ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO - Improcedencia. Derecho al cobro del servicio de energía eléctrica prestado / CONEXIÓN DE SERVICIO PUBLICO - Concepto. Modificación del prestador del servicio público de energía no cambia la conexión ni la hace nueva / MEDICIÓN DEL CONSUMO - Término a partir del cual se pierde derecho a cobrarlo por no instalación de medidores. Consecuencias del cambio de prestador del servicio. Cobro del consumo / SERVICIO PÚBLICO DE ENERGÍA - Derecho al cobro del consumo aunque medidor no se ya instalado en término / RECTIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL - Derecho al cobro del consumo por nuevo prestador del servicio aunque medidor no se haya instalado en término
Para resolver el argumento expuesto por la empresa demandada la cuestión se circunscribe a determinar a partir de cuando se entiende conectado un usuario al servicio público, pues en el asunto sub iúdice se encuentra que los habitantes del municipio de Quibdó gozaban de la prestación del servicio de energía eléctrica al momento en que entró a operar la Empresa Distribuidora del Pacífico. Conforme lo definió la Comisión de Regulación de Energía y Gas en la Resolución número 225 de 1997, conexión es “el conjunto de actividades mediante las cuales se realiza la derivación de la red local de energía eléctrica hasta el registro de corte de un inmueble y se instala el medidor. La conexión comprende la acometida y el medidor. La red interna no forma parte de la conexión”. Con base en lo anterior, la Sala encuentra que la conexión del suscriptor o usuario al servicio público de energía eléctrica se refiere al momento en que el inmueble de este último empieza a gozar del servicio público porque ha sido enlazado con las redes de energía. Por lo tanto, el hecho de que se hubiere modificado el prestador del servicio público de energía no cambia la conexión ni la hace nueva. Ahora, la Empresa Distribuidora del Pacífico es la actual prestadora del servicio público de energía en el Departamento del Chocó, pero no es la empresa que conectó ese servicio, pues ello correspondió a la Electrificadora del Chocó. Entonces, si el deber consagrado en el inciso 4º del artículo 146 de la Ley 142 de 1994 de instalar los medidores dentro de los 6 meses siguientes a la conexión no es atribuible a la Empresa Distribuidora del Pacífico, es claro que la falta de medición del consumo no es una omisión de esa empresa y, por ende, no puede imponerse la sanción establecida en esa norma, de tal forma que la empresa demandada no perdió su derecho a recibir el precio del servicio. Las conclusiones expuestas implican un cambio jurisprudencial en esta Sala respecto de un asunto promovido en ejercicio de la acción de cumplimiento por el Personero del Municipio de Condoto. En ese fallo se confirmó la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó que ordenó “Liquidar las facturas teniendo en cuenta que no puede efectuar cobro alguno a los suscriptores o usuarios que están a paz y salvo con la empresa en los seis (6) meses a partir de su conexión o suscripción a la empresa y no se les han instalado los medidores con posterioridad al período de los seis meses siguientes a su conexión, a partir del cual operó el fenómeno de omisión atribuible a dicha empresa lo que acarrea para ella la pérdida del derecho a exigir el precio por la prestación del servicio, a partir de la fecha de notificación de esta sentencia”; la interpretación del artículo 146 de la Ley 142 de 1994 que imponía el deber de instalar medidores a esta empresa en 6 meses contados a partir del momento en que entró a operar en el Departamento del Chocó, resulta restrictiva e impone una obligación imposible para la empresa. Por las razones expuestas en precedencia, la Sala revocará el numeral 2º de la parte resolutiva de la sentencia apelada y, en su lugar, denegará la pretensión de la demanda relacionada con la orden a la empresa Distribuidora del Pacífico de abstenerse de cobrar el servicio prestado a los usuarios a los que no se ha instalado el medidor con posterioridad al período de los seis meses siguientes de su conexión.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejero ponente: DARIO QUIÑONES PINILLA
Bogotá, D.C., trece (13) de mayo de dos mil cuatro (2004)
Radicación número: 20001-23-31-000-2003-0572-01(ACU)
Actor: PERSONERÍA MUNICIPAL DE QUIBDÓ
Demandado: EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. E.S.P.
Procede la Sala a decidir la impugnación presentada contra la sentencia dictada el 24 de noviembre de 2003 por el Tribunal Administrativo del Chocó, mediante la cual se accedió a las pretensiones formuladas por el Personero Municipal de Quibdó, en ejercicio de la acción de cumplimiento.
I. ANTECEDENTES
1. LA SOLICITUD
A. PRETENSIONES
El Personero Municipal de Quibdó ejerció la acción de cumplimiento contra la Empresa Distribuidora del Pacífico S.A. E.S.P. con el objeto de que se ordene el cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 146 de la Ley 142 de 1994, 24 y 30 de la Resolución 108 del 3 de julio de 1997 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas –CREG, el capítulo 7° de la Resolución 070 de 1998 y el Decreto Municipal 458 del 20 de diciembre de 1996.
Como consecuencia de lo anterior, pretende que se ordene a la entidad demandada lo siguiente:
1° Abstenerse de cobrar el precio del consumo facturado a los usuarios del servicio de energía que al mes de febrero de 2003 no contaban con el equipo de medición y a quienes a la fecha aún no lo tienen.
2° Permitir que los usuarios adquieran su propio equipo de medición, para lo cual sólo deberá exigirse la respectiva carta y/o certificado de protocolo expedido por una empresa o laboratorio reconocido por la Superintendencia de Industria y Comercio.
3° Ubicar a los usuarios en el estrato socioeconómico que corresponda, de acuerdo con el acto administrativo emanado de la Administración Municipal desde 1996.
4° Reconocer y reliquidar, a titulo de compensación, a cada uno de los usuarios que a partir de febrero de 2003 y hasta que se le instale el medidor el valor que hubieren cancelado a la Empresa, “teniendo en cuenta que no puede cobrar el servicio prestado a los suscriptores o usuarios a los que no se han instalado los medidores con posterioridad al período de seis meses siguientes de su conexión”.
5° Actualizar las sumas pagadas por los usuarios a la empresa y cancelar los correspondientes intereses hasta la fecha en que se cumpla el fallo.
6° A la autoridad de vigilancia y control competente que adelante la investigación del caso para efectos de establecer responsabilidad penal o disciplinaria, si las circunstancias de modo, tiempo y lugar así lo ameritan.
B. HECHOS
Como fundamento de la acción el demandante expone, en resumen, los siguientes hechos:
1° El 27 de julio de 2002, la Empresa Distribuidora del Pacifico empezó a comercializar el servicio de energía en el departamento del Chocó, para lo cual tenía un plazo de seis meses para instalar los medidores a los usuarios de ese servicio. De consiguiente, el plazo venció en el mes de enero de 2003.
2º Conforme a lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, la omisión de la empresa le hizo perder el derecho a recibir el precio del consumo facturado a través del sistema de consumo promedio.
3° De los 31 municipios con que cuenta el Departamento del Chocó, 12 están interconectados al sistema eléctrico comercializado y, de estos últimos, solamente en el municipio de Quibdó se inició el proceso de instalación de medidores. Sin embargo, a la fecha, a sólo 25 de los 110 barrios de ese municipio se les cobra el servicio de energía con base en la lectura de los medidores, pues a los demás usuarios se les factura por el sistema de consumo promedio.
4° La demandada no ha realizado campañas educativas para que, conforme lo establece el contrato de Condiciones Uniformes, los usuarios adquirieran su propio medidor bajo las condiciones técnicas establecidas en la Resolución número 070 de 1998 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, dentro del termino de los seis meses siguientes a la suscripción. De hecho, son derechos de los usuarios de los servicios públicos que se mida el consumo mensual con los instrumentos técnicos adecuados y que la facturación mensual se calcule con base en esa medida.
5° Según las constantes quejas de los usuarios, la empresa demandada no aplica la norma que regula la estratificación socioeconómica para el Municipio de Quibdó.
6º La Empresa Distribuidora del Pacifico factura el servicio de energía a los barrios subnormales del municipio de Quibdó, pese a que no cuentan con redes eléctricas externas que les permitan consumir la energía legalmente. Por tal motivo, la Personería Municipal de Quibdó mediante oficio del 31 de julio de 2003, se dirigió a la Gerencia Regional de esa empresa con el objetivo de solicitar el cumplimiento de la Ley 142 de 1994, las Resoluciones números 108 de 1997 y 070 de 1998 y el Decreto municipal número 458 del 20 de diciembre de 1996. Pese a que la empresa respondió, no se evidencia el cumplimiento de esas disposiciones.
2. CONTESTACION
La empresa distribuidora del Pacifico S.A., por intermedio de apoderado, contestó la demanda y manifestó su oposición a las pretensiones de la misma con fundamento en los argumentos que se pueden resumir de la siguiente manera:
1° La ineficiencia en la prestación del servicio público de energía eléctrica en el departamento del Chocó y la toma de posesión de su Electrificadora por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, exigió el diseño de nuevas estrategias por parte del Gobierno Nacional. Así, se creó la Empresa Distribuidora del Pacifico DISPAC S.A como empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios, con una participación mayoritaria del Estado, la cual comenzó sus operaciones en el departamento del Chocó a partir del 6 de agosto de 2002. De igual forma, dentro del modelo de gestión planteado, el Gobierno permitió suscribir contratos de gestión para asegurar una administración eficiente y para obligar a la empresa a efectuar aportes anuales, por el termino de 5 años, a fin de que se realizaran inversiones para normalizar las condiciones del servicio de energía eléctrica en el área de influencia.
2° Al inicio de operaciones de la empresa en el Departamento del Chocó el 90.62% de los usuarios del servicio no contaba con equipo de medida, se carecía de datos sobre consumos históricos para cada usuario y las condiciones técnicas del sistema eléctrico en la región no permitían optimizar el cobro en un 100% a corto plazo. Por ello, la empresa ha venido realizando, de manera programada, la ejecución de todos los trabajos requeridos. Luego, la no instalación de todos los medidores en el municipio de Quibdó no obedece a causas atribuibles a la empresa sino a las situaciones anteriores al inicio de operaciones en ese departamento.
3º Al tenor de lo dispuesto en el artículo 146, inciso 2º, de la Ley 142 de 1994, cuando sin acción u omisión de las partes no sea posible medir el consumo con instrumentos adecuados para ello, su valor podrá establecerse con base en consumos promedios de usuarios que estén en circunstancias similares. De igual manera, el artículo 32 de esa misma ley señala que el consumo de los usuarios que no cuenten con equipos de medida deberá determinarse con base en el consumo promedio de los últimos 6 meses de los usuarios del mismo estrato que cuenten con medida.
4º Conforme a lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, los seis meses para instalar los medidores deben contabilizarse desde el día en que se efectúa la conexión del usuario al sistema eléctrico. Ello muestra que esa disposición no es aplicable a la Empresa Distribuidora del Pacífico porque cuando ella asumió sus operaciones los usuarios ya estaban conectados al sistema.
5° La empresa instalará los medidores de acuerdo con el plan de gestión elaborado por el área técnica y el coordinador de proyectos de instalación de medidores. Entonces, la misión de la empresa es ejecutar el plan de instalación de los equipos de medida en el municipio de Quibdó, atendiendo las normas y condiciones técnicas de esa localidad.
6° El artículo 24 de la Resolución número 108 de 1997 dispone que la empresa tiene un plazo máximo de 3 años para elevar los niveles de medición, de modo que cubran por lo menos el 95% del total de los usuarios, dando prelación a los estratos 1, 2 y 3. Sin embargo, esa fecha ya perdió vigencia para las empresas que inician a prestar sus servicios y que se encuentran en una situación como la que viven los usuarios en el Departamento del Chocó.
3. LA SENTENCIA IMPUGNADA
El Tribunal Administrativo del Chocó, mediante providencia del 24 de noviembre de 2003, ordenó a la empresa demandada lo siguiente:
“1. Ordénase a la Empresa DISPAC S.A. dé cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 142 de 1994 y 24 de la Resolución número 108 de 1997, relativos a la instalación de los equipos para la medición del consumo, de manera que se dé cumplimiento al cronograma establecido para ello.
2. Ordénase a la misma empresa, a partir de la fecha, abstenerse de cobrar el servicio prestado a los usuarios a los que no se ha instalado el medidor con posterioridad al período de los seis meses siguientes de su conexión.
El incumplimiento de las órdenes impartidas, hará incurrir al Representante legal de la empresa DISPAC, en desacato sancionable de conformidad con las normas vigentes”.
Los argumentos que sustentan el fallo apelado se resumen a continuación:
1º Al tenor de lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 19 de la Ley 689 de 2001, el cobro por promedio del servicio público de energía se autoriza de manera excepcional, pues la medición de los consumos mediante instrumentos tecnológicos apropiados debe efectuarse en los plazos y términos que fijen las comisiones reguladoras, para lo cual deberá considerarse la capacidad técnica y financiera de las empresas o las categorías de los municipios establecidas por la ley. De otro lado, el análisis de esas normas muestra con claridad que la falta de medición del consumo por acción u omisión de la empresa, le hará perder a esta el derecho a percibir el precio. Se entiende que es omisión de la empresa la no colocación de medidores en un período superior a 6 meses después de la conexión del suscriptor o usuario.
2º La misma Corporación, en anterior oportunidad, dijo que el artículo 146 de la Ley 142 de 1994 señala, entre otras cosas, i) el derecho que tienen los usuarios y la empresa a que los consumos se midan técnicamente y que el precio del servicio refleje esas mediciones, ii) el procedimiento para establecer el valor del consumo cuando no sea posible medirlo técnicamente por causas ajenas a las partes, iii) las consecuencias para las partes por la omisión en la medición del consumo y, en especial, la presunción de omisión de la empresa por la no colocación de los medidores y iv) un plazo no superior a tres (3) años para que las empresas eleven los niveles de macro y micromedición. Esa sentencia fue confirmada por la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia del 20 de mayo de 2002.
3º Los artículos 24 y 30 de la Resolución número 108 de 1997 señalan cuáles son las reglas para efectuar la medición individual y determinan que la falta de medición del consumo, por acción u omisión de la empresa, le hará perder el derecho al cobro. Se aclara que es una omisión de la empresa la no colocación de medidores en un período superior a 6 meses después de la conexión del suscriptor o usuario.
4º Las pruebas allegadas al proceso permiten concluir que la empresa demandada desconoció las normas que invoca el demandante porque, incluso, ella misma reconoce que el 90.62% de los usuarios no poseen medidores pese a que el plazo para instalarlos ya venció. De hecho, la falta de recursos de la empresa no la exime de cumplir con las obligaciones legales.
5º. Tanto la empresa como el usuario tienen derecho a la medición del consumo con los instrumentos técnicos adecuados. En efecto, los artículos 146 de la Ley 142 de 1994 y 24 de la Resolución número 108 de 1997 de la CREG no dejan a las empresas prestadoras del servicio de energía margen de discrecionalidad para elevar los niveles de macro y micromedición al 95% del total de los usuarios y, en consecuencia, les impone el deber de instalar los medidores. Entonces, si se tiene en cuenta que los medidores a instalar son entre 35.000 y 37.000 y hasta la fecha sólo se han instalado 12.300, es claro que la empresa incumplió esos mandatos.
6º Se ordenará a la empresa que cumpla lo preceptuado en el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, al igual que se dispuso en sentencia del 11 de marzo de 2002 de esa Corporación en un asunto similar en relación con la Electrificadora del Chocó. Incluso, es evidente que cuando la empresa empezó a operar conocía las condiciones de la región, por lo que asumió el riesgo en un 100% y ahora debe admitir las consecuencias derivadas del mismo e instalar los medidores en forma directa.
7º No se probó el incumplimiento del artículo 24, literal h), de la Resolución número 108 de 1997. Así, obra prueba en el expediente que muestra que la demandada informó a los usuarios que si ellos no desean que la empresa les instale el medidor puede comprar su equipo de medida y hacerlo calibrar en un laboratorio autorizado en cualquier lugar del país.
4. LA IMPUGNACION
El apoderado de la Empresa Distribuidora del Pacifico S.A. impugnó la sentencia del Tribunal para solicitar que se modifique o revoque el numeral 2° de la parte resolutiva de la sentencia proferida, ”en cuanto el plazo debe ser concordante con el numeral 1 el cual ordena el cumplimiento conforme al cronograma, con la interpretación de las normas que de manera armónica regulan la material tales como la Resolución CREG 108/98- art. 24 inciso a, art. 30 parágrafo 1 y el art 32 de la citada resolución”. De igual forma, solicita que se revoque ese numeral “en cuanto al plazo requerido para normalizar el servicio de energía en la región y elevar a un 100% los niveles de medición, debe ser concordante y coherente con las condiciones técnicas desfavorables en que se inició a operar el sistema eléctrico en el Departamento y la necesidad de replantear el mismo”.
Como fundamento del recurso, señaló, en resumen lo siguiente:
1° El Tribunal dispuso que el plazo de 6 meses para la instalación de medidores debe contarse desde la conexión de los usuarios al sistema. Sin embargo, “no es posible retrotraer los efectos del fallo”, por cuanto esa obligación no le era exigible a la empresa demandada y, por ende, la conexión del servicio es un hecho no imputable al nuevo operador. Entonces, no puede darse el mismo trato jurídico a los nuevos y anteriores operadores, puesto que la obligación de instalar los medidores correspondía a la Electrificadora del Chocó y no a la empresa demandada.
2° La empresa demandada no se constituyó en cesionaria de los contratos de servicios públicos de los usuarios del servicio de energía eléctrica, puesto que eso correspondió a un “tercer operador que actuó bajo las reglas de libertad de competencia que establece la Ley 142 de 1994”. De hecho, la cesión no se presume y no fue pactada por las partes, por lo que la obligación de hacer nuevas acometidas y de instalar nuevos medidores no puede contabilizarse desde la fecha de la conexión de un anterior operador, como lo entiende el Tribunal.
3º Para normalizar la prestación del servicio de energía en el Departamento del Chocó, la empresa demandada diseñó un “cronograma financieramente realista y viable de cumplimiento en el replanteamiento del sistema y la instalación de medidores”, el cual fue aprobado por el Tribunal en el numeral 1º de la parte resolutiva de la sentencia, numeral que no es objeto de apelación. Entonces, el término de 6 meses que señala el numeral 2º y lo dispuesto en el numeral 1º resultan contradictorios.
4º La restricción de cobro por el consumo del servicio público de energía afectaría en forma crítica el principio de suficiencia financiera, “pues equivaldría a decir que entró a prestar el servicio sin poder facturar el mismo, sin poder recuperar los costos y gastos”. De hecho, el término de 6 meses contados desde el inicio de operaciones en el Departamento del Chocó para instalar todos los medidores es “irrealizable, máxime si se adolece de un sistema eléctrico inestable”.
5º Las circunstancias en las que se encontraban el operador y los usuarios en el departamento del Chocó son excepcionales, pues el sistema “se encontraba en situaciones deplorables” y la prestación del servicio se cobraba sin medidores. Por ello, antes de instalar los medidores debían solucionarse problemas estructurales y técnicos particulares de la zona, para así determinar inversiones prioritarias. Luego, se presenta una fuerza mayor, puesto que no se puede “pensar en instalar medidores cuando se carece de infraestructura eléctrica y redes en algunos sectores y a los que el anterior prestador del servicio no estabilizó en sus condiciones técnicas para el suministro del servicio en condiciones de normalidad”.
6º La empresa diseñó un programa para normalizar el servicio en el Departamento del Chocó, el cual se cumpliría en un término de 3 años. En relación con el mismo y en consideración con lo dispuesto por la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia del 20 de mayo de 2002, mediante concepto número S2003-003231 de 2003, la Comisión de Regulación de Energía y Gas –CREG- dijo que los artículos 146 de la Ley 142 de 1994 y 24 de la Resolución número 108 de 1997 de la CREG se relacionan, la primera, con el usuario y, la segunda, con una política general de las empresas relativas a los niveles de medición. Así, señaló metas de instalación de medidores correspondientes a 29.137 medidores en los 2 primeros años, de los 37.000 usuarios que se encontraron sin medición. La autoridad que emitió el concepto lo hizo en cumplimiento de las atribuciones otorgadas en los artículos 9.1. y 146 de la Ley 142 de 1994, normas que se encuentran vigentes y que deben aplicarse.
II. CONSIDERACIONES
Esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, comoquiera que el parágrafo transitorio del artículo 3º de la Ley 393 de 1997 señala que, mientras entran en funcionamiento los jueces administrativos, la competencia para conocer de la acción de cumplimiento en segunda instancia corresponderá al Consejo de Estado. Además, por disposición del artículo 1º del Acuerdo número 55 del 5 de agosto de 2003, corresponde a la Sección Quinta del Consejo de Estado conocer, en forma transitoria, de las acciones de cumplimiento.
Ahora, por disposición de los artículos 30 de la Ley 393 de 1997 y 267 del Código Contencioso Administrativo, los asuntos no regulados en esas normativas se regirán por el Código de Procedimiento Civil. Y, el artículo 357 del estatuto procesal civil dispone que “la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso..” En otras palabras, resulta claro que la competencia del ad quem está limitada a lo estrictamente señalado en la apelación. Luego, la Sala solamente deberá pronunciarse respecto del numeral 2. de la parte resolutiva de la sentencia del Tribunal Administrativo del Chocó, esto es, en relación con la orden de no cobrar el servicio prestado a los usuarios a quienes no se les ha instalado medidor, porque es el único aspecto apelado.
La empresa demandada pretende que se revoque ese numeral, básicamente por cuatro motivos. El primero, porque es incongruente respecto de lo ordenado en el numeral 1. de esa misma providencia (instalación de equipos de medición, de acuerdo con el cronograma establecido por la empresa). El segundo, porque el término para instalar medidores señalado en los artículos 146 de la Ley 142 de 1994 y 24 de la Resolución número 108 de 1997 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, no se aplica a esa empresa, en tanto que era obligación imputable a la Electrificadora del Chocó por tratarse del operador que realizó las conexiones de los usuarios al sistema. De hecho, en relación con ese aspecto, dicha Electrificadora no adelantó cesión de sus obligaciones. Tercero, porque al entender que los 6 meses para instalar los medidores se aplica desde que el antiguo operador empezó a prestar el servicio implica dar efectos retroactivos al fallo. Y, cuarto, porque instalar los medidores en el Departamento del Chocó en un plazo de 6 meses contados desde el inicio de las operaciones es irreal e imposible, por lo que afecta gravemente el equilibrio financiero de la empresa.
Así, para resolver el asunto objeto de apelación es indispensable averiguar si, de acuerdo con lo señalado por el demandado, la orden proferida por el Tribunal resulta ajustada al ordenamiento jurídico y, en especial, al artículo 146 de la Ley 142 de 1994.
Pérdida del derecho al cobro del servicio de energía eléctrica prestado
De acuerdo con el artículo 87 de la Constitución, se ejerce la acción de cumplimiento para “hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido”. En este mismo sentido, el artículo 1º de la Ley 393 de 1997, señaló que “toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos”.
En consecuencia, la acción de cumplimiento es un instrumento procesal para exigir a las autoridades públicas o los particulares que actúan en ejercicio de funciones públicas que cumplan real y efectivamente las leyes y los actos administrativos que contienen mandatos jurídicos de aplicación directa.
Ahora, este mecanismo parte de la existencia de dos supuestos fundamentales: El primero, la consagración de una obligación jurídica que está contenida en una norma con fuerza material de ley o en un acto administrativo y, el segundo, la existencia de un deber jurídico omitido. Por tal motivo, para que proceda una orden judicial de cumplimiento es indispensable que ella contenga un mandato que esté a cargo de la autoridad o particular que tenga la obligación jurídica.
En el asunto sub iúdice se pretende el cumplimiento de normas contenidas en una ley y en unos actos administrativos, pues el demandante busca que la Empresa Distribuidora del Pacífico S.A. cumpla lo dispuesto en los artículos 146 de la Ley 142 de 1994, 24 y 30 de la Resolución 108 del 3 de julio de 1997 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas –CREG, el capítulo 7° de la Resolución 070 de 1998 y el Decreto Municipal 458 del 20 de diciembre de 1996. Entonces, la Sala entra a analizar si aquellas normas consagran obligaciones claras o deberes jurídicos omitidos por parte del demandado que autorice la medida adoptada por el Tribunal que origina la apelación objeto de estudio.
El artículo 146 de la Ley 142 de 1994, tal y como fue modificado por el artículo 19 de la Ley 689 de 2001, preceptúa lo siguiente:
"La medición del consumo y el precio en el contrato. La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponible; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario.
Cuando, sin acción u omisión de las partes, durante un período no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos, su valor podrá establecerse, según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscritor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales.
Habrá también lugar a determinar el consumo de un período con base en los de períodos anteriores o en los de usuarios en circunstancias similares o en aforos individuales cuando se acredite la existencia de fugas imperceptibles de agua en el interior del inmueble. Las empresas están en la obligación de ayudar al usuario a detectar el sitio y la causa de las fugas. A partir de su detección el usuario tendrá un plazo de dos meses para remediarlas. Durante este tiempo la empresa cobrará el consumo promedio de los últimos seis meses. Transcurrido este período la empresa cobrará el consumo medido.
La falta de medición del consumo, por acción u omisión de la empresa, le hará perder el derecho a recibir el precio. La que tenga lugar por acción u omisión del suscriptor o usuario, justificará la suspensión del servicio o la terminación del contrato, sin perjuicio de que la empresa determine el consumo en las formas a las que se refiere el inciso anterior. Se entenderá igualmente, que es omisión de la empresa la no colocación de medidores en un período superior a seis meses después de la conexión del suscriptor o usuario.
En cuanto al servicio de aseo ...
En cuanto a los servicios de saneamiento básico...
Las empresas podrán emitir factura conjunta para el cobro de los diferentes servicios que hacen parte de su objeto y para aquellos prestados por otras empresas de servicios públicos, para los que han celebrado convenios con tal propósito.
En todo caso, las empresas tendrán un plazo a partir de la vigencia de la presente ley para elevar los niveles de macro y micromedición a un 95% del total de los usuarios, para lo cual deberán iniciar un plan, con un porcentaje mínimo de inversión, para la adquisición y financiación de los medidores a los estratos 1, 2, 3.
Parágrafo. La Comisión de Regulación respectiva, en un plazo no superior a tres años a partir de la vigencia de la presente ley, reglamentará los aspectos relativos a este artículo con el fin de evitar traumatismos en la prestación de los servicios objeto de esta ley”
Por su parte, los artículos 24 y 30 de la Resolución 108 del 3 de julio de 1997 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, “por la cual se señalan criterios generales sobre protección de los derechos de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible por red física, en relación con la facturación, comercialización y demás asuntos relativos a la relación entre la empresa y el usuario, y se dictan otras disposiciones”, señalan:
Artículo 24. “De la medición individual. La medición de los consumos de los suscriptores o usuarios se sujetará a las siguientes normas:
a) Con excepción de los inquilinatos y de los usuarios incluidos en planes especiales de normalización del servicio, todo suscriptor o usuario deberá contar con equipo de medición individual de su consumo.
b) Cuando un inmueble cuente con una sola acometida y un solo equipo de medida y el servicio se utilice por varias personas naturales o jurídicas se entenderá que existe un único suscriptor frente a la empresa. Por tanto, en estos casos, el costo de prestación de servicio deberá dividirse en cuotas partes entre los usuarios finales del mismo, y los derechos y obligaciones del contrato de condiciones uniformes será exigibles o se hará efectivos por este único suscriptor. No obstante, cualquier usuario que se encuentre ubicado dentro de un inmueble con tales características tiene derecho a exigir a la empresa la medición individual de sus consumos, siempre y cuando asuma el costo del equipo de medición, caso en el cual a ese usuario se le tratará en forma independiente de los demás.
c) En las condiciones uniformes del contrato, la empresa determinará las características técnicas que deberá cumplir el equipo de medida, teniendo en cuenta lo que establezcan los códigos de distribución y/o medida, y el mantenimiento que debe dárseles con el fin de que los suscriptores o usuarios puedan escoger libremente el proveedor de tales bienes y servicios.
d) Los equipos de medición que la empresa exija a los suscriptores o usuarios deberá permitir que puedan hacer uso de las opciones tarifarias y estar en un todo de acuerdo con las que la empresa ofrezca a cada tipo de suscriptor o usuario. En todo caso, tratándose del servicio de energía eléctrica la empresa no podrá exigir la instalación de equipos de medición de potencia, o con diferenciación horaria de, o con energía, a los suscriptores o usuarios residenciales conectados al nivel de tensión uno (1).
e) La empresa podrá ofrecer la instalación de medidores de prepago a los suscriptores o usuarios que no sean beneficiarios de subsidios en los servicios públicos de energía y/o gas.
f) De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 144 de la Ley 142 de 1994, cuando el contrato de condiciones uniformes exija al suscriptor o usuario adquirir los instrumentos necesarios para la medición y este no lo haga dentro de un plazo de 6 meses contados a partir de la fecha de la conexión al servicio, la empresa podrá suspender el servicio o terminar el contrato, sin perjuicio de que determine el consumo en la forma dispuesta por el artículo 146 de la Ley 142 de 1994.
g) Cuando, según el contrato de condiciones uniformes, la instalación de los instrumentos de medición corresponde a la empresa y transcurrido un plazo de seis (6) meses sin que esta cumpla la obligación, se entenderá que existe omisión de la empresa en la medición.
h) A partir de la vigencia de la presente resolución, las empresas tendrán un plazo máximo de tres (3) años para elevar los niveles de macro y micromedición, de modo que cubran por lo menos el noventa y cinco (95%) del total de sus usuarios para lo cual deberán dar prelación a los usuarios residenciales de los estratos 1, 2 y 3. El incumplimiento de lo aquí dispuesto constituye omisión imputable a la empresa en la colocación de medidores y, en consecuencia, le hará perder el derecho a recibir el precio por parte de aquellos usuarios en defecto del 95%, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 146 de la Ley 142 de 1994”.
Artículo 30. “Falta de medición por acción u omisión. Conforme a lo dispuesto por el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, la falta de medición del consumo por acción u omisión de la empresa, le hará perder el derecho a recibir el precio. La que tenga lugar por acción u omisión del suscriptor o usuario, justificará la suspensión del servicio o la terminación del contrato, sin perjuicio de que la empresa determine el consumo en las formas a las que se refiere el inciso tercero del citado artículo. Se entenderá igualmente que es omisión de la empresa la no colocación de los medidores en un período superior a seis (6) meses después de la conexión del suscriptor o usuario.
Parágrafo 1º. Corresponderá a la empresa probar que realizó las diligencias oportunas para efectuar la medición en las oportunidades previstas en el contrato.
Parágrafo 2º. En las condiciones uniformes del contrato, la empresa podrá exigir a sus nuevos suscriptores o usuarios que los equipos de medida estén localizados en zona de fácil acceso desde el exterior del inmueble.
Parágrafo 3°. Cuando la localización del equipo de medida de un suscriptor o usuario ocasione la suspensión del servicio por falta de medición del consumo, la empresa podrá exigir, como condición para la reconexión del servicio, el cambio en la localización del equipo de medida a una zona de fácil acceso del exterior del inmueble”
De otra parte, la Resolución 070 de 1998 de la Comisión de Energía y Gas adopta el Reglamento de Distribución de Energía Eléctrica, como parte del Reglamento de Operación del Sistema Interconectado Nacional. El capítulo 7 de ese reglamento regula las condiciones generales que deben tenerse en cuenta para lograr la medida del consumo de energía, las características técnicas, el acceso, los registros y las revisiones de los equipos de medida.
Finalmente, se pretende el cumplimiento del Decreto número 458 del 20 de diciembre de 1996 del Alcalde de Quibdó, “por el cual se adopta el Comité Permanente de Estratificación Socio-económica en el Municipio de Quibdó” (folios 477 a 481).
En cuanto al tema que ocupa la atención de la Sala se tiene que, en realidad, los artículos 146 de la Ley 142 de 1994, 24 y 30 de la Resolución número 108 de 1997, regulan, entre otros, dos aspectos claramente separables. El primero, relacionado con el deber de instalar medidores para el cobro del servicio público de energía eléctrica, a lo cual se refiere el numeral 1 de la parte resolutiva de la sentencia, asunto que no es materia de impugnación y, por lo tanto, no será objeto de pronunciamiento de esta Sala. El segundo, relativo al cobro del servicio público de energía eléctrica cuando no se ha instalado el medidor por hechos imputables a la empresa. Este aspecto es, precisamente, el asunto objeto de apelación. En efecto, tal y como se transcribió en precedencia, el Tribunal ordenó a la empresa demandada que, a partir de la ejecutoria de la sentencia se abstenga de cobrar el servicio prestado a los usuarios a quienes “no se les ha instalado el medidor con posterioridad al período de los seis meses siguientes de su conexión”.
En consecuencia, a diferencia de lo expresado por el demandado, la Sala considera que el hecho de que el Tribunal hubiera aceptado la tesis de la empresa en el sentido de autorizar la instalación de medidores de acuerdo con el cronograma de trabajo que presentó a la Comisión de Regulación de Energía y Gas –asunto tratado en el numeral 1. de la sentencia-, no exige un tiempo determinado de cobro del servicio ni implica que necesariamente deba autorizarse el cobro de la energía eléctrica sin la medición del consumo, puesto que, como se dijo, las normas cuyo cumplimiento se reclama regulan dos situaciones jurídicas diferentes: de un lado, el derecho a que el cobro del servicio de energía corresponda a la medición del mismo y, por ende, el correlativo deber de instalar los medidores y, de otro, la sanción económica para la empresa cuando no ha instalado el medidor dentro de los 6 meses siguientes a la conexión del suscriptor o usuario consistente en perder el derecho a recibir el precio. Luego, la orden objeto de estudio no resulta incongruente, como lo sostiene el demandado, respecto de lo dispuesto en el numeral 1. de la parte resolutiva de la sentencia.
De otra parte, la demandada sostiene que el término para instalar medidores señalado en los artículos 146 de la Ley 142 de 1994 y 24 de la Resolución número 108 de 1997 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, no se aplica a esa empresa porque era una obligación imputable a la Electrificadora del Chocó.
Ocurre que los artículos 146 de la Ley 142 de 1994 y 24 de la Resolución número 108 de 1997 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas regulan la medición del consumo de los servicios públicos con los instrumentos tecnológicos apropiados y disponibles como un derecho de los usuarios y las empresas prestadoras de servicios públicos. En otras palabras, esas normas señalan una regla en la relación existente entre el usuario o suscriptor del servicio y la empresa prestadora del mismo que, en esencia, consiste en que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscritor o usuario y que se pague a la empresa prestadora del servicio público domiciliario.
En efecto, aparece claro en los artículos 146 de la Ley 142 de 1994, 24 y 30 de la Resolución número 108 de 1997, cuya observancia se reclama, que, de un lado, la falta de medición del consumo por acción u omisión de las partes produce consecuencias para la empresa porque le hace perder el derecho a recibir el precio y, para el usuario, porque autoriza la suspensión del servicio o la terminación del contrato y, de otro, que la no instalación de medidores por un período superior a 6 meses contados a partir de la conexión del suscriptor se asume como omisión de la empresa. Entonces, sería evidente que la no instalación de los instrumentos para medir el consumo del servicio público de energía dentro de los 6 meses siguientes a la conexión del usuario sería imputable a la empresa. En efecto, esa norma señala con claridad que la falta de medición del consumo, por acción u omisión de la empresa, le hace perder el derecho a recibir el precio y que se entiende que es omisión de aquella la no colocación de los medidores en un período superior a 6 meses contados a partir de la conexión del usuario.
Sin embargo, nótese que el artículo 146, inciso 4º, de la Ley 142 de 1994 se refiere a la conexión del suscriptor o usuario como el momento a partir del cual se cuenta el término para que la empresa coloque el medidor, pues señala que hay omisión de ésta cuando no instala el instrumento dentro de los 6 meses “después de la conexión del suscriptor o usuario”. Incluso, cuando el literal g) del artículo 24 de la Ley 142 de 1994, trascrito en precedencia, se refiere a la sanción de la empresa por omisión en la instalación de los medidores se evidencia que la conexión corresponde a la empresa que enlaza al inmueble del usuario con la red local para la prestación del servicio público.
Así las cosas, para resolver el argumento expuesto por la empresa demandada la cuestión se circunscribe a determinar a partir de cuando se entiende conectado un usuario al servicio público, pues en el asunto sub iúdice se encuentra que los habitantes del municipio de Quibdó gozaban de la prestación del servicio de energía eléctrica al momento en que entró a operar la Empresa Distribuidora del Pacífico.
Conforme lo definió la Comisión de Regulación de Energía y Gas en la Resolución número 225 de 1997, conexión es “el conjunto de actividades mediante las cuales se realiza la derivación de la red local de energía eléctrica hasta el registro de corte de un inmueble y se instala el medidor. La conexión comprende la acometida y el medidor. La red interna no forma parte de la conexión”.
Con base en lo anterior, la Sala encuentra que la conexión del suscriptor o usuario al servicio público de energía eléctrica se refiere al momento en que el inmueble de este último empieza a gozar del servicio público porque ha sido enlazado con las redes de energía. Por lo tanto, el hecho de que se hubiere modificado el prestador del servicio público de energía no cambia la conexión ni la hace nueva. Ahora, la Empresa Distribuidora del Pacífico es la actual prestadora del servicio público de energía en el Departamento del Chocó, pero no es la empresa que conectó ese servicio, pues ello correspondió a la Electrificadora del Chocó.
Para el asunto objeto de apelación, en el expediente se encuentra demostrado lo siguiente:
- En el escrito de constitución de renuencia, de fecha 15 de agosto de 2002, el Gerente Regional de la empresa Distribuidora del Pacífico S.A. informó con claridad que la empresa inició operaciones en el Departamento del Chocó a partir del mes de agosto de 2001 (folios 27 a 33 del cuaderno principal).
- El “Programa Macro de Instalación de Medidores” muestra que las obras de instalación se desarrollan en fases (folios 260 y 261, 472 y 473 del cuaderno principal).
- Cuadro elaborado por la demandada, el cual informa que a 30 de noviembre de 2003 se han instalado 17000 medidores en el municipio de Quibdó. Se encuentra que el proceso de instalación aún continúa (folios 601 y 602 del cuaderno número 2).
- Cuadro elaborado por la demandada, el cual informa que a 30 de diciembre de 2003 se espera instalar 26.602 de los 37.000 medidores que se requieren en el Departamento del Chocó (folios 263 a 264 del cuaderno principal).
Mediante auto del 12 de febrero de 2002, esta Sala decretó de oficio la práctica de pruebas necesarias para adoptar esta decisión. Así, se ordenó librar oficios al Superintendente de Servicios Públicos y al Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas para que informaran sobre el estado de la infraestructura eléctrica en el municipio de Quibdó y en el Departamento del Chocó y su influencia respecto de la instalación de medidores de consumo a los usuarios en el plazo de 6 meses contados a partir de la fecha en que entró a prestar el servicio de energía la Empresa Distribuidora del Pacífico. De igual modo, se les solicitó a esas autoridades que enviaran copias de los conceptos que esas entidades hubieran rendido en relación, de un lado, con el término que disponen las empresas de energía para instalar los medidores a los usuarios cuando los anteriores prestadores del servicio no lo hicieron y, de otro, con el plazo para elevar los niveles de macro y micromedición a que hace referencia el artículo 146 de la Ley 142 de 1994.
En cumplimiento de lo anterior, obran en el expediente las siguientes pruebas:
- Oficio número 2004 220 00417 1 del Superintendente Delegado para Energía y Gas, por medio del cual informó que la Superintendencia de Servicios Públicos ordenó la liquidación de la Electrificadora del Chocó porque no pudieron superarse las dificultades que tenía para la prestación adecuada del servicio. De igual manera, allegó copia de una comunicación suscrita por el Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas. Posteriormente, se hará referencia a ella.
-Oficio del 18 de marzo de 2004 de la Directora Ejecutiva de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, con el cual remitió a esta Corporación copia del Documento CREG-056 de 2003 denominado “Cargos por uso de los Sistemas de Transmisión Regional y Distribución Local de la Empresa Distribuidora del Pacífico S.A.”, con el cual valora los costos de la infraestructura de esa empresa para efectos de establecer la tarifa a cargo de los usuarios de energía eléctrica. De igual modo, aportó copia de los conceptos emitidos por esa entidad en relación con la aplicación del artículo 146 de la Ley 142 de 1994. Así, allegó copia de la comunicación número 2003-003281 del 9 de octubre de 2003 suscrita por el Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas y dirigida al Gerente de la empresa demandada, por medio de la cual conceptuó lo siguiente:
“De acuerdo con la Ley 142 de 1994, artículo 146, la medición del consumo es un derecho que puede exigir tanto la empresa como el usuario. En adición, esta norma también prevé que la falta de medición del consumo puede ser imputable a hechos u omisiones tanto de las empresas como de los usuarios.
... Por otro lado, la ley 142 de 1994 también faculta a las empresas para que, en los contratos de condiciones uniformes, exijan a los suscriptores o usuarios la adquisición e instalación del equipo de medida, y a éstos los faculta para adquirir los respectivos medidores a quien a bien tenga con la consecuente obligación para la empresa de aceptarlos cuando reúnan las características técnicas previamente establecidas...
Según las anteriores normas de la Ley 142 de 1994, se concluye:
a) La responsabilidad por la instalación de los equipos de medida es tanto de las empresas como de los usuarios.
b) Las empresas de servicios públicos pueden exigir, a través de los contratos uniformes, que los usuarios adquieran e instalen los equipos de medida.
(...)
e) Si el contrato de condiciones uniformes no prevé la exigencia para que el usuario adquiera el equipo de medida, es obligación de la empresa instalarlo, pues de lo contrario, transcurridos más de seis meses después de la conexión del usuario, se entenderá que hay omisión por parte de la empresa.
(...)
las empresas que venían prestando el servicio al entrar en vigencia la Resolución 108 de 1997 debieron haber elevado los niveles de macro y micro medición, como mínimo, a la meta prevista en la ley, y dentro del plazo señalado en el artículo 24, literal h, de la Resolución CREG-108 de 1997 [3 años]. Y, a los respectivos usuarios de estas empresas les surgió el derecho de exigir a las mismas los efectos derivados de su incumplimiento, dentro de las oportunidades establecidas por la Ley 142 de 1994 para reclamar ante la empresa.
Si estas empresas que venían prestando el servicio a usuarios conectados a su sistema al entrar en vigencia la Resolución CREG-108 de 1997, elevaron los niveles de medición a la meta legal, las nuevas empresas que hayan entrado a atender a los usuarios ya conectados al sistema, deben mantenerlos, y es su derecho alcanzar una meta superior, inclusive del 100%. En el caso de que la nueva empresa haya requerido realizar una nueva conexión a un usuario ya conectado, el término para la instalación del medidor será el previsto en el inciso 4º. Del artículo 146 de la Ley 142 de 1994, esto es, de seis meses contados desde la nueva conexión.
En el caso contrario, esto es, cuando la empresa que venía prestando el servicio a usuarios ya conectados al Sistema no haya elevado los niveles de medición dentro del plazo establecido, le corresponde a la nueva empresa prestadora del servicio dar cumplimiento a dicha obligación. Par el efecto, el plazo de tres años para cumplir esta obligación se contará a partir de la fecha en que comenzó a prestar el servicio a los usuarios ya conectados al sistema.” (folios 686 a 693 del cuaderno principal)
- Copia del oficio del 10 de octubre de 2003 del Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, con el cual reiteró lo expuesto en precedencia.
- Oficio número 2004-220-0466-1 del Superintendente Delegado para Energía y Gas. En ese documento informó, entre otras cosas, lo siguiente:
- “Dispac inicia operaciones el 6 de agosto de 2002, encontrando altos índices de pérdidas, mala calidad del servicio, incumpliendo con los indicadores DES y FES.
- Dispac encontró 35.133 usuarios beneficiarios del servicio de energía, del cual el 9.5% de los usuarios contaban con equipos de micro medición y el 90.5% restante se encontraban con servicio directo.
- El estado de las redes domiciliarias, y baja tensión en general estaban en malas condiciones, las redes de alta tensión se puede afirmar que se encontraban en regular estado.
- Aún existen redes que fueron construidas sin el cumplimiento de las normas técnicas mínimas exigidas, llegando a utilizar en algunos casos madera propia de la región, sin inmunizar ni tratar, como estructura y soporte de las redes.
- Al encontrar las redes de distribución en mal estado, imposibilita técnicamente la instalación de los medidores o la implementación de la micro medición a los usuarios.
SOLUCIONES
A partir de la información suministrada por la empresa, esta Superintendencia ha conocido que DISPAC en cumplimiento de su funciones y de mejorar el servicio a todos los usuarios, ha iniciado varios procesos, algunos ya culminados y otros en ejecución, cuyos objetivos entre otros son el de suministrar materiales y mano de obra para la adecuación de las redes de distribución primarias, secundarias a las normas técnicas y la instalación de medidores”. (folios 745 y 746)
La Superintendencia de Servicio Públicos Domiciliaros anexó un CD Room en el cual se tiene, entre otra información, la siguiente:
“La Empresa Distribuidora del Pacifico S.A. E.S.P. (DISPAC S.A E.S.P.) inicia operaciones en el Departamento del Chocó el 27 de julio del 2002.
(...)
Con el objeto de poder garantizar la prestación del servicio de Distribución y Comercialización de energía eléctrica era preciso conocer y diagnosticar el estado de los activos comprometidos en esta operación, así como la identificación de los clientes asociados a ella, con el fin de determinar criterios de rentabilidad económica y social que permitieran establecer una planeación para poder mejorar el servicio que se prestaba deficientemente y expandir las redes o ampliar la cobertura de prestación del servicio, y así cumplir con las metas impuestas de prestar un excelente servicio con altos índices de eficiencia y continuidad.
Entre los datos a resaltar:
Numero de usuarios: 42.600
Numero de medidores instalados (en funcionamiento) = 883
Cubertura de medición: 2,07%
El estado de las redes domiciliarias, y baja tensión en general estaba en pésimas condiciones, las redes de alta tensión se puede afirmar que se encontraban en regular estado. Aun hoy existen serios problemas por el estado de las redes, pues mucha de ellas fueron construidas sin el cumplimiento de las normas técnicas mínimas exigidas, llegando a utilizar en algunos caso madera propia de la región, sin inmunizar ni tratar, como estructura y soporte de las redes, que a la fecha se encuentran en un estado lamentable.
Existen ramales que miden hasta 72 kilómetros y están energizados a 13.2 kV, cruzando gran parte región selvática, ocasionando que las roserías realizadas sean muy repetitivas en el tiempo y difíciles por la dificultad de su acceso.
Con este estado de las redes era imposible técnicamente, hacer la instalación de los medidores o la implementación de la micromedición a los usuarios, por lo que se requería inicialmente hacer un diagnóstico completo, su correspondiente diseño y consecuente remodelación como requisito previo para la instalación de medidores.
Con este diagnostico, de dio inicio a la planeación y diseño de las áreas más críticas, dando inicio a la primera fase de reducción de pérdidas con los procesos respectivos para la ejecución de los trabajos, previa aprobación de la Junta Directiva, esta etapa se da en el primer semestre del año 2003.
Igualmente presentamos la valoración proyectos ejecutados:
AÑO 2003
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Para el año 2003, el Gestor realizó con las inversiones programadas y ejecutadas una remodelación del 45% de las redes de distribución secundarias, se instalaron 24.500 medidores de energía y se amplio la cobertura en un 10%, dando como resultado la obtención de un índice de perdidas de 38,26 %, contra un valor mayor al 60% que se recibió al inicio de las labores.
A continuación presentamos la valoración de los proyectos a ejecutar en el año 2004, tanto para la ciudad de Quibdó como para el resto del departamento:
METAS
Para el año 2004 el Gestor considera que, si las inversiones programadas se pueden ejecutar en un 100%, se estaría adelantado una remodelación del 70% de las redes de distribución secundarias, se instalarían cerca de 16.000 nuevos medidores de energía (alcanzándose una cobertura en medida del 95% de los usuarios), se remodelarían el 40% de las redes de distribución primaria, se ampliaría la cobertura en un 5%. Dando como resultado la obtención del índice de perdidas cercano al 31,91 %” (folio 747)
Lo anterior permite inferir tres aspectos. El primero, que efectivamente, al conectar los usuarios del servicio de energía eléctrica en el Municipio de Quibdó no se instalaron los instrumentos para medir el consumo en la oportunidad señalada en los artículos 146 de la Ley 142 de 1994, 24, literal g), y 30 de la Resolución número 108 de 1997. Sin embargo, la obligación de instalar el medidor en ese término se impuso a la Electrificadora del Chocó y no a la Empresa Distribuidora del Pacífico, pues esta última no realizó la conexión sino que simplemente reemplazó el prestador del servicio público de energía. El segundo, a la Empresa Distribuidora del Pacífico le corresponde elevar los niveles de macro y micromedición dentro de los tres años siguientes al día en que empezó a operar en el Departamento del Chocó, porque la empresa que venía prestando el servicio a usuarios conectados al sistema no cumplió esa obligación legal. El tercero, si el deber consagrado en el inciso 4º del artículo 146 de la Ley 142 de 1994 de instalar los medidores dentro de los 6 meses siguientes a la conexión no es atribuible a la Empresa Distribuidora del Pacífico, es claro que la falta de medición del consumo no es una omisión de esa empresa y, por ende, no puede imponerse la sanción establecida en esa norma, de tal forma que la empresa demandada no perdió su derecho a recibir el precio del servicio.
Las conclusiones expuestas implican un cambio jurisprudencial en esta Sala respecto de un asunto promovido en ejercicio de la acción de cumplimiento por el Personero del Municipio de Condoto para, entre otras cosas, solicitar que se ordenara a la Electrificadora del Pacífico a “liquidar las facturas del servicio público de energía eléctrica teniendo en cuenta que no puede efectuar cobro alguno a los suscriptores o usuarios que están a paz y salvo con la empresa en los seis (6) meses a partir de su conexión o suscripción a la empresa y no se les han instalado los medidores con posterioridad al período de los seis meses siguientes a la conexión”. En ese fallo se confirmó la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó que ordenó “Liquidar las facturas teniendo en cuenta que no puede efectuar cobro alguno a los suscriptores o usuarios que están a paz y salvo con la empresa en los seis (6) meses a partir de su conexión o suscripción a la empresa y no se les han instalado los medidores con posterioridad al período de los seis meses siguientes a su conexión, a partir del cual operó el fenómeno de omisión atribuible a dicha empresa lo que acarrea para ella la pérdida del derecho a exigir el precio por la prestación del servicio, a partir de la fecha de notificación de esta sentencia.
El cambio jurisprudencial se explica en consideración con tres razones fundamentales, a saber:
La primera, como los usuarios del Municipio de Quibdó contaban con la conexión del servicio de energía antes de que empezaran a operar la Empresa Distribuidora del Pacífico y, por lo tanto, la obligación de instalar los medidores era atribuible a la Electrificadora del Chocó, no se podía aplicar el término de 6 meses señalado en el artículo 146, inciso 4º, de la Ley 142 de 1994. No obstante, la empresa demandada sí está obligada a elevar los niveles de macro y micromedición a un 95% del total de los usuarios del municipio de Quibdó dentro del plazo establecido en el artículo 24, literal h, de la Resolución número 108 de 1997 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, a partir del momento en que entró a operar. De consiguiente, era necesario aplicar en forma sistemática e integral los artículos 146 de la Ley 142 de 1994 y 24 de la Resolución número 108 de 1997.
La segunda, porque al interpretar que el deber de instalar medidores correspondía a la empresa demandada dentro de los 6 meses siguientes al día en que entró a operar en el Municipio de Quibdó se impondría una carga desproporcionada a la nueva empresa que tendría que cubrir en poco tiempo la omisión prolongada de la Electrificadora del Pacífico. En otras palabras, se le trasladaría a la nueva empresa no sólo el deber de garantizar y prestar el servicio público de energía en el Departamento del Chocó en forma eficiente y continua sino también la responsabilidad por un hecho ajeno, esto es, por la omisión de la Electrificadora del Pacífico.
La tercera, porque ante la situación particular del Departamento del Chocó en relación con la prestación del servicio público de energía eléctrica (sólo el 2% de la población contaba con instrumentos de medición, las condiciones geográficas, económicas y culturales de la región dificultan la instalación, el estado de la infraestructura eléctrica y de las redes en la región no sólo era peligrosa sino ineficiente), la empresa demandada respondió con acciones diligentes y planificadas; de igual manera adelantó gestiones dirigidas a priorizar las actividades en la región para garantizar la continuidad, eficiencia y eficacia en la prestación del servicio público de energía eléctrica. Por lo tanto, la interpretación del artículo 146 de la Ley 142 de 1994 que imponía el deber de instalar medidores a esta empresa en 6 meses contados a partir del momento en que entró a operar en el Departamento del Chocó, resulta restrictiva e impone una obligación imposible para la empresa.
Por las razones expuestas en precedencia, la Sala revocará el numeral 2º de la parte resolutiva de la sentencia apelada y, en su lugar, denegará la pretensión de la demanda relacionada con la orden a la empresa Distribuidora del Pacífico de abstenerse de cobrar el servicio prestado a los usuarios a los que no se ha instalado el medidor con posterioridad al período de los seis meses siguientes de su conexión.
III. LA DECISION
En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION QUINTA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA:
1º. Revócase el numeral 2º de la parte resolutiva de la sentencia del 24 de noviembre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó. En su lugar, deniégase la pretensión de la demanda dirigida a que se ordene a la empresa Distribuidora del Pacífico abstenerse de cobrar el servicio prestado a los usuarios a los que no se ha instalado el medidor con posterioridad al período de los seis meses siguientes de su conexión.
2º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.
MARIA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN REINALDO CHAVARRO BURITICA
Presidenta Ausente con excusa
FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA DARIO QUIÑONES PINILLA
MERCEDES TOVAR DE HERRAN
Secretaria General
