ACCION DE GRUPO - Procede cuando se le causa daño existiendo uniformidad respecto de la causa que lo originó / CONDICIONES UNIFORMES EN ACCION DE GRUPO - Deben existir respecto de los elementos que configuran la responsabilidad / PRESUPUESTOS DE PROCEDIBILIDAD EN LA ACCION DE GRUPO - Verificación
Del texto de las normas citadas se observa que las mismas consagran una garantía procesal para aquellos casos en que se generen daños a un grupo plural de personas exigiendo además el que exista uniformidad respecto de la causa que originó el daño causante de los perjuicios. Así mismo deben existir condiciones uniformes respecto de los elementos que configuran la responsabilidad y la acción ha de ejercerse con la exclusiva pretensión de obtener el reconocimiento y pago de los perjuicios. En primer término, es del caso establecer que se reúnen los requisitos de procedibilidad de la acción de grupo como son: la acción fue interpuesta a través de apoderada, el grupo está integrado por más de veinte personas que reúnen condiciones uniformes respecto de una misma causa: vendedores arrendatarios de los locales la galería "Las Palmas" de Popayán que por falta de fluido eléctrico originó perjuicios individuales; el demandado es el Municipio de Popayán, quien es el arrendador.
SEGURIDAD PUBLICA EN MUNICIPIO - No puede aceptarse como eximente de responsabilidad por el Alcalde cuando a éste le corresponde velar por ella / FLUIDO ELÉCTRICO EN GALERIA LAS PALMAS DE POPAYÁN - Es necesario ya que un alto porcentaje de sus usuarios la requieren para la conservación de alimentos perecederos / PAGO DE CANONES EN PLAZA DE MERCADO - Al no estar probada la mora no sirve como causa que justifique la falta del fluído eléctrico
Es inadmisible para la Sala que el municipio alegue como eximente de responsabilidad factores como la inseguridad cuando precisamente es el Alcalde, como primera autoridad de Policía del municipio el encargado de velar por la seguridad pública. No es admisible tampoco el argumento de la Alcaldía según el cual la incidencia de la falta de fluido eléctrico es mínima ya que las ventas se realizan en el día, cuando probado está en la foliatura que un alto porcentaje de la actividad económica de la plaza de mercado tiene como base indispensable el fluido eléctrico para el almacenamiento de alimentos perecederos que requieren para su conservación sistemas de refrigeración. También probado está, que actividades económicas como la zapatería, la talabartería, la ebanistería, la sastrería tienen como fundamento para su desarrollo el uso de maquinaria que funciona con energía eléctrica. Como segundo argumento en su defensa, propone la accionada el incumplimiento en el pago de los cánones de arrendamiento. Frente a este tema observa la Sección que no se encuentra probado que los arrendatarios de la plaza de mercado las Palmas sufrieran retraso en el pago de los cánones antes de que fuera suspendido el servicio de energía eléctrica.
CARGA DE LA PRUEBA EN LA ACCION DE GRUPO - Corresponde al actor con el fin de determinar la responsabilidad de la entidad / DAÑOS O PERJUICIOS EN ACION DE GRUPO - Deben estar debidamente probados por parte del actor / PAGO POR INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS - Hace necesario probar la existencia del daño y la generación y monto de los perjuicios / PERJUICIOS EN ACCION DE GRUPO - Debe probarse el daño para establecer el monto de aquellos / ACCION DE GRUPO - Requiere probar el daño para cuantificar el monto de los perjuicios
Por lo anteriormente expuesto, la Sala considera que no hay homogeneidad en los elementos que configuran la responsabilidad que causó el perjuicio, sino que este elemento se encuentra dividido entre la Alcaldía y el grupo accionante lo que hace inadecuado condenar al pago de perjuicios al primero y exonerar de su responsabilidad al segundo. Considera esta Sección, que le asiste razón al Tribunal al hacer ver, como en su momento lo hizo el delegado de la Procuraduría, que en la presente demanda no se probó el elemento indispensable para la determinación de la responsabilidad a cargo de la entidad accionada, hecho atribuible exclusivamente al actor de la presente acción, por cuanto a aquel correspondía la carga de la prueba, motivo por el cual se hacía imposible cuantificarlo. Igualmente comparte la Sala lo manifestado por el Tribunal en el sentido que con la sola afirmación por parte del accionado de la existencia de un daño que ocasionó perjuicios, no se puede acreditar la existencia de los mismos, ya que éstos deben estar debidamente probados, situación que era de conocimiento del actor, toda vez que por ser la acción de grupo exclusiva para buscar el reconocimiento y pago de una indemnización de perjuicios, era necesario probar la existencia de la ocurrencia del daño y la generación y monto de los perjuicios y dado que en el presente proceso no fue posible establecer la cuantificación de los perjuicios, las pretensiones de la demanda no pueden prosperar, por lo que se confirmará la providencia del Tribunal Administrativo del Cauca.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejero ponente: JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ
Bogotá D.C., primero (1°) de abril del año dos mil cuatro (2004)
Radicación número: 19001-23-31-000-2002-00885-01
ACTOR: ARRENDATARIOS DE LOS PUESTOS Y LOCALES DE LA GALERIA LAS PALMAS DE POPAYAN
Demandado: MUNICIPIO DE POPAYAN
Referencia: Asuntos Constitucionales – Acción de Grupo
FALLO
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto a través de apoderada, por ARRENDATARIOS DE LOS PUESTOS Y LOCALES DE LA GALERIA LAS PALMAS DE POPAYAN contra el fallo proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, mediante el cual se denegaron las pretensiones en la acción de grupo interpuesta contra el MUNICIPIO DE POPAYÁN, que solicitaba el reconocimiento y pago de la indemnización de los perjuicios individuales, ocasionados por el corte del fluido eléctrico en las instalaciones de la misma, a partir del segundo semestre del año de 1998.
ANTECEDENTES
HECHOS
En la acción de grupo interpuesta a través de apoderada por el Señor RICAURTE HITAS PALECHOR y 52 firmantes más, contra del MUNICIPIO DE POPAYÁN se solicitó que se declare que los demandantes han sufrido perjuicios económicos y morales por valor de TRES MIL MILLONES DE PESOS a causa de la privación al acceso y prestación eficiente y oportuno del servicio público domiciliario de energía eléctrica en las instalaciones de la Galería Las Palmas de la ciudad de Popayán.
En el año de 1992 el Municipio de Popayán pactó con los accionantes contratos de arrendamientos de los puestos y locales comerciales de la Galería Las Palmas los cuales estaban dotados de luz eléctrica.
Manifestaron los accionantes que el canon de arrendamiento sería pagado en forma mensual para quienes se vincularan por contrato de arrendamiento y diario para quienes optaran por tarjeta de control de recaudos diarios expedida por la Secretaría de Hacienda de Popayán - Rentas de la Alcaldía de Popayán.
Expusieron que en la cláusula sexta de los contratos de arrendamiento se estipuló el pago de los servicios, los cuales serían cancelados por cada arrendatario según lo que fijara cada recibo expedido por la empresa prestadora de dicho servicio, porque supuestamente poseían contador y matrícula y que en caso contrario cancelarían a prorrata los servicios de acuerdo con el aforo que de ello hiciera el municipio. Debido a que los locales nunca tuvieron contador ni efectuaron matrícula, se realizó el aforo y el Municipio se responsabilizó de dicha obligación.
Adujeron que durante el lapso comprendido entre 1992 y 1998 las ventas fueron prósperas en la central de Abastos, ya que los consumidores y productores fueron atraídos por las rifas y premios que se promocionaban y ofrecían en los locales comerciales a través del sonido eléctrico.
Agregaron que en el mes de agosto de 1998 la empresa de energía eléctrica CEDELCA S.A. efectuó el corte del servicio de luz en dichos locales, debido a que el Municipio de Popayán dejó de cancelar el mencionado servicio y como consecuencia, se privó a los arrendatarios del mismo.
Sostuvieron que ante la falta de la electricidad, se disminuyeron las ventas pues se ha impedido el mantenimiento, la elaboración y conservación de la mayoría de los productos que allí se ofrecen en especial los que necesitan refrigeración, se ha perjudicado a zapateros, sastres, ebanistas y panaderos debido a que trabajan con máquinas que sólo funcionan con energía eléctrica, todo lo cual conlleva a disminuir y/o afectar económicamente los ingresos de quienes allí trabajan. Igualmente se vieron afectados los expendios de carnes, productos lácteos y en general mercancías que requieren ser refrigeradas para su conservación, también disminuyeron sus ventas los vendedores de granos, hortalizas, tubérculos y demás.
Informaron los accionantes que elevaron ante la Alcaldía Municipal múltiples peticiones con el fin de obtener la conexión del fluido eléctrico sin que hasta el momento se les haya restablecido dicho servicio a pesar de que los arrendatarios manifestaron voluntad de pagarlo individualmente.
Ante la falta de la luz eléctrica durante cuatro años, los que allí trabajan han sufrido múltiples perjuicios que se reflejan en el deterioro de la calidad de vida de las personas y en el estado de abandono en el que se halla el centro de abastecimiento, a la gran mayoría, sus ingresos mensuales se les han reducido hasta en un 50%, razón por la cual algunos arrendatarios no han podido cumplir con el canon mensual de arrendamiento, ni tampoco con los impuestos de industria y comercio y otros han tenido que entregar sus locales y dedicarse a otras actividades.
PRETENSIONES
Los demandantes solicitaron que se declarara responsable al municipio de POPAYAN (Cauca) por los perjuicios causados con motivo del corte de fluido eléctrico que realizara la empresa electrificadora CEDELCA, por el no pago del servicio.
Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene al municipio al pago de una indemnización ponderada a favor de los afectados por valor de TRES MIL MILLONES DE PESOS.
CONTESTACIÓN
Durante el término legal la parte accionada a través de apoderado, contestó la demanda, así:
Afirmó que son ciertos los hechos de que el municipio entregó a los demandantes a título de arrendamiento los puestos y locales comerciales ubicados en la Galería de las Palmas de Popayán; también lo que respecta a la estipulación del pago del canon de arrendamiento y al pago de los servicios. En cuanto a los demás hechos, explica el demandado que la difícil situación financiera y fiscal del Municipio, fue el motivo para no poder ejecutar las obras de individualización del servicio de energía eléctrica en la Galería Las Palmas de la ciudad de Popayán.
Respecto del flujo de compradores manifestado por los actores refiere el representante del Municipio de Popayán que el mismo nunca llegó a alcanzarse, ya que la expectativa generada con la construcción no produjo los resultados esperados. Dijo que el motivo para que no se colmaran las expectativas fue el hecho de haberse construido la galería en un sitio elevado lo que obstaculiza el cargue y descargue de las mercaderías, lo anterior aunado al hecho de la alta inseguridad reinante en este sector de la ciudad. Argumentó que no puede atribuirse la baja concurrencia de público y de las ventas únicamente a la falta del servicio de energía eléctrica, ya que los servicios de atención al público se realizan en el día, como sucede en las demás plazas de mercado de la ciudad.
Adicionó que la demandante no especificó quiénes y cuántos son los que fabrican sus mercancías en las instalaciones de la galería.
Manifestó además, que no se define en el líbelo de la demanda el monto del perjuicio sufrido por cada uno de los accionantes sino que sólo se limitan a hacer unas enunciaciones vagas e imprecisas de los perjuicios
Propuso como excepciones la accionada las siguientes: a) Ausencia de nexo causal entre la actuación de la administración y el daño denunciado, fundamentándola en que son varias las causas atribuibles a un descenso en las ventas y no necesariamente a la falta de fluido eléctrico y, b) El incumplimiento de las obligaciones por parte de los arrendatarios de los locales de la galería, manifestando que los mismos han dejado de cancelar los tres (3) últimos años de canon de arrendamiento.
De las excepciones se corrió traslado a la parte actora por el término de cinco (5) días y ésta las controvirtió mediante documento presentado obrante a folio 145. Se opuso a las excepciones, manifestó que la accionada pretende ignorar la importancia de la falta de energía eléctrica en el desarrollo de la vida cotidiana y de la actividad comercial, así como también, omite el deber que tiene el Estado para su prestación eficiente, igualmente aseveró que los argumentos de la administración municipal corroboran la falla en el servicio en cabeza de éste ya que reconoce que el proyecto de la galería "Las palmas" fue un error por su mala planeación, proyección y ejecución a más de su mal control lo que ha llevado a causar perjuicios a los demandantes.
AUDIENCIA DE CONCILIACION
Mediante auto de fecha 18 de noviembre de 2002 el a quo citó a las partes a la Audiencia especial prevista del artículo 27 de la Ley 472 de 1998. Teniendo en cuenta que el apoderado de municipio solicitó el aplazamiento de la diligencia, por cuanto el municipio estaba haciendo gestiones técnicas y presupuestales para lograr la individualización y restablecimiento del servicio de energía eléctrica a los arrendatarios de la galería "Las palmas" se fijó nueva fecha para su realización el día 10 de diciembre del 2002 (fol 161), se celebra la audiencia de conciliación en la fecha prevista, concediéndosele el uso de la palabra al accionado quien manifestó que no tenía propuestas conciliatorias en relación con las pretensiones de la parte demandante y que en lo que tiene que ver con la reconexión del servicio de energía eléctrica manifestó que según le había informado CEDELCA, no existe en el momento posibilidad de su restablecimiento por motivos de carácter técnico. Por esta razón el a quo declaró fallida la diligencia y ordenó continuar el trámite del proceso.
ALEGATOS DE CONCLUSION
La apoderada de la parte demandante manifestó que la prueba pericial practicada a la galería "Las palmas" permitió constatar que los arrendatarios han estado privados del servicio público de energía eléctrica con lo cual se les causó diversos perjuicios que se reflejan en el deterioro de la calidad de vida de los mismos, daño que a pesar de los múltiples requerimientos para ser resuelto nunca se reparó. Sugirió al Ponente a fin de evitar una condena abstracta y habida cuenta que existen unos mecanismos contables y financieros que permiten obtener una tasación concreta de esos perjuicios, nombrar peritos idóneos que se encarguen de tasar de manera concreta los perjuicios sufridos por los accionantes en la demanda.
El procurador Judicial en Asuntos Administrativos Expuso que si bien es cierto que está probado que el municipio de Popayan dejó de cancelar el valor correspondiente al servicio de energía eléctrica de la Galería "Las Palmas" desde mediados del año 1998, no se demostró el monto del perjuicio que cada uno de los actores alega haber sufrido. Agregó que del peritaje practicado los peritos manifiestan que es imposible cuantificar el valor de los perjuicios. Por último, observa que si el Tribunal no considera viable la práctica de un nuevo peritazgo debe desestimar las pretensiones de la demanda.
FALLO APELADO
El Tribunal Administrativo del Cauca denegó las pretensiones de la demanda en consideración a que si bien la misma cumple los requisitos de procedibilidad respecto de la identificación del demandado y de los perjudicados del número de actores, condiciones uniformes respecto de la causa que originó los perjuicios, como de los elementos que originan la responsabilidad y que también se encontraba dentro del término para incoar la acción. Además de que la misma se realizó para obtener la reparación de perjuicios, y que se presentó por intermedio de abogado, manifestó que del material probatorio allegado al expediente se desprende que si bien se concluye en que a mediados del año de 1998, debido a la situación económica del municipio de Popayán éste dejó de cancelar el servicio de energía eléctrica que se prestaba a la galería "Las Palmas", situación que por sí sola puede acarrear perjuicios de orden material, éstos deben de ser demostrados ya que la simple manifestación de los mismos por parte de la accionante no es suficiente para que sean declarados y se proceda a ordenarse su reparación.
Manifestó el a quo que este tipo de acción exige los mismos requisitos predicables a las acciones resarcitorias en las cuales son elementos indispensables para la determinación de la responsabilidad a cargo de la demandada, que se pruebe no solamente la existencia del daño sino la cuantificación del mismo.
Concluyó que como no fue probado el daño las pretensiones de la demanda no pueden prosperar, lo cual se lo atribuye al poco esfuerzo que realizó la parte demandante para lograr probar el perjuicio, y menos aún a cuánto ascendió el mismo, más aún, si se tiene en cuenta que la carga de esta prueba pesa sobre los actores. Agregó que la sola afirmación de haber recibido un daño no es suficiente para acreditar la existencia del mismo, ya que los perjuicios deben estar debidamente acreditados en este tipo de acciones mediante las cuales se busca exclusivamente obtener el reconocimiento y pago de una indemnización.
LA APELACIÓN
Inconforme con la decisión del Tribunal, la apoderada de los demandantes interpuso recurso de apelación. Luego de hacer un recuento de los antecedentes de la acción, se reafirmó en lo expresado en la demanda y los alegatos de conclusión, y atribuyó el hecho de no haberse podido probar el monto de los perjuicios sufridos a que los miembros del grupo no contaron con los recursos económicos suficientes para cancelarle el valor de los honorarios profesionales a dos contadores públicos para que apoyaran la función de los peritos designados para adelantar el dictamen pericial, así como en no contar con el apoyo necesario que se debía de dar por parte del Estado ya que se había concedido el amparo de pobreza a los demandantes precisamente por no contar con recursos económicos, lo anterior llevó a la representante de los demandantes a manifestar que se presentó un desequilibrio entre las partes.
Solicitó en el recurso la practica de las siguientes pruebas a) oír en declaración a EDITH MANQUILLO BARCO, Contadora Pública, BERNARDO ALFONSO VALDES RODRIGUEZ, Contador Público y Economista, y HAROLD MOSQUERA, Contador Público y Abogado, profesionales todos que participaron en el equipo que asesoró a los peritos y quienes manifiestan que sí se puede cuantificar el monto de los perjuicios sufridos por los actores, pero que no participaron en el experticio por cuanto no se les cancelaron los honorarios.
CONSIDERACIONES DE LA SALA:
El artículo 88 de la C.P. dispone que "La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, es espacio, la seguridad u salubridad pública, la moralidad administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella.
"También regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un numero plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares.
"Así mismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos".
En desarrollo de este precepto constitucional se expidió la Ley 472 de 25 de Agosto de 1998 y el artículo 3° prevé lo siguiente:
"Las acciones de grupo. Son aquellas acciones interpuestas por un número plural o un conjunto de personas que reúnen condiciones uniformes respecto de una misma causa que originó perjuicios individuales para dichas personas: Las condiciones uniformes deben tener también lugar respecto de todos los elementos que configuran la responsabilidad.
La acción de grupo se ejercerá exclusivamente para obtener el reconocimiento y pago de indemnización de perjuicios. "
Del texto de las normas citadas se observa que las mismas consagran una garantía procesal para aquellos casos en que se generen daños a un grupo plural de personas exigiendo además el que exista uniformidad respecto de la causa que originó el daño causante de los perjuicios. Así mismo deben existir condiciones uniformes respecto de los elementos que configuran la responsabilidad y la acción ha de ejercerse con la exclusiva pretensión de obtener el reconocimiento y pago de los perjuicios.
En primer término, es del caso establecer que se reúnen los requisitos de procedibilidad de la acción de grupo como son: la acción fue interpuesta a través de apoderada, el grupo está integrado por más de veinte personas que reúnen condiciones uniformes respecto de una misma causa: vendedores arrendatarios de los locales la galería "Las Palmas" de Popayán que por falta de fluido eléctrico originó perjuicios individuales; el demandado es el Municipio de Popayán, quien es el arrendador.
Ahora, pretende la demandante que se revoque la decisión de primera instancia y se acceda al reconocimiento y pago de la indemnización de los perjuicios individuales sufridos por los arrendatarios de la galería Las Palmas de Popayán, ocasionados por el corte del fluido eléctrico en las instalaciones de la misma, a partir del segundo semestre del año de 1998 atribuibles a la administración municipal de Popayán.
Acervo probatorio.
De las pruebas allegadas al proceso se destacan se encuentran las siguientes:
Los memoriales presentados por los accionantes en las que solicitaron el restablecimiento del servicio de energía eléctrica, así como las respuestas entregadas por las entidades requeridas Jefe División de Servicios Públicos y Comerciales y Secretaria Jurídica de la Alcaldía de Popayán de la Alcaldía de Popayán (fls 67 a 70 cuad. ppal)
Certificación expedida por la Secretaría de Hacienda Municipal sobre la inclusión en el Acuerdo de Reestructuración de pasivos del municipio de Popayán, por la suma de $11'709.939 a favor de CEDELCA por servicio de energía (fl 98)
Copia de tarjetas de control de recaudos diarios de los meses comprendidos entre octubre de 2001 a enero de 2002 y agosto de 2002 y enero de 2003 de 17 integrantes del grupo (fls. 39 a 55 cuad. 1 de pruebas).
Copia del contrato de arrendamiento de los locales comerciales ubicados en la galería "Las palmas "suscritos por entre el municipio de Popayán y 16 integrantes del grupo (fls 56 a 79 c. 1 de pruebas).
Copia autentica de las declaraciones y liquidación privada del impuesto de industria y comercio de varios demandantes que fluctúan entre los períodos de 1999 a 2001. (fls 84 a 105 c.pruebas).
Dictamen pericial practicado para verificar las condiciones del centro de abastecimiento "Las Palmas" y verificar los perjuicios que han padecido los demandantes en cada uno de los puestos y locales comerciales, manifiestan: (fls 198 a 201 c.p.)
"El método utilizado para la elaboración del presente dictamen fue la inspección ocular. Que se realizó el 9 de febrero del año en curso, fecha escogida porque el domingo es el día de mercado principal y esto permitía ubicar con facilidad a las personas accionantes de este proceso.
"Se observó que las condiciones ambientales de la galería Las Palmas, son precarias. Los baños públicos funcionan en completa oscuridad, los lavamanos y sanitarios carecen de algunos accesorios para su normal funcionamiento. La vigilancia y el aseo está a cargo de los arrendatarios de la galería.
"Se observan muchas goteras y faltan algunas hojas de eternit en la estructura del techo.
"Las zonas verdes también se encuentran en total estado de abandono.
"Inicialmente se procedió a realizar la inspección en los locales comerciales, que son en total 73 y en la actualidad sólo se encuentran ocupados 28, todos sin servicio de energía por esta razón en algunos locales no se aprecia la mercancía, obligando a los propietarios a exhibir sus artículos en la parte externa de los locales (pasillos), además optaron por prescindir de la venta de artículos eléctricos porque no se pueden entregar ensayados.
"Las personas que se dedican a la elaboración y reparación de calzado, no pueden operar, sus equipos de trabajo por no contar con el servicio de energía, de igual manera sucede con el Panadero y el señor que ocupa el Local donde funciona la Ebanistería.
"En la Sección donde se encuentran ubicados los graneros se encuentran en servicio 13 de un total de 67 locales, que carecen de energía eléctrica manifestando los dueños que han disminuido potencialmente las ventas, porque ya no acuden masivamente compradores como cuando había servicio de energía.
"En las cocinas la situación también es crítica, hay un servicio de 5 a 8 que se encuentran disponibles, laboran a oscuras, no pueden refrigerar productos perecederos y suspendieron la venta de jugos y bebidas heladas.
Las personas que se dedican a comercializar verduras y revuelto, manifiestan también que se han visto gravemente afectadas porque cuando había energía podían madrugar más para vender sus respectivos productos y así mismo lo hacían los compradores y en la actualidad no lo pueden hacer. Además muchas personas optan por acudir a muchos centros de abastecimientos porque en la galería Las Palmas no se encuentran los productos que requieren refrigeración (frescos); como carnes, pescados, pollos, etc.
"Posteriormente para realizar la valoración de los perjuicios materiales que han sufrido los accionante, se recolectaron carpetas con documentos como:
Facturas expedidas por proveedores
Recibos de pago por concepto de arrendamiento local
Recibos de pago de Industria y comercio
Constancias de Crédito con entidades bancarias
Constancias de Préstamos "Gota a Gota"
Constancia de estudio de los hijos
Partidas de Matrimonio
Recibos de pago de servicios públicos
Recibos de pago de Catastro
Declaraciones extrajuicio donde manifiestan el valor equivalente a sus ingresos mensuales.
Oficios de emplazamiento por parte de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público.
"Del análisis de los anteriores documentos se puede determinar que demuestran gastos de diversa índole pero no los ingresos y utilidades, que perciben estas personas por su actividad comercial, debido a que son personas que se dedican al comercio informal y por lo tanto no llevan una contabilidad o un registro de ingresos diarios que permita establecer la disminución de sus ingresos como consecuencia de la ausencia de energía eléctrica.
CONCLUSIONES
Una vez realizada la inspección ocular en el centro de abastecimiento de la Galería "Las Palmas", pudimos verificar que efectivamente los accionantes sí carecen del servicio de energía eléctrica y que como consecuencia de esto han sufrido enormes perjuicios representados especialmente en la disminución de ingresos.
Con la información aportada por los accionantes es imposible cuantificar los perjuicios materiales.
No es posible, obtener información sobre un procedimiento que permita establecer ingresos de personas que se dedican al comercio informal. Para este fin se consultaron fuentes como:
Cámara de Comercio
La DIAN
El DANE
Industria y Comercio
Ministerio de Trabajo
Profesionales afines"
Frente a los argumentos expuestos por la parte demandada consistentes en la ausencia de nexo causal entre la actuación de la administración y el daño denunciado, con fundamento en que son varias las causas atribuibles al descenso en las ventas y no necesariamente a la falta de fluido eléctrico, la Sala encuentra que en primer lugar, la demandada no niega sino por el contrario reconoce que una de las causantes del descalabro económico de los comerciantes de la galería "Las Palmas" es la falta de fluido eléctrico, pero que también coexisten otras variables como la inseguridad del sector así como diversos rangos de carácter socioeconómico. Es inadmisible para la Sala que el municipio alegue como eximente de responsabilidad factores como la inseguridad cuando precisamente es el Alcalde, como primera autoridad de Policía del municipio el encargado de velar por la seguridad pública. No es admisible tampoco el argumento de la Alcaldía según el cual la incidencia de la falta de fluido eléctrico es mínima ya que las ventas se realizan en el día, cuando probado está en la foliatura que un alto porcentaje de la actividad económica de la plaza de mercado tiene como base indispensable el fluido eléctrico para el almacenamiento de alimentos perecederos que requieren para su conservación sistemas de refrigeración. También probado está, que actividades económicas como la zapatería, la talabartería, la ebanistería, la sastrería tienen como fundamento para su desarrollo el uso de maquinaria que funciona con energía eléctrica.
Como segundo argumento en su defensa, propone la accionada el incumplimiento en el pago de los cánones de arrendamiento. Frente a este tema observa la Sección que no se encuentra probado que los arrendatarios de la plaza de mercado las Palmas sufrieran retraso en el pago de los cánones antes de que fuera suspendido el servicio de energía eléctrica, pero además precisa la Sala que en caso de mora en el pago de los arrendamientos la Alcaldía cuenta con amplios mecanismos judiciales para su cobro por lo que este hecho no puede ser pretexto para el incumplimiento de sus obligaciones contractuales.
Ahora bien, del acervo probatorio allegado al proceso, se encuentra ampliamente probado los perjuicios sufridos por los arrendatarios de la galería "Las palmas" de Popayán a causa del corte en el fluido eléctrico cuyo pago contractual corresponde exclusivamente al municipio ya que éste nunca realizó las gestiones para individualizar el consumo y además no se encuentra probado que haya realizado aforo alguno junto con las Empresas Públicas como lo establecen los contratos de arrendamiento para prorratear su valor entre los arrendatarios.
Dentro de este tema sobre el incumplimiento de los contratos de arrendamiento, si bien es cierto éstos obligan a la Alcaldía y a las Empresas Públicas de Popayán a realizar el aforo para prorratear el pago del servicio, también es cierto que el incumplimiento de esta cláusula no exime a los arrendatarios del pago del servicio público, tal como lo dispone la cláusula sexta de los contratos de arrendamiento, ya que corresponde a éstos el pago del servicio de energía. Desde otro punto de vista, advierte la Sala que los arrendatarios están afiliados a la Asociación de Vendedores de Occidente ASOVENDOC y que constituir esta asociación fue requisito para que se les favoreciera con la adjudicación en arrendamiento de los locales. Precisa la Sala al respecto que tampoco se encuentra en la foliatura prueba alguna de que los afiliados individualmente o a través de su asociación hubieran realizado gestión alguna, antes del corte del servicio de energía para que el Municipio y las Empresas Públicas realizaran el aforo de que trata la cláusula sexta. O para la implementación de los contadores de individualización del servicio. Simplemente sí, como lo afirman todos los intervinientes en el proceso, el Municipio pagó este servicio desde 1992 hasta 1998, sin ser esta obligación de su competencia ya que, se reitera, contractualmente le corresponde a los arrendatarios.
Por lo anteriormente expuesto, la Sala considera que no hay homogeneidad en los elementos que configuran la responsabilidad que causó el perjuicio, sino que este elemento se encuentra dividido entre la Alcaldía y el grupo accionante lo que hace inadecuado condenar al pago de perjuicios al primero y exonerar de su responsabilidad al segundo.
En la prueba pericial practicada por las administradoras de empresas MARÍA ALEXANDRA SANTACRUZ y ANA LIDIA CARVAJAL MOLANO en cuyo numeral segundo de las conclusiones a folio 201 se lee:
"Con la información aportada por los accionantes es imposible cuantificar los daños materiales". De otra parte en el numeral tercero de las mismas conclusiones aportadas por los peritos se lee: "No es posible, obtener información sobre un procedimiento que permita establecer ingresos de personas que se dedican al comercio informal. Para este fin se consultaron fuentes como:
Cámara de Comercio
La Dian
El Dane
Industria y comercio
Ministerio de Trabajo y profesionales afines".
El experticio fue presentado el día 26 de Marzo de 2003. No conforme la parte actora con el contenido del peritazgo por encontrarlo contradictorio, presenta un memorial en el que dice objetar por error grave dicho dictamen, sin embargo, al hablar de las pruebas, para sustentar la objeción sólo hace una solicitud para que el juez verifique las contradicciones y para que los peritos adjunten o adicionen los documentos e informaciones en que se basaron. Si bien a dicho documento no se le dio ningún trámite, no existe ningún vicio en la prueba practicada, pues el incidente de objeción grave en la forma que fue pedido no conduce a demostrar el error y además el juez hizo el estudio del dictamen como también se aprecia ahora por el Ad quem para decir que no existe contradicción en el contenido del mismo y que por el contrario, como concluyeron los peritos no es posible demostrar la cuantificación de los perjuicios.
Considera esta Sección, que le asiste razón al Tribunal al hacer ver, como en su momento lo hizo el delegado de la Procuraduría, que en la presente demanda no se probó el elemento indispensable para la determinación de la responsabilidad a cargo de la entidad accionada, hecho atribuible exclusivamente al actor de la presente acción, por cuanto a aquel correspondía la carga de la prueba, motivo por el cual se hacía imposible cuantificarlo.
Igualmente comparte la Sala lo manifestado por el Tribunal en el sentido que con la sola afirmación por parte del accionado de la existencia de un daño que ocasionó perjuicios, no se puede acreditar la existencia de los mismos, ya que éstos deben estar debidamente probados, situación que era de conocimiento del actor, toda vez que por ser la acción de grupo exclusiva para buscar el reconocimiento y pago de una indemnización de perjuicios, era necesario probar la existencia de la ocurrencia del daño y la generación y monto de los perjuicios y dado que en el presente proceso no fue posible establecer la cuantificación de los perjuicios, las pretensiones de la demanda no pueden prosperar, por lo que se confirmará la providencia del Tribunal Administrativo del Cauca.
En razón de lo expuesto el Consejo de Estado Sección Cuarta administrando justicia en nombre de la República y por la autoridad de la Ley,
FALLA:
CONFÍRMASE LA SENTENCIA APELADA.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE.
Se deja constancia que la anterior providencia fue discutida y aprobada en Sesión de la fecha.
MARÍA INÉS ORTÍZ BARBOSA GERMÁN AYALA MANTILLA
Presidente
LIGIA LÓPEZ DÍAZ JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ
MERCEDES TOVAR DE HERRÁN
Secretaria
