ESPACIO PUBLICO - No se vulnera en el sub lite según el contenido de la Escritura de Protocolización del Reglamento Interno de Propiedad Horizontal / UNIDAD INMOBILIARIA CERRADA - Su adopción como tal debe efectuarse mediante Escritura Pública conforme a la Ley 428 de 1998
De la normatividad anterior y de los documentos aportados al expediente, observa la Sala, en primer lugar, que la parte actora no demostró que exista el perjuicio, amenaza o daño al espacio público y a los bienes de uso público ubicado en la zona de la Calle 128 con Carrera 56, 57 de Bogotá por la existencia de la Unidad Inmobiliaria Cerrada del Conjunto Residencial CALATRAVA. En efecto, por medio de la escritura pública N° 728 del 7 de mayo de 1999, los propietarios del Conjunto Residencial CALATRAVA mediante decisión adoptada en Asamblea el 23 y 24 de julio de 1999, fue legalizada la adopción del Conjunto en Unidad Inmobiliaria Cerrada. En el artículo 30 de dicha escritura se observa que allí se describen las áreas y bienes comunes, descritos y autorizados por la Ley 428 de 1998, pero no se advierte que exista vulneración o agravio al espacio público. Consecuente con lo anterior, por medio de la escritura N° 132 del 23 de enero de 2001 adicional a la anterior, los propietarios del Conjunto Residencial CALATRAVA manifiestan que los espacios públicos no forman parte del Conjunto.
LICENCIA PARA LA CONVERSION EN UNIDAD INMOBILIARIA CERRADA - No es requisito para que el Notario la exija al protocolizar la escritura Pública del Reglamento Interno / REGISTRADOR DE INSTRUMENTOS PUBLICOS - No está obligado a exigir la licencia de conversión en Unidad Cerrada para registrar el Reglamento Interno / PROPIEDAD HORIZONTAL - Su constitución exige la formalidad de Escritura Pública y su posterior inscripción / DERECHO AL GOCE DEL ESPACIO PUBLICO - No se vulnera cuando la adopción de Unidad Inmobiliaria Cerrada no impide su disfrute / UNIDAD INMOBILIARIA CERRADA
Respecto a la acusación del demandante de que el señor Notario 39 protocolizó la escritura sin la licencia que ordena el parágrafo del artículo 3º de la Ley 428 de 1998, observa la Sala que esta disposición no tiene el alcance que señala el actor puesto que no se establece obligación al Notario de exigir para su protocolización la "licencia para convertirse en Unidad Inmobiliaria Cerrada" para que autorice la escritura que contiene el reglamento de propiedad horizontal y tampoco consagra que su omisión genere nulidad absoluta del acto, razón por la cual de conformidad con el artículo 6 del Decreto Ley 960 de 1970, debía prestar el servicio. Igual situación puede predicarse del Registrador de Instrumentos Públicos pues la Ley no le ha establecido esa prohibición. De otra parte, en el supuesto de que en realidad existiera una violación del espacio público ésta no se da en virtud de una escritura pública sino de hechos concretos y evidentes que ocurren en el lugar afectado y por ende los responsables son quienes los realizan y no el Notario que por la naturaleza de su función, dar fe de las declaraciones que ante ellos rinden los otorgantes de una escritura o el Registrador de Instrumentos Públicos a quien, entre otras funciones, le corresponde la de publicitar los actos que afecten los bienes inmuebles. De otra parte, incurre en error jurídico el demandante al considerar que en la constitución del reglamento de propiedad horizontal no se dio aplicación al artículo 58 del Decreto ley 960 de 1970, esto es registrarse y después protocolizarse. La constitución de un régimen de propiedad horizontal es un acto solemne que exige la formalidad de la escritura pública y la inscripción de ésta para que surja a la vida jurídica. Por consiguiente no se trata de un acto de simple protocolización o guarda en el archivo notarial de un documento.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Consejero ponente: JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ
Bogotá D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil dos (2002)
Radicación número: 25000-23-24-000-2001-0129-01(AP-477)
Actor: RICARDO CIFUENTES SALAMANCA
Demandado: NOTARÍA 39 DEL CÍRCULO NOTARIAL DE BOGOTÁ Y REGISTRADOR DE INSTRUMENTOS PÚBLICOS DE BOGOTÁ - ZONA NORTE-
Referencia: Asuntos Constitucionales - Acción Popular-
FALLO
Se decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 14 de marzo de 2002, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera Subsección "A", que denegó las pretensiones de la demanda interpuesta contra el Notario 39 del Círculo Notarial de Bogotá y el Registrador de Instrumentos Públicos de Bogotá – Zona Norte-.
Solicitó el demandante la protección a los derechos colectivos: el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público; la defensa del patrimonio público (literales d) y e) del artículo 4° de la Ley 472 de 1998).
ANTECEDENTES
HECHOS
Los hechos que dieron lugar a la presente acción popular, son los siguientes:
El 7 de mayo de 1999, en la Notaría 39 del Círculo de Bogotá se otorgó y autorizó la Escritura Pública N° 728, sobre la creación de una Unidad Inmobiliaria Cerrada, conforme a lo establecido por la Ley 428 de 1998, creando una afectación directa sobre un total de 96 bienes inmuebles pertenecientes a diversas personas. Registrada en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá –Zona Norte-.
Sostuvo el demandante que se autorizó y se inscribió en el registro inmobiliario la anterior escritura a pesar de carecer de la respectiva LICENCIA que exige la referida ley en el parágrafo del artículo 29 y transfiriendo en cabeza de particulares el dominio sobre el espacio público existente en un área de 53.346 mts2 y sobre el patrimonio público.
Pretendió el demandante que se restituyan las cosas al estado anterior al otorgamiento de la escritura citada y su registro por vulnerar los derechos colectivos al espacio público y la defensa del patrimonio público.
Aseguró que no existe la autorización para convertirse en UIC del número de propietarios ordenado por la ley y que dentro del régimen de copropiedad "existen los reputados "bienes comunes" que la ley cataloga como del dominio inalienable e indivisible de todos los propietarios necesarios para la existencia y seguridad del o de los inmuebles que lo integran y son inseparables de la unidad privada" (Título II de la Ley 428 de 1998).
Sostuvo que en la Unidad Inmobiliaria Cerrada CALATRAVA, de acuerdo con el artículo 5 de la escritura 728 de 1999 de la Notaría 39 del Círculo Notarial de Bogotá, está integrada por un total de 19 manzanas y lotes allí descritos, en un área aproximada de 53.346 metros cuadrados por lo que en su sentir es innegable la violación del espacio público al constituirse en Unidad Inmobiliaria Cerrada.
Manifestó que existe irregularidad en el procedimiento por cuanto primero se autorizó el protocolo para luego proceder con el correspondiente registro, entratándose de un régimen de copropiedad. Citó el artículo 58 del Decreto 960 de 1970.
PETICIÓN
Solicitó finalmente al tenor del artículo 2 de la Ley 472 de 1998 que se restituyan las cosas al estado anterior de la suscripción de la escritura Nº 728 de 1999 de la Notaría 39 del Círculo Notarial de Bogotá, ya que con la suscripción, registro y demás momentos legales de la escritura se vulneraron los derechos colectivos al espacio público, contemplado en el literal d) y la defensa del patrimonio público.
CONTESTACIÓN
La Registradora Principal de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá - Zona Norte- contestó la demanda de acción popular.
Frente a la escritura pública Nº 728 del 7 de mayo de 1999 de la Notaría 39 del Círculo de Bogotá, informó que ésta tuvo como finalidad legalizar la reglamentación de los derechos y obligaciones de los copropietarios del Conjunto Residencial CALATRAVA adoptada en Asamblea de propietarios celebrada el 23 de marzo y 24 de julio de 1999. No se trató de "creación", como lo advierte la demanda, sino la adopción del Conjunto en una Unidad Inmobiliaria Cerrada.
Dijo que frente al tema de la licencia previsto en el parágrafo del artículo 29 de la Ley 428 de 1998, éste es optativo y "se trata de un requisito que no necesariamente debe concurrir en el momento o la oportunidad en que se adopte la decisión de conversión en Unidad Inmobiliaria Cerrada. Para el efecto citó el artículo 45 de la misma ley, que permite la adecuación a sus disposiciones de los reglamentos correspondientes a las unidades inmobiliarias cerradas existentes, para lo cual confiere un plazo de dos años.
En cuanto a la incapacidad de los otorgantes, manifestó que compareció a la mencionada Notaría quien legalmente estaba facultado para ello, de acuerdo con el Acta de Asamblea de propietarios de un total de 94 y aclaró que el artículo 15 de la Ley 16 de 1985 exige "por lo menos las 4/5 partes de los votos de la totalidad de los propietarios para hacerlo, en tanto que la solicitud de licencia para convertirse en UIC o para dejar de serlo, requiere aprobación de por lo menos el 80% de los propietarios.
Dijo que dentro del régimen de copropiedad "existen los reputados "bienes comunes" que la ley cataloga como del dominio inalienable e indivisible de todos los propietarios, necesarios para la existencia y seguridad social del o de los inmuebles que lo integran y que son inseparables de la unidad privada; y en este orden de ideas, se tiene que el Título II de la Ley 428 de 1988, contempla las áreas de circulación, las áreas de recreación destinadas a zonas verdes, las áreas de servicios, las destinadas a parqueaderos, etc.".
En su sentir el reglamento es compatible con todas las disposiciones.
Manifestó que conforme al artículo 117 de la Ley 388 de 1997, el espacio público declara incorporada a la copropiedad constituida las áreas públicas resultantes de los procesos de urbanización "con el solo procedimiento de registro de la escritura de constitución de la Urbanización".
Afirmó que no existió irregularidad en el procedimiento ya que el artículo 58 de la Decreto 960 de 1970, citado por la parte demandante, "hace referencia a los actos que deban protocolizarse en el estricto sentido del concepto, antes que a aquéllos actos deban elevarse escritura pública y que por medio de este instrumento quedan protocolizados, como sucede con los actos de constitución de propiedad horizontal". Para el caso citó el artículo 11 de la Ley 182 de 1948, inciso 2º, en el cual dice que el reglamento de propiedad deberá ser reducido a escritura pública, e inscrito simultáneamente con los títulos de dominio y planos de edificio y que también el artículo 2º de la Ley 16 de 1985, al disponer que un inmueble queda sometido al régimen de propiedad horizontal, solamente cuando el reglamento a que hace referencia el artículo 11 de la Ley 182 de 1948 se elevan a escritura pública "con la documentación respectiva y se inscribe a escritura en la correspondiente oficina de instrumentos públicos".
Propuso finalmente las excepciones: de falta de legitimación en la causa por pasiva y la ineptitud sustantiva de la demanda por indebida representación del demandado, ya que las oficinas de registro de instrumentos públicos son dependencias de la Superintendencia de Notariado y Registro y por lo tanto carecen de personería jurídica.
Mediante apoderado el Notario 39 del Círculo de Bogotá, contestó la demanda.
El apoderado sostuvo que el doctor Jaime Calderón Rugeles fue nombrado en interinidad para el cargo de Notario mediante Decreto 2153 del 23 de octubre del año 2000, y como tal tuvo que inscribirse ante la DIAN que le otorgó el código 32 como persona natural y todas las actividades que desarrolla las realiza el notario con esta calidad y jamás actúa en nombre y representación de la Notaría 39 sino en el suyo propio, lo cual indica que el ente jurídico Notaría no existe ni como ente jurídico ni como persona privada y por lo tanto no debe ser objeto de ninguna acción. Fundamentado además en el artículo 189 del Estatuto Notarial, cuando el Notario titular en licencia designa una persona por encargo. Sostuvo que el doctor Calderón Brugeles no aparece suscribiendo la escritura Nº 728 de 1999.
Frente a las acusaciones del demandante sostuvo que la escritura anteriormente citada no tiene el propósito de transferir el dominio del espacio público, no constituye un acto de disposición de derechos reales, sino que la finalidad del compareciente contenida en sus declaraciones, era la de elevar a instrumento público pues los interesados (los Asambleistas del Conjunto Residencial CALATRAVA) querían revestir de esa solemnidad la actuación cumplida el 23 de marzo de 1999 durante la Asamblea de propietarios, proceso y trámite que se cumplió con las etapas establecidas en el Decreto 960 de 1970 (artículos 13, 14).
Aseguró que "teniendo en cuenta que la Urbanización CALATRAVA cumplió en su momento con los requisitos exigidos en el artículo 5o del Decreto 1365 de 1986, protocolizados en la escritura pública 5.930 del 3 de diciembre de 1972, autorizada por el Notario Quinto del Círculo de Bogotá y que en las declaraciones contenidas en el texto de la escritura 728 del 7 de mayo de 1999 sólo se pretendía acogerse a lo dispuesto en la Ley 428 de 1998, los requisitos formales eran: Acta de Asamblea de fecha 23 de marzo de 1999 y la representación legal del compareciente" (Acta de Asamblea protocolizada dentro de la escritura, con declaración y reconocimiento del contenido del documento ante el Notario 52 y 47 del Círculo de Bogotá, respectivamente).
Manifestó que no existió ilegalidad del acto y que si el demandante considera que sí lo fue, debió ejercer las acciones pertinentes para que se decretara la anulación de la escritura y la subsiguiente cancelación de dicho instrumento.
Finalmente, después de señalar que el Notario cumplió con lo establecido el Decreto 960 de 1970, se opuso a las pretensiones de la demanda por cuanto en su criterio, no está probada la acción u omisión del Notario 39, no están probados los presupuestos para ejercer la acción popular contra dicho Notario; la Escritura No 728 del 7 de mayo /99 no crea un daño contingente "pues es un solo acto de trámite y no decisorio", no configura, ni tiene la posibilidad de causar peligro o constituir una amenaza a los derechos colectivos del Conjunto Residencial CALATRAVA.
Solicitó que si se llegare a probar la vulneración a los derechos colectivos, esta acción debe dirigirse contra los Administradores del Conjunto, para que cesen las actuaciones que las propicien o para que se deje sin valor y efecto jurídico el mencionado reglamento.
TRAMITE :
El Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda y ordenó notificar este auto al Notario 39 del Círculo Notarial de Bogotá y al Registrador de Instrumentos Públicos de Bogotá Zona Norte, así como al Agente del Ministerio Público y ordenó comunicar la Defensor del Pueblo, con posterioridad a la contestación de la demanda ordenó vincular al representante legal del Conjunto Residencial CALATRAVA, como tercero interesado en las resultas del proceso.
PACTO DE CUMPLIMIENTO
Con la presencia del demandante, apoderado de la Registradora de Instrumentos Públicos – Zona Norte-, el señor Luis Felipe Estupiñán, en su calidad del representante del Conjunto Residencial CALATRAVA, apoderado del Notario 39 del Círculo de Bogotá, la Procuradora Delegada ante lo contencioso, se inició la audiencia especial de pacto de cumplimiento ante la Magistrada Ponente. Las partes manifestaron que no existía ánimo conciliatorio. El representante legal del Conjunto Residencial CALATRAVA manifiesta que la representación legal de la Unidad Inmobiliaria CALATRAVA no ha sido reconocida. La Procuradora Delegada solicita la vinculación del Distrito Capital al proceso, como quiera que se trata de la alegada vulneración al espacio público. Finalmente se consideró fallida.
INTERVENCIÓN DE LA ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ
El Director de la Oficina de Asuntos Judiciales de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, respondió con posterioridad a la audiencia de pacto de cumplimiento, por la razón de que el Distrito solamente se ordenó vincular en dicha diligencia. Expuso lo siguiente:
Que teniendo en cuenta la demanda de acción popular, "se indica el Conjunto Residencial CALATRAVA Unidad Inmobiliaria Cerrada está ubicado en la ciudad de Bogotá en la Calle 128 A No 57-02", por la nomenclatura corresponde al primer sector, según plano S124/4-3, cuenta con seis licencias para la totalidad de las manzanas que la conforman. No se encontraron planos con licencia de propiedad horizontal.
Observó que en la urbanización (primer sector) "todas las vías y zonas verdes corresponden a zonas de cesión al Distrito, no existen áreas comunes privadas, pues estas son propias de las Agrupaciones o conjuntos"
Se refirió a la Ley 675 del 3 de agosto de 2001, por medio de la cual se derogó la Ley 428 de 1998, y que aquélla establece el Régimen de Propiedad Horizontal y define las Unidades Inmobiliarias. Así mismo, citó el artículo 64 de la ley vigente, para establecer que en su reglamentación manifiesta que debe solicitarse a la autoridad urbanística licencia para convertirse en Unidad Inmobiliaria Cerrada "siempre que con ello no afecte significativamente el espacio público existente"(Declarada inexequible la expresión "significativamente").
De otra parte, reiteró lo manifestado anteriormente en cuanto a la apropiación y encerramiento del espacio público por la Unidad Inmobiliaria Cerrada de la Urbanización CALATRAVA y agregó que los artículos 5° e inciso tercero del artículo 6° de la Ley 9a de 1989, disponen entre otras cosas frente a lo ya dicho, de una parte, que "no podrán ser encerrados en forma tal que priven a la ciudadanía de su uso, goce, disfrute visual y libre tránsito". Además refirió en el mismo aspecto de espacio público al Decreto 1504 de 1998, manifestó en texto "zonas de cesión gratuita al municipio o distrito, los sistemas de circulación peatonal y vehicular". Citó además el artículo 25 del decreto mencionado para establecer que no podrán ser encerrados "los parques y zonas verdes que tengan el carácter de bienes de uso público no podrán ser encerrados en forma tal que priven a la ciudadanía de su uso, goce, disfrute visual y libre tránsito...".
Sostuvo corroborando lo anterior y citando el artículo 82 Parágrafo, del Acuerdo 6 de 1990 que "las vías públicas no podrán ser encerradas en forma tal que prive a la ciudadanía de su uso y libre tránsito...".
Finalmente citó, el artículo 249 del Decreto 600 de 2000 (Plan de Ordenamiento Territorial) lo siguiente: "no se permiten los cerramientos o controles en parques vecinales y de bolsillo".
Observó también que frente a la Ley 675 de 2001, son los curadores urbanos quienes tienen la función de otorgar licencia para efectos de protocolizar el otorgamiento de la licencia y según lo previsto en el artículo 9 del Decreto 1052 de 1998 "La expedición de la licencia conlleva por parte de la autoridad competente para su expedición la realización de las siguientes actuaciones, entre otras: el suministro de información sobre normas urbanísticas aplicables a los predios objeto del proyecto, la rendición de los conceptos que sobre normas urbanísticas aplicables a los predios objeto del proyecto, la rendición de los conceptos que sobre las normas urbanísticas aplicables soliciten, el visto bueno a los planos necesarios para la construcción y los reglamentos de propiedad horizontal".Los cerramientos y controles de ingreso a predios privados, también conllevan la aplicación de normas urbanísticas (de edificación)
Agregó que conforme al Decreto 2150 de 1995, en el Distrito Capital todo tipo de licencia (urbanística, arquitectónica, de parcelación y subdivisión) es expedida por los Curadores Urbanos, quienes son particulares en ejercicio de funciones públicas para la verificación del cumplimiento de las normas urbanísticas y de edificación vigentes en el distrito o municipio, a través de las licencias de urbanización y construcción, así como Ley 388 de 1997 incisos 1 y 2 del artículo 101 y 104 y artículo 64 de la Ley 675 de 2001.
Propuso la excepción de falta de legitimación por pasiva, ya que corresponde a las Curadurías Urbanas otorgar las licencias de construcción y urbanismo.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
En este aspecto las partes procesales corroboran lo dicho en sus escritos anteriores.
COADYUVANCIAS
En este sentido apoya en iguales términos al demandante el señor Enrique Munevar Vargas. Igual ocurre con la parte demandada coadyuvada por el señor Luis Felipe Estupiñan Fuentes.
FALLO IMPUGNADO
La primera instancia manifestó las siguientes razones para denegar las pretensiones de la demanda:
Sobre las excepciones planteadas por las demandadas, predice en primer lugar, que no es procedente en tanto que según la Ley 472 de 1998 que el requisito de la demanda es el señalar la autoridad pública responsable y se tiene como autoridad para el caso concreto al Notario 39 del Círculo de Bogotá y el registrador de Instrumentos Públicos-Zona Norte-
Frente a la Ley 428 de 1998, advirtió que la misma fue derogada por la Ley 675/2001, la cual es aplicable para el caso en concreto y la anterior sólo para examinar lo que respecta a la suscripción la escritura 728 de 1999.
En el acápite caso concreto, expuso el a quo, que no existe prueba alguna para afirmar que se esté vulnerando cualquiera de los factores que implican espacio público.
Manifestó el Tribunal que las áreas comunes demandadas están protegidas por la Ley 428 de 1998 de la U.I.C. de conformidad con su texto.
Afirmó además que los presupuestos de certeza tanto del Notario como del Registrador demandados, tienen presunción de legalidad, por lo cual por vía de acción popular no pueden ser cuestionables.
Para terminar agregó que no son necesarias las licencias de viabilidad (construcción y urbanismo) por cuanto el Curador Urbano No 2 en concepto anexado a la escritura, manifestó que no existía claridad frente al tema de si era necesario para el caso concreto la licencia previa.
Finalmente por las razones descritas el Tribunal denegó las pretensiones de la demanda.
APELACIÓN
Insiste el demandante y el coadyuvante en esta instancia que dentro del proceso, con los mismos argumentos por ellos planteados, sí se encuentra probada la vulneración a los derechos colectivos citados en su demanda.
Afirma también que el encerramiento es violatorio del espacio público "tal y como consta en el texto de la escritura pública demandada, cerramiento y puertas de acceso que son declarados de propiedad de la copropiedad" y todas las vías y zonas verdes corresponden a zonas de cesión al Distrito tal y como éste contestó la demanda.
Solicitó la revocatoria de la sentencia.
Incidente de nulidad
La parte actora propuso en esta instancia incidente de nulidad, por la razón de que no fue notificado de la acción popular al Defensor del Espacio Público, denegado el incidente por esta Sala el 26 de septiembre de 2002, ya que fue plantado en primera instancia, con las mismas razones de hecho y de derecho y fue resuelto el incidente por el a quo, quedando en firme, por lo que ante el Consejo de Estado no es viable volverlo a proponer.
Posteriormente, cuando el proceso se encontraba a Despacho para decidir de fondo, fue allegado memorial con documentos del coadyuvante de la parte demandante, el cual no se tendrá en cuenta por extemporáneo.
CONSIDERACIONES DE LA SALA:
Para entrar a resolver el recurso de apelación interpuesto por el accionante se procede a efectuar el siguiente razonamiento:
1. Procedencia de la acción popular.
1.1 El Artículo 88 de la Constitución Política, dispone que "La Ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella.
"También regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones populares.
"Así mismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos".
En desarrollo de este precepto constitucional se expidió la Ley 472 del 25 de agosto de 1998 y en el artículo 2º define las acciones populares como "los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos".
En el inciso segundo del Artículo 2º dice que "las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible".
De lo anterior se tiene que es procedente la presente acción como quiera que está encaminada a la protección de varios derechos colectivos como lo son c) el goce del espacio público y la utilización de la defensa de los bienes de uso público; e) la defensa del patrimonio público; m) La realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio y calidad de vida de los habitantes.
1.2 Los antecedentes legislativos señalan que es procedente la acción popular contra los actos administrativos que amenacen o vulneren los derechos colectivos, al indicar que la sentencia, debe contener:
"El contenido de la sentencia es diferente, según se trate de una acción popular o de grupo. Para las primeras (acción popular), la sentencia puede contener una orden de hacer o no hacer, ordenar la revocatoria de un acto administrativo, ordenar el cumplimiento de un acto administrativo, condenar al pago de perjuicios cuando se haya causado daño a un derecho o interés colectivo, en favor de la entidad pública no culpable que los tenga a su cargo y exigir la realización de conductas necesarias para volver las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho o del interés colectivo, cuando fuere físicamente posible y el incentivo para el actor ". GACETA No. 277 del 5 de septiembre de 1995 Pág. 16).
Entonces, contrario a lo expuesto por el Tribunal, el artículo 88 de la Constitución Política permite el ejercicio pleno para prevenir o hacer cesar la vulneración a los derechos colectivos, es procedente la acción popular contra acciones, ya sean éstos actos, hechos u omisiones de la autoridad pública o de los particulares, así no hayan sido suspendidos o anulados por la jurisdicción.
De otra parte, del texto de los artículos 9º y 10° de la Ley 472 de 1998, es procedente la acción popular "contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos" y cuando el derecho o interés colectivo se vea amenazado o vulnerado por la actividad de la administración y no será necesario interponer previamente los recursos administrativos como requisito para intentar la acción popular".
Así mismo, la referida acción podrá promoverse durante el tiempo que subsista la vulneración o amenaza o peligro al derecho o interés colectivo (art. 11).
1.3 Frente a las excepciones propuestas por los demandados
El Registrador de Instrumentos Públicos y el Notario 39 del Círculo de Bogotá, propusieron en la primera instancia la falta de legitimación de la causa por pasiva: aquél por cuanto corresponde al Superintendente de Notariado y Registro "quien representa a la Nación o la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho, conforme lo disponen los artículos 149 y 150 del Código Contencioso Administrativo y las Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos son dependencias de la Superintendencia de Notariado y Registro y por lo tanto manifestó que no suscribió personería jurídica; el Notario doctor Brujeles, porque no suscribió las escrituras atacadas y fue nombrado en interinidad. Además afirma que solamente puede ser contestada como particular al no tener la Notaría personería jurídica para actuar.
Por su parte, el representante judicial del Distrito Capital propuso la excepción de falta de legitimación por pasiva por cuanto corresponde al Curador Urbano N° 2 expedir la licencia de urbanismo y construcción, objeto de la presente demanda y no a la Alcaldía Mayor.
Comparte la Sala el criterio del Tribunal en el sentido de que, de acuerdo con el artículo 9° de la Ley 472 de 1998, las "acciones populares proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos" y para el caso en concreto, las autoridades públicas demandadas por el actor son el Notario 39 del Círculo de Bogotá y el Registrador de Instrumentos Públicos -Zona Norte-, así como los particulares propietarios de la Unidad Inmobiliaria cerrada CALATRAVA. Por el anterior motivo la vinculación del Superintendente de Notariado y Registro no es necesaria, como quiera que a este funcionario no se demandó ni se percibe en el proceso que haya transgredido los derechos colectivos incoados en esta acción.
De otra parte, contrario a lo expuesto por el representante del Distrito Capital, el Alcalde Mayor, sí es a él a quien corresponde, como se dijo anteriormente, velar porque se respete el espacio público y su destinación o uso común.
Precisado lo anterior, procede la Sala a analizar si existe daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio sobre los derechos colectivos invocados por el demandante.
2. Protección constitucional y legal del espacio público y bienes de uso público.
Conforme lo establece el artículo 82 de la Constitución Política, corresponde al estado velar por la "integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular".
Ahora, la Ley 9ª de 1989, sobre reforma urbana, dice que debe entenderse por espacio público "el conjunto de inmuebles públicos o elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza y por su uso o afectación a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes".
3. Caso concreto
3.1 De los documentos que obran en el expediente, la Sala observa lo siguiente:
3.1.1 Mediante la Escritura Pública N° 728 del 7 de mayo de 1999, "el Presidente del CONJUNTO RESIDENCIAL Calatrava" procedió a protocolizar el REGLAMENTO DE PROPIEDAD HORIZONTAL DEL CONJUNTO RESIDENCIAL CALATRAVA, UNIDAD INMOBILIARIA U.I.C.
3.1.2 En la escritura pública de adición N° 132 del 23 de enero de 2001, se deja constancia de la circunstancia según la cual los bienes de uso público "no hacen parte del Conjunto Residencial CALATRAVA" y que estos bienes "fueron entregados por cesión al Distrito por la Constructora Pedro Gómez y Cía ( fl. 3 Cuadeno 3).
3.1.3 De la normatividad anterior y de los documentos aportados al expediente, observa la Sala, en primer lugar, que la parte actora no demostró que exista el perjuicio, amenaza o daño al espacio público y a los bienes de uso público ubicado en la zona de la Calle 128 con Carrera 56, 57 de Bogotá por la existencia de la Unidad Inmobiliaria Cerrada del Conjunto Residencial CALATRAVA.
En efecto, por medio de la escritura pública N° 728 del 7 de mayo de 1999, los propietarios del Conjunto Residencial CALATRAVA mediante decisión adoptada en Asamblea el 23 y 24 de julio de 1999, fue legalizada la adopción del Conjunto en Unidad Inmobiliaria Cerrada. En el artículo 30 de dicha escritura se observa que allí se describen las áreas y bienes comunes, descritos y autorizados por la Ley 428 de 1998, pero no se advierte que exista vulneración o agravio al espacio público.
Consecuente con lo anterior, por medio de la escritura N° 132 del 23 de enero de 2001 adicional a la anterior, los propietarios del Conjunto Residencial CALATRAVA manifiestan que los espacios públicos no forman parte del Conjunto (fl. 3 cuaderno 3).
3.2 En segundo lugar, el artículo 3o de la Ley 428 de 1998, define las Unidades Inmobiliarias Cerradas como:
"ART. 3o. Definición de Unidades Inmobiliarias cerradas. Las unidades inmobiliarias cerradas son conjuntos de edificios, casas y demás construcciones integradas arquitectónica y funcionalmente, que comparten elementos estructurales y constructivos, áreas comunes de circulación, recreación, reunión, instalaciones técnicas, zonas verdes y de disfrute visual: cuyos propietarios participan proporcionalmente en el pago de las expensas comunes, tales como los servicios comunes, tales como los servicios públicos comunitarios, vigilancia, mantenimiento y mejoras".
"El acceso a tales conjuntos inmobiliarios se encuentra restringido por un cerramiento y controles de ingreso" (se subraya).
El parágrafo del artículo 29 de la Ley 428 de 1998, dispone:
"Los conjuntos de edificios, casas y demás construcciones integradas arquitectónica y funcionalmente que comparten elementos estructurales y constructivos que los asimilen a Unidades Inmobiliarias Cerradas, podrán solicitar a la autoridad municipal, licencia para convertirse en Unidad Inmobiliaria Cerrada o para dejar de serlo; siempre que con ello no se afecte significativamente el espacio público existente y que lo solicite por lo menos un número no inferior al 80% de los propietarios". (Se subraya).
3.2.1 Respecto a la acusación del demandante de que el señor Notario 39 del Círculo de Bogotá protocolizó la escritura sin la licencia que ordena el parágrafo del artículo 3º de la Ley 428 de 1998, observa la Sala que esta disposición no tiene el alcance que señala el actor puesto que no se establece obligación al Notario de exigir para su protocolización la "licencia para convertirse en Unidad Inmobiliaria Cerrada" para que autorice la escritura que contiene el reglamento de propiedad horizontal y tampoco consagra que su omisión genere nulidad absoluta del acto, razón por la cual de conformidad con el artículo 6 del Decreto Ley 960 de 1970, debía prestar el servicio. Igual situación puede predicarse del Registrador de Instrumentos Públicos pues la Ley no le ha establecido esa prohibición.
De otra parte, en el supuesto de que en realidad existiera una violación del espacio público ésta no se da en virtud de una escritura pública sino de hechos concretos y evidentes que ocurren en el lugar afectado y por ende los responsables son quienes los realizan y no el Notario que por la naturaleza de su función, dar fe de las declaraciones que ante ellos rinden los otorgantes de una escritura o el Registrador de Instrumentos Públicos a quien, entre otras funciones, le corresponde la de publicitar los actos que afecten los bienes inmuebles.
De otra parte, incurre en error jurídico el demandante al considerar que en la constitución del reglamento de propiedad horizontal no se dio aplicación al artículo 58 del Decreto ley 960 de 1970, esto es registrarse y después protocolizarse. La constitución de un régimen de propiedad horizontal es un acto solemne que exige la formalidad de la escritura pública y la inscripción de ésta para que surja a la vida jurídica. Por consiguiente no se trata de un acto de simple protocolización o guarda en el archivo notarial de un documento.
Se concluye de lo anterior, que por no encontrarse demostrada la amenaza, vulneración o agravio a los derechos colectivos invocados por el demandante, se confirmará el fallo del 14 de marzo de 2002, proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección "A"
En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
F A L L A:
CONFÍRMASE EL FALLO IMPUGNADO.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE.
Se deja constancia que la anterior providencia fue discutida y aprobada en Sesión de la fecha.
GERMÁN AYALA MANTILLA LIGIA LÓPEZ DÍAZ
Presidente
MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ
MERCEDES TOVAR DE HERRÁN
Secretaria
