72 cdno. no. 1 ? mayúsculas fijas del original).

En ese negocio jurídico, en la cláusula décima primera, la unión temporal
contratante autorizó a la compañía contratista la subcontratación y cesión del
contrato "siempre y cuando garantice la correcta ejecución y cumplimiento de la
obra" (fl. 76 ibidem).

5) El 16 de agosto de 2014, la compañía Construir Crecer SAS celebró el contrato
de obra no. 001 con la compañía 3M Construye SAS, regido por el derecho privado,
con el objeto de llevar a cabo "la construcción de noventa (90) viviendas de interés
prioritario con las respectivas obras de urbanismo (acueducto y alcantarillado, vías
sin pavimentar, vías sin electrificación externa), pertenecientes al proyecto de
vivienda de interés prioritario denominado Urbanización El Sol Naciente, descrito y
aprobado según certificado de elegibilidad # AFN-2012-009 de fecha 02/03/2012.
Otorgado por FINDETER al proyecto de vivienda de interés prioritario,
URBANIZACIÓN EL SOL NACIENTE" (fl. 78 cdno. no. 1 ? mayúsculas sostenidas
originales).

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Expediente no. 15001-23-33-000-2018-00693-02 (69.655)
Actor: 3M Construye SAS

Controversias contractuales
Apelación de sentencia

6) El 10 de abril de 2015, el municipio de Mongua y el Departamento de Boyacá
suscribieron el modificatorio no. 1 al convenio interadministrativo no. 002703 de
2012 (fls. 63 a 65 cdno. no. 1) con el objeto de modificar la forma de pago, en el
sentido de indicar que "[e]l pago del convenio se realizará contra escritura es decir
una vez se encuentren terminadas, entregadas y escrituradas las viviendas
estableciendo como requisito informe o visto bueno de la interventoría" (fl. 64 ibidem
? subrayado del original).

7) El 15 de diciembre de 2015, la compañía Construir y Crecer SAS cedió "sus
derechos sobre el contrato suscrito entre la Unión Temporal Sol Naciente y la
Sociedad CONSTRUIR Y CRECER SAS, que tiene por objeto la Construcción de
90 viviendas de interés prioritario en el municipio de Mongua" (fl. 93 ibidem) a la
compañía 3M Construye SAS, con las siguientes especificaciones:

"1. Concede a AL ADQUIRENTE, el derecho de presentarse ante la Unión
Temporal Sol Naciente o quien corresponda y solicitar el cobro del
contrato.

2. Concede a AL ADQUIRENTE el derecho de otorgar cancelación de las
acreencias del contrato suscrito entre la Sociedad CONSTRUIR Y
CRECER SAS y la Unión Temporal Sol Naciente, permitiéndole suscribir
válidamente los documentos a que hubiera lugar ante Unión Temporal Sol
Naciente o quien corresponde.

3. EL CEDENTE da por extinguido su derecho frente a la Unión Temporal
Sol Naciente, no teniendo nada que reclamar, en relación a la acreencia
materia del presente documento, en cuanto al capital, intereses, cargos,
moras, gastos administrativos y todo aquello que se derive de la deuda
principal" (ibidem ? mayúsculas sostenidas y negrillas del original).

8) El 8 de noviembre de 2016, la unión temporal El Sol Naciente, el municipio de
Mongua (Boyacá) y la compañía 3M Construye SAS suscribieron el acta de recibo
final de obras del contrato de obra no. 001 de 16 de septiembre de 2013 con acta
de inicio de 16 de abril de 2014, documento en el que se especificó lo siguiente:

"(...).

DETALLE UND SUB
FONVIVIENDA

SUB
GOBERNACIÓN TOTAL

Vr inicial 68 $35.067.476 $2.000.000 $2.520.588.368
Vr Obras ejecutadas 68 $35.067.476 $2.000.000 $2.520.588.368
Obras pagadas 39 $846.000.000
Saldo a pagar $1.674.588.368

(...)" (fl. 125 cdno. no. 1 ? mayúsculas sostenidas y negrillas del original).

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Expediente no. 15001-23-33-000-2018-00693-02 (69.655)
Actor: 3M Construye SAS

Controversias contractuales
Apelación de sentencia

En ese contexto, según lo acreditado en el expediente, procede la Sala a resolver
los problemas jurídicos consistentes en determinar, de una parte, si el contrato de
obra no. 001 de 16 de septiembre de 2013 suscrito entre la unión temporal El Sol
Naciente y la compañía Construir y Crecer SAS se rige por el derecho privado y, de
otra, si la cesión de derechos celebrada entre las compañías Construir y Crecer
SAS y 3M Construye SAS es válida y produce efectos jurídicos, de manera tal que
la sociedad 3M Construye SAS ostenta la legitimación en la causa por activa para
pretender las declaraciones de incumplimiento y condena propuestas en la
demanda principal con ocasión de la ejecución del contrato de obra no. 001 de 16
de septiembre de 2013.

2.2 Régimen jurídico de los convenios de asociación

1) Según lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política2, el Decreto 777
de 1992 reglamentó los contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de
reconocida idoneidad a los que se refiere aquella normatividad.

2) En relación con los convenios de asociación el artículo 96 de la Ley 489 de 1998
preceptúa lo siguiente:

"ARTÍCULO 96. CONSTITUCIÓN DE ASOCIACIONES Y
FUNDACIONES PARA EL CUMPLIMIENTO DE LAS ACTIVIDADES
PROPIAS DE LAS ENTIDADES PÚBLICAS CON PARTICIPACIÓN DE
PARTICULARES. Las entidades estatales, cualquiera sea su
naturaleza y orden administrativo podrán, con la observancia de los
principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse
con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de
convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el
desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y
funciones que les asigna a aquéllas la ley.

Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se
celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la
Constitución Política, en ellos se determinará con precisión su
objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y
todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes.

Cuando en virtud de lo dispuesto en el presente artículo, surjan personas
jurídicas sin ánimo de lucro, éstas se sujetarán a las disposiciones

2 La norma en comento es como sigue: "[e]l Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital
y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades
privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades
de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo. El Gobierno
Nacional reglamentará la materia".

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Expediente no. 15001-23-33-000-2018-00693-02 (69.655)
Actor: 3M Construye SAS

Controversias contractuales
Apelación de sentencia

previstas en el Código Civil para las asociaciones civiles de utilidad
común.

En todo caso, en el correspondiente acto constitutivo que dé origen a una
persona jurídica se dispondrá sobre los siguientes aspectos:

a) Los objetivos y actividades a cargo, con precisión de la conexidad con
los objetivos, funciones y controles propios de las entidades públicas
participantes;

b) Los compromisos o aportes iniciales de las entidades asociadas y su
naturaleza y forma de pago, con sujeción a las disposiciones
presupuestales y fiscales, para el caso de las públicas;

c) La participación de las entidades asociadas en el sostenimiento y
funcionamiento de la entidad;

d) La integración de los órganos de dirección y administración, en los
cuales deben participar representantes de las entidades públicas y de los
particulares;

e) La duración de la asociación y las causales de disolución." (negrillas
adicionales).

3) En relación con esa disposición, la Corte Constitucional en el análisis de
exequibilidad del artículo 96 de la Ley 489 de 1998 expresamente determinó lo
siguiente:

"6.2. De la misma manera, si el legislador autoriza la asociación de
entidades estatales con personas jurídicas particulares con las finalidades
ya mencionadas, estableció, en defensa de la transparencia del manejo
de los dineros públicos, que los convenios de asociación a que se hace
referencia serán celebrados ?de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 355 de la Constitución Política?, lo que significa que no podrá, en
ningún caso pretextarse la celebración de los mismos para otorgar o
decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas
de derecho privado, de una parte; y, de otra, el acatamiento a la
disposición constitucional mencionada, impone la celebración de
contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida
idoneidad, pero ?con el fin de impulsar programas y actividades de interés
público acordes con el Plan Nacional y los Planes Seccionales de
Desarrollo?, tal cual lo ordena el citado artículo 355 de la Carta Política"3.

4) Esta Corporación ha tenido la oportunidad de desarrollar el concepto de convenio
de asociación en los siguientes términos:

"La Sala se atreve a definir los convenios de asociación como aquellos
acuerdos de voluntades reglamentados por el Gobierno en ejercicio de la

3 Corte Constitucional, sentencia C-671 de 1999, MP Alfredo Beltrán Sierra.

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Expediente no. 15001-23-33-000-2018-00693-02 (69.655)
Actor: 3M Construye SAS

Controversias contractuales
Apelación de sentencia

facultad que le dio el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución
Política, suscritos entre una entidad pública con una persona jurídica
particular que carezca de ánimo de lucro, con la idoneidad reconocida, los
cuales tendrán como elemento teleológico el impulso de programas y
labores que sean del interés de la colectividad, y que estén en
consonancia con el Plan Nacional y los planes seccionales de desarrollo.

La doctrina ha extraído sus condiciones al afirmar:

- Su competencia regulatoria está asignada por la Carta Política al
Gobierno Nacional, excluyendo al legislador.

- Se considera como entidad pública, aparte de las indicadas en la

Constitución y la Ley, a las empresas industriales y comerciales del
Estado y las sociedades de economía mixta cobijadas al régimen de
las anteriores.

- El contratista debe ser una entidad privada sin ánimo de lucro y que

tenga experiencia con resultados idóneos que soporten la capacidad
técnica y administrativa para desarrollar el objeto contractual.

- Su finalidad exclusiva es la realización de labores de carácter social,

y por tanto, no está permitida la posibilidad de otorgar
contraprestaciones a favor de la entidad contratante ni de un tercero,
sino que los beneficios derivados del convenio deben ir dirigidos a la
población.

- Es necesario que consten por escrito.

- La naturaleza del convenio es de derecho privado, salvo las

excepciones del Decreto 777 de 1992, como la posibilidad de acordar
cláusulas excepcionales propias de la contratación estatal.

El organismo público contratante tiene la potestad de terminar de
manera unilateral el contrato y exigir el pago de los daños irrogados,
siempre que se incumpla las obligaciones desprendidas del negocio
jurídico bilateral4"5.

5) En una sentencia posterior, la Subsección A de esta misma Sección determinó
como conclusiones sobre la normatividad aplicable a los convenios de asociación,
lo siguiente:

"Del recorrido que se ha emprendido emergen varias conclusiones:

? Las entidades distritales, municipales y las áreas metropolitanas
pueden acudir a distintos tipos de contratos en el marco de la ejecución
de proyectos de viviendas de interés social, cuyo régimen jurídico, por
regla general, corresponderá a aquel que gobierna la actividad contractual
de las entidades estatales, esto es, las normas recogidas en la Ley 80 de

4 Original de la cita. Contratación Pública, Análisis Normativo, Descripción de Procedimientos, Sexta
Edición de Carlos Pachón Lucas.
5 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, 3 de diciembre de 2014, radicación no. 51.832,
MP Olga Mélida Valle de la Hoz.

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Expediente no. 15001-23-33-000-2018-00693-02 (69.655)
Actor: 3M Construye SAS

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Apelación de sentencia

1993, como en las que la modifiquen y reglamenten.

? De esa premisa se exceptúan los contratos de fiducia, caso en el
cual dichos negocios se someterán a las reglas generales y del derecho
comercial, sin las limitaciones y restricciones previstas en el numeral 5 del
artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

? También se exceptuaron de la sujeción al Estatuto de Contratación
Estatal los convenios de asociación fundamentados en el artículo 355 de
la Constitución Política y el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, que en
veces se utilizan como herramientas para contratar proyectos de vivienda
interés social. La exclusión de la regencia de la Ley 80 en esos casos
tendrá lugar:

i) En los términos del artículo primero del Decreto 777 de 1992,
cuando el convenio se celebre por la Nación, los Departamentos, Distritos
y Municipios con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida
idoneidad, con el propósito de impulsar programas y actividades de
interés público. En ese caso el convenio se informará por las normas del
derecho común, sin perjuicio de que se puedan pactar cláusulas
excepcionales.

ii) Al tenor del artículo 96 de la Ley 489 de 1998, cuando alguna
entidad estatal, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo, se
asocie con personas jurídicas particulares, y de esa asociación surja una
persona jurídica sin ánimo de lucro, esta se sujetará a las disposiciones
previstas en el Código Civil para las asociaciones civiles de utilidad
común.6".

6) Además, esta Subsección en una decisión con hechos similares a los del
presente asunto7, sostuvo que si el convenio o asociación fue suscrito con una
"entidad sin ánimo de lucro, cuyo objeto consistió en el desarrollo y materialización
del Proyecto de Vivienda de Interés Social Las Cayenas, corresponde a un convenio
de asociación propiamente dicho y su régimen jurídico es el del derecho privado,
sin perjuicio de que se puedan pactar cláusulas exorbitantes previstas en el artículo
60 del Decreto 222 de 1983, conforme lo previsto en el artículo 1 del Decreto 777
de 1992, hoy cláusulas excepcionales al derecho común previstas en el artículo 14
de la Ley 80 de 19938.

6 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, 15 de febrero de 2018, radicación no. 55.147,
MP Marta Nubia Velásquez Rico.
7 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, del 16 de agosto de 2022, expediente no.
58.036, MP Fredy Ibarra Martínez.
8 Véase la sentencia de la Sección Tercera ? Subsección B del Consejo de Estado de 3 de abril de
2020, radicación número 46.963, MP Ramiro Pazos Guerrero y la sentencia de la Sección Tercera ?
Subsección B del Consejo de Estado de 14 de septiembre de 2022, radicación número 67.731, MP
Alberto Montaña Plata.

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Expediente no. 15001-23-33-000-2018-00693-02 (69.655)
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2.3 El caso concreto

En el presente asunto, se suscribieron los siguientes negocios jurídicos:

IDENTIFICACIÓN PARTES OBJETO

Contrato de unión temporal de
10 de octubre de 2011

- Municipio de Mongua
(Boyacá)

- Henry Unriza Puin

"presentación de la viabilidad,
elegibilidad y aprobación de la
convocatoria hecho por al
Ministerio de Ambiente,
Vivienda y Desarrollo
Territorial, Findeter,
Gobernación de Boyacá para
la elaboración, formulación de
estudios y construcción de las
unidades de vivienda
requeridas como
consecuencia de la ola
invernal 2010-2011 que
afectaron a los municipios de
la República de Colombia" (fl.
44 cndo. No. 1).

Convenio Interadministrativo
no. 2703 de 28 de diciembre
de 2012

- Municipio de Mongua
(Boyacá)

- Departamento de Boyacá

"COFINANCIACIÓN
MEDIANTE LA ASIGNACIÓN
DE 90 SUBSIDIOS
COMPLEMENTARIOS DE
VIVIENDA AL PROYECTO DE
MEJORAMIENTO DE LAS
CONDICIONES DE
HABITABILIDAD A LAS
FAMILIAS AFECTADAS POR
EL FENÓMENO DE LA NIÑAS
2010-2011 EN EL MUNICIPIO
DE MONGUA ?
DEPARTAMENTO DE
BOYACÁ" (fl. 57 ibidem ?
mayúsculas sostenidas del
original).

Acta de constitución de la
sociedad Construir y Crecer
SAS del 8 de julio de 2013

- Rafael Homero Pinto Pinto

- Henry Unriza Puin
"Sociedad por acciones
simplificadas" (fl. 66 cdno. no.
1).

Contrato de obra pública no.
001 de 16 de septiembre de
2013

- Unión temporal El Sol
Naciente (integrada por el
municipio de Mongua
(Boyacá), y

- Henry Unriza Puin)

"PRIMERA: OBJETO. EL
CONTRATISTA se obliga a
ejecutar la construcción de
noventa (90) viviendas de
interés prioritario,
pertenecientes al proyecto de
vivienda de interés prioritario
denominado urbanización El
Sol Naciente, descrito y
aprobado según certificado de
elegibilidad # AFN-2012-009"
(fl. 72 ibidem ? mayúsculas
sostenidas y negrillas del
original).

Contrato de obra no. 001 de 16
de agosto de 2014

- Compañía Construir y
Crecer SAS

- Compañía 3M Construye
SAS

"PRIMERA ? OBJETO: EL
CONTRATISTA se obliga a
ejecutar la construcción de
noventa (90) viviendas de
interés prioritario, con las
respectivas obras de

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urbanismo (acueducto y
alcantarillado, vías sin
pavimentar, vías sin
electrificación externa),
pertenecientes al proyecto de
vivienda de interés prioritario
denominado urbanización El
Sol Naciente, descrito y
aprobado según certificado de
elegibilidad # AFN-2012-009"
(fl. 78 cdno. no. 1 ?
mayúsculas sostenidas y
negrillas del original).

Cesión de derechos del 15 de
diciembre de 2015

- Compañía Construir y
Crecer SAS

- Compañía 3M Construye
SAS

"SEGUNDO: Por el presente
documento EL CEDENTE
cede a AL ADQUIRENTE sus
derechos sobre el contrato
suscrito entre la Unión
Temporal Sol Naciente y la
Sociedad CONSTRUIR Y
CRECER SAS" (fl. 93 ibidem ?
mayúsculas sostenidas,
subrayado y negrillas del
original).

Al presente proceso concurrió como parte actora de la demanda principal la
compañía 3M Construye SAS, quien además compareció en condición de
cesionaria de la posición de contratista que ocupaba la sociedad Construir y Crecer
SAS en el contrato de obra no. 001 de 16 de septiembre de 2013, sin embargo, tal
negocio jurídico surgió como resultado de una serie de contratos que no resultan
válidos jurídicamente, como se expone a continuación:

1) Con fundamento en las disposiciones que rigen la materia, así como en las
decisiones que al respecto ha adoptado la jurisprudencia de la Corte Constitucional
y de esta Corporación, para la Sala es claro que, independientemente de la
denominación o título que se le imponga al negocio jurídico, la unión temporal
constituida por el municipio de Mongua (Boyacá) y el señor Henry Unriza Puin el 10
de octubre de 2011 no cumple con lo establecido y determinado por el artículo 96
de la Ley 489 de 1998, ni por el artículo 1 del Decreto 777 de 1992.

En efecto, el artículo 96 de la Ley 486 de 1998 en desarrollo del artículo 355 de la
Constitución Política, permite que las entidades estatales en asocio con personas
naturales o jurídicas particulares creen personas jurídicas con una única condición,
y es que sean sin ánimo de lucro.

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A su turno, el artículo 1 del Decreto 777 de 1992 exige que la asociación surja con
una persona de reconocida idoneidad, situación que no se encuentra acreditado en
el presente asunto, pues, el municipio de Mongua (Boyacá) se asoció con una
persona natural de quien no se tiene evidencia de su "reconocida idoneidad" y se
incluyó en la cláusula octava del mismo documento de constitución que "[r]ecibida
la remuneración que la Unión Temporal acuerde con convenio que se celebre (...)
se descontarán todos los costos operativos en que incurra la Unión Temporal con
motivo de la ejecución del convenio. Cumplido lo anterior, la suma restante se
pagará en su totalidad al ejecutante persona natural (Henry Unriza Puin)" (fl. 52
cdno. no. 1).

2) En los precisos términos de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 2 del Decreto
777 de 1992, están excluidos del ámbito de aplicación de dicho decreto las
negociaciones adelantadas por las entidades estatales con personas de derecho
privado "para que, en cumplimiento de un mandato legal, desarrollen funciones
públicas o suministren servicios públicos cuya prestación esté a cargo del Estado
de acuerdo con la Constitución Política y las normas que la desarrollan"9.

3) En atención a lo dispuesto en el artículo 1742 del Código Civil10, subrogado por
el artículo 2 de la Ley 50 de 193611, la nulidad absoluta "puede y debe" ser declarada
por el juez, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato, elemento este que
se encuentra de bulto en el presente asunto, con la identificación a simple vista de

9 El texto de la norma en comento es del siguiente tenor: "ARTÍCULO 2o. <EXCLUSIONES>. Están
excluidos del ámbito de aplicación del presente Decreto: (...) 2. Las transferencias que se realizan
con los recursos de los Presupuestos Nacional, Departamental, Distrital y Municipal a personas de
derecho privado para que, en cumplimiento de un mandato legal, desarrollen funciones públicas o
suministren servicios públicos cuya prestación esté a cargo del Estado de acuerdo con la
Constitución Política y las normas que la desarrollan." (mayúsculas sostenidas, subrayado y negrillas
del original).
10 El artículo 1742 del Código Civil, dispone lo siguiente: "ARTÍCULO 1742. <OBLIGACIÓN DE
DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA>. <Artículo subrogado por el artículo 2o. de la Ley 50 de
1936. El nuevo texto es el siguiente:> La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez,
aún sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por
todo el que tenga interés en ello; puede así mismo pedirse su declaración por el Ministerio Público
en el interés de la moral o de la ley. Cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede
sanearse por la ratificación de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria." (mayúsculas
sostenidas y negrilla del original).
11 La Ley 50 de 1936 está compuesta en su totalidad por dos (2) artículos de los que solo compete
para el análisis del presente asunto en artículo 2, cuyo contenido es así: "ARTÍCULO 2o. La nulidad
absoluta puede y debe ser declarada por el Juez, aun sin petición de parte, cuando aparezca de
manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello; puede
asimismo pedirse su declaración por el Ministerio Público en el interés de la moral o de la ley. Cuando
no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por la ratificación de las partes y en todo
caso por prescripción extraordinaria." (mayúsculas y negrillas del original).

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la cláusula octava del acta de constitución de la unión temporal El Sol Naciente, en
virtud de la cual, proceden remuneraciones en favor del particular integrante, y como
no se trató de una nulidad causada por elementos del contrato diferentes a la causa
y objeto ilícito no fue posible su saneamiento con la ratificación de las partes.

Advierte además la Sala que, hacen parte del proceso judicial los integrantes de la
unión temporal El Sol Naciente, esto es, el municipio de Mongua (Boyacá) y Henry
Unriza Puin, así como la compañía 3M Construye SAS en condición de cesionaria,
razón esta por la cual, no se atenta contra el debido proceso, derecho de defensa y
contradicción.

4) Así las cosas, el municipio de Mongua (Boyacá) no podía eludir los
procedimientos de selección objetiva, so pretexto de dar cumplimiento al proyecto
de viviendas de interés prioritario denominado Urbanización El Sol Naciente y, en
ese sentido, su objeto es ilícito y adolece de nulidad absoluta, según lo dispuesto
en el numeral 8 del artículo 2412 y el numeral 2 del artículo 4413 de la Ley 80 de
1993, y en los artículos 151914 y 152115 del Código Civil.

5) Ahora bien, como resultado de la constitución de la unión temporal cuyo objeto
es ilícito, surgieron otros negocios jurídicos como son:

a) El contrato de obra no. 1 de 16 de septiembre de 2013, suscrito entre la unión
temporal El Sol Naciente y la compañía Construir y Crecer SAS con el objeto de
ejecutar "la construcción de noventa (90) viviendas de interés prioritario,

12 El numeral 8 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 es como sigue: "8o. Las autoridades no actuarán
con desviación o abuso de poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines
previstos en la ley. Igualmente, les será prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva y
los demás requisitos previstos en el presente estatuto."
13 La norma en comento preceptúa expresamente lo siguiente:
"ARTÍCULO 44. DE LAS CAUSALES DE NULIDAD ABSOLUTA. Los contratos del Estado son
absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando:
(...).
2o. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal; (...)." (mayúsculas sostenidas y
negrillas del original).
14 La norma dispone: "ARTÍCULO 1519. <OBJETO ILÍCITO>. Hay un objeto ilícito en todo lo que
contraviene al derecho público de la nación. (...)." (mayúsculas sostenidas y negrillas del original).
15 El texto de la norma en comento es el siguiente: "ARTÍCULO 1521. <ENAJENACIONES CON
OBJETO ILÍCITO>. Hay un objeto ilícito en la enajenación:
1o.) De las cosas que no están en el comercio.
2o.) De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona.
3o.) De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor
consienta en ello. (...)." (mayúsculas sostenidas y negrillas del original).

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Expediente no. 15001-23-33-000-2018-00693-02 (69.655)
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pertenecientes al proyecto de vivienda de interés prioritario denominado
urbanización El Sol Naciente" (fl. 72 cdno. no. 1), y

En relación con este contrato, advierte la Sala que como el objeto de este
precisamente era la construcción de las noventa (90) viviendas de interés prioritario
para la urbanización El Sol Naciente, finalidad misma de la unión temporal El Sol
Naciente conforme lo descrito en el acto de constitución de la misma, el municipio
de Mongua (Boyacá) no se desligó de sus deberes y exigencias legales por el hecho
de dejar en cabeza del privado la representación de la unión temporal El Sol
Naciente.

Contrario a lo anterior, desde el mismo momento en el que permitió la suscripción y
ejecución del contrato de obra no. 01 de 2013, avaló la elusión de los
procedimientos de selección objetiva, máxime si se tiene en cuenta que el acta de
recibo de las obras fue suscrita por el Municipio de Mongua, Henry Unriza Puin en
condición de representante de la unión temporal y la compañía 3M Construye SAS.

En ese sentido, para la Sala es claro que el objeto del contrato de obra no. 01 de
2013 suscrito entre la unión temporal El Sol Naciente y la compañía 3M Construye
SAS cesionaria de la compañía Construir y Crecer SAS es ilícito por el hecho de
haber sido el resultado de una contratación directa sin el cumplimiento de lo previsto
en el Estatuto de Contratación Estatal para la selección de contratistas, eludiendo
lo dispuesto en el literal c) del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, pues
está expresamente exceptuado el contrato de obra de la modalidad de contratación
directa.

Así las cosas, en los términos del artículo 1519 del Código Civil hay objeto ilícito en
todo lo que contraviene el derecho público de la Nación, encuentra la Sala que el
objeto del contrato de obra no. 01 de 2013 constituye nulidad absoluta de acuerdo
con lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 y en el literal
c) del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007.

b) De otra parte, el contrato de cesión de derechos de 15 de diciembre de 2015
suscrito entre la compañía Construir y Crecer SAS y la compañía 3M Construye
SAS, con el objetivo de que la persona a cargo de la ejecución del contrato de obra

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Expediente no. 15001-23-33-000-2018-00693-02 (69.655)
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no 1 de 2013 fuera en adelante la compañía 3M Construye SAS, esto es, a cargo
de la ejecución del proyecto de urbanización El Sol Naciente.

Al respecto, pone de presente la Sala que el contrato de obra no. 01 de 2013 objeto
de la cesión de derechos, consistía precisamente en la ejecución del objeto de la
constitución de la unión temporal El Sol Naciente, esto es, llevar a cabo la
construcción de las noventa (90) viviendas de interés prioritario para el municipio de
Mongua (Boyacá), aspecto que constituye la ejecución de una obra para el beneficio
de la comunidad bajo la dirección y control de dicha entidad territorial, y no de la
unión temporal El Sol Naciente aun cuando esta fuera representada por una
persona natural.

La ejecución de la obra en comento debió ser adelantada por la persona natural o
jurídica que resultara elegida como resultado del proceso de selección que para el
caso adelantara el municipio de Mongua (Boyacá), situación que no desvirtúa la
naturaleza y régimen de contratación aplicable al negocio jurídico que se empleara
para tal efecto.

En ese sentido, como el fin principal de la cesión de derechos de la posición de
contratista para la ejecución del contrato de obra no. 01 de 2013 era llevar a cabo
la construcción de las noventa (90) viviendas del proyecto denominado urbanización
El Sol Naciente, esta debió adelantarse con la autorización previa del municipio de
Mongua (Boyacá) en los términos del inciso tercero del artículo 41 de la Ley 80 de
1993, y aun cuando con posterioridad esta entidad territorial avalara el cumplimiento
y ejecución del objeto del contrato de obra en comento, ello no le da validez jurídica.

Por lo anterior, en los términos del artículo 1519 del Código Civil hay objeto ilícito
en todo lo que contraviene el derecho público de la Nación, advierte la Sala que el
objeto de la cesión de derechos de 2015 constituye nulidad absoluta de acuerdo
con lo dispuesto el numeral 8 del artículo 24 e inciso tercero del artículo 41 de la
Ley 80 de 1993.

6) Advierte la Sala que el punto de debate y de oposición a la decisión de primera
instancia, encaminada a determinar si el régimen jurídico del contrato de obra no.
001 de 16 de septiembre de 2013 celebrado entre la unión temporal El Sol Naciente

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era de derecho privado, habría sido válida siempre y cuando la asociación realizada
por el municipio de Mongua (Boyacá) hubiera sido precisamente en cumplimiento
del artículo 355 de la Constitución Política, artículo 198 de la Ley 489 de 1998 y
artículo 1 del Decreto 777 de 1992, es decir, con una persona natural o jurídica, sin
ánimo de lucro, de reconocida idoneidad y con el objeto de desarrollar los planes y
programas en beneficio de la comunidad.

7) En ese contexto, encuentra la Sala que la decisión del tribunal de primera
instancia de declarar, de oficio, probada la excepción de falta de legitimación en la
causa por activa de la demanda principal y por pasiva de la demanda de
reconvención no resulta acertada, pues, no pueden surgir derechos válidos de un
negocio jurídico con objeto ilícito de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1525 del
Código Civil16, razón por la cual se revocará la sentencia apelada para en su lugar
declarar de oficio la nulidad absoluta de la constitución de la unión temporal El Sol
Naciente del 10 de octubre de 2011, del contrato de obra no. 001 de 16 de
septiembre de 2013 y del contrato de cesión del 15 de diciembre de 2015 con
fundamento en el numeral 8 del artículo 24 y numeral 2 de artículo 44 de la Ley 80
de 1993, y de los artículos 1519 y 1521 del Código Civil.

2.4 Las restituciones mutuas

1) En atención al decreto de nulidad absoluta de los negocios jurídicos antes
referidos, advierte la Sala que ello implica su desaparición del mundo jurídico, esto
es, como si nunca hubieran existido y, por lo tanto, los efectos que ellos produjeron
entre las partes deben retrotraerse al estado en que se hallaban antes del momento
de su surgimiento o expedición.

2) Al respecto, el artículo 1746 del Código Civil17 establece el derecho que les asiste
a las partes afectadas con la decisión de nulidad de un acto o contrato, de restituirse

16 El artículo 1525 del Código Civil dispone expresamente lo siguiente: "ARTÍCULO 1525. <ACCIÓN
DE REPETICIÓN POR OBJETO O CAUSA ILÍCITA>. No podrá repetirse lo que se haya dado o
pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas." (mayúsculas sostenidas y negrillas del original).
17 El artículo 1746 del Código Civil dispone lo siguiente: "ARTÍCULO 1746. <EFECTOS DE LA
DECLARATORIA DE NULIDAD>. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa
juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no
hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita.
En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este
pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los
intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluptuarias, tomándose en

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Expediente no. 15001-23-33-000-2018-00693-02 (69.655)
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entre sí aquello recibido como prestación del contrato anulado o en su defecto, de
repetir en otra, salvo que se trate de la prestación o ejecución de un contrato con
objeto o causa ilícita a sabiendas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1525
del mismo cuerpo normativo18.

En relación con el alcance del concepto de a sabiendas empleado por el legislador,
la Corte Suprema de Justicia ha previsto lo siguiente:

"(...) Por mandato legal y como principio de orden general, la nulidad
cualquiera que sea su especie -absoluta o relativa-, una vez declarada,
consagra en pro de las partes contratantes el derecho de ser restituidas
al mismo estado en que se hallarían si no hubiere existido el acto o
contrato nulo, cumpliéndose este objetivo a través de las restituciones
mutuas. Sin embargo se registran algunos casos en que no hay lugar a
tales prestaciones, como ocurre cuando la nulidad se ha originado en
objeto o causa ilícita, habiendo actuado las partes o una de ellas a
sabiendas de la ilicitud (art. 1525 C.C.).

Esta excepción es de un gran contenido ético, pues tiene por fuente el
clásico principio in pari causa turpintudinem cessat repetitio.

Es perfectamente explicable que si una persona a plena conciencia
interviene en un acto contrario al ordenamiento jurídico, se le niegue toda
acción y derecho, porque la ley no puede utilizarse para obtener ventajas
que tienen como soporte la ilicitud. Sin embargo, como la sanción es grave
en cuanto impide la restitución de lo entregado en razón del contrato nulo,
el legislador sólo reprime al contratante que actúa ?a sabiendas? de la
ilicitud.

Ahora, ¿qué se entiende por ?a sabiendas?? Cuando no se trata de
palabras técnicas referentes a una ciencia o arte o palabras definidas por
la ley, estas han de entenderse en su sentido natural y obvio, según el
uso general de las mismas, enseña una regla de interpretación (arts. 28 y
29 del C.C.). Sentido natural y obvio es el que a las palabras da el
diccionario de la Academia Española.

En ese orden de ideas, el adverbio ?a sabiendas?, según el Diccionario de
la Real Academia de la Lengua, significa ?de modo cierto?, ?a ciencia
segura?, o, con otras palabras, a plena conciencia, a pleno conocimiento,
con conocimiento inequívoco. Esto indica que se requiere un
conocimiento objetivo o conocimiento-realidad frente a determinado
hecho. Y, a esta categoría de conocimiento se refiere el artículo 1525 del
Código Civil cuando utiliza la locución ?a sabiendas?, expresión ésta
empleada en otros artículos del Código Civil (477, 737, 955, 1029, 1480,
1675 No.1, 1870, 1992 y 2017)"19.

consideración los casos fortuitos, y la posesión de buena fe o mala fe de las partes; todo ello según
las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo." (mayúsculas sostenidas
y negrillas del original).
18 Ibidem.
19 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia ? Sala de Casación Civil, de 22 de enero de 1971,
Gaceta Judicial, Tomo CXXXVIII, páginas 986 y 987.

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En ese contexto, es clara la necesidad de establecer con certeza el conocimiento
que tenían las partes al momento de suscribir los negocios jurídicos afectados con
la nulidad absoluta, circunstancia esta que no se encuentra acreditada en el
expediente, así como tampoco se cuenta con elementos de juicio, ciertos y claros
que permitan denotar un conocimiento contentivo de mala fe y conocimiento de tal
ilicitud.

3) Siguiendo la línea de análisis, corresponde entonces establecer si es posible
retrotraer las cosas al estado anterior al momento de suscripción de tales negocios
jurídicos, aspecto este de difícil cumplimiento si se parte del hecho de que se trata
de la ejecución de tres (3) contratos y que datan de hace más de diez (10) años y
que tuveron por objeto la construcción de sesenta y nueves (69) viviendas de interés
prioritario en el municipio de Mongua (Boyacá), de acuerdo a lo señalado en el acta
de recibo final de obras de 8 de noviembre de 2016 (fls. 124 y 125 cdno. no. 1).

Resulta indispensable poner de presente, que al expediente no se acompañó
constancia de lo efectivamente pagado a la unión temporal El Sol Naciente con
ocasión del cumplimiento y ejecución del proyecto de Urbanización El Sol Naciente,
advierte la Sala que la sociedad actora tan solo aportó copia del acta de recibo final
de obras del 8 de noviembre de 2016, documento en el que se evidencia la ejecución
de sesenta y nueve (69) viviendas y un saldo a pagar por el monto de
$1.674.588.368, sin que se tenga claridad de que en efecto, el valor correspondiente
a la obra ejecutada haya sido recibida por la unión temporal El Sol Naciente y esté
pendiente por pagar el saldo indicado en tal documento.

Adicionalmente, como al proceso no se allegaron pruebas ni tampoco se solicitó el
decreto de medios probatorios que condujeran a la acreditación del beneficio del
municipio de Mongua (Boyacá) en la ejecución de la constitución de la unión
temporal El Sol Naciente del 10 de octubre de 2011, del contrato de obra no. 001
de 16 de septiembre de 2013 y del contrato de cesión del 15 de diciembre de 2015,
en los términos de los dispuesto en el artículo 48 de la Ley 80 de 1993 no hay lugar
a reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas de tales contratos con
objetos nulos.

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Expediente no. 15001-23-33-000-2018-00693-02 (69.655)
Actor: 3M Construye SAS

Controversias contractuales
Apelación de sentencia

4) Así las cosas, aun cuando los negocios jurídicos antes referidos estén afectados
con nulidad absoluta, resulta imposible proceder a las restituciones mutuas, pues,
materialmente no es posible deshacer la obra ejecutada y disfrute de la misma por
la comunidad, de manera tal que el municipio de Mongua (Boyacá) pudiera restituir
los volares pagados por tales obras.

5) En el presente contexto, advierte la Sala que como los actos contractuales
afectados con nulidad absoluta por objeto ilícito fueron de ejecución sucesiva en
virtud de los cuales surgieron numerosos hechos y situaciones consumadas de
imposible restitución, no hay lugar a las restituciones mutuas20.

Por todo lo anterior, la Sala declarará, de oficio, la nulidad absoluta de la constitución
de la unión temporal El Sol Naciente del 10 de octubre de 2011, del contrato de obra
no. 001 de 16 de septiembre de 2013 y del contrato de cesión del 15 de diciembre
de 2015, no ordenará restituciones mutuas y denegará las súplicas de las demandas
principal y de reconvención.

3. Conclusiones

1) En el presente asunto, la parte actora se opuso a la decisión adoptada en la
sentencia de primera instancia por cuanto, a su juicio, el contrato suscrito entre la
unión temporal El Sol Naciente y la compañía Construir y Crecer SAS se regía por
el derecho privado y la cesión de derechos celebrada entre la compañía actora, 3M
Construye SAS y la sociedad Construir y Crecer SAS no debía cumplir formalidades
adicionales a las dispuestas por las partes y, que en ese sentido, debía procederse
al análisis de las pretensiones de la demanda en los términos en que fueron
formuladas.

2) En el análisis de los problemas jurídicos planteados con el recurso de apelación,
se encuentre probado que la constitución de la unión temporal del 10 de octubre de

20 Al respecto pueden consultarse las siguientes providencias con decisiones similares: Consejo de
Estado, Sección Tercera, sentencia de 21 de junio de 1984, expediente no. 3071, MP José Alejandro
Bonivento Fernández; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 16 de febrero de 2006,
expediente no. 13414 (R-7186), MP Ramiro Saavedra Becerra; Consejo de Estado, Sección Tercera,
sentencia de 7 de junio de 2007, expediente no. 16.020, MP Ruth Stella Correa Palacio, y Consejo
de Estado, Sección Tercera, sentencia de 8 de julio de 2009, expediente no. 15.004, MP Mauricio
Fajardo Gómez.

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Expediente no. 15001-23-33-000-2018-00693-02 (69.655)
Actor: 3M Construye SAS

Controversias contractuales
Apelación de sentencia

2011 adolecía de nulidad por objeto ilícito, pues, el municipio de Mongua (Boyacá)
no dio cabal cumplimiento de lo dispuesto para ese tipo de asociaciones en la
Constitución Política y leyes que rigen la materia.

3) Por consiguiente, como no pueden surgir derechos válidos de un negocio jurídico
ilícito, el contrato de obra no. 001 de 16 de septiembre de 2013 y el contrato de
cesión del 15 de diciembre de 2015 también resultan nulos por objeto ilícito de
conformidad con lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 2 y numeral 2 del artículo
44 de la Ley 80 de 1993, y de los artículos 1519 y 1521 del Código Civil, razón por
la cual la Sala revocará la sentencia apelada para en su lugar declarar, de oficio, la
nulidad absoluta de la constitución de la unión temporal El Sol Naciente del 10 de
octubre de 2011, del contrato de obra no. 001 de 16 de septiembre de 2013 y del
contrato de cesión del 15 de diciembre de 2015 con fundamento en el numeral 8 del
artículo 2 y numeral 2 de artículo 44 de la Ley 80 de 1993, y de los artículos 1519 y
1521 del Código Civil.

4. Condena en costas y agencias en derecho

Según el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, salvo que se ventile un interés público
la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuya liquidación y ejecución se
regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil21, a su turno, los
numerales 1 y 4 del artículo 365 del Código General del Proceso consagran que se
condenará en costas "a la parte vencida" y si la sentencia de primera instancia es
revocada totalmente, "la parte vencida será condenada a pagar las costas en ambas
instancias".

En el presente caso la parte vencida es el municipio de Mongua (Boyacá) y el señor
Henry Unriza Puin, de manera que en lo que se refiere a los gastos del proceso
estos serán liquidados por la Secretaría del Tribunal Administrativo de Boyacá de
manera concentrada, según el artículo 366 del Código General del Proceso22.

21 Al respecto consultar la sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, del 11
de octubre de 2021, expediente no. 11001-03-26-000-2019-00011-00 (63.217), MP Fredy Ibarra
Martínez.
22 El artículo 366 del Código General del Proceso prevé: "Las costas y agencias en derecho serán
liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única
instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado
el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas (...)".

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Expediente no. 15001-23-33-000-2018-00693-02 (69.655)
Actor: 3M Construye SAS

Controversias contractuales
Apelación de sentencia

Sobre las agencias en derecho, se tiene que para la fecha de la presentación de la
demanda se hallaba vigente el artículo 6 numeral 3.1.3 del Acuerdo 1887 de 2003
expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, de este
modo, la Sala considera razonable tasar las agencias en derecho, por partes iguales
para el municipio de Mongua (Boyacá) y el señor Henry Unriza Puin en doce (12)
salarios mínimos legales mensuales por cada instancia, para un total de veinticuatro
(24) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de ejecutoria de la
presente providencia que deberán ser pagados a la compañía 3M Construye SAS,
en atención a que otorgó poder a un profesional del derecho quien actúo en esta
instancia.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA ?SUBSECCIÓN B-,
administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la
ley,

F A L L A:

1º) Revócase la decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá del 23 de noviembre
de 2022 y, en su lugar, dispónese lo siguiente:

"Primero. Declárase de oficio la nulidad absoluta de la constitución de la
unión temporal El Sol Naciente del 10 de octubre de 2011, del contrato de
obra no. 001 de 16 de septiembre de 2013 y del contrato de cesión del 15
de diciembre de 2015 con fundamento en el numeral 8 del artículo 2 y
numeral 2 de artículo 44 de la Ley 80 de 1993, y de los artículos 1519 y
1521 del Código Civil.

Segundo. Deniéganse las restituciones mutuas.

Tercero. Deniéganse las súplicas de la demanda principal y de la de
reconvención."

2°) Condénase en costas en ambas instancias al municipio de Mongua (Boyacá) y
el señor Henry Unriza Puin las cuales deberán liquidarse por la Secretaría del

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Expediente no. 15001-23-33-000-2018-00693-02 (69.655)
Actor: 3M Construye SAS

Controversias contractuales
Apelación de sentencia

Tribunal Administrativo de Boyacá de manera concentrada en caso de haberse
causado.

3º) Fíjanse por concepto de agencias en derecho la suma equivalente a veinticuatro
(24) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la presente
providencia que, deberán ser pagados, doce (12) salarios mínimos mensuales
vigentes por municipio de Mongua (Boyacá) y doce (12) salarios mínimos
mensuales vigentes por el señor Henry Unriza Puin a la compañía 3M Construye
SAS.

4º) Ejecutoriada esta providencia, por secretaría devuélvase el expediente al
tribunal de origen, previas las respectivas constancias secretariales de rigor.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

Aclara Voto
(Firmado electrónicamente)

ALBERTO MONTAÑA PLATA
Presidente de la Subsección

(Firmado electrónicamente)
FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Magistrado Ponente

Salva el voto

(Firmado electrónicamente)
MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Magistrado

CONSTANCIA: la presente providencia fue firmada electrónicamente por el Magistrado
Ponente de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma
digital SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y
posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022.