CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN C
Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Bogotá D.C., quince (15) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 17001-23-31-000-1999-00952-02(30958)
Actor: UNIÓN TEMPORAL AMBIENTRONIKA LTDA.-ROBERTO JARAMILLO CÁRDENAS Y OTROS
Demandado: DEPARTAMENTO DE CALDAS Y OTROS
Referencia: REPARACIÓN DIRECTA
COMPETENCIA DEL SUPERIOR-Apelación de ambas partes. COPIAS SIMPLES-Valor probatorio. DOCUMENTOS PÚBLICOS Y PRIVADOS-Valor probatorio. SERVICIOS PÚBLICOS-Pueden ser prestados por comunidades organizadas. ADMINISTRACIÓN PÚBLICA COOPERATIVA-Régimen jurídico. PERSONA JURÍDICA-Concepto. ADMINISTRACIÓN PÚBLICA COOPERATIVA- Responsabilidad limitada de las asociadas. LIMITACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS-Encuentra su límite en la prohibición de abuso del derecho. ABUSO DEL DERECHO-Características. ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA-Permite al juez retirar el velo corporativo. LEVANTAMIENTO DEL VELO CORPORATIVO-Abuso del derecho. LIMITACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS
JURÍDICAS-El legislador ha previsto excepciones para ciertos tipos societarios. CARGA DE LA PRUEBA- Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta. COSTAS EN CCA- Improcedencia cuando no se actúa con temeridad o mala fe.
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 30 de noviembre del 2004 proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Antioquia, Risaralda, Caldas y Chocó, que accedió parcialmente a las pretensiones.
SÍNTESIS DEL CASO
El 1 de marzo de 1997, la Cooperativa Acueducto Regional de Occidente ESP- COACRO ESP abrió convocatoria pública para entregar en concesión o asociarse con inversiones cofinanciadas para la construcción, financiación, operación y mantenimiento del sistema de acueducto y alcantarillado de los municipios de Anserma, Belalcázar, Riosucio, Risaralda, Viterbo, Guática y Quinchía ubicados en los departamentos de Caldas y Risaralda. El 28 de enero de 1998 ?antes de la
adjudicación de ese contrato?, el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas ordenó la cancelación del registro de constitución de COACRO ESP. Alega que formuló la mejor oferta y que los demandados debieron adjudicarle el contrato.
ANTECEDENTES
El 17 de noviembre de 1999, la Unión Temporal Ambientronika Ltda.-Roberto Jaramillo Cárdenas y otros, a través de apoderado judicial, formuló demanda de controversias contractuales contra el Departamento de Caldas y otros. Solicitó
$52.195.697.032 por la utilidad dejada de percibir o el monto de la garantía de seriedad de la oferta y los gastos de la propuesta. En apoyo de las pretensiones, afirmó que los demandados estaban obligados a adjudicarle el contrato de concesión de la prestación del servicio público de acueducto y alcantarillado. Expuso que su propuesta fue la mejor y que, ante la cancelación del registro de constitución de COACRO ESP, los municipios miembros o el Departamento de Caldas ?gestor del proyecto? debieron continuar el procedimiento de selección.
El 24 de febrero de 2000 se ordenó subsanar la demanda para adecuarla a la acción de reparación directa. El 11 de mayo siguiente el Tribunal rechazó la demanda y el 5 de abril de 2001 el Consejo de Estado revocó esa decisión, la admitió como reparación directa y ordenó su notificación. En el escrito de contestación de la demanda, al oponerse a las pretensiones, el Municipio de Quinchía y Guática alegaron falta de legitimación en la causa por pasiva, pues la cooperativa que adelantó el proceso tenía personería jurídica propia y el Departamento de Caldas fue el gestor del proyecto. El Departamento de Caldas sostuvo que no adelantó el proceso de selección, ni fue miembro de COACRO ESP. El Municipio de Risaralda expuso que la licitación se adelantó en virtud de un convenio entre el Departamento de Caldas y COACRO ESP. Agregó que el proceso de selección fue inválido porque la cooperativa nunca existió y el proponente incumplió los términos del pliego. El Municipio de Riosucio señaló que el Departamento de Caldas debió seguir el proceso de selección después de la cancelación del registro de COACRO ESP, pues celebró con esta un convenio administrativo para desarrollar el proyecto y podía cederlo a otra entidad. Los Municipios de Anserma, Viterbo, San José y Belalcázar sostuvieron que COACRO
ESP formó una persona jurídica distinta de la de sus miembros, caducidad de la acción y fuerza mayor. El 6 de noviembre de 2002 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. La parte demandante dijo que la cancelación del registro de COACRO ESP implicó que se conformó una sociedad de hecho. Los Municipios de Riosucio y Risaralda reiteraron lo expuesto. Los Municipios de Anserma, Viterbo y San José expusieron que la demandante debió iniciar la acción contra COACRO ESP o sus sucesores. El Ministerio Público conceptuó que los municipios, como miembros de la cooperativa, respondían hasta el monto de sus aportes. Agregó que los demandados eran solidariamente responsables, pues su negligencia causó la cancelación del registro de la cooperativa y no continuaron el proceso de selección. Los demás demandados guardaron silencio.
El 30 de noviembre de 2004, la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Antioquia, Risaralda, Caldas y Chocó en la sentencia accedió parcialmente a las pretensiones. Consideró que los municipios debían responder como los socios de las sociedades de responsabilidad limitada y su negligencia causó la cancelación del registro de la cooperativa. Estimó que el Departamento de Caldas fue el gestor del proyecto y omitió continuar el proceso de selección. Condenó a
$100.851.473,00 por concepto de daño emergente. Las partes interpusieron recursos de apelación, que fueron concedidos el 31 de marzo de 2005 y admitidos el 24 de noviembre siguiente. La demandante solicitó el reconocimiento del lucro cesante. El Municipio de Risaralda, Anserma, Viterbo y San José y el Departamento de Caldas reiteraron las excepciones propuestas en la contestación. El Municipio de Riosucio esgrimió que la condena no podía ser superior al monto de sus aportes. El 22 de mayo de 2006 se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. El municipio de Riosucio reiteró lo expuesto. Las demás partes y el Ministerio Público guardaron silencio.
CONSIDERACIONES
Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia
1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las
controversias derivadas de la actividad contractual de las entidades públicas, según el artículo 82 CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006. El Consejo de Estado es competente en segunda instancia para estudiar este asunto de conformidad con el artículo 129 CCA, según el cual resuelve los recursos de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. Así mismo, esta Corporación es competente en razón a la cuantía pues, de conformidad con el artículo 20.2 CPC, el valor de la pretensión mayor supera la suma prevista en el artículo 132.10 CCA1.
Acción procedente
2 La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo2, en este caso por una omisión que se imputa a varias entidades públicas (art. 90 CN y art. 86 CCA).
Demanda en tiempo
El término para formular pretensiones, en reparación directa, según el artículo 136 CCA es de dos años, que se cuentan a partir del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa. Según la demanda, ante la cancelación del registro de constitución de COACRO ESP, los demandados debieron continuar el procedimiento de selección. La demanda se interpuso en tiempo ?17 de noviembre de 1999?, pues el 20 de marzo de 1998 el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas confirmó la Resolución n°. 01 de 1998, que ordenó a la Cámara de Comercio de Manizales cancelar el registro de constitución de COACRO ESP [hechos probados 8.8 y 8.9].
1 Se aplican las cuantías previstas en el Decreto 597 de 1988, pues a la fecha de interposición del recurso de apelación no había entrado en vigencia la Ley 954 del 28 de abril de 2005. Según el Decreto 597 de 1988, los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los procesos de reparación directa cuando la cuantía exceda de $3.500.000, que según el artículo 265 CCA se reajustará en un 40% cada dos años y para el momento de presentación de la demanda era $18.850.000.
2 Excepcionalmente la jurisprudencia ha aceptado la procedencia de dicha acción por daños causados por actos administrativos. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 1993, Rad. 7.303 [fundamentos jurídicos 10 y 11] y sentencia del 8 de marzo de 2007, Rad. 16.421 [fundamento jurídico 3], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 744,746 y 747, disponible en https://bit.ly/3gjjduK.
Legitimación en la causa
La Unión Temporal Ambientronika Ltda.-Roberto Jaramillo Cárdenas y otros ? integrada por Mejía Cruz y Cia S. en C, Constructora Castilla Ltda., Ambientronika Ltda., Consultores Constructores Asociados Ltda., Profesionales Asociados Ltda. (antes Emilio Lebolo Arquitectura Ltda.), Cuervo Muriel Ingenieros Ltda., Hernán Darío Pérez Lozano, Mario Mejía Restrepo, Uriel Salazar Duque y Roberto Jaramillo Cárdenas? es la persona sobre la que recae el interés jurídico que se debate en este proceso, pues participó en la licitación pública convocada el 1 de marzo de 1997 [hecho probado 8.6]. Los Municipios de Anserma, Belalcázar, Guática, Quinchía, Riosucio, Risaralda y Viterbo están legitimados en la causa por pasiva pues constituyeron COACRO ESP, que adelantó la licitación pública [hechos probados 8.3 y 8.5]. El Departamento de Caldas está legitimado en la causa por pasiva, pues celebró con COACRO ESP convenio interadministrativo, para la construcción de un acueducto [hecho probado 8.4].
Problema jurídico
Corresponde a la Sala determinar si las entidades asociadas a una administración pública cooperativa, cuyo registro fue cancelado por una autoridad administrativa o el gestor del proyecto ?entidad que no hizo parte del proceso? deben responder por la no culminación de un proceso de selección.
Análisis de la Sala
Como la sentencia fue recurrida por ambas partes, la Sala resolverá en los términos del artículo 357 CPC.
Hechos probados
Las copias simples serán valoradas, porque la Sección Tercera de esta Corporación, en fallo de unificación, consideró que tenían mérito probatorio3.
3 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, Rad. 25.022 [fundamento jurídico 1]. El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo, lo respeta y acoge. Los argumentos de la inconformidad están en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 26.984. Estas providencias se pueden consultar en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 363, 364 y 365, respectivamente, disponible en https://bit.ly/3gjjduK.
Según el artículo 251 CPC (retomado por el art. 243 CGP), los documentos son públicos o privados. El documento es público si es otorgado por funcionario en ejercicio de su cargo o con su intervención y es privado si no reúne los requisitos para ser público. El documento público se presume auténtico y el documento privado es auténtico en los casos previstos en el artículo 252 CPC. El mérito probatorio de los documentos lo asigna el juez (arts. 264, 277 y 279 CPC), luego de la apreciación de las pruebas en su conjunto, según las reglas de la sana crítica (art 187 CPC).
De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente, se demostraron los siguientes hechos:
El 18 de septiembre de 1996, el Ministro de Minas y Energía ?presidente de la Comisión Nacional de Regalías? asignó al Departamento de Caldas
$2.000.000.000 para el proyecto regional de inversión «construcción del acueducto de occidente Caldas y Risaralda», según da cuenta copia simple de la Resolución n°. 82207 de 1996 (f. 26-27 c. 4).
En ese año, el Departamento de Caldas celebró convenio administrativo con la Cooperativa de Municipalidades Ltda., para realizar la interventoría de las obras de construcción del acueducto de occidente. Además, celebró un contrato con la Sociedad Caldense de Ingenieros Civiles, para la evaluación de propuestas de la licitación del acueducto de occidente, según da cuenta copia simple del convenio y del contrato (f. 537-543 c. 2).
El 19 de diciembre de 1996, los Municipios de Anserma, Belalcázar, Guática, Quinchía, Riosucio, Risaralda y Viterbo constituyeron la Cooperativa Acueducto Regional de Occidente ESP-COACRO ESP, según da cuenta copia auténtica del certificado de existencia y del acta de constitución (f. 698-706 c. 6).
El Departamento de Caldas y COACRO ESP celebraron un convenio interadministrativo, para la construcción de un acueducto en los municipios asociados. Conforme al contrato, el Departamento de Caldas se obligó a pagar
$3.600.000.000, según da cuenta copia simple del convenio (f. 530-535 c. 2).
El 1 de marzo de 1997, COACRO ESP publicó el aviso de convocatoria de la
licitación pública, para entregar en concesión o asociarse con inversiones cofinanciadas para la construcción, financiación, operación y mantenimiento del sistema de acueducto y alcantarillado de los municipios de Anserma, Belalcázar, Riosucio, Risaralda, Viterbo, Guática y Quinchía ubicados en los departamentos de Caldas y Risaralda, según da cuenta copia simple del aviso (f. 192 c. 1)
El 22 de agosto de 1997, COACRO ESP hizo la audiencia de apertura de las propuestas. Conforme al acta, la Unión Temporal Ambientronika-Roberto Jaramillo y otros, Siete Ltda. y otros, la Unión Temporal Presea Occidente y la Unión Temporal Acueducto Regional de Occidente presentaron propuestas, según da cuenta copia simple del acta de cierre de la licitación (f. 188-189 c. 1).
El 30 de diciembre de 1997, la comisión presentó el informe final de evaluación. Conforme al documento, la Unión Temporal Ambientronika Ltda.- Roberto Jaramillo C. y otros era la primera en el orden de elegibilidad, la Unión Temporal Presea de Occidente era segunda y las demás propuestas fueron descalificadas. La decisión fue ratificada el 22 de enero de 1998, según da cuenta copia simple del informe y de las respuestas a las observaciones (f. 552-624 c. 2).
El 28 de enero de 1998, el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas por Resolución n°. 01 de 1998, ordenó a la Cámara de Comercio de Manizales cancelar el registro de constitución de COACRO ESP, según da cuenta copia simple de la resolución (f. 493-494 c. 2).
El 20 de marzo de 1998, el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas confirmó la Resolución n°. 01 de 1998, según da cuenta copia simple de la Resolución n°. 03 de 1998 (f. 495-500 c. 2).
El 31 de marzo de 1998, el Departamento de Caldas y COACRO ESP terminaron de mutuo acuerdo el convenio administrativo, pues la cancelación del registro de la administración cooperativa hizo imposible su cumplimiento, según da cuenta copia simple de la terminación (f. 536 c. 2).
Administraciones públicas cooperativas
Según la demanda, ante la cancelación del registro de constitución de COACRO ESP, las demandadas debían responder por los perjuicios derivados de
la frustración del proceso de licitación. La Sala estudiará si la cancelación del registro de constitución de COACRO ESP impedía que esta respondiera directamente por los perjuicios causados.
El artículo 365 CN dispuso que los servicios públicos podían ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En consecuencia, el artículo 15 de la Ley 142 de 1994 ?al regular quiénes podían ser prestadores de servicios públicos? previó en su numeral 4 que las organizaciones autorizadas conforme a esa ley podían prestarlos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas. Esta norma fue declarada exequible en el entendido que también podían competir en otras zonas y áreas siempre que cumplieran las condiciones establecidas en la ley4.
Las empresas de servicios en la forma de administraciones públicas cooperativas, conformadas por la Nación, los departamentos, intendencias y comisarías y los municipios o distritos municipales, mediante leyes, ordenanzas o acuerdos, se consideran como «formas asociativas» y podrán constituirse con un mínimo de cinco entidades (art. 30 Ley 79 de 1988).
El Decreto 1482 de 1989 regula prescribió que las administraciones públicas cooperativas tienen autonomía administrativa, económica y financiera compatible con su naturaleza de entidad del sector cooperativo (art. 2.2). Su constitución se hace mediante documento privado en asamblea. El acta de asamblea de constitución debe ser firmada por los representantes legales de las entidades fundadoras y en ella se debe indicar la denominación de esas entidades, la ley, ordenanza o acuerdo que autorizó su constitución y el valor de los aportes iniciales (art. 3).
Las administraciones públicas cooperativas forman una persona distinta de la de sus miembros o fundadores individualmente considerados, desde su registro ante la Cámara de Comercio (art. 40 y 143 Decreto 2150 de 1995). Una vez constituidas, su régimen de responsabilidad es limitada, es decir, que la responsabilidad de las entidades asociadas se limita al valor de sus aportes y el
4 Corte Constitucional, sentencia C-741de 2003 [fundamento jurídico 5.4.4.]
de la empresa frente a los terceros al monto de su patrimonio social (art. 30 Decreto 1482 de 1989).
La liquidación de las administraciones cooperativas se rige por el Decreto 1482 de 1989 y por las normas previstas para las entidades cooperativas (art. 37), es decir, por la Ley 79 de 1988. El artículo 108 de esa ley previó que cuando la cooperativa se disuelva por imposibilidad de cumplir el objeto social para la cual fue creada, el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas decretará la disolución y nombrará liquidador. Como disuelta la cooperativa, se debe proceder con su liquidación, no podrá iniciar nuevas operaciones en desarrollo de su objeto social, conserva su capacidad jurídica únicamente para los actos necesarios a la inmediata liquidación y deberá incluir en su razón social la expresión en liquidación (art. 111).
Está acreditado que el 19 de diciembre de 1996 los Municipios de Anserma, Belalcázar, Guática, Quinchía, Riosucio, Risaralda y Viterbo constituyeron la Cooperativa Acueducto Regional de Occidente ESP-COACRO ESP [hecho probado 8.3]. El Departamento de Caldas y COACRO ESP celebraron un convenio interadministrativo, para la construcción de un acueducto en los municipios asociados [hecho probado 8.4]. El 1 de marzo de 1997, COACRO ESP abrió licitación pública, para entregar en concesión o asociarse con inversiones cofinanciadas para la construcción, financiación, operación y mantenimiento del sistema de acueducto y alcantarillado de los municipios de Anserma, Belalcázar, Riosucio, Risaralda, Viterbo, Guática y Quinchía [hecho probado 8.5]. La Unión Temporal Ambientronika-Roberto Jaramillo y otros, Siete Ltda. y otros, la Unión Temporal Presea Occidente y la Unión Temporal Acueducto Regional de Occidente presentaron propuestas [hecho probado 8.6]. COACRO ESP evaluó las propuestas y determinó el orden de elegibilidad [hecho probado 8.7].
Al expediente se aportaron las Resoluciones n°. 01 de 1998 y n°. 03 de 1998 expedidas por el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas el 28 de enero y el 30 de marzo de 1998, respectivamente (f. 493-500 c. 2). Conforme la Resolución n°. 01 de 1998, la administración cooperativa fue renuente a los actos de inspección, vigilancia y control, pues no envió los documentos requeridos. Por ello, según quedó consignado, el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas ordenó a la Cámara de Comercio de Manizales cancelar el registro
de constitución de COACRO ESP. Según la decisión, el representante legal no podía desarrollar ninguno de los objetivos para la cual fue constituida COACRO ESP. La Resolución n°. 03 de 1998, confirmó la decisión, pues, además, los asociados de COACRO ESP estaban inhabilitados por no pagar los aportes, porque el nombramiento del gerente no lo hizo el Consejo de Administración y porque no se presentaron las cuentas iniciales (f. 495-500 c. 2). Estos documentos públicos se presumen auténticos conforme al artículo 252 [núm. 7] y acreditan que, por una decisión administrativa, se ordenó cancelar el registro de constitución de COACRO ESP. Esa decisión impedía a esta administración cooperativa seguir desarrollando su objeto.
Conforme a lo probado, COACRO ESP ?como persona jurídica distinta de la de sus asociados? inició y desarrolló hasta la evaluación jurídica, técnica y económica final la licitación pública, para la construcción, financiación, operación y mantenimiento del sistema de acueducto de algunos municipios de Caldas y Risaralda. La decisión del Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas de cancelar el registro de constitución de COACRO ESP frustró la selección del contratista, pues impidió que la administración cooperativa pudiera terminar el proceso de selección.
La autoridad administrativa, al cancelar el registro de constitución, advirtió a su gerente que la decisión tenía como consecuencia que no podía desarrollar el objeto para la cual fue creada, situación que configuró la causal de disolución prevista en el artículo 36.3 del Decreto 1482 de 1989. Desde ese momento, la administración cooperativa sólo conservaba su capacidad jurídica para los actos necesarios para su liquidación, entre ellos, la determinación de los pasivos de cualquier naturaleza.
Por ello, hasta que terminara el procedimiento de liquidación según lo dispuesto en la ley, las controversias debían dirigirse contra la entidad en liquidación, que ahora estaría representada legalmente por su liquidador. La cancelación del registro de constitución de COACRO ESP no impedía que esta entidad respondiera por los perjuicios derivados de la frustración del proceso de selección. La parte demandante podía demandar a esta entidad hasta que terminara su liquidación.
Responsabilidad de las asociadas de una administración pública cooperativa
Según la demanda, los municipios asociados a COACRO ESP son solidariamente responsables de los perjuicios sufridos por la parte demandante, pues, después de la cancelación del registro de constitución de COACRO ESP, no adjudicaron el contrato. La Sala procederá a estudiar si hay un supuesto que permita declarar la responsabilidad solidaria de los asociados de una administración pública cooperativa.
El artículo 633 CC prevé que la persona jurídica es ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles y de ser representada judicial y extrajudicialmente. Definición que señala atributos iguales a las de las personas naturales, como sujetos de derechos. Persona, sujeto de derechos y personalidad jurídica son, pues, conceptos análogos (arts. 73 CC y 2079 CC). La persona jurídica es entonces, un ente abstracto, al que la ley dotó de personalidad. En consonancia, el artículo 98 C.Co. prevé que la sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados. La personalidad moral es, pues, la atribución de derechos y obligaciones a otros sujetos que no son seres humanos5. La limitación de la responsabilidad de las personas jurídicas tiene como consecuencia principal la separación de su patrimonio del de sus asociados. Ese privilegio que la ley les otorga está dirigido exclusivamente a que estas puedan cumplir su objeto social dentro de los límites permitidos por el ordenamiento. La separación del patrimonio de las personas jurídicas no es absoluta, pues encuentra sus límites en la prohibición de abuso y en algunos escenarios previstos expresamente por el legislador.
El abuso del derecho se presenta cuando el ejercicio de una prerrogativa otorgada por la ley se realiza en forma contraria a su propia finalidad, en consideración a los principios y valores que inspiran el ordenamiento jurídico6 (art. 8 de la Ley 153 de 1887). El uso de un derecho, dentro de su normalidad objetiva, pero sin un fin lícito o con fin malicioso7. Así, el ordenamiento prohíbe que los derechos subjetivos se
5 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Negocios Generales, sentencia del 21 de agosto de 1940 [fundamento jurídico único cargo], G.J. L.
6 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 15 de noviembre de 2013, Rad. 11001- 3103-036-2003-00919-01 [fundamento jurídico 2.1].
7 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Negocios Generales, sentencia del 6 de septiembre de 1935 [fundamento jurídico II], G.J. XLII.
desvíen del fin para el cual han sido creados y se utilicen como instrumentos para lesionar los derechos de los demás. El abuso del derecho puede manifestarse de manera subjetiva u objetiva. Es subjetiva cuando el agente al ejercer esa prerrogativa tiene la intención de lesionar un interés ajeno o no le asiste un fin serio y legítimo ?criterio que exige apreciar la intención de perjudicar al ejercerse el derecho? y objetiva cuando la lesión proviene del exceso o anormalidad en el ejercicio de esa prerrogativa, vista la finalidad para la cual fue reconocida8, es decir, a partir, del fin económico o social en un ejercicio anormal del derecho. En definitiva, el abuso del derecho precisa (i) la intención de dañar y (ii) la falta de un fin útil.
El ordenamiento jurídico colombiano en el artículo 830 C.Co. positivizó el principio general del abuso del derecho, al disponer que quien abuse de sus derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause. Esta norma es el fundamento de la prohibición del abuso de la personalidad jurídica. De manera que, si las personas jurídicas son utilizadas para perseguir fines ilegítimos y no hay una norma especial que lo permita, el juez puede prescindir de la persona para identificar el interés de los individuos que la integran, es decir, puede levantar el velo corporativo o desestimar la personalidad jurídica.
El levantamiento del velo corporativo permite que pueda perseguirse directamente a los asociados de la persona jurídica. Sin embargo, como es una figura de aplicación excepcional9 ?pues su aplicación generalizada puede dejar sin efectos el principio de limitación de responsabilidad?, para que sea procedente es fundamental que se acredite que la personalidad jurídica se desvió de la finalidad para la cual fue creada y se utilizó como vehículo para encubrir maniobras abusivas, como cuando se utiliza para realizar actividades que le están prohibidas a las personas naturales, se constituyen con el propósito de defraudar a terceros o para eludir el cumplimiento de obligaciones, entre otros.
- Está acreditado que los Municipios de Anserma, Belalcázar, Guática, Quinchía, Riosucio, Risaralda y Viterbo constituyeron la Cooperativa Acueducto
- Obra en el expediente el acta de constitución de la Cooperativa Acueducto Regional de Occidente ESP-COACRO ESP. Conforme a ese documento, COACRO ESP era una persona de derecho privado, organizada bajo la forma de administración pública cooperativa, de acuerdo con lo establecido en la Ley 79 de 1988 y el Decreto n°. 1482 de 1989. Su objeto era prestar los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo y telecomunicaciones en los entes territoriales asociados, entre otros. En el acta de constitución se dejó consignado que el valor de los aportes iniciales era de $2.000.000.000, que serían aportados por el Fondo Nacional de Garantías. Al expediente se aportó, también, el certificado de existencia y representación de COACRO ESP. Según ese documento, el 7 de enero de 1997 se registró en la Cámara de Comercio de Manizales el acta de constitución (f. 698-706 c. 6).
- Conforme las pruebas, los municipios asociados a COACRO ESP previeron que el valor de los aportes iniciales era de $2.000.000.000, que serían aportados por el Fondo Nacional de Garantías. La Asamblea General de CROACRO ESP modificó el aporte de cada miembro a 1 SMLMV y el capital inicial a $3.500.000, porque los recursos otorgados por el Fondo Nacional de Regalías no habían
- El legislador también ha establecido para algunos tipos societarios escenarios en los que no hay limitación de la responsabilidad. En las sociedades de responsabilidad limitada, cuando los socios no pagan íntegramente los aportes sociales al momento de constituirse la sociedad o de aumentarse el capital social, la responsabilidad es la prevista para la sociedad colectiva (arts. 354 y 355 C.Co.), es decir, solidaria e ilimitada (art. 294 C.Co.).
- Según la demanda, el Departamento de Caldas debía responder, pues era el gestor del proyecto.
- Según el artículo 1757 CC, incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta. De modo que, el acreedor debe demostrar el surgimiento de la obligación con la prueba del hecho jurídico generador de la misma o el deudor ?si excepciona? debe probar su extinción (carga de la prueba). Al demandante, pues, es a quien le corresponde probar hechos que sirvan de fundamento a las pretensiones10. En concordancia, el artículo 177 CPC, aplicable por remisión expresa de los artículos 168 y 267 CCA, prevé que las partes deben probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persiguen. Como la parte demandante no acreditó que las demandadas tenían
- De conformidad con el artículo 171 CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no hay lugar a condenar en costas, porque no se evidencia que las partes hayan actuado con temeridad o mala fe.
8 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 19 de octubre de 1994, Rad. 3972 [fundamento jurídico 1.c) (tercer y cuarto cargo)].
9 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de agosto de 1999, rad. n°. 10641 [fundamento jurídico 3.4], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo A, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 145, disponible en https://cutt.ly/OQ9KFJH.
Regional de Occidente ESP-COACRO ESP [hecho probado 8.3]. El Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas ordenó a la Cámara de Comercio de Manizales cancelar el registro de constitución de COACRO ESP, pues no envió los documentos requeridos, y, además, porque los asociados de COACRO ESP estaban inhabilitados por no pagar los aportes, el nombramiento del gerente no lo hizo el Consejo de Administración y no presentó las cuentas iniciales [núm. 13].
Además, obra en el expediente la reforma a los estatutos de COACRO ESP del 15 de diciembre de 1997 (f. 744-749 c. 6). Conforme a ese documento, la Asamblea General modificó el aporte de cada miembro a 1 SMLMV y el capital inicial a
$3.500.000, porque los recursos otorgados por el Fondo Nacional de Regalías no habían ingresado a la administración cooperativa (f. 744-749 c. 6).
Estos documentos son auténticos conforme el artículo 252 CPC [núm. 7], no fueron desvirtuados por otras pruebas y acreditan que los asociados de COACRO ESP previeron un aporte inicial, pero que, como el Fondo Nacional de Regalías no hizo el desembolso, tuvieron que modificar esa suma.
ingresado a la administración cooperativa. El Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas canceló el registro de constitución, porque no se acreditó el pago de los aportes, el nombramiento del gerente no lo hizo el Consejo de Administración y no se presentaron las cuentas iniciales.
De acuerdo con las pruebas, no se acreditó que la falta de pago de los aportes, las irregularidades en el nombramiento del gerente y la no presentación de las cuentas ?razones que motivaron la cancelación del registro de constitución? tuvieron la intención de defraudar a terceros o eludir normas. En las actas de la Asamblea General se dejó consignado que la razón por la cual no se pagaron inmediatamente los aportes y se modificó el aporte inicial, estuvo relacionada con problemas en la transferencia de los recursos otorgados por el Fondo Nacional de Regalías. Las irregularidades en el nombramiento del Consejo de Administración y la no presentación de las cuentas iniciales tampoco dan cuenta de que se pretendiera intencionalmente eludir requisitos legales para obtener un provecho ilegítimo.
Más allá de estos motivos que llevaron a la disolución de la sociedad, en el proceso no se acreditó que los municipios que constituyeron COACRO ESP utilizaran la limitación de la responsabilidad para desviar la finalidad para la cual fue creada o para defraudar a terceros. Por ello, no es procedente la desestimación de la personalidad jurídica con fundamento en el abuso del derecho.
Esa excepción a la limitación de la responsabilidad prevista en el artículo 355 C.Co. para las sociedades de responsabilidad limitada no es aplicable a las administraciones públicas cooperativas. En efecto, según el artículo 44 del Decreto 1482 de 1989 los aspectos relacionados con la constitución, organización y funcionamiento de las administraciones cooperativas no regulados en esa norma
se sujetarán a las previstas en la legislación cooperativa. Subsidiariamente, se resolverán con las disposiciones generales sobre asociaciones, fundaciones y sociedades que sean compatibles con la naturaleza de las administraciones cooperativas, a la jurisprudencia, a la doctrina y a los principios cooperativos generalmente aceptados.
Las administraciones públicas cooperativas deben aplicar las disposiciones generales sobre sociedades que sean compatibles con su naturaleza. Esas normas generales están previstas del artículo 98 al artículo 293 C.Co. (los artículos siguientes regulan los diferentes tipos societarios, entre ellos, la sociedad de responsabilidad limitada). Aunque la responsabilidad de las administraciones cooperativas es «limitada», el legislador no previó como régimen subsidiario el de las sociedades de responsabilidad limitada, sino las «disposiciones generales sobre sociedades». De ahí que, no sean aplicables las reglas especiales de ese tipo societario.
En todo caso, el artículo prevé que se puede acudir a la regulación societaria que sea compatible con la naturaleza de las administraciones cooperativas. En la sociedad de responsabilidad limitada, el capital debe pagarse íntegramente al momento de su constitución, de ahí que, si los socios no lo hacen, su responsabilidad sea la prevista para la sociedad colectiva. En las administraciones cooperativas no se exige el pago de la totalidad de los aportes para su constitución. El Decreto 1482 no previó que fuera necesario hacer el pago total de los aportes, pues señaló que la constitución de una administración cooperativa sólo requería que se identificara «el valor de los aportes iniciales» (art. 3). Además, por la naturaleza de los asociados ?entidades públicas?, previó que el pago de los aportes y demás contribuciones económicas estaría supeditado a las apropiaciones presupuestales que debían gestionar las entidades asociadas (art. 25). Tampoco supeditó el reconocimiento de personería jurídica a que se probara el pago de los aportes ?a diferencia de la Ley 79 de 1988 que ordenó respecto de las cooperativas, que se debía aportar constancia de pago de por lo menos el veinticinco por ciento de los aportes iniciales suscritos por los fundadores, expedida por el representante legal de la cooperativa?.
De modo que, como en las administraciones públicas cooperativas los asociados
no deben pagar la totalidad de los aportes para su constitución, la sanción prevista en el artículo 355 C.Co. no es aplicable a este tipo asociativo.
Está acreditado que el Ministro de Minas y Energía asignó al Departamento de Caldas $2.000.000.000 para el proyecto regional de inversión «construcción del acueducto de occidente Caldas y Risaralda» [hecho probado 8.1]. El Departamento de Caldas y COACRO ESP celebraron un convenio interadministrativo, para la construcción de un acueducto en los municipios asociados [hecho probado 8.4]. Como consecuencia de la cancelación del registro de constitución de COACRO ESP, el Departamento de Caldas y COACRO ESP terminaron de mutuo acuerdo el convenio administrativo [hechos probados 8.10].
Aunque la Comisión Nacional de Regalías asignó al Departamento de Caldas unos recursos para adelantar la construcción del acueducto de occidente y, por ello, esta entidad territorial celebró el convenio administrativo con COACRO ESP, quien tenía la obligación de terminar el proceso de selección era COACRO ESP, pues fue quien inició la licitación pública y la que celebraría el eventual contrato. El Departamento de Caldas no sucedió en sus obligaciones a COACRO ESP y, en consecuencia, no responde por los eventuales perjuicios que la cancelación del registro de constitución de COACRO ESP le ocasionó a los demandantes.
10 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 13 de febrero de 1936 [fundamento jurídico párr. 10] en Gaceta Judicial, Tomo XLIII n°. 1907 - 1908, pp. 334 - 336 y sentencia del 13 de enero de 1971 [fundamento jurídico IV párr. 4] en Gaceta Judicial, Tomo CXXXVIII, nº. 2340 a 2345, p. 24.
que responder solidariamente por las obligaciones de COACRO ESP, la Sala revocará la sentencia apelada y negará las pretensiones.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA:
REVÓCASE la sentencia del 30 de noviembre de 2004, proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Antioquia, Risaralda, Caldas y Chocó y, en su lugar:
PRIMERO: NIÉGANSE las pretensiones.
SEGUNDO: Sin condena en costas
TERCERO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
| JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de la Sala Salvo voto | |
GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE | NICOLÁS YEPES CORRALES |
EDF/PT
