EMPRESA DE SERVICIO PÚBLICOS DOMICILIARIOS - Subsidio a las tarifas / SUBSIDIOS EN SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - Criterios de costos, solidaridad y redistribución / SUBSIDIO EN SERVICIOS PÚBLICOS - Definición / FONDO DE SOLIDARIDAD PARA SUBSIDIOS Y REDISTRIBUCIÓN DE INGRESOS - Administración de superávit de la contribución de solidaridad
[È]s dable establecer la obligación del Estado de cubrir a las empresas el déficit ocasionado por el otorgamiento de subsidios a los usuarios de menores ingresos. No es cierto, como pretende hacerlo ver el Ministerio de Minas y Energía en el Oficio demandado, que, causado el déficit, pueda el Estado dejar de cubrirlo. De hecho, tampoco es cierto que la decisión que tome una empresa de otorgar subsidios sea una decisión eminentemente empresarial y que cada sociedad deba correr con el riesgo de adoptar tal decisión, pues dichos subsidios son concedidos por mandato de la Constitución y de la ley y en aplicación de los principios de solidaridad y de redistribución de ingresos. En desarrollo de tal obligación, el Ministerio de Minas y Energía, en la Resolución Nro. 8-1960 del 13 de octubre de 1998, reglamentó el pago del déficit a las empresas, estableciendo la posibilidad de que el Fondo diera instrucciones a empresas con superávit para que hicieran giros a las empresas deficitarias. Si bien no fue advertida expresamente por las partes del proceso, la Sección Primera de esta Corporación, en sentencias de 30 de octubre de 2003 y de 22 de marzo de 2007, evidenció que esta Resolución contiene el trámite a seguir por parte de las empresas prestadoras de los servicios públicos para obtener tanto el reconocimiento del déficit como la distribución del superávit originado en el cruce de las contribuciones de los estratos 5 y 6 con los subsidios otorgados a los estratos 1, 2 y 3.
NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencias Consejo de Estado, Secciones Primera y Cuarta, de 30 de octubre de 2003, Radicación 25000-23-24-000-2000-00636-01(8867), C.P. Olga Inés Navarrete; de 22 de marzo de 2007, Radicación 25000-23-24-000-2000-00240-01(8681), C.P. Camilo Arciniegas Andrade; 1 de marzo de 2012, Radicación 25000-23-27-000-2005-01097-01(17472), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.
SUBSIDIO EN SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - Procedimiento de corte y conciliación: déficit o superávit
Al finalizar cada trimestre del año calendario, las empresas cortarán y conciliarán las cuentas de subsidios y contribuciones recaudadas en el mismo período y deberán presentar al fondo de solidaridad el resultado de esta conciliación dentro de los 2 meses siguientes (art. 2°). Las empresas que presenten excedentes los girarán a las empresas que el fondo determine y que «presenten faltantes en subsidios», y el giro se hará a más tardar el día hábil siguiente (art. 3°). Si el déficit presentado por la empresa fuere mayor que el estimado por el Ministerio, se girará a la empresa el importe de éste último, sin perjuicio de posteriores justificaciones. [...] [S]e advierte que la demandante simplemente se limitó a presentar la petición de reconocimiento del valor que consideraba la Nación debía pagar en su favor por el otorgamiento de los subsidios a los estratos 1, 2 y 3, sin adelantar el procedimiento establecido en la Resolución nro. 8-1960 del 13 de octubre de 1998 para su cobro, de ahí que no puede pretender que el Ministerio de Minas y Energía efectúe un pago sin tener acceso a la información necesaria para su reconocimiento.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 365 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 367 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 14 NUMERAL 29 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 89 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 99 NUMERAL 3 / DECRETO REGLAMENTARIO 3087 DE 1997 - ARTÍCULO 1.5 / RESOLUCIÓN 8-1960 DEL 13 DE OCTUBRE DE 1998 MINISTRIO DE MINAS Y ENERGÍA
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA – DESCONGESTIÓN
Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO
Bogotá D.C., ocho (8) de febrero de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 25000-23-24-000-1999-00450-01
Actor: EMPRESA ANTIOQUEÑA DE ENERGÍA S.A. E.S.P
Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y OTRO
Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Fallo de Segunda Instancia
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte actora contra la sentencia dictada el 7 de mayo de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C, que declaró no probada la excepción de trámite inadecuado propuesta por el Ministerio de Minas y Energía y la objeción por error grave presentada contra el dictamen pericial presentada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de Minas y Energía y denegó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.
I.ANTECEDENTES
1. Demanda
Actuando por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo -en adelante CCA-, la Empresa Antioqueña de Energía S.A. solicitó que se declarara la nulidad del Oficio No. 6944 de 27 de abril de 1999 expedido por el Viceministro de Minas y Energía, por medio del cual se negó el pago del saldo a favor, originado en la concesión de los subsidios que la Nación adeudaba a la empresa por las menores tarifas en los estratos 1, 2 y 3, de conformidad con lo dispuesto en las Leyes 142 y 143 de 1994.
La empresa también solicitó la declaratoria de nulidad del Oficio No. 013057 de 7 de mayo de 1999 mediante el cual el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no dio trámite favorable a la misma petición y la remitió al Ministerio de Minas y Energía para lo de su competencia.
A título de restablecimiento del derecho pidió que se condenara a los Ministerios de Minas y Energía y de Hacienda y Crédito Público liquidar y pagar a su favor "[e]l saldo, después de efectuar el cruce entre los subsidios otorgados a los estratos I, II, III y las trasferencias recibidas de los estratos 5 y 6, industrial, comercial y de otras empresas que prestan el servicio a usuarios no regulados, perteneciente a los años 1995, 1996, 1997 y 1998".
Se estimó que el valor de esos recursos, a la fecha de la presentación de la demanda, era de $112.130.317.000 millones de pesos.
Con su demanda, la Empresa Antioqueña de Energía S.A. señaló que es una sociedad prestadora de servicios públicos domiciliarios, que tiene, entre otros socios, al Departamento de Antioquia, a la Nación, a las Empresas Públicas de Medellín y a varios municipios del Departamento de Antioquia.
Adujo que la gran mayoría de los usuarios de los servicios prestados por la empresa pertenecen a los estratos 1, 2 y 3, lo que implica que tiene una de las mayores cargas del mercado más débil del país. Agregó que así lo han reconocido varios documentos de Política Social[1].
Manifestó que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 286 de 1996, para cubrir los subsidios otorgados a los usuarios residenciales de los estratos 1, 2 y 3, en principio, debe acudirse a las empresas distribuidoras de energía eléctrica que presten sus servicios en la misma zona territorial del usuario aportante. Que, no obstante, si el dinero recaudado no es suficiente para cubrir los subsidios otorgados, el faltante debe ser cubierto por la Nación, según lo dispone el artículo 47 de la Ley 143 de 1994[2].
Precisó que dichos subsidios deben ser pagados a las empresas distribuidoras y deben cubrir no menos del 90% de la energía equivalente efectivamente entregada hasta el consumo de subsistencia a los usuarios de los estratos 1, 2 y 3, en los términos del artículo 47 ib.
Advirtió que a la fecha de presentación de la demanda no había recibido aportes para subsidios de las entidades territoriales o descentralizadas del Departamento de Antioquia, ni de las Empresas Públicas de Medellín[3].
Concluyó, entonces, que los valores que la Nación ha pagado a la demandante no alcanzan a cubrir las tarifas que la sociedad subsidia a los estratos 1, 2 y 3, razón por la que el 29 de marzo de 1999 solicitó al Ministerio de Minas y Energía que, después de efectuar el cruce de los subsidios otorgados a los estratos 1, 2 y 3 y las trasferencias recibidas por los estratos 5 y 6, industrial, comercial y de otras empresas que prestan el servicio a usuarios no regulados, pagara, en favor de la empresa, el saldo a favor causado en los años 1995, 1996, 1997 y 1998. Que, en la misma fecha, presentó igual solicitud al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Dijo que el 27 de abril de 1999, mediante Oficio 06944, el Viceministro de Energía negó la pretensión de la empresa. Que, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por su parte, mediante el Oficio 013057 del 7 de mayo de 1999, no dio trámite favorable a la petición y decidió remitirla al Ministerio de Minas y Energía para lo de su competencia.
Como desarrollo del concepto de violación de la demanda, la parte actora explicó que, a su juicio, los actos acusados violaron los artículos 334, 341, 365, 367 y 368 de la Constitución Política; el artículo 5 de la Ley 57 de 1887; los artículos 86, 88 y 99 de la Ley 142 de 1994; los artículos 3 y 47 de la Ley 143 de 1994; el artículo 5 de la Ley 286 de 1996 y las leyes 188 y 223 de 1995.
Sostuvo que, en desarrollo de la Constitución y de las leyes 142 y 143 de 1994 y 286 de 1996, las empresas distribuidoras de energía tienen la obligación de aplicar subsidios al consumo de energía de los estratos 1, 2 y 3 y, a su vez, cobrar las contribuciones especiales de los usuarios de los estratos 5 y 6, comerciales, industriales y no regulados, que, de acuerdo con la Ley 223 de 1995 se fijó en un 20%.
Advirtió que la Ley 188 de 1995, al fijar el plan de desarrollo de 1995 a 1998, en los artículos 20 y 21 reitera la obligación de la Nación de atender la inversión social de los subsidios por consumo de electricidad y hasta el consumo de subsistencia de los usuarios de bajos recursos.
Indicó que las tarifas de servicios públicos están sometidas a regulación, lo que implica que el reconocimiento de los subsidios es de origen constitucional, legal y reglamentario y que es precisamente por esa razón que la Nación debe cubrir la diferencia que resulte de aplicar los subsidios reconocidos por las empresas a los estratos 1, 2 y 3.
Explicó que para retribuir el subsidio que las empresas deben reconocer a los usuarios de los estratos más bajos, existen las siguientes posibilidades:
Compensar las contribuciones de los usuarios pertenecientes a los estratos 5 y 6 y de los sectores industrial, comercial y no regulado, o
Aplicar los subsidios otorgados por la Nación y otras entidades territoriales y entidades descentralizadas del mismo sector territorial.
Y, agregó, que la diferencia negativa que se causara correría siempre a cargo del presupuesto nacional.
Adujo que, según el artículo 368 de la Constitución y 99 de la Ley 142 de 1994, los subsidios podrán ser concedidos por la Nación, las entidades territoriales y descentralizadas. Y que, además, el artículo 5 de la Ley 286 de 1996 permite que las contribuciones pagadas por los estratos 5 y 6 sean usadas para compensar el subsidio otorgado a los estratos 1, 2 y 3. Que, en caso de que dicha contribución no fuere suficiente, por mandato expreso del artículo 47 de la Ley 143 de 1994 la Nación debía entrar a cubrir el faltante.
Advirtió que la obligación de la Nación de pagar los subsidios no está supeditada a lo que el Congreso de la República apruebe en la ley del presupuesto, como lo expuso el Ministerio de Minas en el Oficio 06944 demandado, toda vez que el presupuesto no extingue el derecho que por ley le corresponde a estas empresas.
Adicionalmente, afirmó que es deber del Estado, asegurar la disponibilidad de los recursos necesarios para cubrir los subsidios otorgados a los usuarios de menores ingresos de las áreas urbana o rural, y que si las empresas reconocen esos subsidios no lo hacen por voluntad y cuenta propias, sino por mandato expreso de la Constitución y en aplicación del principio de solidaridad.
2. Admisión de la demanda
Mediante auto de 21 de septiembre de 1999 fue admitida la demanda, y se ordenaron las notificaciones respectivas. (Fl. 120 cdno ppal No.1)
3. Contestaciones
3.1. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público
Precisó que la Constitución y la Ley reparten la concesión de subsidios entre la Nación, las entidades territoriales y las entidades descentralizadas, razón por la que consideró que la demandante no debería limitarse a gestionar los recursos simplemente ante la Nación.
Agregó que la Ley 142 de 1994 y el parágrafo del artículo 12 del Decreto 3087 del 23 de diciembre de 1997, que la reglamentó, advierten que cuando el monto de los recursos del Fondo de Solidaridad para subsidios y redistribución de ingresos y los presupuestos departamentales, distritales y municipales no sean suficientes para cubrir la totalidad de los subsidios otorgados, la empresa prestadora del servicio deberá prever un ajuste tarifario.
Que, en consecuencia, si no es suficiente la apropiación asignada por la Nación, deben concurrir apropiaciones de los demás niveles territoriales para su compensación, lo que implica una responsabilidad compartida.
Que, en todo caso, el Estatuto Orgánico del Presupuesto ordena que la inclusión de una partida en el Presupuesto General de la Nación está condicionada inexorablemente a la disponibilidad de recursos (arts. 39 y 47) en consonancia con el artículo 368 constitucional y que una interpretación diferente llevaría a la conclusión de que las leyes preexistentes que regulan los subsidios tendrían un trato distinto de las demás leyes.
Sostuvo que, por esa razón, la expedición de cualquier acto administrativo que vaya a afectar las apropiaciones debe contar con el correspondiente certificado de disponibilidad presupuestal. Y agregó que compete al Ministerio de Minas y Energía identificar el monto de los subsidios que la Nación debe conceder, para luego hacer la correspondiente apropiación presupuestal.
3.2. El Ministerio de Minas y Energía
Presentó la excepción de trámite inadecuado, pues consideró que la acción de nulidad y restablecimiento no es el trámite pertinente para reclamar los daños y perjuicios originados en una omisión imputable a la Administración.
Dijo que el Oficio No. 06944 del 27 de abril de 1999 no trae como consecuencia directa la lesión de los derechos de la empresa demandante, pues no es viable acceder al pago reclamado. Desechó el fundamento de la demanda, pues, a su juicio, no se desconocieron las normas señaladas como violadas, ni está fundamentado el concepto de la violación.
Advirtió que el Presupuesto Nacional no puede ser garante de los subsidios que apliquen las empresas de servicios públicos de forma ilimitada, pues la ley creó un sistema de subsidios cruzados en el cual una renta nacional se aplica para financiar los subsidios del mismo servicio público, y simultáneamente se racionalizó y limitó a un tope el monto de los mismos.
Dijo que durante el año 1995 se pusieron en funcionamiento la CREG y la Superintendencia de Servicios Públicos y que, en ese año, se expidió la Ley 188 que señaló el consumo de subsistencia, pero no destinó recursos para el pago total de los subsidios aplicados por las empresas de servicios públicos.
Que, por tanto, la tesis del actor no es jurídicamente viable, pues significaría aceptar que la totalidad de los subsidios aplicados por una empresa de servicios públicos domiciliarios, independientemente de la gestión adelantada para ajustarse a la ley, equivale a una renta de destinación específica sin renta, con el agravante de afectar la totalidad de los recursos del presupuesto y de comprometer la misma viabilidad presupuestal del Estado. Citó apartes de la sentencia C-490 de 1994 para sustentar su posición.
Sostuvo que el artículo 5 de la Ley 286 de 1996 estableció que con el monto de la contribución que se cobra a los estratos 5 y 6, comerciales e industriales, las empresas que prestan los servicios públicos de energía y gas combustible por red física, se efectúa un cruce contra los subsidios otorgados. Si realizada la operación quedan excedentes de la contribución, estos deben ser transferidos a otras empresas deficitarias en la zona territorial del usuario aportante.
Que, por el contrario, si efectuados los cruces de cuentas entre empresas de la zona del usuario aportante existieran excedentes, estos deben ser transferidos al Fondo de Solidaridad y redistribución de Ingresos de carácter nacional, de donde se girarán a otras zonas deficitarias. Finalmente, dijo que el Ministerio de Hacienda incluye en el presupuesto los montos de subsidios de acuerdo con los cálculos presentados por el Ministerio de Minas y Energía, previo concepto del DNP.
Por todo lo anterior, pidió que se negara la pretensión de la demandante.
4. Trámite del proceso en primera instancia
4.1 Providencias relevantes dictadas con posterioridad a la admisión de la demanda.
La demanda fue admitida mediante auto proferido el 21 de septiembre de 1999. (Fl. 120 cdno ppal No. 1).
Por medio de auto de 28 de marzo de 2001 se decretaron las pruebas solicitadas por las partes, entre las que se ordenó la práctica de un dictamen pericial que, posteriormente, fue objetado por la demandada por error grave. (Fls. 268-269 cdno ppal No. 1)
A través de providencia de 16 de septiembre de 2004, precluida la etapa probatoria, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. (Fl. 237 cdno ppal No. 1).
4.2 Alegatos de conclusión en primera instancia
Las partes insistieron en los argumentos expuestos en la demanda y sus contestaciones por lo que la Sala se relevará de resumirlos nuevamente.
5. Sentencia recurrida
Mediante sentencia del 7 de mayo de 2012, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C: (i) declaró no probada la excepción de trámite inadecuado propuesta por el Ministerio de Minas y Energía, (ii) negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y (iii) declaró no probada la objeción por error grave formulada por los Ministerios demandados contra el dictamen pericial rendido en el proceso.
5.1 Para sustentar su primera decisión, la autoridad judicial de primera instancia concluyó que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho sí corresponde al trámite adecuado para ejercer el control de los actos de carácter particular y concreto que le negaron a la actora el pago de los dineros desembolsados para el cubrimiento de los subsidios a los estratos 1, 2 y 3.
5.2 En relación con la objeción del dictamen pericial rendido en el proceso, el Tribunal advirtió que los peritos que realizaron la gestión no incurrieron en error grave, pues simplemente informaron las sumas, que, en su criterio, adeuda la Nación, con los correspondientes intereses moratorios.
Indicó que el dictamen cumplió con el objetivo solicitado y dio respuesta a lo decretado en el auto de pruebas, en el que se solicitó que se determinaran las sumas y los intereses adeudados por parte del Ministerio de Minas y Energía y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a la Empresa Antioqueña de Energía S.A., sin encontrar equivocación o falta que tenga la entidad de conducir a la Sala a una conclusión errónea en cuanto a lo pedido.
5.3. Como sustento de la decisión de fondo, el Tribunal hizo un recuento de la normativa que regula los subsidios y que establece la obligación de transferir los excedentes al Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos y concluyó que la Empresa Antioqueña de Energía S.A. no presentó, al momento de la reclamación, la información conciliada mensual, trimestral, semestral y/o anual de los valores recaudados por los descuentos del 20% realizados a los usuarios de estratos altos, ni de las sumas pagadas en subsidios descontados a los usuarios de los estratos 1, 2 y 3 para que se incorporaran al Presupuesto General de la Nación por intermedio del Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos administrado por el Ministerio de Minas y Energía, conforme lo dispone el Decreto 3087 de 1997. De ahí que no fuera posible realizar los pagos de las sumas reclamadas.
5.3.1 Agregó que la parte actora no cumplió con las previsiones del artículo 89 numeral 2 de la Ley 142 de 1994 de llevar la contabilidad separada y cuentas detalladas de las contribuciones de solidaridad recaudados de los estratos 5 y 6, industrial y comercial, ni soportes de los descuentos aplicados a los usuarios de los estratos 1, 2 y 3 y de los aplicativos de su ejercicio durante los años reclamados.
5.3.2 Dijo que la demandante aportó el listado de los subsidios otorgados a los clientes por los años 1995, 1996, 1997 y 1998 con la demanda (cajas 1 a 3,) pero ninguna suma exacta fue informada a las entidades demandadas. Consideró, entonces, que la falta de información contable impidió al Ministerio de Minas y Energía realizar las gestiones necesarias para incorporar las sumas al Presupuesto Nacional o determinar, incluso, si la demandante incurrió en déficit o superávit.
5.3.3 Precisó que no existen pruebas dentro de la actuación administrativa que permitan establecer las fechas en que la empresa demandante hubiese realizado transferencias por excedentes al Fondo del Ministerio de Minas y Energía, ni de los subsidios descontados en las facturas de los usuarios de estratos 1, 2 y 3, ni tampoco, establecido el déficit, la empresa presentó la contabilidad detallada para el reconocimiento del saldo adeudado, por lo que resultaba imposible para el Ministerio validar y pagar los valores ahora reclamados.
6. Recurso de apelación
Inconforme con la sentencia del 7 de mayo de 2012, la parte actora, a través de su apoderado judicial, presentó recurso de apelación en el que solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia, y en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda.
Para sustentar tal petición, presentó los siguientes argumentos:
(i) Aseguró que el a quo no resolvió el problema jurídico principal del asunto, cual era determinar si con la expedición de los actos administrativos demandados –que negaron el saldo de los subsidios concedidos por la Empresa Antioqueña de Energía S.A.- se vulneraron las leyes 142 y 143 de 1994, la Ley 223 de 1995 y la Ley 286 de 1996.
Que, en consecuencia, la sentencia carece de la congruencia que debe guiar a los jueces al momento de emitir sus decisiones.
(ii) Sostuvo que, contrario a lo concluido por el Tribunal, es imperativo que la Nación asuma responsabilidades concretas, serias, efectivas y significativas, con cargo a su presupuesto, como parte del cargo público social, bajo el entendido de que la prestación de los servicios públicos domiciliarios es inherente a la finalidad social del Estado, razón por la que no entiende cómo el juez de primera instancia acogió los argumentos de la parte demandada, bajo el pretexto de que el Gobierno Nacional no disponía de la información suficiente para concluir las partidas necesarias en el presupuesto y porque la empresa no disponía de contabilidad separada en materia de aplicación del esquema de contribuciones y subsidios.
(iii) Dijo que la Nación conocía toda la información que soportó la demanda, al punto que el Ministro de Minas y Energía reclamó al Ministro de Hacienda y Crédito Público una asignación precisa y mucho mayor a la prevista para el año 1998, pues de lo contrario afrontaría demandas por parte de las empresas prestadoras de servicios públicos.
Adujo que afirmar que la empresa perdió el derecho a reclamar unas sumas de dinero que efectivamente reconoció a sus usuarios más pobres y, que probó dentro del proceso haber reconocido, resulta, además de ilegal, inequitativo e injusto.
Manifestó que las demandadas se han sustraído de cumplir con su obligación de pagar las sumas reclamadas, por dos motivos que carecen de fundamento: (i) que no se incluyó en el presupuesto una partida suficiente, y (ii) que la Nación no está obligada atender el reconocimiento de forma ilimitada, contrariando la Constitución y la ley.
Indicó que en el dictamen pericial quedó claro que la empresa disponía de contabilidad separada, de tal manera que se presentó ninguna dificultad para realizar el dictamen. Recalcó que es obligación del Ministerio de Minas y Energía, prever las partidas que deben incluirse año a año en el presupuesto para el pago de subsidios a los usuarios más pobres, pues así lo ha dispuesto el artículo 67 de la Ley 142 de 1994.
Sostuvo que las entidades demandadas no alegaron en su favor el hecho de no tener información suficiente para incluir las cifras en el presupuesto y no podían hacerlo, porque el mismo Ministerio de Minas y Energía dispone de toda la información relevante, y porque las empresas hacen el reporte de la información trimestral.
(iv) Dijo que si en gracia de discusión se aceptara que no se conciliaron oportunamente las cuentas de subsidios y contribuciones, esa falta de información contable no impidió a la demandada conocer el monto del déficit de la empresa demandante. Y, además, esa no es razón suficiente para que se pierda el derecho a reclamar las sumas adeudadas.
Añadió que la jurisdicción contencioso administrativa, mediante sentencias del 21 de febrero de 2007[4] y del 23 de febrero de 2005[5], ha sido reiterativa en señalar que el Gobierno Nacional, mediante el Presupuesto Nacional, es el responsable de atender el pago a las empresas distribuidoras de energía de los subsidios reconocidos a los usuarios de estratos socioeconómicos 1, 2 y 3, en la parte que no recuperara la empresa, cuando estos no son compensados con las contribuciones de los estratos 5 y 6.
También indicó que a lo largo del proceso el Ministerio de Minas y Energía no cuestionó el valor a compensar ni antes ni durante el debate judicial. Que, por el contrario, la excusa para no realizar los pagos correspondientes se basó únicamente en dificultades de índole administrativo, presupuestal y de voluntad, y por falta de recursos reales para ser asignados, razón por la que considera que la solicitud de los actos administrativos atacados se basó en un principio elemental: el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la ley.
(v) Indicó que la sentencia apelada fue dictada con base en interpretaciones formalistas y desproporcionadas, bajo el supuesto de que la demandante no presentó la contabilidad separada y cuentas detalladas de las contribuciones recaudadas y de los subsidios otorgados, aunque en el dictamen pericial sí se da cuenta de la relación detallada de los subsidios otorgados durante los años 1995, 1996, 1997 y 1998.
(vi) Finalmente, dijo que el derecho de la demandante no puede ser desconocido por el simple arbitrio del juzgador, pues de conformidad con el artículo 2513 del Código Civil, el que quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla y el juez no puede declararla de oficio como lo insinuó en la sentencia de primera instancia.
7. Trámite en segunda instancia
El recurso propuesto fue admitido el 11 de abril de 2013[6].
8. Alegatos de conclusión en segunda instancia
Dentro del lapso concedido para alegar se presentaron las siguientes manifestaciones:
8.1 Empresa Antioqueña de Energía S.A.
A través de apoderado judicial, y mediante escrito del 19 de septiembre de 2013, la parte actora reiteró en su integridad los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Por consiguiente, solicitó que se reconociera que la Nación está obligada a pagar el valor otorgado por concepto de subsidios a los estratos 1, 2 y 3, durante los años 1995, 1996, 1997 y 1998.
8.2 Ministerio de Minas y Energía
Con escrito radicado el 27 de septiembre de 2013, a través de apoderado judicial, la citada entidad alegó de conclusión y solicitó que la sentencia de primera instancia fuera confirmada.
Para el efecto, hizo un recuento de los argumentos presentados a lo largo del proceso y agregó que no es cierto que la motivación expuesta por el Tribunal en la sentencia de primera instancia fuera formalista o superficial, pues el trámite para obtener el pago de las sumas concedidas a manera de subsidio es reglado, de obligatorio cumplimiento, y así se pudo verificar a lo largo del proceso.
9. Concepto del agente del Ministerio Público en segunda instancia
En esta instancia no hubo intervención del Ministerio Público.
II. CONSIDERACIONES
1. Competencia
Corresponde a la Sala de lo Contencioso Administrativo, a través de esta Sección, conocer el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada el 8 de noviembre de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en los términos del artículo 129 del CCA, en concordancia con lo decidido en el Acuerdo de Descongestión No. 357 de 5 de diciembre de 2017, suscrito entre las Secciones Primera y Quinta de esta Corporación.
2. Actos demandados
Son: (i) el Oficio No. 06944 de 27 de abril de 1999 expedido por el Ministerio de Minas y Energía, por medio del cual se negó a la Empresa Antioqueña de Energía S.A. el pago de los subsidios que la Nación le adeudaba por las menores tarifas en los estratos 1, 2 y 3, de conformidad con lo dispuesto en las Leyes 142 y 143 de 1994 y (ii) el Oficio No. 013057 de 7 de mayo de 1999 mediante el cual el Ministerio de Hacienda y Crédito Público dio trámite negativo a la misma petición y la remitió por competencia al Ministerio de Minas y Energía[7].
3. Problema jurídico
Conforme a lo expuesto y en los términos del recurso de apelación corresponde a la Sala establecer si debe modificar, confirmar o revocar la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que denegó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.
Vista la apelación, en concreto, la Sala debe definir si la Nación estaba obligada a cubrir a una empresa de energía eléctrica el déficit o diferencia negativa entre el monto de los subsidios repartidos a través de la empresa a los estratos 1, 2 y 3 y el monto recaudado por esta por concepto de la contribución de solidaridad de los estratos 5 y 6.
Como el reproche de la empresa recurrente se circunscribe a un único reparo y es el de la obligación de la Nación de cubrir el déficit mencionado, se ocupará la Sala de estudiarlo, en varias secciones, así: (i) la reglamentación general de los subsidios, y (ii) la obligación del Fondo de Solidaridad y Redistribución de ingresos de pagar el déficit de las empresas por la aplicación de los subsidios a los estratos 1, 2 y 3 y si, en el caso concreto, se cumplen los presupuestos para su reconocimiento.
4. Caso concreto
Conforme lo relatado capítulos arriba, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora contra la sentencia dictada el 7 de mayo de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.
4.1 Reglamentación general de los subsidios
El artículo 365 de la Constitución Política impone al Estado el deber de asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos a todos los habitantes del territorio nacional.
Para hacer posible el cumplimiento de dicho mandato, el Estado tiene que garantizar el acceso de las personas de menores ingresos a los servicios públicos domiciliarios. Para el efecto, la Constitución impone tener en cuenta en el régimen de tarifas, además de los criterios de costos, los criterios de solidaridad y redistribución de ingresos (art. 367). Y, asimismo, autoriza a la Nación, a las entidades territoriales y a las descentralizadas a conceder subsidios –con sus respectivos presupuestos-, para que dichos usuarios puedan pagar las tarifas de los servicios que cubran sus necesidades básicas.
En desarrollo del mandato constitucional, la Ley 142 de 1994, en su artículo 14, numeral 29[8], define el subsidio como la diferencia entre lo que se paga por un servicio y el costo de éste, cuando el costo es superior a lo que se recibe. O, en otros términos, el exceso del costo del servicio sobre el precio pagado por el usuario de menores ingresos. El subsidio se reparte como un descuento en la factura del servicio, según lo establece el artículo 99, numeral 3.
A su vez, el Decreto Reglamentario 3087 de 1997[10], reiteró que el subsidio se refleja como un descuento en la factura a los usuarios de menores ingresos (artículo 1.5).
Ahora bien, los principios de solidaridad y redistribución de ingresos se ven materializados en el cobro de una contribución a los usuarios de los estratos altos (5 y 6) y a los usuarios comerciales e industriales, denominada contribución de solidaridad, recaudada y aplicada por las empresas al pago de los subsidios. Si de esa contribución quedare un superávit, este será entregado a los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos de las entidades territoriales. Tratándose de empresas prestadoras del servicio de energía eléctrica, el superávit será entregado al presupuesto de la Nación, en un Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos (FSSRI) administrado por el Ministerio de Minas y Energía.
Sobre el particular, la Ley 142 de 1994, dispuso:
"[...] ARTÍCULO 89. APLICACIÓN DE LOS CRITERIOS DE SOLIDARIDAD Y REDISTRIBUCIÓN DE INGRESOS. Las comisiones de regulación exigirán gradualmente a todos quienes prestan servicios públicos que, al cobrar las tarifas que estén en vigencia al promulgarse esta ley, distingan en las facturas entre el valor que corresponde al servicio y el factor que se aplica para dar subsidios a los usuarios de los estratos 1 y 2. Igualmente, definirán las condiciones para aplicarlos al estrato 3.
(...)
89.2. Quienes presten los servicios públicos harán los recaudos de las sumas que resulten al aplicar los factores de que trata este artículo y los aplicarán al pago de subsidios, de acuerdo con las normas pertinentes, de todo lo cual llevarán contabilidad y cuentas detalladas. Al presentarse superávits por este concepto, en empresas de servicios públicos oficiales de orden distrital, municipal o departamental se destinarán a "fondos de solidaridad y redistribución de ingresos" para empresas de la misma naturaleza y servicio que cumplan sus actividades en la misma entidad territorial al de la empresa aportante. Si los "fondos de solidaridad y redistribución de ingresos" después de haber atendido los subsidios de orden distrital, municipal o departamental, según sea el caso, presentaren superávits, éstos últimos se destinarán para las empresas de la misma naturaleza y servicio con sede en departamentos, distritos o municipios limítrofes, respectivamente. Los repartos se harán de acuerdo a los mecanismos y criterios que establezcan las comisiones de regulación respectivas. Los superávits, por este concepto, en empresas privadas o mixtas prestatarias de los servicios de agua potable o saneamiento básico y telefonía local fija, se destinarán a los "fondos de solidaridad y redistribución de ingresos" del municipio o distrito correspondiente y serán transferidos mensualmente, de acuerdo con los mecanismos que establezcan las comisiones de regulación respectivas. Los superávits, por este concepto, en empresas privadas o mixtas prestatarias de los servicios de energía eléctrica y gas combustible irán a los fondos que más adelante se desarrollan en este mismo artículo.
89.3. Los recaudos que se obtengan al distinguir, en las facturas de energía eléctrica y gas combustible, el factor o factores arriba dichos, y que den origen a superávits, después de aplicar el factor para subsidios y sólo por este concepto, en empresas oficiales o mixtas de orden nacional, y privadas se incorporarán al presupuesto de la Nación (Ministerio de Minas y Energía), en un "fondo de solidaridad para subsidios y redistribución de ingresos", donde se separen claramente los recursos y asignaciones de estos dos servicios y que el congreso destinará, como inversión social, a dar subsidios que permitan generar, distribuir y transportar energía eléctrica y gas combustible a usuarios de estratos bajos, y expandir la cobertura en las zonas rurales preferencialmente para incentivar la producción de alimentos y sustituir combustibles derivados del petróleo [...]".
4.2 La obligación del Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos de pagar el déficit a la empresa
El artículo 89 de la Ley 142 de 1994 estableció la posibilidad que luego de que la empresa hubiera aplicado el recaudo de la contribución al pago de subsidios de los estratos 5 y 6, se registre un déficit, y dispuso que este debería cubrirse con recursos de los presupuestos nacional, departamental o municipal.
El texto inicial del artículo 89.8 de la Ley 142 de 1994[12] (vigente para la época materia de los hechos), era el siguiente:
[...] 89.8 En el evento de que los "fondos de solidaridad y redistribución de ingresos" no sean suficientes para cubrir la totalidad de los subsidios necesarios, la diferencia será cubierta con otros recursos de los presupuestos de las entidades del orden nacional, departamental, distrital o municipal. Lo anterior no obsta para que la Nación y las entidades territoriales puedan canalizar, en cualquier tiempo, a través de estos fondos, los recursos que deseen asignar a subsidios. En estos casos el aporte de la Nación o de las entidades territoriales al pago de los subsidios no podrá ser inferior al 50% del valor de los mismos [...]". (Negrillas y subrayas por fuera de texto).
De la lectura de la norma, es dable establecer la obligación del Estado de cubrir a las empresas el déficit ocasionado por el otorgamiento de subsidios a los usuarios de menores ingresos[13]. No es cierto, como pretende hacerlo ver el Ministerio de Minas y Energía en el Oficio demandado, que, causado el déficit, pueda el Estado dejar de cubrirlo. De hecho, tampoco es cierto que la decisión que tome una empresa de otorgar subsidios sea una decisión eminentemente empresarial y que cada sociedad deba correr con el riesgo de adoptar tal decisión, pues dichos subsidios son concedidos por mandato de la Constitución y de la ley y en aplicación de los principios de solidaridad y de redistribución de ingresos.
En desarrollo de tal obligación, el Ministerio de Minas y Energía, en la Resolución Nro. 8-1960 del 13 de octubre de 1998, reglamentó el pago del déficit a las empresas, estableciendo la posibilidad de que el Fondo diera instrucciones a empresas con superávit para que hicieran giros a las empresas deficitarias. Si bien no fue advertida expresamente por las partes del proceso, la Sección Primera de esta Corporación, en sentencias de 30 de octubre de 2003[14] y de 22 de marzo de 2007[15], evidenció que esta Resolución contiene el trámite a seguir por parte de las empresas prestadoras de los servicios públicos para obtener tanto el reconocimiento del déficit como la distribución del superávit originado en el cruce de las contribuciones de los estratos 5 y 6 con los subsidios otorgados a los estratos 1, 2 y 3.
En la sentencia del 22 de marzo de 2007, citada, se consideró:
"[...] No asiste razón al Ministerio de Minas en sostener que, causado el déficit, pueda el Estado dejar de cubrirlo.
El propio Ministerio reglamentó en su Resolución 8-1960 de 1998 (13 de octubre) el pago de los déficit a las empresas, contemplando la posibilidad de que el Fondo de instrucciones a empresas con superávit para que hagan giros a las empresas deficitarias. El procedimiento es el siguiente: Al finalizar cada trimestre del año calendario, las empresas cortarán y conciliarán las cuentas de subsidios y contribuciones recaudadas en el mismo período, y deberán presentar al FSSRI el resultado de esta conciliación dentro de los 2 meses siguientes (art. 2°). Las personas que presenten excedentes los girarán a las empresas que el FSSRI determine y que «presenten faltantes en subsidios», y el giro se hará a más tardar el día hábil siguiente (art. 3°). Si el déficit presentado por la empresa fuere mayor que el estimado por el Ministerio, se girará a la empresa el importe de éste último, sin perjuicio de posteriores justificaciones.
En el caso concreto, esta normativa fue aplicada por las partes así: GAS NATURAL concilió las cuentas de subsidios y contribuciones por el tercer trimestre de 1998 (1 de julio a 30 de septiembre) y presentó al Ministerio su resultado deficitario el 30 de noviembre de 1998 (dentro de los 2 meses siguientes). El Ministerio (FSSRI) aceptó o validó el déficit mediante Oficio de 22 de diciembre de 1998, en que ordenó un primer pago parcial, y el saldo lo pagó el 15 de enero de 1999 [...]" (Negrillas y subrayas por fuera de texto).
En el mismo sentido se pronunció la Sección Cuarta de esta Corporación, en la sentencia del 1º de marzo de 2012, cuando sostuvo[16]:
"[...] El citado Decreto 3087/97 dispuso que las transferencias efectivas de dinero que debían hacer las entidades prestadoras de servicios públicos al Fondo por concepto de contribuciones de solidaridad, sólo ocurrirían cuando se presentara superávit, después de compensar internamente los recursos necesarios para otorgar subsidios.
Luego, el Ministerio de Minas y Energía, en el artículo 2º de la Resolución número 8 1006 del 8 de junio de 1998, estableció la obligación, a cargo de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, de entregar el resultado de la conciliación trimestral a que alude el artículo 5º de la Ley 286 al Ministerio de Minas y Energía -Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos-, dentro de los 20 días calendario siguientes a la fecha de corte de la conciliación. Y para el caso de las conciliaciones correspondientes a los dos primeros trimestres de 1998, debían remitirse a más tardar el día 30 de julio de 1998.
En la misma resolución, el Ministerio contempló la posibilidad de que el Fondo dé instrucciones a empresas con superávit para que hagan giros a las empresas deficitarias. El procedimiento es el siguiente: Al finalizar cada trimestre del año calendario, las empresas cortarán y conciliarán las cuentas de subsidios y contribuciones recaudadas en el mismo período, y deberán presentar al FSSRI el resultado de esta conciliación dentro de los 2 meses siguientes (art. 2°).[17] Las empresas que presenten excedentes los girarán a las empresas que el FSSRI determine y que «presenten faltantes en subsidios», y el giro se hará a más tardar el día hábil siguiente (art. 3°). Si el déficit presentado por la empresa fuere mayor que el estimado por el Ministerio, se girará a la empresa el importe de éste último, sin perjuicio de posteriores justificaciones.
No obstante lo anterior, lo dispuesto en la Resolución 81006 fue derogado por la Resolución número 8-1960 del 13 de octubre de 1998. En la nueva resolución, el Ministerio estableció que las conciliaciones debían hacerse de acuerdo con el Plan Único de Cuentas –PUC- y fijó un término de 2 meses calendario, siguientes a la fecha de corte de la conciliación, para que las empresas prestadoras de servicios públicos entregaran la conciliación al Ministerio. También estableció que la conciliación debía ser suscrita por las personas que autoriza el Estatuto Tributario o sus reglamentos para suscribir las declaraciones de retención en la fuente.
Igualmente, la Resolución 8-1960/98 reguló el giro de los excedentes generados. El artículo 3º señaló que las empresas que presentaran dentro del trimestre excedentes de contribuciones en la conciliación, debían girarlos a las empresas que determinara el Ministerio de Minas-Fondo de Solidaridad, siempre que reunieran determinados requisitos: 1) Que atiendan usuarios ubicados en los estratos 1, 2 o 3; ii) Que presenten faltantes en subsidios y; iii) Que presten su servicio en la misma zona territorial. Si después de efectuar estos giros, quedan excedentes en una empresa, o en el caso en que no se reciban instrucciones del Ministerio-Fondo para el giro de los excedentes dentro de la zona, la empresa recaudadora deberá girar los excedentes al Fondo a más tardar dentro de los 45 días siguientes a la presentación de la conciliación trimestral de las cuentas (Art. 4º).
(...)
De acuerdo con el anterior recuento, las normas aplicables a la liquidación, cobro, recaudo y manejo de las contribuciones y subsidios en materia de servicio público de energía eléctrica, para cada uno de los períodos discutidos son las siguientes:
Para los años 1998, 1999, 2000 y enero a abril de 2001: Ley 142 de 1994, Ley 286 de 1996, Decreto 3087 del 23 de diciembre de 1997, la Resolución 8 1006 del 29 de mayo de 1998, la Resolución 8 1960 del 13 de octubre de 1998.
Para los años 2001 (a partir del 11 de mayo), 2002, 2003 y 2004: El Decreto 847 del 11 de mayo de 2001, el Decreto 201 de 2004 y el Decreto 4272 del 17 de diciembre de 2004.
(...)
Para los años 1998, 1999 y 2000, las empresas prestadoras de servicios públicos estaban obligadas, al finalizar cada trimestre del año, a conciliar las cuentas correspondientes a los subsidios facturados y a las contribuciones de solidaridad que recaudó durante el respectivo trimestre. Esta conciliación debía ser entregada al Ministerio de Minas y Energía o a quien este designe como administrador del Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos dentro de los 2 meses calendario siguientes a la fecha de corte de la conciliación.
Si en la conciliación de las cuentas resultaba algún excedente o superávit de contribuciones recaudadas por la empresa, éste debía ser girado a las empresas que determinara el Ministerio-Fondo de Solidaridad, para el pago de los subsidios requeridos en las respectivas zonas territoriales. El giro de estos recursos debía hacerse a más tardar el día hábil siguiente a aquel en que el Ministerio de Minas entregara la instrucción sobre el giro de los excedentes del valor de la contribución.
En caso de que el cálculo del excedente que reportara una empresa fuera inferior al excedente que estimara el Ministerio de Minas y Energía, se giraría inicialmente el excedente estimado por la empresa. Y si en caso de que dentro de los 3 meses siguientes a la fecha en que la empresa recibía la instrucción de giro no justificaba la diferencia, ésta debía girar el monto que resulta de la diferencia entre el primer giro realizado y el valor estimado por el Ministerio [...]" (Negrillas y subrayas por fuera de texto).
Es por ello que la Sala, al verificar la trascendencia de la Resolución Nro. 8-1960 del 13 de octubre de 1998 en el análisis de casos como el sub judice, pone de relieve el alcance y contenido de sus disposiciones, en lo que respecta al establecimiento del procedimiento administrativo para el cubrimiento del referido déficit, aunado a que habiéndose presentado la reclamación de marras, el día 19 de marzo de 1999, aquella se encontraba vigente[19] y era la aplicable a la pretensión de reconocimiento de las sumas negativas causadas en los periodos comprendidos entre 1995 y 1998.
El procedimiento para el cubrimiento del déficit, entonces, es el siguiente:
Al finalizar cada trimestre del año calendario, las empresas cortarán y conciliarán las cuentas de subsidios y contribuciones recaudadas en el mismo período y deberán presentar al fondo de solidaridad el resultado de esta conciliación dentro de los 2 meses siguientes (art. 2°)[21].
Las empresas que presenten excedentes los girarán a las empresas que el fondo determine y que «presenten faltantes en subsidios», y el giro se hará a más tardar el día hábil siguiente (art. 3°).
Si el déficit presentado por la empresa fuere mayor que el estimado por el Ministerio, se girará a la empresa el importe de éste último, sin perjuicio de posteriores justificaciones[22].
En el caso concreto, revisado el acervo probatorio, no existe prueba de que la normativa fuera aplicada. De hecho, si bien la demandante alega que concilió las cuentas de subsidios y contribuciones por los años 1995, 1996, 1997 y 1998, lo cierto es que en el expediente no aparece prueba de que dicha conciliación se presentara ante el Ministerio de Minas y Energía, junto con su resultado deficitario.
Aparece en el expediente que, el 19 de marzo de 1999, la Empresa Antioqueña de Energía, por intermedio de apoderado, solicitó al Ministerio de Minas y Energía que pagara en su favor los dineros que la Nación le adeudaba por concepto de las menores tarifas aplicadas a los estratos 1, 2 y 3 por la aplicación de los subsidios. A dicha petición anexó los siguientes documentos:
Factura cambiaria de compraventa No. 4785 de la Empresa Antioqueña de Energía para el cobro del déficit originado en los subsidios otorgados a los estratos I, II y III del año 1998[23].
Factura cambiaria de compraventa No. 4786 de la Empresa Antioqueña de Energía para el cobro del déficit originado en los subsidios otorgados a los estratos I, II y III del año 1997[24].
Factura cambiaria de compraventa No. 4787 de la Empresa Antioqueña de Energía para el cobro del déficit originado en los subsidios otorgados a los estratos I, II y III del año 1996[25].
Factura cambiaria de compraventa No. 4788 de la Empresa Antioqueña de Energía para el cobro del déficit originado en los subsidios otorgados a los estratos I, II y III del año 1995[26].
En el escrito de la petición, la empresa demandante nada dice de los cortes y conciliaciones de cuentas de subsidios y contribuciones recaudadas en los periodos reclamados y que debieron ser presentados ante el fondo de solidaridad, en los términos establecidos en la Resolución nro. 8-1960 del 13 de octubre de 1998.
Y si bien el dictamen pericial que aparece en cuaderno anexo arriba a la conclusión de que la información aportada al proceso coincide con los registros de la empresa, para la Sala esa no es prueba de que el Ministerio de Minas y Energía o el Fondo tenían acceso a dicha información, que debía estar contenida en la contabilidad separada de la Empresa y en las cuentas detalladas de las contribuciones y de los soportes de los descuentos.
Tampoco aparece prueba de que el Ministerio demandado, a través del Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, rechazara, aceptara o validara el déficit, para luego proceder al pago. No hay ningún soporte de que la empresa demandante iniciara el trámite correspondiente para obtener el pago pretendido.
De hecho, se advierte que la demandante simplemente se limitó a presentar la petición de reconocimiento del valor que consideraba la Nación debía pagar en su favor por el otorgamiento de los subsidios a los estratos 1, 2 y 3, sin adelantar el procedimiento establecido en la Resolución nro. 8-1960 del 13 de octubre de 1998 para su cobro, de ahí que no puede pretender que el Ministerio de Minas y Energía efectúe un pago sin tener acceso a la información necesaria para su reconocimiento.
En el recurso de apelación, el demandante también sostuvo que el a quo no resolvió el problema jurídico principal, cual era determinar si con la expedición de los actos administrativos demandados se vulneraron las normas invocadas como violadas en la demanda.
Sobre el particular, la Sala considera que el problema jurídico sí fue resuelto, en tanto el Tribunal, luego del estudio de las de las Leyes 142 y 143 de 1994, 223 de 1995 y 286 de 1996, arribó a la conclusión de que no se configuró la violación a las normas superiores, por cuanto estas también imponían a la parte actora la carga de llevar la contabilidad separada y las cuentas detalladas de las contribuciones recaudadas y de los subsidios concedidos, así como de adelantar el trámite previsto para el cobro (artículo 89 numeral 2 de la Ley 142 de 1994).
Otra de las inconformidades del demandante recalca que la Nación debía asumir responsabilidades concretas, serias y efectivas como parte del cargo público social y que no podía excusarse en el argumento de no contar con la información necesaria para proceder al reconocimiento del déficit. Que, adicionalmente, el Ministerio nada dijo respecto de no contar con la información suficiente para proceder al pago.
Al respecto, la Sala advierte a la demandante que no basta con alegar que el Ministerio de Minas y Energía conocía la información financiera de la Empresa y el déficit causado por el otorgamiento de subsidios a la población vulnerable, pues la solicitud de reconocimiento del déficit y su posterior cubrimiento por parte de la Nación está sujeta a un procedimiento reglado, previamente establecido, que el demandante debe cumplir, así el Estado tenga la obligación legal de entrar a compensar el déficit reclamado.
Y si bien esta instancia considera que el argumento esgrimido por el Ministerio de Minas y Energía para desechar la petición del demandante fue desacertado, en tanto el Estado sí debe compensar el déficit reclamado, lo cierto es que en materia de presupuesto público y de pagos con cargo al erario deben seguirse unos procedimientos estrictos que garanticen que los valores pagados correspondan a la realidad y no causen detrimento a la cosa pública.
Sostiene el demandante, además, que en el dictamen pericial quedó claro que la empresa disponía de contabilidad separada. Sin embargo, como bien se dijo con antelación, eso no prueba que la contribuyente puso a disposición del Ministerio de Minas y Energía la información contable necesaria para proceder al reconocimiento, al punto que no podía cuestionar las cifras reclamadas porque carecía de la información para hacerlo.
Finalmente, contra lo dicho por la demandante en el recurso de apelación, la Sala advierte que el a quo no manifestó que el derecho a solicitar el pago estuviera prescrito. Simplemente advirtió que tanto las empresas prestadoras de servicios públicos como el Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos, contaban con unos plazos reglados para adelantar el trámite de cobro, aceptarlo y solicitar al Ministerio de Hacienda y Crédito Público la correspondiente apropiación presupuestal para efectuar el pago. En consecuencia, ante el evidente yerro de apreciación cometido por el impugnante en la sustentación de este argumento de su recurso, la Sala lo desechará por improcedente.
Corolario de lo anterior, la Sala considera que la interpretación efectuada por el juez de primera instancia no fue dictada con base en interpretaciones formalistas y desproporcionadas, pues, como se ha venido insistiendo a lo largo del proceso, si bien el Estado tiene obligaciones que cumplir como parte del cargo público social, la ley también impone unas cargas a las empresas prestadoras de servicios públicos, que no pueden obviarse por mero capricho de una de las partes.
Por las razones expuestas, la Sala considera que se impone confirmar la decisión de primera instancia que denegó la pretensión de nulidad de los actos administrativos acusados.
5. Conclusiones
De lo expuesto se concluye que:
- Es deber del Estado garantizar el acceso de la población vulnerable a los servicios públicos básicos (art. 365 CP.).
- El régimen de tarifas de los servicios públicos debe orientarse no sólo en los criterios de costos, sino en los criterios de solidaridad y redistribución de ingresos (art. 367 ib.).
- Para el efecto, el Estado otorga subsidios para que la población más vulnerable tenga acceso a los servicios públicos básicos, por intermedio de las empresas prestadoras de servicios públicos. Asimismo, cobra una contribución especial a cargo de los usuarios de estratos 5 y 6 y de los usuarios comerciales e industriales, denominada contribución de solidaridad, encaminada a cubrir parte de los subsidios otorgados.
- El Decreto Reglamentario 3087 de 1997[27] dispuso que los subsidios concedidos a los estratos 1, 2 y 3 se refleja como un descuento en la factura a los usuarios de menores ingresos.
- Si del cruce entre la contribución cobrada a los estratos 5 y 6 y los subsidios concedidos a los estratos 1, 2 y 3 quedare un déficit a cargo de la empresa prestadora de servicios públicos, éste debe ser asumido por el Estado, por intermedio del Ministerio de Minas y Energía y el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos.
- Para que el Estado asuma la carga de compensar el déficit y devolver el saldo a favor de la empresa prestadora del servicio público, las empresas prestadoras del servicio deben adelantar el trámite previsto en la Resolución 8-1960 del 13 de octubre de 1998.
- En el caso concreto, si bien la Empresa Antioqueña de Energía S.A. pidió al Ministerio de Minas y Energía que reconociera el déficit y lo pagara, lo cierto es que no cumplió con el trámite previsto en la Resolución 8-1960 del 13 de octubre de 1998.
- No es cierto que la obligación del Estado de pagar el déficit exima a la empresa prestadora del servicio de cumplir con la carga de adelantar los procedimientos previstos para obtener el pago reclamado.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
III. FALLA
PRIMERO: CONFÍRMASE, en su integridad, la sentencia del 7 de mayo de 2012, proferida por la Sección Primera, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la Empresa Antioqueña de Energía S.A. E.S.P. contra el Ministerio de Minas y Energía y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
ROCÍO ARAÚJO OÑATE
Presidente
LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ
Consejera de Estado
CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO
Consejero de Estado
ALBERTO YEPES BARREIRO
Consejero de Estado
[1] Citó, entre otros, los documentos CONPES 2585 de 1992 y DNP-2585-Uinf-Delec-MinMinas de marzo 4 de 1992.
[2] "Artículo 47. (...) El faltante de los dineros para pagar la totalidad de los subsidios será cubierto con recursos del presupuesto nacional, de acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la presente Ley, para lo cual el Ministerio de Hacienda y Crédito Público incluirá las apropiaciones correspondientes en el presupuesto general de la Nación. (...)"
[3] Sin embargo, aclaró que los valores adeudados por EPM no fueron incluidos en esta demanda porque fueron cobrados en una actuación diferente.
[4] Consejo de Estado, Sección Tercera, Acción Popular No. 2004-0413. M.P. Mauricio Fajardo Gómez.
[5] Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, reparación directa No. 2000-1616. M.P. Leonardo Torres Calderón.
[6] Folio 4 Cuaderno principal No. 2
[7] Al respecto, la Sala precisa que si bien la Empresa Antioqueña de Energía presentó la demanda contra el Oficio 013057 del 7 de mayo de 1999, proferido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, lo cierto es que los cargos de la demanda y del recurso de apelación se dirigieron a controvertir el Oficio 06944 del 27 de abril de 1999, proferido por el Viceministro de Minas y Energía, razón por la que la Sala se encargará del estudio de legalidad respecto de esa actuación. Adicionalmente, se advierte que el Oficio 013057 del 7 de mayo de 1999 dio trámite desfavorable a la solicitud y la remitió por competencia al Ministerio de Minas y Energía, de ahí que se trate de un mero acto de trámite que, para la Sala, no es dable estudiar mediante esta acción, aunque ni las partes ni el Tribunal dijeron algo sobre el particular.
[8] "[...] Artículo 14. Definiciones. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:
14.29. SUBSIDIO. Diferencia entre lo que se paga por un bien o servicio, y el costo de éste, cuando tal costo es mayor al pago que se recibe [...]" (Negrillas por fuera de texto).
[9] [...] Artículo 99. Forma de Subsidiar. Las entidades señaladas en el artículo 368 de la Constitución Política podrán conceder subsidios en sus respectivos presupuestos de acuerdo a las siguientes reglas:
99.1. Deben indicar específicamente el tipo de servicio subsidiado.
99.2. Se señalará la entidad prestadora que repartirá el subsidio.
99.3. El reparto debe hacerse entre los usuarios como un descuento en el valor de la factura que éste debe cancelar (sic), conforme a lo dispuesto en esta Ley y en las Ordenanzas y Acuerdos según el caso [...].
[10] "Por el cual se reglamentan las Leyes 142 y 143 de 1994, 223 de 1995, 286 de 1996 y 632 de 2000, en relación con la liquidación, cobro, recaudo y manejo de las contribuciones de solidaridad y de los subsidios en materia de servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible distribuido por red física." Derogado por el Decreto 847/2001, D.O. 44.425, de 17 de abril de 2001.
[11] ARTICULO 1o. DEFINICIONES. Para efectos de la interpretación y aplicación del presente decreto, se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:
1.5. Subsidio. Es la diferencia entre lo que se paga por un bien o servicio, y el costo de este, cuando tal costo es mayor al pago que se recibe, y se refleja como el descuento en el valor de la factura a los usuarios de menores ingresos.
[12] Antes de su modificación por el artículo 7° de la Ley 632 /2000.
[13] Después, la Ley 632 de 2000 se refirió expresamente al pago de los déficits validados desde el 1 de enero de 1997: "[...] ARTÍCULO 4o. UTILIZACION DE EXCEDENTES DEL FONDO DE SOLIDARIDAD PARA SUBSIDIOS Y REDISTRIBUCION DE INGRESOS - SECTORES ELECTRICO Y GAS NATURAL DISTRIBUIDO POR RED FISICA. Los excedentes que se presenten en el Fondo de Solidaridad para subsidios y redistribución de ingresos del sector eléctrico, luego de cubrir los déficits validados desde el 1o. de enero de 1998, se utilizarán para financiación de obras de electrificación rural, incluyendo el costo de conexión y medición del usuario.
Los excedentes que se presenten en el Fondo de Solidaridad para subsidios y redistribución de ingresos del sector gas natural distribuido por red física, luego de cubrir los déficit validado[s] desde el 1o. de enero de 1997, se utilizarán para financiar programas que conduzcan a incrementar su cobertura en estratos 1, 2 y 3 incluyendo la conexión y medición del usuario [...]" (Negrillas por fuera de texto).
[14] Exp. No. 8867, M.P. Olga Inés Navarrete.
[15] Exp. No. 8681, M.P. Camilo Arciniegas Andrade.
[16] Exp. No. 17472, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.
[17] "[...] Artículo 2º. Conciliación de cuentas. Al finalizar un trimestre del año calendario, cada una de las personas a las que se refiere el artículo 7º del Decreto 3087 de 1997, deberá cortar y conciliar las cuentas correspondientes a los subsidios facturados y las contribuciones recaudadas dentro del respectivo trimestre, de acuerdo con el Plan Único de Cuentas –PUC-. Si la persona en cuestión no aplica subsidios, deberá reportar el total de las contribuciones recaudadas en el correspondiente trimestre.
El resultado de la conciliación trimestral deberá ser entregado al Ministerio de Minas y Energía o a quien este designe como administrador del Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos, dentro de los dos (2) meses calendario siguientes a la fecha de corte de la conciliación. La conciliación debe ser suscrita por las mismas personas autorizadas por las normas del estatuto tributario o sus reglamentos, para suscribir las declaraciones de retención en la fuente [...]".
[18] "[...] Artículo 3º. Giro dentro de la zona territorial. Las personas a las que se refiere el artículo 7º del Decreto 3087 de 1997, que presenten en un trimestre excedentes de contribuciones en la conciliación, los girará [n] a las empresas que determine el Ministerio de Minas y Energía – Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos, siempre que reúnan los siguientes requisitos:
1. Atiendan usuarios ubicados en estratos 1, 2 o 3;
2. Presenten faltantes en subsidios; y,
3. Presten su servicio en la misma zona territorial.
(...)
Si el cálculo del déficit de una empresa es mayor al déficit estimado por el Ministerio de Minas y Energía, se girará a la empresa teniendo en cuenta el déficit estimado por el Ministerio de Minas y Energía. [...] La información que soporte los cálculos de la empresa deberá remitirse al Ministerio de Minas y Energía a más tardar dentro de los dos (2) meses contados desde la fecha en que recibió la comunicación sobre el déficit estimado por parte del Ministerio de Minas y Energía.
De conformidad con el parágrafo 1º del artículo 7 del Decreto 3087 de 1997, cada persona deberá hacer el giro correspondiente a las empresas deficitarias ubicadas dentro de la respectiva zona territorial a más tardar al día hábil siguiente a aquel en el cual el Ministerio de Minas y Energía le entregue la instrucción sobre giro de los excedentes del valor de la contribución.
No se podrán tramitar giros a empresas deficitarias si la información proporcionada no es suficiente para que el Ministerio de Minas y Energía pueda validar el déficit [...]".
[19] La Resolución Nro. 8-1960 del 13 de octubre de 1998, como fue explicado en la citada sentencia de la Sección Cuarta, permaneció vigente desde esa fecha hasta el día 11 de mayo de 2001, cuando fue expedido el Decreto 847 que derogó, íntegramente, el Decreto 3087 de 23 de diciembre de 1997, con fundamento en el cual aquella había sido expedida.
[20] Al respecto, la Sala precisa que el deber de reportar la contabilidad separada en lo atinente a los subsidios tiene por fuente legal el artículo 89 de la Ley 143 de 1994, así como la facultad regulatoria conferida al Ministerio de Minas y Energía, en este caso para expedir la Resolución No. 8-19609 del 13 de octubre de 1998, que se deriva de la autorización conferida en el artículo 189 num. 11 de la CP.
[21] "[...] Artículo 2º. Conciliación de cuentas. Al finalizar un trimestre del año calendario, cada una de las personas a las que se refiere el artículo 7º del Decreto 3087 de 1997, deberá cortar y conciliar las cuentas correspondientes a los subsidios facturados y las contribuciones recaudadas dentro del respectivo trimestre, de acuerdo con el Plan Único de Cuentas -PUC-. Si la persona en cuestión no aplica subsidios, deberá reportar el total de las contribuciones recaudadas en el correspondiente trimestre.
El resultado de la conciliación trimestral deberá ser entregado al Ministerio de Minas y Energía o a quien este designe como administrador del Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos, dentro de los dos (2) meses calendarios siguientes a la fecha de corte de la conciliación. La conciliación debe ser suscrita por las mismas personas autorizadas por las normas del estatuto tributario o sus reglamentos, para suscribir las declaraciones de retención en la fuente [...]".
[22] Artículo 3º. Giro dentro de la zona territorial. Las personas a las que se refiere el artículo 7º del Decreto 3087 de 1997, que presenten en un trimestre excedentes de contribuciones en la conciliación, los girará [n] a las empresas que determine el Ministerio de Minas y Energía – Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos, siempre que reúnan los siguientes requisitos:
1. Atiendan usuarios ubicados en estratos 1, 2 o 3;
2. Presenten faltantes en subsidios; y,
3. Presten su servicio en la misma zona territorial.
(...)
Si el cálculo del déficit de una empresa es mayor al déficit estimado por el Ministerio de Minas y Energía, se girará a la empresa teniendo en cuenta el déficit estimado por el Ministerio de Minas y Energía. [...] La información que soporte los cálculos de la empresa deberá remitirse al Ministerio de Minas y Energía a más tardar dentro de los dos (2) meses contados desde la fecha en que recibió la comunicación sobre el déficit estimado por parte del Ministerio de Minas y Energía.
De conformidad con el parágrafo 1º del artículo 7 del Decreto 3087 de 1997, cada persona deberá hacer el giro correspondiente a las empresas deficitarias ubicadas dentro de la respectiva zona territorial a más tardar al día hábil siguiente a aquel en el cual el Ministerio de Minas y Energía le entregue la instrucción sobre giro de los excedentes del valor de la contribución.
No se podrán tramitar giros a empresas deficitarias si la información proporcionada no es suficiente para que el Ministerio de Minas y Energía pueda validar el déficit.
[27] "Por el cual se reglamentan las Leyes 142 y 143 de 1994, 223 de 1995, 286 de 1996 y 632 de 2000." Cit.
