Providencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, expediente AP212 de 2002

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    REF:  EXPEDIENTE No 2500023240002000000601

    No Interno 212

    ACCION POPULAR

ACTOR: RODOLFO PUENTES SUAREZ

C/ MINISTERIO DEL MEDIO AMBIENTE

 

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

CONSEJERO PONENTE: DOCTOR JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C.,

      

   

    REF:  EXPEDIENTE No 2500023240002000000601

    No Interno 212

    ACCION POPULAR

ACTOR: RODOLFO PUENTES SUAREZ C/ MINISTERIO DEL MEDIO AMBIENTE

Decide la Sala la apelación interpuesta por las partes contra la sentencia del 5 de julio de 2001, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las súplicas de la demanda formulada por Rodolfo Puentes Suárez contra el Ministerio del Medio Ambiente.

1. La demanda

El señor RODOLFO PUENTES SUAREZ, mediante apoderado, presentó el 21 de enero de 2000 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca acción popular encaminada a declarar que el “Proyecto Inyección de Agua Campo Cusiana” adelantado por la empresa BP EXPLORATION COMPANY COLOMBIA LIMITED ( en adelante BPXC) amenaza el equilibrio ecológico y la preservación del medio ambiente especialmente porque implica un manejo y aprovechamiento irracional e insostenible de los recursos naturales, y que el Ministerio del Medio Ambiente es responsable del manejo y aprovechamiento irracional e insostenible de los recursos naturales que hace la empresa BP EXPLORATION COMPANY (COLOMBIA) LIMITED a través del “PROYECTO INYECCIÓN DE AGUA CAMPO CUSIANA”.

Como consecuencia solicitó ordenar al Ministerio del Medio Ambiente adoptar las medidas administrativas necesarias para impedir la continuación del Proyecto  y de las acciones y omisiones que dan lugar a la acción, y condenarlo a recompensar a los actores de conformidad con el artículo de 39 de la Ley 472 de 1998 y a pagar las costas del proceso.

Subsidiariamente solicitó ordenar al ministerio ejecutar las medidas necesarias para garantizar que la empresa BP EXPLORATION COMPANY (COLOMBIA) LIMITED haga un uso racional y sostenible de los recursos naturales, tales como:

1. Exigir a la licenciada que presente alternativas sostenibles para recuperar el petróleo del campo Cusiana.
2. En caso de que se permita el uso del agua para una actividad como el “Proyecto de Inyección de Agua Campo Cusiana”, exigir y practicar los estudios necesarios para establecer con certeza la disponibilidad del recurso.
3. Si se concede agua del Río Cusiana, exigir el estudio hidrológico directo;
4. Si se concede agua de la Formación Carbonera, exigir estudios que den certeza sobre la realidad natural del acuífero, estableciendo aspectos como la zona de recarga.
5. Exigir a la licenciada realizar el estudio de impacto ambiental de acuerdo con la ley, estableciendo, a partir del estudio directo de la realidad natural, el impacto socioeconómico del proyecto que se pretenda.
6. En caso de que se permita a la licenciada el uso del agua, exigirle previamente el estudio de disponibilidad de aguas lluvias y la posibilidad de utilizarlas en la inyección.
7. En caso de que se permita a la licenciada el uso de aguas subterráneas, exigirle establecer las zonas de recarga.
8.  Si se concede el uso de agua, que se reglamente previamente la base tarifaría para cobrar la tasa por el uso del agua, conforme a lo establecido por el artículo 43 de la Ley 99 de 1993.
9. Si se permite a la licenciada utilizar aguas tomadas de fuentes directas, exigirle establecer las condiciones para asegurar la inversión forzosa establecida en el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993 y estipular la protección de todas las fuentes.
10. Disponer que se implementen las medidas necesarias para ordenar y planificar sosteniblemente el uso de los recursos naturales.

Como sustento de las pretensiones expuso los siguientes hechos:

1. El proyecto de “Inyección de Agua Campo Cusiana” tiene como objeto inyectar grandes volúmenes de agua fresca al campo petrolero Cusiana con el objeto de aumentar la presión de los yacimientos y de esa manera acelerar el proceso de extracción de petróleo. El agua fresca proviene de dos fuentes: el río cusiana, de donde se pretende sustraer hasta 270.000 BPD y la formación Carbonera con un volumen proyectado de hasta 150.000 BPD.
2. El campo Cusiana es bastante rico en gas natural; para aumentar la presión del yacimiento se ha utilizado la mayoría de este gas mediante su inyección. No obstante, un gran volumen de gas natural se ha quedado a través de teas ubicadas en el CPF Tauramena. Ahora se pretende utilizar el agua para inyectar el pozo petrolero y de esa manera aumentar la presión. La decisión de inyectar agua sobreviene a una larga quema de gas natural. Si se utilizaran tecnologías amigables con la naturaleza, ese mismo gas natural que se quemó habría servido para inyectarlo al campo petrolero, evitando el despilfarro del gas natural y del agua, pero la industria petrolera alega la necesidad de quemar el gas natural por razones de seguridad.
3. El proyecto de Inyección de Agua Campo Cusiana tiene su jurisdicción en las veredas de Visinaca, Jaguito, el Juve, las Delicias, del municipio de Tauramena, y en la vereda Río Chiquito del Municipio de Aguazul, Departamento del Casanare, y se sustenta en una cuestionable concesión de aguas otorgada por el Ministerio del Medio Ambiente en favor  de la empresa BPXC.
4. Mediante la Resolución 284 de 1998 el Ministerio del Medio Ambiente otorgó Licencia Ambiental a la empresa BPXC, para realizar el proyecto Inyección de agua en el campo Cusiana, la cual incluye la autorización para captar y aprovechar agua del Río Cusiana con destino a la inyección, en una cantidad de 500 lts/s, en el sitio cuyas coordenadas geográficas Gauss son Norte: 1.058.855 y Este: 1.148.167.  El término por el cual se concede el uso del agua captada del río es por la duración del proyecto. En la misma resolución se dice que existe incertidumbre sobre la disponibilidad del agua por el proyecto sin que se afecten los demás usos y la función misma del ecosistema que representa.
5. Dentro del proceso de licenciamiento el Ministerio no exigió ni realizó análisis directo del comportamiento del Río Cusiana, con el objeto establecer el impacto real de la demanda de agua para el proyecto.
6. La licencia ambiental otorgada a la empresa BPXC para realizar el proyecto Inyección de Agua Campo Cusiana incluye, además, la autorización para captar y aprovechar el agua subterránea de la formación Carbonera a más de 10.000 pies de profundidad, con destino a la inyección, a razón de 276 lts/seg a partir de la perforación de diez pozos profundos. Pero, al igual que en el caso del río Cusiana, el estudio real para establecer el abastecimiento de agua de la formación Carbonera brilla por su ausencia.
7. Según el Ministerio del Medio Ambiente no se realizó un análisis hidrológico directo sobre el río Cusiana porque no se cuenta con una estación de aforo cercana. Sin embargo, en el artículo  decimotercero de la Resolución 284 de 1998, se exige a la empresa BPXC instalar y operar dos estaciones hidroclimáticas en la cuenca del río durante un período de 10 años con el objeto de definir por parte de la autoridad ambiental las políticas sobre regulación frente al agotamiento del agua. Vale decir, la administración primero autorizó, sin los elementos de juicios necesarios, el uso de agua y después (sobre la marcha) adoptó las políticas frente al agotamiento del recurso.
8. En cuanto a las aguas subterráneas del acuífero de la formación Carbonera, el Ministerio del Medio Ambiente asume la misma posición descrita, primero concede el uso del agua, con incertidumbre sobre su agotamiento, y después, a medida que avanza el aprovechamiento del recurso, exige el estudio de hidrología del acuífero de la formación Carbonera.
9. La licencia ambiental otorgada a la empresa petrolera para realizar el proyecto incluye la autorización para inyectar agua superficial captada del Río Cusiana, agua asociada de producción del campo Cusiana y agua subterránea de la formación Carbonera, con un caudal total de 470.000 barriles por día que se inyectará a las formaciones Barco, Guadalupe y Mirador del campo Cusiana con el objeto de estimular la producción de crudo en los pozos localizados en todo el campo Cusiana.
10. La licencia ambiental otorgada a la empresa para realizar el proyecto incluye la autorización para verter por inyección las aguas asociadas de producción del campo Cusiana a una rata máxima de  50.000 barriles por día, en las formaciones Barco, Guadalupe y Mirador localizadas a mas de 16.000 pies de profundidad y a través de pozos localizados en instalaciones de perforación, que cuenten con autorización ambiental, en el campo de Cusiana.
11. El Ministerio del Medio Ambiente impuso a la empresa British Petroleum Exploration Company Colombia Ltd.  la  obligación de invertir el 1% del costo total del proyecto para recuperar, preservar y vigilar el Río Cusiana. Sin embargo, no precisa las obras y acciones de recuperación, preservación y conservación que deben adelantarse para tal fin y, menos aún, especifica los parámetros para establecer las bases de liquidación que permitan determinar el valor real del proyecto.

2. La sentencia que se impugna

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en proveído del 5 de julio de 2001, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda;  en tal sentido ordenó al Ministerio del Medio Ambiente :

1. Suspender la concesión para la explotación de las aguas subterráneas de la formación Carbonera hasta la elaboración del estudio técnico pertinente que determine las medidas necesarias para proteger la zona de recarga.

2. Adelantar las gestiones para que BPXC efectúe el pago actualizado de la tasa por uso de aguas, tal como lo ordena el Consejo de Estado en la providencia ACU – 1653 del 29 de septiembre del 2000.

3. Proceder a fijar las bases para liquidar la inversión forzosa conforme al parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993.

4. Iniciar las acciones pertinentes con el fin de determinar si existió indebido uso del agua de la formación carbonera, con anterioridad a la concesión de la licencia.

3. La sustentación del recurso de apelación

Se presentaron cuatro recursos de apelación.

Tres de ellos por parte de entidades que defendieron el otorgamiento de la licencia ambiental, a saber, la Empresa Colombiana de Petróleos (en adelante Ecopetrol), mediante memorial presentado en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 8 de agosto de 2001 (Fls. 491 a 505 c 1. principal); la sociedad B.P. Exploration Company Colombia Ltd,. (en adelante BPXC) a través de escrito presentado ese mismo día (Fls. 507 a 534 c 1 principal) y el Ministerio del Medio Ambiente (en adelante el Ministerio ) por memorial de la misma fecha (Fls. 620 a 630 c 1 principal).

La parte actora sustentó el recurso de alzada mediante escrito del 17 de octubre de 2001 en el que, además, se refirió a los escritos de sustentación presentados por las demandadas. (Fls. 693 a 705)

La Sala expondrá, sintetizándolos, los argumentos presentados por cada una de las partes, en particular por quienes integran la parte demandada.

3.1. Por ECOPETROL

La apoderada de la Empresa Colombiana de Petróleos impugnó la sentencia por considerar que la decisión del tribunal de primera instancia incurrió en falta de conexidad entre lo probado y lo resuelto, en la medida en que no se probó a lo largo del proceso que “se hubiese causado algún daño o se hubiese puesto en peligro algún derecho colectivo” (Fl. 492).

Aduce que quedó plenamente demostrado que se adelantaron todos los estudios técnicos pertinentes exigidos por la ley y por la autoridad ambiental.

Añade que considera improcedentes las obligaciones impuestas en la sentencia; en particular, discrepa del ordenamiento relativo a que se adelanten acciones tendientes a determinar con carácter sancionatorio si hubo o no explotación del acuífero La Carbonera, pues tal aspecto no fue materia de la controversia trabada en primera instancia.

Finalmente, discrepa de la providencia en cuanto impone al Ministerio la obligación de cobrar en forma actualizada las tasas por uso del agua, en desarrollo de la acción de cumplimiento  ACU – 1653 de 2000 fallada por el Consejo de Estado, pues la aplicación de esta sentencia no guarda relación con el proyecto de inyección de agua al campo Cusiana y viola el principio del derecho tributario sobre irretroactividad de los tributos.

3.2 Por la BPXC

El apoderado de la BPXC considera que se debe revocar el  numeral primero de la sentencia impugnada que declara la protección del derecho colectivo al medio ambiente porque no hay congruencia entre la parte motiva y la resolutiva del fallo pues, según la lectura que hace de la providencia, el tribunal sólo acogió la pretensión relacionada con el incentivo al que se refiere el artículo 39 de la ley 472 de 1998.

Discrepa de la sentencia en cuanto ordena suspender la concesión de aguas correspondientes a la formación La Carbonera con base en la ausencia de estudios sobre la capacidad del mencionado acuífero para suministrar el agua requerida porque los estudios sí existen y los entregó al Ministerio del Medio Ambiente, para lo cual aporta una prueba documental.

No debió ordenarse al Ministerio reglamentar el artículo 43 de la ley 99 de 1993 sobre el cobro de tasas por utilización del aguas, pues esa competencia le corresponde al Gobierno Nacional, tal como fue determinado por la sentencia ACU 1653 de 2000 del Consejo de Estado.

Es improcedente la orden impartida al Ministerio de cobrar a BPXC en forma actualizada las tasas por uso del agua pues la empresa ha cumplido con esta obligación y el destinatario de la orden judicial debió ser Corporinoquia.

Impugna la orden dada al Ministerio de emprender las acciones pertinentes orientadas a determinar si existió uso indebido del agua con anterioridad a la concesión de la licencia pues la empresa contó con las autorizaciones requeridas por las autoridades ambientales, resoluciones 605 de 1995 y 811 de 1996 – relativas al proyecto piloto - ; resoluciones 524 de 1994 y 304 de 1997 – primera etapa, instalación de equipos de bombeo y distribución – y resolución 284 de 1988 – segunda etapa, toma de 150 mil barriles por día de la formación La Carbonera –

En caso de que el Consejo de Estado acepte los argumentos precedentemente expuestos deberá revocar los ordenamientos que disponen un término para que el Ministerio cumpla  lo ordenado en la sentencia, establecen un comité de seguimiento y asignan un incentivo a la parte demandante.

Finalmente, es improcedente el ordenamiento relativo a que el Ministerio controle el destino de las aguas utilizadas en el proyecto de inyección pues en la licencia ambiental, resolución 284 de 1998, quedó en claro que las aguas asociadas a la producción de hidrocarburos serán inyectadas totalmente al yacimiento con lo cual no se afectarán las aguas superficiales.

3.3. Por el Ministerio del Medio Ambiente

El representante judicial del Ministerio del Medio Ambiente pide  revocar la sentencia de primera instancia por cuanto no se demostró la vulneración o amenaza del recurso de agua contenido en la formación Carbonera; el Ministerio ordenó a BPXC establecer los mecanismos de evaluación y monitoreo del acuífero y elaborar los estudios hidrológicos, amén de que contempló la posibilidad de suspender la concesión en caso de impactos ambientales no previstos en el estudio respectivo.

Como el Ministerio ordenó en la licencia ambiental (artículo 14) a BPXC invertir no menos del 1% del costo total del proyecto en la recuperación, preservación y vigilancia del río Cusiana, carece de fundamento disponer que el Ministerio proceda a fijar las bases para liquidar la inversión forzosa a que se refiere el artículo 43 de la ley 99 de 1993.

De acuerdo con los datos de que dispone el Ministerio, la formación Carbonera tiene un volumen de agua de 3.000'000.000 de metros cúbicos, de los cuales sólo 29'000.000 de metros cúbicos serán explotados durante los veinticinco años de la concesión, volumen que no alcanza a ser el 1% del agua acumulada en la citada formación que, según los cálculos efectuados, corresponde a la modalidad de los acuíferos confinados (Fl. 633 c 1 principal).

Esta información demuestra que el Ministerio contaba con suficientes elementos de juicio cuando decidió conceder el permiso para la explotación del re curso hídrico de la formación Carbonera.

3.4. Por el actor

La parte demandante señala que su recurso tiene por objeto lograr una orden judicial para que el Ministerio del Medio Ambiente exija a BPXC estudios que permitan determinar si las aguas lluvia son una fuente adecuada para llevar adelante el proyecto de inyección de agua y cuál es el impacto que produce la demanda de agua del río Cusiana frente a su disponibilidad.

Al rebatir los argumentos de los demás recurrentes señala que, según un concepto de Ingeominas, la entidad no cuenta con estudios hidrogeológicos que permitan determinar las características de los acuíferos de la formación Carbonera, razón por la cual no se han podido emprender acciones para la protección de la zona de recarga del mencionado acuífero, con violación del mandato legal que ordena el uso racional del agua.

Su planteamiento no se refiere a  que se carezca de los estudios técnicos sobre la zona de recarga del acuífero sino a que se omitó realizar los estudios hidrológicos exigidos por la ley para la utilización de aguas subterráneas los cuales deben permitir visualizar el impacto que produce la demanda del recurso en la formación Carbonera.

Si bien es función del Gobierno Nacional expedir las normas para reglamentar el artículo 43 de la ley 99 de 1993 sobre tasas por utilización de aguas, corresponde al Ministerio del ramo adoptar un método que permita fijar la tasa.

La circunstancia de que el Ministerio no haya actualizado las tasas por el uso del agua lleva a que la BPXC esté pagando la suma de $1'641.000.oo por el uso de toda el agua durante el 2001 a un caudal de 500 lts/seg.

En relación con la inversión forzosa del 1% en obras de conservación del agua arguye que el ministerio no fijó la base para liquidar el porcentaje mencionado, con lo cual deja al arbitrio de la BPXC la determinación de tal suma; esto podría llevar a que, por ejemplo, se liquidara la suma tomando en cuenta solamente el valor de las obras de la bocatoma, etc.

4. Las consideraciones de la Sala

4.1. El problema jurídico por resolver

Consiste en determinar si es de recibo la orden del tribunal de primera instancia al Ministerio del Medio Ambiente de suspender a la sociedad B.P. EXPLORATION COMPANY COLOMBIA LTD. (BPXC) la licencia para la explotación de agua proveniente de la formación Carbonera con el fin de dar desarrollo al proyecto de inyección de agua en el campo petrolero de Cusiana.

También será necesario pronunciarse sobre los demás ordenamientos de la sentencia del tribunal a dicho ministerio,  así: i) adelantar las gestiones tendientes a cobrar a BPXC la tasa actualizada por la explotación en el uso del agua ; ii) fijar las bases que permitan liquidar la inversión forzosa equivalente al 1% del valor del proyecto que debe hacer BPXC en obras tendientes a la recuperación ambiental por la utilización del agua y iii) emprender las acciones para verificar si hubo de parte de BPXC uso indebido de las aguas de la formación Carbonera.

4.2. Explicación preliminar

La producción de un yacimiento petrolífero depende de la presión de las formaciones productoras; esta en el inicio de su explotación se realiza por el empuje natural que ejercen los fluidos. La presión disminuye en la medida en que se efectúa la explotación, por ello es necesario recurrir al sistema de recobro mejorado (o secundario) para lo cual se inyecta agua que por el sistema de presión permite incrementar la producción de barriles diarios del hidrocarburo.

Debido a que la BPXC, empresa operadora del campo Cusiana, detectó bajas de presión en el yacimiento localizado en las formaciones Barco, Guadalupe y Mirador formuló el proyecto de inyección de agua campo Cusiana – Etapa II que contempló la utilización de dos fuentes de suministro del líquido, las aguas superficiales del río Cusiana, en una magnitud de 270.000 barriles por día (BPD) - equivalentes a un volumen de 0.5 metros cúbicos / segundo -, y las subterráneas de la formación Carbonera en 150.000 BPD (cfr. Fl. 407, Estudio de impacto ambiental del proyecto Etapa II).

4.3. Análisis de la Sala

A continuación la Sala se ocupará de estudiar cada uno de los aspectos  relativos a los problemas jurídicos por resolver.

4.3.1. La sostenibilidad de las fuentes de agua empleadas en el proyecto

4.3.1.1 La situación relacionada con el Río Cusiana

Con el fin de adelantar el proyecto de inyección de agua la sociedad BPXC tramitó ante el Ministerio del Medio Ambiente la correspondiente licencia, que fue concedida mediante la resolución 0284 del 26 de marzo de 1998 (Fls. 29 y ss del cuaderno principal).

 En dicha resolución se expresó :

“Debido a que el río Cusiana no cuenta con una estación de aforo cercana que permita realizar un análisis hidrológico directo, el estudio hidrológico de la cuenca se realizó a partir de relaciones hidrológicas regionales, tomando caudales diarios registrados en las estaciones de los ríos Upía, Tocaría, Cravo Sur, Charte y Unete, dadas las similitudes de estas”

De acuerdo con lo anterior, las mediciones que sirvieron para autorizar la captación de agua con destino al proyecto no tuvieron como base un estudio hidrológico específico sino que se sustentaron en las mediciones hidrológicas de otros ríos de la cuenca.

Este aspecto es criticado por el demandante pues, en su opinión, el Ministerio está otorgando una licencia ambiental apoyándose en estudios de referencia y no en mediciones especiales del impacto que tendrá el proyecto en  el río.

Según las cuentas del Ministerio, si en la época de estiaje los datos de referencia arrojan un caudal de 9.2 m3/seg y el caudal ecológico, esto es, el mínimo que en todo caso debe conservar un río para asegurar su sostenibilidad como recurso y que no debe ser comprometido en ningún proyecto, es de 3.7 m3/seg (equivalente al 40% del caudal), queda disponible para diversos usos un caudal de 5.52 m3/seg.

Como el caudal solicitado por la sociedad BPXC es de 0.5 m3/seg, si se resta esta cantidad del caudal disponible que es de 5.52 m3/segundo, queda un nuevo caudal disponible de 5.02 m3/seg, de donde se concluye que el impacto del proyecto no sólo no atenta contra la sostenibilidad del recurso, sino que lo afecta en una proporción menor.

El tribunal de primera instancia, con base en las cuentas mencionadas, respaldó en este aspecto la determinación tomada por el Ministerio del Medio Ambiente.

También desestimó el cuestionamiento hecho a la metodología aplicada - de regionalización - que consiste en determinar el caudal de un río por referencia de la cuenca y no por estudio especial. El tribunal consideró adecuada esta metodología, apoyándose en lo expresado por la firma consultora que elaboró el estudio de impacto ambiental :

“Para este estudio no se contó con información directa en el sitio de aprovechamiento que era cerca de (sic) puente carretera, fue necesario como es práctica usual y recomendada por la literatura y la práctica de la ingeniería hidrológica, utilizar los datos que se cuentan con estaciones en una región para lo cual hay que demostrar que es homogénea en su comportamiento hidrológico con la cuenca a la que le hacen falta datos, para esto nosotros utilizamos registros o datos de diversas estaciones en cinco cuencas que todas tienen la misma posición hacia el Llano, en una secuencia geográfica esta es la posición, este es un plano que tiene básicamente el Departamento de Boyacá y el Departamento de Casanare (...) la falta de datos en la propia (cuenca) se puede inferir del comportamiento hidrológico, de cuál sería el comportamiento hidrológico de esta cuenca, esa es la razón por la cual se apeló a los estudios de regionalización que no es asunto nuevo en la hidrología, son técnicas que se recomiendan desde hace mucho tiempo (...)”

En apoyo de la tesis expresada, esta corporación se permite transcribir uno de los apartes de la declaración rendida por FIDEL ALBERTO PARDO OJEDA, funcionario del Ideam (antiguo Instituto de Hidrología, Meteorología y Adecuación de Tierras), ingeniero civil especialista en hidrología, quien expresó lo siguiente  sobre el método de regionalización para determinar el caudal de los ríos:

“Correcto, se llama método de regionalización o de rendimiento, es un método válido que se utiliza no sólo en el país, sino en diferentes países, el método consiste en proyectar caudales basándonos en datos de información regional de precipitación, lluvia o caudal de cuencas adyacentes y eso se hace básicamente cuando no se tiene una cuenca bien instrumentada, instrumentada quiere decir que no se tienen estaciones con un buen registro, un registro anterior a una serie histórica y en el caso de Cusiana eran pocas las estaciones que se tenían instaladas en ese momento, en el momento del requerimiento de BP que se le hiciera ese estudio entonces si se empleo (sic) el método cuando se emplea el método de regionalización es un método válido” (Fl. 86 c. principal 2)

En relación con la autorización (licencia) concedida por el Ministerio del Medio Ambiente la Sala Concluye:

I. El método de “regionalización” empleado para determinar el caudal del río Cusiana se ajusta a los sistemas reconocidos por la comunidad científica, según puede inferirse tanto del contenido del estudio de impacto ambiental como de la opinión del experto del IDEAM que fue citado por la magistrada sustanciadora en el debate de primera instancia.

II. El impacto generado por el proyecto de inyección de agua campo Cusiana no compromete las condiciones de sostenibilidad del río Cusiana.

Adicionalmente debe tenerse en cuenta que la licencia ambiental impuso a la sociedad BPXC la obligación de instalar y operar dos estaciones hidroclimáticas en la cuenca del río Cusiana durante un período de diez (10) años, con el fin de establecer un sistema de seguimiento y monitoreo que asegure mediciones particulares sobre el comportamiento del río con base en las cuales la autoridad ambiental pueda tomar las determinaciones del caso.

Finalmente la Sala trae a colación el “Informe técnico sobre el estado actual del recurso agua y el posible impacto ambiental que pueda generar la concesión otorgada a BP para el proyecto de inyección de aguas” elaborado el 11 de octubre de 2000 por la Subdirección de gestión ambiental de Corporinoquia según el cual:

“En los numerales 3,4 y 5 se puede observar claramente el comportamiento del río Cusiana tanto en la época de invierno como en verano y se puede concluir que la concesión otorgada a la empresa B.P. EXPLORATION COMPANY LTDA. COLOMBIA., no genera impacto ambiental” (Fl. 7 anexo)

Con base en las razones expuestas la Sala comparte la determinación del tribunal de primera instancia que negó la pretensión referida a la suspensión de la licencia para la explotación y uso de las aguas superficiales del río Cusiana, con destino al Proyecto de Inyección de Agua en el campo petrolero del mismo nombre.

4.3.1.2. La situación relacionada con el acuífero Carbonera

En relación con las aguas tomadas del acuífero Carbonera la licencia ambiental planteó algunas dudas sobre el conocimiento científico del acuífero en aspectos tales como sus características y el impacto del proyecto en su sostenibilidad como recurso natural.

El referido acto administrativo señaló lo siguiente, que sirvió de base para la pretensión del demandante de suspender dicha fuente como alimentadora del proyecto de inyección de agua campo Cusiana Etapa II :

“Tal como se anotará en la parte considerativa de este concepto, la definición de la magnitud del impacto que le produce la demanda del recurso frente a la disponibilidad, y mas (sic) aún frente al agotamiento del mismo no es lo suficientemente clara, especialmente para la fuente subterránea (...)Si se trata de un acuífero con una recarga conocida, podría pensarse por ejemplo, en emprender como medida compensatoria a mediano y largo plazo, a fin de perpetuar la fuente una política de protección de esa zona de recarga. En cambio si se tratara de un acuífero confinado la política de protección del recurso podría ser el establecimiento de una tasa y volumen máximo de explotación” (Fl. 37 del c 1 expediente ante tribunal primera instancia )

La incertidumbre planteada por el Ministerio del Medio Ambiente,  de la cual se sirve el libelista para considerar la potencial vulneración del derecho colectivo, radica en la falta de certeza sobre la sostenibilidad del recurso  por no conocerse la fuente de recarga del acuífero – de existir – y la magnitud del impacto del proyecto en esa reserva de agua, según puede inferirse de la siguiente consideración de la licencia ambiental :

“- Los escenarios estudiados para el abastecimiento de agua de la formación Carbonera a mas de 10.00 (sic) pies de profundidad, resultado igualmente de una simulación sistematizada, denotan un mayor grado de incertidumbre sobre el agotamiento del recurso. Tal como se registra en la figura 5.4 “perfil de producción de agua de la Formación carbonera”, existen resultados tan disímiles que se pueden leer, que la producción a los 19 años (7000 días aprox) puede estar entre 80.000 Bpd (escenario 11) y 1.000 Bpd únicamente (escenario 17), lo que denota poca certeza sobre las reservas y la disponibilidad del recurso”

Esta circunstancia, aunada al hecho de que no fueron presentadas en la primera instancia pruebas que permitieran dilucidar los aspectos planteados por el demandante, condujo a que el tribunal a quo tomara la determinación de ordenar al Ministerio del Medio Ambiente suspender en forma inmediata la concesión de aguas subterráneas de la formación Carbonera hasta que se determinaran a través del estudio técnico pertinente las medidas necesarias para proteger la zona de recarga.

Con el fin de esclarecer la duda existente sobre las características del acuífero Carbonera y la magnitud del impacto que sobre él habría de generar el proyecto de inyección de agua, este despacho, con prueba oficiosa, solicitó al Ministerio del Medio Ambiente y a Corporinoquia (la corporación autónoma que funge como autoridad ambiental en la zona donde se otorgó la licencia) responder dos preguntas: cuáles son las características del acuífero y cuál es el impacto ambiental del proyecto de inyección de agua en el mantenimiento de la reserva.

Sobre el primer aspecto  contestó el ministerio del ramo :

“Como se explicó en el numeral anterior el acuífero se considera de tipo confinado por lo que no tiene zona de recarga conocida” (Fl.798 c. principal)

En relación con los efectos del proyecto sobre la reserva de agua subterránea, indicó :

“En cuanto al eventual agotamiento del recurso de la Formación Carbonera, esta unidad cuenta con alrededor de 3.000.000.000 de m3 de agua almacenada y la totalidad del agua solicita (sic) para explotación es de 29.000.000, lo que no representa más del 1% del total de aguas presentes en la unidad. De esto se tiene que no se está presentando un agotamiento del recurso como se quiere hacer ver (Figura siguiente).” (Fl. 797 c. principal)

En términos gráficos la explicación del Ministerio del Medio Ambiente sobre la capacidad del acuífero Carbonera y el impacto del proyecto en dicho ecosistema, puede expresarse de la siguiente manera:

 

De acuerdo con lo anterior, el acuífero Carbonera no cuenta con zona de recarga conocida y, por ende, la medida de mitigación ambiental a tomar consiste en el establecimiento de una tasa de explotación racional del recurso que no atente contra la sostenibilidad del mismo.

Ahora bien, no obstante tratarse de un acuífero confinado, según quedó visto, el impacto del proyecto en el mantenimiento de la reserva de agua es bastante bajo.   En efecto, como lo expresó el Ministerio del Medio Ambiente a folio 797,  la explotación durante 25 años del proyecto implicará extraer 29.000.000 de m3 de agua, que equivalen al 0.9667% de las reservas con que cuenta el acuífero lo cual, sumado a lo explotado en la fase piloto del proyecto, 340.000 m3 – el 0.0113%, da un total porcentual de 0.9780%, cantidad de agua que, a pesar de ser extraída de un acuífero confinado, se encuadra dentro de los parámetros propios de un uso racional del recurso, norte hacia el cual debe orientarse todo aprovechamiento sostenible.

En suma,  en vista de que el ministerio encargado de los asuntos ambientales clarificó los aspectos  dudosos para cuando se expidió la licencia ambiental, quedan plenamente resueltas las inquietudes que tuvo el a quo y, en consecuencia, se revocará el mandamiento de la sentencia que ordenó al Ministerio del Medio Ambiente suspender de manera inmediata “la concesión de aguas subterráneas de la formación carbonera”, ante las explicaciones dadas por la autoridad ambiental sobre la sostenibilidad del acuífero como fuente del recurso para el desarrollo del proyecto de inyección de agua al campo petrolero de Cusiana, que la Sala encuentra satisfactorias.

4.2.1. Sobre el pago de la tasa por utilización del agua

Dispuso el tribunal de primera instancia que una vez se de desarrollo al numeral 29 del artículo 5 y al inciso 2 del artículo 43 de la ley 99 de 1993, que establecen la metodología y reglamentación para el cobro de tasas por el uso de agua, el Ministerio debe lograr que BPXC “pague la tasa actualizada por el uso del agua”.

El Ministerio señaló sobre este particular :

“ (....) una vez se fije la tasa por utilización de aguas, por parte de el (sic) Gobierno Nacional, le corresponderá ha (sic) esa corporación el cobro de la misma, a partir de la publicación del acto que la decrete y su aplicación sería hacia el futuro.

Cabe señalar que aunque la licencia se otorgó desde el año 1998, la Empresa BP comenzó la utilización del agua superficial del río Cusiana en el año de 1999, y la tasa por uso de agua ha sido cancelada, tal como consta en los comprobantes de pago de fecha mayo 18 y abril 24 de 2001 , los cuales se anexan con el presente recurso” ( Fls. 615 y 616 c. 1 principal)

Según se puede constatar en el expediente a folios 572 y 573 (c. 1 principal) aparecen los recibos que menciona el Ministerio en el texto precedentemente transcrito, correspondientes al pago de $1'641.000.oo del mes de abril y $3'099.000.oo del mes de mayo de 2001.

El medio de prueba aducido constituye para la Sala un indicio de que BPXC ha venido cumpliendo con la obligación relacionada con el pago de las tasas por utilización del agua, por lo cual denegará el mandamiento de la sentencia referido a que la empresa pague las tasas por uso el uso del líquido. Por lo anterior las tasas que cobre la autoridad ambiental correspondiente en el marco de la reglamentación que en su momento expida el Gobierno Nacional respecto del artículo 43 de la ley 99 de 1993, deben corresponder a consumos posteriores a dicha reglamentación.

Adicionalmente es deber de la Sala dejar constancia del aparente incumplimiento por parte del ministerio de lo ordenado en la sentencia ACU 1653 del 29 de septiembre de 2000 del Consejo de Estado,  que le impuso la obligación de fijar la metodología para que el gobierno nacional reglamentara lo atinente a las tasas por uso de agua correspondientes al inciso 2 del artículo 43 de la ley 99 de 1993, pues dentro del trámite de esa acción el Ministerio del Medio Ambiente adujo como explicación para no haber cumplido el mandato legal respectivo, que se encuentra adelantando los trámites para la contratación de un experto técnico y otro jurídico para la asesoría respectiva en esta materia.  Y posteriormente, durante el trámite de la presente acción popular, responde la misma entidad, año y medio después de la orden de la ACU 1653, con razones bastante similares :

“El  Ministerio del Medio Ambiente, se encuentra adelantando los estudios, económicos necesarios para que el Gobierno Nacional reglamente el artículo 43 de la Ley 99 de diciembre 22 de 1993” (Fl. 802 c 1 principal ).  

Por lo anterior se ordenará compulsar copias al Procurador General de la Nación para lo de su cargo ante la posible negligencia en que hayan podido incurrir el Ministro u otros funcionarios de esa oficina.

Se comunicará  también el hecho al magistrado sustanciador de la acción de cumplimiento respectiva para lo de su competencia.

4.3.3.  Las bases para la liquidación de la inversión forzosa

El ordenamiento de la sentencia de instancia según el cual el Ministerio del Medio Ambiente debe fijar las bases para liquidar la inversión forzosa equivalente al 1% del costo total del proyecto con destino a obras de recuperación, preservación y vigilancia de la cuenca hidrográfica respectiva, según lo dispone el parágrafo del artículo 43 de la ley 99 de 1993, estima la Sala que debe revocarse  por las siguientes razones:

El parágrafo del artículo 43 de la ley 99 de 1993 dice:

“Todo proyecto que involucre en su ejecución el uso de agua, tomada directamente de fuentes naturales, bien sea para consumo humano, recreación, riego o cualquier otra actividad industrial o agropecuaria, deberá destinar no menos de un 1% del total de la inversión para la recuperación preservación y vigilancia de la cuenca hidrográficas (sic) que alimenta la respectiva fuente hídrica. El propietario del proyecto deberá invertir este 1% en las obras y acciones de recuperación, preservación y conservación de la cuenca que se determinen en la licencia ambiental del proyecto”

(Destacado fuera de texto)

Según la norma transcrita, quien explote el recurso agua deberá emprender una serie de acciones, por un monto equivalente al 1% del total de la inversión para mantener la fuente de agua respectiva.

El artículo decimocuarto de la resolución 284 de 1998 – licencia ambiental para el desarrollo del proyecto – ordenó a BPXC “invertir no menos del 1% del costo total del proyecto, para recuperación, preservación y vigilancia del río Cusiana” , para lo cual se previó que la empresa petrolera debería presentar para la aprobación del Ministerio un plan de inversiones que correspondiera a esa proporción del costo total del proyecto.

Según puede verse, el Ministerio sí estableció una base para la liquidación del mencionado 1% de inversión forzosa, pues señaló que tal proporción deberá corresponder al “1% del costo total del proyecto”.

De otra parte, dando cumplimiento a lo ordenado en la resolución 284 de 1998, aparecen de folios 566 a 568 del expediente (c. principal) dos comunicaciones de la BPXC dirigidas al Ministerio del Medio Ambiente y a Corporinoquía por las se  establece un plan para la ejecución de la inversión correspondiente al 1% mencionado.

Igualmente el Ministerio del Medio Ambiente afirmó en el escrito que sustenta el recurso de alzada que :

“la Empresa BP presentó ha (sic) este Ministerio el “Plan de Acción Cuenca del Río Cusiana” en 22 folios(...)” (Fl. 627 del c 1 principal).

Así las cosas resulta claro para la corporación no sólo que se estableció por parte del Ministerio la base para la liquidación del 1% de inversión forzosa al que alude el parágrafo del artículo 43 de la ley 99 de 1993 sino que, de acuerdo con las pruebas arrimadas, BPXC ha elaborado los diseños atinentes al plan de inversiones para el uso de los recursos mencionados.

4.3.4.  La orden de emprender acciones para averiguar el uso del agua de Carbonera antes de la resolución 284 de 1998.

En cuanto a la orden impartida por la sentencia impugnada para que el Ministerio del Medio Ambiente inicie “... las acciones pertinentes a fin de determinar si existió indebido uso del agua de la formación carbonera, con anterioridad a la concesión de la licencia”, se dirá que la Sala  interrogó al ministerio mencionado acerca de si las actividades de explotación de agua en la formación Carbonera, previas a la concesión de la licencia ambiental del proyecto Etapa 2 contenida en la resolución 284 de 1998, contaron con la autorización respectiva, y a folios 799 del expediente (c. principal) obra la siguiente respuesta:

“Con relación a esto el Ministerio del Medio Ambiente certifica (sic) BPXC contaba con las licencias, permisos y autorizaciones, necesarias para desarrollar sus actividades, previo el inicio de las mismas. En este sentido el Ministerio aportó copia de los siguientes actos administrativos que hace (sic) referencia a los permisos y autorizaciones.

-Resolución 350 de 15 de agosto de 1996 de Corporinoquia, mediante la cual otorgó concesión de aguas para el Pozo Buenos Aires J.

-Resolución 0425 del 19 de septiembre de 1996 de Corporinoquia que modificó la anterior resolución.

-Resolución 0304 de 14 de julio de 1997 de Corporinoquia donde se otorgó permisos definitivos a BPXC para la concesión de aguas subterráneas.

-Resolución 605 del 31 de mayo de 1995 por medio del cual se le otorgó Licencia Ambiental al área de Pozos Buenos Aires J.

-Resolución 811 del 24 de julio de 1996 por medio del cual se modificó la anterior resolución.

-Resolución 812 del 24 de julio de 1996 por medio del cual se le estableció el Plan de Manejo Ambiental para el área de pozos Buenos Aires J.”

De esta manera queda demostrado que la explotación de 340.000 m3 de agua de la formación Carbonera, extraídos antes de la licencia ambiental contenida en la resolución 284 de 1998 ,  contó con la aprobación de la autoridad ambiental correspondiente, Corporinoquia, por lo cual la Sala revocará también el mandamiento de la sentencia de primera instancia que ordena al Ministerio del Medio Ambiente iniciar las acciones pertinentes a fin de determinar si existió uso indebido del agua de la formación Carbonera, con anterioridad a la expedición de la licencia contenida en la resolución 284 de 1998.

Finalmente, en aras de la claridad, no sobra advertir que la determinación de revocar la sentencia de primera instancia no inhibe en ningún momento la facultad de las autoridades administrativas ambientales de emprender, en cualquier momento en el que lo consideren oportuno, las investigaciones relativas al cumplimiento de la licencia contenida en la resolución 284 de 1998.

4. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

FALLA

1. Se revoca la sentencia de la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 5 de julio de 2001 que ordenó al Ministerio del Medio Ambiente suspender la licencia ambiental otorgada a la sociedad B.P. EXPLORATION COMPANY COLOMBIA LTD., para la explotación de las aguas subterráneas de la formación Carbonera en el marco del Proyecto de inyección de agua en el campo petrolero de Cusiana etapa II, con arreglo a los argumentos expresados en la parte motiva de esta providencia.
2. Por secretaría comuníquese al magistrado  sustanciador en primera instancia de la ACU – 1653 del 29 de septiembre de 2000, Doctor FABIO ORLANDO CASTIBLANCO CALIXTO, el posible incumplimiento de la referida acción, para lo de su cargo.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

La presente providencia fue discutida en sala del día

TARSICIO CACERES TORO       ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General