Demandante: Empresa de Aseo de Bucaramanga S.A. ESP
Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios
Radicado: 2500023240002004-1100-01
Sentencia de segunda instancia
EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Trámite a peticiones, quejas y recursos / SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - Sanción a empresa por rehusarse a recibir peticiones de usuarios / DERECHO DE LOS USUARIOS A LA LIBRE ELECCIÓN DEL PRESTADOR DEL SERVICIO - Vulneración
[S]e advierte que en los actos por los que se le impuso la sanción, se señaló que se debía a no haberle dado trámite a las peticiones de desvinculación de los usuarios, ya que si bien la SSPD consideró que los requisitos exigidos para la desvinculación no eran arbitrarios, encontró que en los casos que se negó a recibir las solicitudes, ni siquiera le dio la oportunidad a los peticionarios de conocerlos, como si lo hizo respecto de las otras 5.280 solicitudes, respecto de las que encontró que no se cumplían los requisitos, pero a las que sí les dio el trámite correspondiente, con la indicación de ello al peticionario. En los actos acusados se analizó la normativa vigente sobre el derecho de petición y señaló que de conformidad con lo establecido en el CCA, la demandada debió informar a los peticionarios los requisitos que no se cumplieron y que en caso de insistirse en la petición sin el cumplimiento de los requisitos indicados, debe recibirse, por lo que la EMAB si bien podía no dar trámite a las peticiones por razones legales, no estaba autorizada para rehusarse a recibirlas. Por lo anterior, habrá de negarse el cargo, por cuanto, contrario a lo afirmado por la apelante, en los actos acusados quedó plenamente demostrado que la EMAB se negó a recibir y tramitar algunas peticiones, vulnerando el derecho de los usuarios a la libre elección del prestador del servicio, y no se encontró que se hubiera presentado la errada interpretación de los artículos 9.2 y 153 de la Ley 142 de 1994 por parte de la SSPD, de la forma como lo señala la actora, sino que se advierte que la decisión fue acorde a tales disposiciones.
EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Trámite a peticiones, quejas y recursos / PETICIONES, QUEJAS Y RECURSOS ANTE EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - Trámite / EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – No puede abstenerse de recibir una petición
[D]e conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley 142 de 1994, las peticiones y recursos presentados ante las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios se deben tramitar de conformidad con las normas vigentes sobre el derecho de petición, que presenten los usuarios, suscriptores o potenciales suscriptores, que para ese momento serían las contenidas en el Decreto 01 de 1984, conforme a las cuales, como se señaló en líneas previas, corresponde a las prestadoras de servicios públicos pronunciarse sobre toda petición, lo que implica que aun si no se cumple con el lleno de los requisitos, las empresas deben expresarlo al peticionario, y aun si el peticionario insiste en una petición sin el lleno de los requisitos, la empresa está obligada a recibirlo, dejando la constancia de las advertencias que le fueron hechas; por lo que en ningún caso, la normativa contemplaba la posibilidad de abstenerse de recibir la petición, como se observó en las solicitudes previamente señaladas del caso objeto de análisis.
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - Sanción a empresa por rehusarse a recibir peticiones de usuarios / ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA PARA LA IMPOSICIÓN DE SANCIÓN – Negativa a practicar una prueba: inspección judicial / ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA PARA LA IMPOSICIÓN DE SANCIÓN – Prueba inconducente e impertinente / DERECHOS AL DEBIDO PROCESO Y DE DEFENSA – No se vulnera por negar prueba inconducente e impertinente y porque frente a tal decisión se dio la oportunidad de interponer recursos
[L]a demandante considera vulnerado su derecho al debido proceso y a la defensa por parte de la demandada, por la negativa a decretar una inspección judicial con la que adujo que pretendía que se verificara si los sobres y cajas remitidas por correo, contenían las peticiones de desafiliación de Ciudad Capital. Al respecto, se observa que la entidad analizó la pertinencia y conducencia de la solicitud probatoria y decretó parcialmente la prueba solicitada al encontrar que lo restante no era pertinente ni conducente para desvirtuar los hechos por los que estaba siendo investigada. La Sala encuentra que se hizo un análisis detallado de la solicitud y la decretó en lo que observó pertinente y conducente; además, permitió a la demandante la interposición de los recursos de reposición y apelación, los cuales fueron resueltos luego de realizarse un estudio detallado de los argumentos expuestos, situación que esta Sala encuentra acorde a lo preceptuado por la Constitución Política y sin desconocer los derechos de defensa y contradicción de la EMAB. Lo que se vislumbra en el punto objeto de análisis, es que la demandante se opone a la decisión que al respecto tomó la SSPD y que luego confirmó al resolver los recursos de reposición y apelación, por cuanto le fue desfavorable a sus pretensiones, pero no se advierte en manera alguna que con ello se hubiera violado derecho alguno a la sociedad, pues se siguió el debido proceso y se encontró que la prueba era impertinente e inconducente para demostrar los hechos por los que estaba siendo investigada y, la decretó parcialmente en lo que sí le servía para esclarecer los hechos del proceso, con la debida explicación de la posibilidad de descomponerla y decretarla en una de sus tres partes, pues con lo demás, buscaba era demostrar actuaciones de la empresa Ciudad Capital, que no eran materia de ese proceso. No se puede considerar que la demandada hubiera omitido ceñirse a las normas y procedimientos que debía seguir; contrario a ello, se encuentra que hizo un análisis detallado de la solicitud que la llevó a denegar parcialmente la prueba referida y a decretar otras pruebas de oficio, que la llevaran al esclarecimiento de la verdad respecto de los hechos investigados en contra de la EMAB.
SANCIÓN DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Dosimetría / GRADUALIDAD DE LA SANCIÓN A EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS / PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD - Aplicación
[S]e observa que la SSPD le impuso a la EMAB sanción por el equivalente a cien millones de pesos ($100'000.000), en un momento en que el salario mínimo mensual en Colombia (2004) era de trescientos cincuenta y ocho mil pesos ($358.000), lo que significa que la sanción impuesta a la demandante correspondió aproximadamente a 279 salarios mínimos legales mensuales vigentes, que equivalen aproximadamente a un 14% del máximo señalado. Esta Sala no encuentra desproporcionado dicho monto, teniendo en cuenta que la norma en comento no dosifica las sanciones por cada falta, sino que faculta al funcionario sancionador para que determine la sanción adecuada, de acuerdo con lo probado dentro de la actuación administrativa y atendiendo los criterios que allí se establecieron, es decir: i) el impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público y ii) el factor de reincidencia. Para la Sala el monto de la sanción impuesta, establecido en un 14% aproximado del máximo posible preceptuado en el artículo 81 numeral 2º de la Ley 142 de 1994, es acorde con el principio de proporcionalidad al concluirse que la demandante había afectado de manera directa a los usuarios y a las demás empresas que pretendían entrar al mercado en la misma actividad, al desconocer el procedimiento ante solicitudes de los usuarios en uso del derecho fundamental de petición y en ejercicio de su derecho a elegir su prestador del servicio. Así entonces, la Sala no encuentra desproporción alguna en la imposición de la sanción, máxime que, no se excedieron los topes establecidos y que los actos demandados estuvieron debidamente motivados y que corresponden al primer criterio señalado en la norma, esto es, el impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio.
FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 9.2 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 81 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 153
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE
Bogotá D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 25000-23-24-000-2004-01100-01
Actor: EMPRESA DE ASEO DE BUCARAMANGA S.A. ESP
Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - SSPD
Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho – Sentencia de segunda instancia
Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 30 de enero de 2012 mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección "C", en Descongestión, negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES
1. La demanda
Mediante escrito de 30 de noviembre de 2004[1], la empresa de Aseo de Bucaramanga S.A., en adelante EMAB, obrando por conducto de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contra las Resoluciones Nos. 001075/04 y 002943/04 de la Superintendencia Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en adelante SSPD.
1.1. Pretensiones
La parte demandante presentó las siguientes:
"PRIMERA.- Que son nulas las Resoluciones Nos. 001075 del 12 de abril de 2004 y la No. 002943 del 21 de octubre de 2004, proferidas por la Superintendencia Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios – SSPD "Por la cual se impone una sanción a un ente prestador de servicios públicos domiciliarios" y "Por la cual se resuelve un recurso de reposición", respectivamente, por ser violatoria de normas de superior jerarquía en las que debían fundarse y haber sido expedidas irregularmente, con abuso y desviación de poder, violación al derecho de defensa y al debido proceso, falsa motivación e interpretación equivocada de la ley.
SEGUNDA.- Que como consecuencia de lo anterior, se declare que [su] representada no está obligada a pagar a la Nación la sanción pecuniaria de Cien Millones de pesos ($100'000.000), impuesta por la Superintendencia Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios – SSPD, en las resoluciones cuya nulidad se demanda.
TERCERA.- Que como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Nación – Departamento Nacional de Planeación – Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios – SSPD, a cancelar a [su] representada, a título de indemnización por los perjuicios morales y económicos que se le han causado con la decisión injusta contenida en los actos administrativos cuya nulidad se demandan, las siguientes sumas de dinero:
a.- Perjuicios morales: Se tasan en quinientos salarios mínimos legales mensuales vigentes, que a la fecha equivalen a ciento setenta y nueve millones de pesos ($179'000.000), originados en el descrédito que como consecuencia de la decisión adoptada equivocadamente por la SSPD, generó en la actora por la divulgación de la sanción y demás, lo que generó importantes perjuicios a la EMAB S.A. ESP, no solo relacionados con el profundo desprestigio como empresa de servicios públicos domiciliarios sino aún más, conllevó a que miles de usuarios cancelaran su vinculación contractual para la prestación del servicio de aseo con la empresa poderdante, y que, a la vez, le dificulta ampliar su cobertura de servicio y mejorar sus ingresos.
b.- Perjuicios materiales: Se tasan a la fecha en la suma de sesenta y cinco millones ciento noventa y cuatro mil setecientos cincuenta y dos pesos ($65'194.752). Teniendo en cuenta que la EMAB S.A. ESP, factura mensualmente la suma de dieciséis millones doscientos noventa y ocho mil seiscientos ochenta y ocho pesos ($16'298.688), por concepto del servicio que presta a 1876 usuarios que a la fecha han solicitado su traslado a otros operadores como consecuencia del descrédito originado en los actos administrativos demandados, considerando que desde la fecha de las resoluciones demandadas, hasta la presentación de esta demanda han transcurrido cuatro meses. A los anteriores deberán agregarse los causados por: indemnización de empleados y trabajadores que quedaron inactivos, como consecuencia del traslado de usuarios a otros operadores teniendo en cuenta que a la fecha 1876 lo han solicitado como consecuencia del descrédito originado en el acto administrativo demandado; el causado por la subutilización de la maquinaria con que contaba la EMAB para prestación del servicio de aseo a dichos usuarios, determinado a partir del valor de la misma y sus rendimientos.
b.2. Lucro cesante: Las sumas de dinero que ha dejado de recibir la EMAB S.A. ESP, por concepto de las utilidades por facturación del servicio público de aseo domiciliario a 1876 usuarios que a la fecha han solicitado trasladarse a otros operadores como consecuencia del descrédito originado en la decisión injusta de la SSPD, lo que deberá tasarse desde la fecha en que se expidieron las resoluciones demandadas hasta el día en que se profiera la sentencia que resuelva la presente demanda; y el causado como consecuencia de la sub utilización de la maquinaria y equipos con que cuenta la EMAB para servir a los usuarios que, como consecuencia de la sanción injusta de la SSPD terminaron unilateralmente el contrato con la poderdante.
CUARTA.- Que se ordene a la Nación – Departamento Nacional de Planeación – Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios – SSPD, que al momento de liquidar la condena impuesta, proceda a indexar o actualizar las sumas producto de la misma, conforme lo ordena el artículo 178 del CCA.
QUINTA.- Que se ordene a la Nación – Departamento Nacional de Planeación – Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios – SSPD, que cumpla el fallo dentro de los términos y condiciones establecidos en los artículos 176 y 177 del CCA.
SEXTA.- Que se condene a la Nación – Departamento Nacional de Planeación – Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios – SSPD, a pagar las costas, gastos y agencias en derecho del presente proceso".
1.2. Hechos
Los siguientes son los aspectos fácticos, que resultan relevantes para la Sala:
Desde 1994 hasta finales de 2002, la demandante era la única empresa que prestaba el servicio de aseo en la ciudad de Bucaramanga.
A finales de 2002 comenzó a operar en la ciudad de Bucaramanga, la empresa Ciudad Capital S.A. ESP, a juicio de la actora, ésta, para obtener usuarios adelantó "una campaña tendiente a obtener de [los usuarios], fraudulentas desafiliaciones de la EMAB S.A. ESP y afiliaciones para con ella".
Luego de una visita realizada a las instalaciones de Ciudad Capital y EMAB, mediante informe de diciembre de 2002 presentado por 2 funcionarios de la SSPD, en el que se omitió incluir la fecha de la visita y de su elaboración, se sugirió iniciar investigaciones contra ambas empresas.
Respecto de la ahora demandante, se ordenó abrir investigación, por no recibir y tramitar una serie de solicitudes de desafiliación de usuarios, que supuestamente le remitió la empresa Ciudad Capital en una caja, por correo certificado "sin estar facultada legalmente para ello, ni tener autorización expresa ni tácita de los usuarios mandantes para realizar tal labor".
Se señaló en la apertura que en el año 2003, la empresa Ciudad Capital S.A. ESP, mediante resolución No. 001075 de 2004, le envió a la SSPD varias comunicaciones, con relación al servicio público de aseo de Bucaramanga, con los números de oficio GG.115 del 12 de marzo de 2003, GG 128 del 18 de marzo de 2003, GG 141 del 19 de marzo de 2003, GG 136 del 19 de marzo de 2003, GG 138 del 19 de marzo de 2003, GG 000153 del 22 de marzo de 2003, GG 000148 del 22 de marzo de 2003, GG 000157 del 25 de marzo de 2003, GG 158 del 25 de marzo de 2003, GG 01167 del 9 de septiembre de 2003, GG 00167 del 9 de septiembre de 2003, GG 001176, sin que fuesen tramitadas y resueltas.
Con fundamento en las pruebas de la investigación, el 15 de septiembre de 2003; la SSPD formuló pliego de cargos contra EMAB, por: i) presunta violación al derecho de usuario de escoger libremente su prestador y por ii) presunta incursión en actos de competencia desleal.
Señaló que la EMAB presentó sus descargos mediante escrito de radicado No. SSPD 2003-529-058342; en el que manifestó que solo 2 usuarios se presentaron en sus oficinas, con igual número de peticiones de desafiliación, y que les dio respuesta en debida forma; pero que la empresa Ciudad Capital S.A. ESP, sin tener facultad legal para ello, ni contar con autorización expresa ni tácita de los supuestos usuarios mandantes para hacerlo, había presentado y tramitado ilegalmente en las oficinas de la EMAB, 5.280 peticiones de desafiliación en formatos uniformes previamente elaborados por ella, luego de lo cual le envió a la SSPD una relación detallada de las mismas, las cuales se respondieron en término con la remisión de las respuestas a las direcciones señaladas en ellas, con la indicación de los requisitos de ley que debían cumplir los usuarios, para proceder a su desafiliación de la EMAB, como estar a paz y salvo, aportar fotocopia de la cédula e indicar su número, solicitarla con antelación de dos meses, adjuntar constancia de que se pasaría a otro operador de aseo; como lo establece el contrato de condiciones uniformes vigente con los usuarios.
Se indicó en los descargos que había sido tanta la indignación de los usuarios que 4.374 le manifestaron por escrito a la EMAB con los dos meses de antelación que establece la ley, su inconformidad sobre la forma fraudulenta como fueron desvinculados de la EMAB por empleados de la empresa Ciudad Capital, que les hacían firmar una supuesta encuesta, cuando en realidad estaban firmando era una desvinculación de la EMAB y que si el usuario se negaba a firmar, los empleados de Ciudad Capital firmaban por ellos, además, hacían firmar desafiliaciones por menores de edad, ancianos, personas del servicio doméstico, a quienes les decían que la EMAB iba a liquidarse y ellos firmaban por el temor de quedarse sin prestador del servicio. Como sustento de ello, la EMAB aportó un cuaderno con 145 quejas escritas en las que se denunció lo anterior.
Manifestó que se puso en conocimiento de la SSPD, que en ocasiones el peticionario no era la misma persona que suscribía el documento, pues no coincidía el nombre del peticionario con el nombre en el área de firma, que también se presentaron peticiones incompletas, alteradas e ilegibles.
Afirmó que también le allegó a la SSPD una relación detallada de respuestas a peticiones, que no le fue posible entregar a su destinatario y que confirmaban el fraude por parte de Ciudad Capital S.A. ESP; pues, a pesar de las respuestas dadas en debida forma a las 5.280 peticiones de desafiliación presentadas directamente a la EMAB, por Ciudad Capital por formatos uniformes, sin tener facultad legal para ello, ni contar con autorización expresa o tácita de los supuestos usuarios mandantes, ninguno de los peticionarios completó la solicitud para proceder a su desvinculación, ya que revisado uno a uno los 5.280 formatos iguales, en ninguno obraba autorización a Ciudad Capital para presentarlos, radicarlos y tramitarlos ante EMAB.
Respecto de las cajas o sobres sellados remitidos de Ciudad Capital a la EMAB con supuestas desafiliaciones de los usuarios, indicó que, en los descargos correspondientes, le manifestó a la SSPD que se trató de falsas afirmaciones y que no se demostró que en tales sobres hubiese peticiones de desafiliación de usuarios; así mismo, señaló que en ellos no se dijo que el remitente fuera Ciudad Capital, no fueron debidamente entregados, sino que se abandonaron en los pasillos de la empresa.
Manifestó que en dichos descargos, la EMAB, para desvirtuar la imputación de violar el derecho de los usuarios a elegir libremente su prestador y demostrar la atención y respuesta dada a las peticiones de desafiliación irregularmente presentadas, radicadas y tramitadas por Ciudad Capital, solicitó a la SSPD la práctica de dos inspecciones, una a los archivos de la EMAB, en la que se demostró la debida atención a las 5.280 desafiliaciones presentadas en formatos uniformes y la existencia de las 336 respuestas que no pudieron ser entregadas por estar el predio desocupado, por no existir la nomenclatura señalada en la petición, no residir el solicitante o por rehusarse a recibir la propuesta quien aparecía como peticionario, bajo el argumento de no haber presentado ni remitido peticiones a la EMAB; y la segunda inspección, tenía como propósito demostrar la inexistencia, ilegalidad y fraude de las supuestas peticiones remitidas en paquetes o sobres por correo a Ciudad Capital, o abandonadas en sus pasillos.
La SSPD mediante auto de 24 de octubre de 2003, denegó el decretó y práctica de la inspección solicitada, decisión que fue oportunamente recurrida en apelación por la actora.
Manifestó que en lugar de la inspección denegada la SSPD decretó prueba, consistente en ordenarle a la empresa Ciudad Capital, por auto del 24 de octubre de 2003, que aportara una relación de sus supuestos usuarios con nombres, apellidos, dirección, fecha de suscripción de la petición de desafiliación y responsable de tal proceso así como el código del usuario en medio físico y magnético; no fue atendida por esa empresa ni se hizo alusión alguna a ello en el acto demandado, lo que refleja la inexistencia de las peticiones de desafiliación supuestamente remitidas por correo, pues Ciudad Capital no remitió a la SSPD lo ordenado.
La SSPD, mediante Resolución No. 001075 del 12 de abril de 2004, impuso sanción pecuniaria a la EMAB por un monto de cien millones de pesos ($100'000.000.oo), por negarse a recibir y atender las peticiones de desafiliación de usuarios, supuestamente contenidas en cajas, sobres y paquetes sellados que la empresa Ciudad Capital le remitió a la actora por correo certificado, pues según su decir, dichos usuarios habían tratado de hacerlas llegar a la EMAB, a través de esa otra empresa.
La resolución anterior, fue confirmada en todas sus partes mediante la Resolución No. 002943 del 21 de octubre de 2004, en la que se reiteró que la sanción obedecía a que la actora se había negado a recibir y tramitar peticiones de desafiliación de usuarios, remitidas en cajas y sobres sellados por Ciudad Capital a través de correo certificado.
Manifestó que el 9 de diciembre de 2002, la SSPD abrió investigación administrativa en contra de la empresa Ciudad Capital y le formuló pliego de cargos por presuntos actos de competencia desleal, incumplimiento en el envío de la información tarifaria y en las características de los vehículos compactadores, no obstante, este proceso culminó con posterioridad al que se adelantó contra la EMAB, con imposición de sanción de ciento treinta millones de pesos, a pesar de ser éste, primero en el tiempo.
1.3. Normas violadas y concepto de la violación
1.3.1. Normas violadas
Invocó las siguientes:
i) De la Constitución Política: Los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 21, 25, 29, 58, 83, 209, 333, 334, 365, 369 y 370.
ii) De la Ley 142 de 1994: Los artículos 2; 3 numerales 3.1, 3.4, 3.9; 9.2; 11 numerales 11.1, 11.2; 13; 14.13, 14.19, 14.24; 25, 30, 32, 34, 79 numerales 79.1, 79.2, 79.8, 79.32, 81, 106, 108, 109, 111, 112, 113, 128, 129, 132, 133, 152, 153, 154 y 156.
iii) De la Ley 256 de 1995: Los artículos 1, 2, 6, 7, 8, 10, 11, 12 y 18.
iv) Del Decreto 01 de 1984: Los artículos 1, 2, 3, 4, inciso segundo; 9, 10, 29, 30, 31, 34, 35, 36, 59 y 60.
v) Del Código de Procedimiento Civil: Los artículos 6, 37 numerales 1, 2, 4, 6; 103, 174, 175, 176, 177, 178, 179, 180, 183, 187 (apreciación de la prueba); 213, 244, 246, 251 y 252.
1.3.2. Concepto de la violación
1.3.2.1. Violación de Normas superiores, constitucionales y legales:
Artículo 29 de la Constitución Política, principio de legalidad:
Adujo la violación de dicho precepto, porque conforme a éste, nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez o tribunal competente y con observancia de las formas propias de cada juicio.
Consideró que la SSPD incurrió en verdaderas vías de hecho, ya que, para proferir los actos demandados, desestimó varias pruebas legalmente practicadas y aportadas a la investigación administrativa, denegó injustificadamente la inspección solicitada desconociendo el debido proceso y el derecho de contradicción y defensa de la actora, además, omitió ordenar y practicar diligencias fundamentales para constatar empíricamente la verdad de los hechos investigados y le dio a otras pruebas un sentido diferente a su contenido jurídico y real, desconfigurando el esquema del equilibrio procedimental instaurado por las normas aplicables, con lo que generó un grave defecto fáctico y jurídico en la sustentación de la decisión.
Adujo que la SSPD interpretó erróneamente la Ley 142 de 1994, para concluir que las empresas de servicios públicos domiciliarios están facultadas por la ley para remitir por correo a los actuales operadores e incluso dejar cajas abandonadas en sus oficinas que dicen contener peticiones de retiro de los usuarios, sin autorización expresa para ello.
Manifestó que la SSPD le imputó hechos referentes a la negativa de la actora en recibir, tramitar y responder supuestas peticiones de desafiliación de usuarios, remitidas por la empresa Ciudad Capital, sin ser ésta competente para ello, ni contar con autorización de los usuarios.
Indicó que en el trámite administrativo se demostró que no se trató de peticiones de usuarios que se hubieran radicado en las oficinas de PQR de la EMAB, sino que fueron 5.280 formatos uniformes presentados por empleados de Ciudad Capital para obtener la desafiliación de sus usuarios, sin la debida autorización, que fueron tramitadas y resueltas en debida forma, señalándose su improcedencia.
Agregó que de las anteriores 421 respuestas fueron devueltas por el correo, por estar el predio desocupado, no existir la nomenclatura señalada en la petición, no residir el solicitante, o por rehusarse quien figura como peticionario, por no haber firmado o remitido la petición, lo que comprobó la SSPD al realizar la inspección a la EMAB el 14 de noviembre de 2003.
Manifestó que se demostró la falta de legitimidad de Ciudad Capital para solicitar la desafiliación de los usuarios de la EMAB
Precisó que se acreditó que Ciudad Capital engañó a los usuarios para desafiliarlos de la EMAB, ya que les hacía firmar unas supuestas encuestas que en realidad eran solicitudes de desafiliación y si se negaban a firmar, los empleados de Ciudad Capital lo hacían por ellos, además, que ponían a firmar a menores o a ancianos la solicitud de retiro, bajo engaños.
Indicó que también se demostró que Ciudad Capital, sin competencia para ello, abandonó unas cajas y sobres con correspondencia en las oficinas de la EMAB con supuestas peticiones de usuarios, pero sin que se hubiera acreditado su contenido ni su remitente, pues solo se señaló a la señora Ayda Luz Cristancho, con domicilio en la calle 73 No. 26-45, teléfono 6816058, de quien no se conocía vinculación alguna con la EMAB, ni se advirtió que esa dirección correspondiera a Ciudad Capital.
Agregó que a pesar de la orden de la SSPD, Ciudad Capital no le remitió la relación detallada de los supuestos usuarios de los que presentó solicitud de desvinculación, y respecto de los que la SSPD concluyó que la EMAB debió recibir, atender y tramitar, con lo que supuestamente violó los artículos 9.2 y 153 de la Ley 142 de 1994.
Indicó que tampoco se acreditó la existencia jurídica de las peticiones, respecto de la voluntad del usuario en retirarse del servicio, y no por engaños y actuaciones fraudulentas por parte de Ciudad Capital.
Errores sustantivos por parte de la SSPD, por interpretación equivocada de las normas aplicadas.
Consideró que la SSPD realizó una interpretación equivocada de las normas, que la llevó a concluir que la EMAB desconoció los artículos 9.2 y 153 de la Ley 142 de 1994, pues a la luz de las mencionadas normas, quien debe realizar el procedimiento para cambiar de prestador del servicio público domiciliario, es el usuario y en ningún caso se acreditó que la petición de retiro proviniera de él.
Respecto del artículo 9.2 de la Ley 142 de 1994, señaló que la norma establece el derecho de los usuarios a la libre elección del prestador del servicio y en su caso no se acreditó que quien quisiera cambiarse fuera el usuario.
Frente al artículo 153 de la misma ley, indicó que éste establece la obligación de crear oficinas de PQR, que tienen el deber de recibir, atender, tramitar y responder las peticiones, quejas, reclamos, recursos que presenten los usuarios, los suscriptores o los suscriptores potenciales, pero no para atender, tramitar y responder peticiones que en formatos uniformes presenten las empresas de servicios a los actuales operadores, para desafiliarle usuarios y vincularlos con ellas.
Afirmó que incluso en el manual de la SSPD para la tramitación de peticiones, quejas y recursos de las empresas de servicios públicos domiciliarios, difundido en la página web de esa entidad, se señala: "Asegúrese que le coloquen fecha y número de radicación", "toda presentación, queja o reclamo, debe dirigirse a la empresa y describir en forma precisa y clara los motivos de la solicitud, así como lo que está solicitando", "al recibir la solicitud, ya sea en forma verbal o escrita, la empresa debe dar al usuario el número bajo el cual quedó radicada".
Consideró que aceptar la actuación irregular de la empresa Ciudad Capital es habilitar a que las empresas realicen actuaciones de competencia desleal.
Errores fácticos de la SSPD por interpretaciones equivocadas de las pruebas
Adujo que los hechos probados dentro de la actuación, no pueden ser fundamento para sancionar a la actora, sino que constituyen acciones violatorias de la ley por parte de Ciudad Capital y no de la EMAB, que fue sancionada por hechos que no cometió y circunstancias que no se probaron, es decir, que la SSPD violó además el principio de la necesidad de prueba, consagrado en el artículo 174 del CPC, conforme al cual no es posible reconocer un derecho sin la prueba de los hechos.
Manifestó que la SSPD también desconoció el mandato del artículo 3º de la Ley 142 de 1994, conforme al cual "todas las decisiones de las autoridades en materia de servicios públicos deben fundarse en los motivos que determine esta Ley; y los motivos que invoquen deben ser comprobables"; situación que adujo que en su caso se incumplió.
Señaló que dentro de los errores cometidos al proferirse los actos demandados, se presentaron los siguientes:
No se probó dentro de la actuación administrativa la existencia real y efectiva de las supuestas peticiones aparentemente contenidas en las cajas o sobres sellados, remitidos por correo certificado.
Tampoco se probó la existencia jurídica de las supuestas peticiones aparentemente contenidas en las cajas o sobres sellados remitidos por correo certificado.
No obra dentro de la actuación administrativa, alguna prueba del mandato dado a Ciudad Capital, para remitir, presentar y tramitar a la EMAB peticiones de desafiliación de sus usuarios.
Se probó en el expediente administrativo que las cajas y sobres o paquetes sellados fueron remitidos por Ciudad Capital sin tener competencia por ley ni estar autorizada por los usuarios y que su envío se hizo con nombres apócrifos y direcciones diferentes a la suya.
Conforme al acta del 13 de mayo de 2003, el sobre de manila sellado fue abandonado o dejado en la recepción de la EMAB por los encargados del envío, sin la entrega apropiada, ni el recibo correspondiente, por lo cual existe prueba de que no existió violación alguna de normas por parte de la EMAB; pues el envío No. 14392 de 13 de mayo de 2003 fue abandonado en sus oficinas por el señor Luis Jesús Castellanos Ramírez – conductor 6-05 de Adpostal.
Errores procedimentales de la SSPD por decisiones equivocadas en el desarrollo de la investigación
Señaló que la SSPD desconoció el derecho al debido proceso, contradicción y defensa de la actora al denegar injustificadamente una inspección, con la que se podía establecer la verdad real de los acontecimientos y desvirtuar los cargos contra la EMAB.
Consideró que dentro de las acciones irregulares de la SSPD contra la legitimidad de la inspección negada, su pertinencia y utilidad, se presentaron las siguientes, que consideró relevantes:
Para denegar la prueba, la SSPD deformó, alteró y desordenó irregularmente la presentación gramatical de la inspección solicitada, así como la de su objeto y pertinencia, presentándolos divididos con literales A, B, y C, en varias partes individualmente consideradas e inexistentes en su presentación textual.
Para denegar la inspección igualó inapropiadamente el objeto y pertinencia de la prueba con otra que sí ordenó.
Las categorías de conducencia e impertinencia de las pruebas no se interpretaron de forma valorativa a su significación y funcionalidad y, sobre todo, a la luz de los más elementales principios que sustentan toda actuación administrativa.
Al denegar la prueba la SSPD desbordó su discrecionalidad y le violó a la actora, el derecho al debido proceso y el de contradicción y defensa, impidiéndole injustificadamente desvirtuar las acusaciones de "violar el derecho de los usuarios de escoger libremente el prestador del servicio de aseo" e igualmente negó su obligación y rol principal de investigar y constatar empíricamente los hechos materia de la investigación y su "dañosidad", alterando inapropiadamente el esquema del equilibrio procedimental instaurado por las normas aplicables que sostienen toda actuación administrativa, haciendo abstracción de los hechos que se investigaban.
Consideró que si se hubiera practicado la prueba, con la visita de la muestra representativa de los usuarios relacionados en la lista de supuestos usuarios que nunca remitió Ciudad Capital, como lo ordenó la SSPD y sobre los que alegó dicha empresa que no se les atendieron las peticiones, el organismo de control, con base en las declaraciones testimoniales de los supuestos usuarios, hubiera llegado al convencimiento de que hubo inexistencia fáctica y jurídica de las peticiones.
Falsa motivación
Señaló que también se configuró la ilegalidad relativa a los motivos de los actos administrativos, con fundamento en lo dicho en los hechos de la demanda y el análisis del acervo probatorio recaudado, porque los supuestos fácticos que se invocan para sustentar las resoluciones cuya nulidad se demanda, no son ciertos y nunca se probaron, como se evidencia del análisis de las pruebas recaudadas y las documentales que se solicitan y anexan a la demanda, no obstante lo cual, la SSPD concluyó sin prueba alguna referente que en las cajas y sobres sellados iban peticiones de desafiliación de usuarios.
Igualmente resulta falso que, las empresas de servicios públicos domiciliarios puedan presentar, radicar y tramitar peticiones de desafiliación en formatos uniformes.
Concluyó aduciendo que la causal de nulidad se configura por la falta de concordancia entre los hechos investigados, los probados, lo considerado y lo decidido en las resoluciones demandadas.
Desviación de poder
Manifestó que la SSPD, como fundamento adicional para la imposición de la sanción, señaló la gravedad de la falta consistente en que los hechos afectan directa e inmediatamente a los usuarios y a otras empresas que pretenden entrar en el mercado, por lo que fijó conforme al artículo 81 de la Ley 142 de 1994 el monto de la sanción; desconociendo la SSPD que de acuerdo al numeral 2º de tal artículo, uno de los factores para graduar la sanción era la reincidencia y que a esa fecha no había ninguna investigación contra la actora ni sanción por ello, de allí el desvío de poder pues dicha sanción no debió imponérsele, por las siguientes razones:
Se demostró que la única que violó la ley fue la empresa Ciudad Capital.
Se demostró la inexistencia de los hechos imputados a la actora y que la que los cometió fue la denunciante Ciudad Capital.
En la SSPD no ha cursado investigación alguna ni sanción en contra de la EMAB por violaciones a la ley y, mucho menos, reincidencias.
Por todo lo anterior, consideró que mal hizo la SSPD al sancionar a la EMAB, cuando quedó demostrado que los hechos no existieron, ni se probaron por el organismo de control, ni por la denunciante; menos aun su gravedad e incidencia en la prestación del servicio, como presupuestos del artículo 81.3 de la Ley 142 de 1994, para sancionar con multa a la actora; sino que lo único probado fue la violación de la ley y del reglamento de la SSPD por parte del denunciante Ciudad Capital, en quien debió recaer la sanción del organismo de control.
Finalmente aseveró que una sanción pecuniaria impuesta de esta forma y por dicho monto "constituye una expropiación sin indemnización de la propiedad de los Bumangueses".
2. Actuaciones Procesales
2.1.- Admisión de la demanda
Mediante auto del 10 de abril de 2005[2], el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección "A" admitió la demanda, dispuso su notificación al Ministerio Público y a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
2.2.- Contestación de la demanda
La Superintendencia contestó la demanda, a través de apoderado judicial, quien con escrito del 13 de junio de 2005[3], se opuso a las pretensiones de la demanda, bajo los siguientes argumentos que sintetiza la Sala:
Señaló que dentro de las funciones de inspección, vigilancia y control de la SSPD, a ésta le corresponde velar por el cumplimiento de las disposiciones legales a las que se sujetan quienes prestan servicios públicos, por lo que, cuando se revisan las actuaciones de las empresas sometidas a su vigilancia, es potestativo de la entidad adelantar procedimientos formales basados en el requerimiento de información y la práctica de todas las pruebas que le permitan constatar la efectiva sujeción de todas las actuaciones de la empresa a la ley y a la regulación.
Indicó que la SSPD formula pliego de cargos cuando cuenta con elementos de juicio suficientes para vincular a la empresa prestadora de los servicios públicos, y efectúa su debida notificación.
Manifestó que respecto de la demandante, se siguió el debido proceso en todo momento dentro de la actuación que se adelantó en su contra, con la solicitud, práctica y contradicción de las pruebas durante la investigación, y el pliego de cargos obedeció a los análisis efectuados por la SSPD en ejercicio de sus funciones, que le permitieron deducir la infracción al régimen de servicios públicos por parte de la empresa prestadora del servicio público, por lo que la SSPD abrió investigación y elevó pliego de cargos contra EMAB, por las conductas de violación al derecho del usuario de escoger libremente su prestador y por la presunta incursión en actos de competencia desleal.
Afirmó que se comprobó la existencia de peticiones de desvinculación de usuarios, enviadas en cajas a la EMAB; pues si bien la demandante señala que no se verificó cuál era el contenido de los sobres, paquetes y cajas dejados "abandonados en la empresa", la EMAB en el escrito de descargos admitió de manera clara y expresa la existencia de tales peticiones así:
"Simultáneamente con esto, Ciudad Capital ha remitido a la EMAB, en varias oportunidades cajas y sobres sellados por correo certificado, que dice contener peticiones de desafiliaciones, señalando como remitentes nombres ficticios de quien realmente envía las cajas o abandonándolas en la puerta de la EMAB con la malsana intención de hacer caer en error al personal de recepción y de PQR's (...)"[4].
Consideró que del escrito de descargos se concluye que la EMAB conocía perfectamente el contenido de los sobres, paquetes o cajas, por lo que se negó a recibirlos.
Indicó que además, de las pruebas practicadas durante la averiguación preliminar, la Superintendencia pudo concluir que la EMAB conocía la procedencia de los sobres y cajas recibidos en sus instalaciones y que la misma EMAB ratificó la prueba aportada por la empresa denunciante, por lo que pretender que la prueba no existía y que no había sido comprobada y verificada por la SSPD, cuando ella misma la aportó, reconociendo abierta y expresamente la existencia de solicitudes de desafiliación en sobres, cajas y paquetes que se había negado a recibir y por ende a tramitar; lo que a su juicio desvirtúa el argumento de la demandante, máxime si se tienen en cuenta las comunicaciones de ADPOSTAL dirigidas a la gerencia de la EMAB y de Ciudad Capital, en las que se informa la devolución de la correspondencia dirigida por Ciudad Capital a EMAB, con la causal de "rehusado".
Señaló que quedó demostrado que la EMAB violó el derecho de los usuarios a escoger libremente el prestador del servicio, al no recibir ni tramitar las solicitudes de desafiliación.
Consideró que el argumento consistente en que muchas solicitudes se presentaron sin el lleno de los requisitos no es justificación ni de allí se puede establecer que en todos los casos se hubiera presentado dicha situación; además, el incumplimiento de los requisitos no es óbice para que la empresa reciba las solicitudes.
Señaló que la decisión de negar una inspección solicitada se debió a su impertinencia e inconducencia, por lo que rechazó la prueba relativa a formar tres grupos de trabajo para ir "detrás de la ruta de Ciudad Capital" y verificar cómo se presta el servicio y cómo identifica a sus usuarios; negativa frente a la que se concedieron los recursos de reposición y apelación.
Precisó que la negativa de la prueba fue confirmada al advertirse que resultaba impertinente e inconducente para demostrar los hechos materia de la investigación.
Manifestó que la EMAB está obligada a recibir y tramitar las solicitudes de desafiliación y que en la investigación no se estaba cuestionando el hecho de exigir determinados requisitos a los usuarios para su desvinculación, sino el que se hubiera negado a recibir muchas peticiones de los usuarios en tal sentido, lo que quedó plenamente demostrado; pues en efecto, si las solicitudes no cumplían con los requisitos, la empresa no estaba obligada a realizar su desvinculación, pero sí lo estaba a recibir y tramitar las peticiones que quieran presentar los usuarios del servicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley 142 de 1994.
Respecto de la graduación de la multa, indicó que de acuerdo con lo establecido en el parágrafo del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, corresponde a la SSPD, imponer sanciones a las empresas de servicios públicos que violen las normas a las que deben estar sujetas en los términos de los artículos 81 de la Ley 142 de 1994 y 43 de la Ley 143 de 1994.
Precisó que conforme lo dispone el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, la sanción se impone teniendo en cuenta los criterios de naturaleza y gravedad de la falta, como efectivamente se indicó en la Resolución 1075 de 2004, y en el caso concreto se tuvo en cuenta la afectación directa e inmediata a los usuarios, por violación de su derecho a escoger libremente al prestador del servicio y negarse a recibir las solicitudes de desvinculación, así como por la afectación a la libre y leal competencia.
En cuanto a la supuesta falsa motivación de los actos, indicó que la SSPD expidió las resoluciones demandadas en ejercicio de las facultades conferidas en la Ley 142 de 1994, el Decreto 990 de 2002 y el Decreto 01 de 1984 y la imposición de la sanción se encuentra ajustada a las reglas establecidas en los procedimientos para imponer sanciones, pues se respetaron los fundamentos legales y las conductas y requisitos estaban preestablecidos en la ley y no existe divergencia entre la realidad fáctica y jurídica que induzca a la producción del acto y los motivos argüidos o tomados como fuente por la administración pública; sino que la motivación del acto se concretó en los antecedentes o circunstancias de hecho y de derecho que llevaron a proferir la decisión administrativa.
2.4.- Providencias relevantes dictadas con posterioridad a la admisión de la demanda
Por medio de auto del 9 de agosto de 2007[5], se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión por el término de 10 días y al Agente del Ministerio Público, quienes se pronunciaron como sigue:
2.4.1. Por la parte demandante
Presentó sus alegatos con escrito de 20 de octubre de 2008[6], en el que, a través de apoderado judicial, reiteró la totalidad de los argumentos y peticiones de la demanda.
2.4.2. Por la parte demandada
Se manifestó con escrito de 28 de agosto de 2007[7], a través de su apoderado judicial, en el que reiteró su solicitud de que se denieguen las pretensiones de la demanda, bajo argumentos similares a los de la contestación en los que insistió que los hechos expuestos en los actos demandados sí existieron, se demostraron y fueron cometidos por la EMAB, lo que hacía procedente la imposición de las sanciones y que, para el caso concreto se encontró que los hechos ameritaban una sanción pecuniaria considerable, a efectos de disuadir al prestador de continuar incurriendo en conductas similares, con la consecuencia de la desorganización del mercado, y en últimas, la perturbación en la prestación de un servicio público domiciliario tan especial que podría atentar contra la salud humana.
2.4.1. Concepto del Ministerio Público
El Procurador Octavo Judicial Administrativo II, se pronunció con escrito de 26 de noviembre de 2008[8], mediante el cual consideró que las pretensiones no están llamadas a prosperar ya que con la demanda no se logra desvirtuar la legalidad de los actos impugnados, por lo que solicitó que se nieguen las pretensiones.
Señaló que la sanción se impuso una vez adelantada la correspondiente actuación administrativa, en la que se decretaron pruebas solicitadas por la parte actora, otras de oficio, y denegó la solicitud de inspección por tratarse de una prueba inconducente e impertinente, con la posibilidad de presentar recursos en vía gubernativa y resolviéndolos en forma motivada, con lo que se evidencia que no se presentó vulneración alguna del derecho al debido proceso administrativo.
Consideró que no se acreditó la desviación de poder, pues no se evidencia que el acto se hubiera expedido "con una finalidad torcida", pues no existe prueba alguna que permita inferir tal desviación en la que la demandada hubiera actuado con una finalidad diferente al interés general.
Respecto de la graduación de la multa, señaló que de la diversa gama de sanciones que puede aplicar la SSPD, impuso la de multa y, respecto de la gravedad de la falta, se adujo en el acto sancionatorio, que los hechos probados afectan de manera directa e inmediata a los usuarios y a otras empresas que pretenden entrar al mercado; además, indicó que la multa que se impuso es cercana al 10% de la máxima posible, lo que no es desproporcionado dada la gravedad de los hechos que la investigación administrativa encontró acreditados; además no se acreditó que en otros hechos semejantes se hubieran aplicado sanciones extremadamente diferentes a la impuesta mediante los actos impugnados.
2.5.- La sentencia impugnada
Mediante sentencia del 30 de enero de 2012[9], el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección "C", en Descongestión, negó las pretensiones de la demanda, bajo los siguientes argumentos que sintetiza la Sala, respecto de cada uno de los cargos de la demanda, como sigue:
Vulneración del debido proceso y del derecho de defensa y contradicción, al negar la práctica de la inspección judicial solicitada por la parte demandante en la investigación administrativa adelantada en contra de la parte actora.
Frente a este cargo, señaló que la Gerente de la EMAB, mediante escrito de 14 de octubre de 2003 presentó descargos y solicitó pruebas dentro de la investigación administrativa adelantada en su contra por la EMAB, dentro de las que requirió:
"una inspección a la operación de la empresa Ciudad Capital y a los usuarios fraudulentamente afiliados consistente en lo siguiente:
Crear tres grupos de trabajo conformados por un representante de cada empresa y un funcionario de la SSPD, para ir detrás de la ruta de Ciudad Capital observando detenidamente la forma como presta el servicio y como identifica a sus supuestos usuarios.
Solicitar a la empresa Ciudad Capital una relación con nombres, apellidos, dirección, fecha de suscripción de la petición de desafiliación y responsable de tal proceso, código de usuario en medio magnético, de sus supuestos usuarios.
Informáticamente agruparlos por barrios y ordenar una muestra representativa de ellos, a los que los tres grupos de trabajo conformados les aplicarán unas preguntas elaboradas por la SSPD, de cuyas respuestas se aclare con qué empresa está afiliado el usuario, cuál de las dos les presta el servicio, si ha efectuado afiliación a Ciudad Capital y cómo fue ese proceso, etc".
Encontró que, a través de escrito de 24 de octubre 2003, la Directora de Investigación de la Superintendencia Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo, rechazó por impertinente e inconducente la inspección solicitada en relación con el primer ítem, al considerar que no llevaba a la certeza sobre los hechos imputados a la EMAB.
Manifestó que contra dicha decisión procedían los recursos de reposición y en subsidio apelación, los que fueron interpuestos por la parte actora, a través de apoderado judicial, y la SSPD los resolvió en escritos de 5 de diciembre de 2003 y 23 de febrero de 2004, confirmando lo decidido en todas sus partes.
El a quo consideró que el hecho de que la SSPD hubiera disgregado los acápites de las pruebas solicitadas a efectos de facilitar su estudio, no puede llevar a estimar la vulneración del debido proceso; menos aun cuando se evidencia que decretó las pruebas que estimó idóneas y ordenó de oficio la práctica de otras, permitiendo la interposición de los recursos de ley y desatándolos de forma motivada; lo que refleja la no vulneración de los derechos de defensa y contradicción.
Agregó que la petición de hacer seguimiento a la empresa Ciudad Capital, era ajena a los cargos endilgados que dieron lugar a la sanción, por lo que consideró que estaba de acuerdo con la decisión de la SSPD de señalar que dicha prueba era inconducente.
Indicó que adicional a lo anterior, de acuerdo a reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, para que un cargo prospere respecto de la negativa de la práctica de una prueba en sede administrativa, debe solicitarse su práctica en vía jurisdiccional, con el fin de que se pondere su incidencia en la decisión administrativa, lo que no hizo el demandante en su escrito introductorio.
Finalmente, indicó que la violación al debido proceso se presenta cuando no hay sujeción a las reglas y procedimientos propios de cada juicio, lo que no se advierte en el caso concreto ya que la demandante contestó los descargos, solicitó pruebas que se apreciaron por el ente investigador e interpuso los recursos de ley.
La existencia de errores sustantivos por interpretación equivocada de las normas aplicadas, esto es los artículos 9.2 y 153 de la Ley 142 de 1994
Respecto de este cargo, el a quo supuso que la actuación desplegada por la SSPD fue acorde a derecho y con apego a la Constitución y la ley y no se observa alguna demostración de vulneración de los derechos de la demandante.
Consideró el Tribunal como insustanciales los razonamientos expuestos por la EMAB, pues la forma en que fueron entregadas las solicitudes de desafiliación por parte de los usuarios y el medio utilizado para ello, no es óbice para recibirlas, atenderlas y tramitarlas, con lo que encontró acreditado que desatendió la obligación impuesta por la ley, desconociendo la voluntad de libre elección de los suscriptores; a su juicio quedó plenamente demostrada la violación a los artículos 9.2 y 153 de la Ley 142 de 1994.
Respecto a la existencia de falsa motivación en la expedición de las resoluciones demandadas
Adujo el Tribunal que el artículo 84 del CCA se erigió para impugnar los actos administrativos cuando se encuentren viciados de nulidad; entre otras cosas, cuando existe falsa motivación del acto, lo cual, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, ocurre cuando: i) se presenta inexistencia de fundamentos de hecho o de derecho en la manifestación de la voluntad de la Administración Pública; ii) los supuestos de hecho esgrimidos en el acto son contrarios a la realidad, bien por error o por razones engañosas o simuladas, iii) porque el autor del acto le ha dado a los motivos de hecho o de derecho un alcance que no tienen y iv) porque los motivos que sirven de fundamento al acto no justifiquen la decisión.
Indicó que en el asunto objeto de análisis, la parte actora no cumplió con su carga de demostrar que la administración actuó de manera caprichosa, sino que, contrario a ello, se estableció que el motivo o causa del acto administrativo demandado, corresponde a las circunstancias de hecho y de derecho que, en este caso indujeron a su expedición.
Referente a la desviación de poder fundamentado en la dosificación de la sanción efectuada por la entidad acusada
Señaló que el artículo 81 de la Ley 142 de 1994 le da a la SSPD la facultad de graduar la sanción de multa en dos mil salarios mínimos mensuales a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas, según la naturaleza y la gravedad de la falta, y en el caso concreto encontró proporcionada la sanción a los cargos, pues la sanción impuesta por la SSPD a la EMAB obedeció a que su conducta afectó de manera directa e inmediata a los usuarios y a otras empresas que pretenden entrar al mercado.
Por todo lo anterior, negó las pretensiones de la demanda y señaló que no había lugar a la imposición de condena en costas.
2.6.- Recurso de apelación
Por medio de escrito del 27 de febrero de 2012[10], la parte demandante, a través de apoderado judicial, presentó recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, bajo los siguientes argumentos que sintetiza la Sala:
Afirmó que el Tribunal avaló una interpretación equivocada que hizo la SSPD de los artículos 9.2 y 153 de la Ley 142 de 1994 así como sus propios conceptos, como el SSPD-OJ-2004-067 de 15 de marzo de 2004, de donde erradamente concluyó que las empresas de servicios públicos domiciliarios están facultadas para que sin autorización de los usuarios, presenten, radiquen y tramiten en nombre y representación de ellos, peticiones para su desafiliación del actual prestador y consecuente afiliación con ellos.
Adicionalmente, desconoció que la mayoría de dichas peticiones eran apócrifas, fraudulentas y que se obtuvieron de forma amañada ya que para obtenerlas, le hacían creer a los usuarios que firmaban una encuesta, cuando realmente se trataba de una solicitud de desafiliación o bajo la manifestación de que la EMAB iba a ser liquidada, para luego radicar las solicitudes de desafiliación, sin estar legitimada para ello, ni por la ley, ni por los usuarios y que prueba de ello era la sanción de multa de $130'000.000.oo, que le impuso la SSPD a la empresa Ciudad Capital, mediante Resolución No. 002321 de 28 de julio de 2004.
Señaló que el Tribunal desconoció lo plenamente probado en el expediente referente a que la demandante respondió en los términos de ley las peticiones, a pesar de que eran fraudulentas, como se evidenció de la inspección realizada a las oficinas de EMAB el 14 de noviembre de 2003, y que las desafiliaciones fueron presentadas por la empresa que quería entrar al mercado del aseo en Bucaramanga y no por los usuarios que las suscribieron y que fueron inducidos por Ciudad Capital.
Consideró que el error en la interpretación de la ley se dio en que, si bien los artículos 9.2 y 153 de la Ley 142 de 1994, en los que se basó la SSPD para sustentar los actos acusados, consagran el derecho de cambiar de prestador del servicio público domiciliario, en cabeza del usuario, suscriptor, o potencial cliente de la empresa, quien puede ejercerlo por cualquier medio, así como la obligación de los operadores de atender de manera oportuna las peticiones presentadas por ellos, por los usuarios; éstos no facultan para realizar dicho trámite a las empresas de servicios públicos domiciliarios.
Indicó que las solicitudes presentadas por Ciudad Capital se basaron en maniobras mañosas, para hacerse con los usuarios de la EMAB, presentando desafiliaciones fraudulentas, con lo que se desconoció el manual para el trámite de peticiones, quejas y recursos, publicado en la página web de la SSPD, para concluir equivocadamente que las empresas de servicios públicos pueden presentar y tramitar desafiliaciones de usuarios de manera desleal.
En síntesis, adujo que la indebida interpretación de las normas referidas por parte de la SSPD se dio por cuanto ésta, de manera errada, extendió dicho derecho en cabeza no solo de los usuarios, como lo establecen las normas, sino de las empresas de servicios públicos domiciliarios, lo que no está autorizado en la ley.
Manifestó que respecto de las supuestas solicitudes de desafiliación contenidas en cajas y sobres sellados, remitidas por correo, no existe en la foliatura prueba alguna que demuestre dicho hecho y que la SSPD no hizo el más mínimo esfuerzo por constatar la existencia y veracidad de los hechos investigados, como supuesto ineludible de toda decisión justa en un Estado de derecho, lo que vulnera el artículo 174 del CPC, que establece que sin la prueba de los hechos, el derecho no se reconoce.
Consideró que el Tribunal avaló una decisión de sanción impuesta a la EMAB, con base en hechos no probados sin constatar la veracidad de las afirmaciones.
Afirmó que el Tribunal también desconoció que la demandada al denegar la inspección judicial impidió verificar que los sobres y cajas remitidas por correo en condiciones irregulares por Ayda Luz Cristancho, no estaban las peticiones de desafiliación de Ciudad Capital, y sobre todo, le negó a la demandante su derecho de defensa y contradicción, al impedirle demostrar que dichas desafiliaciones nunca existieron ya que no fueron suscritas por los usuarios o no contenían la petición expresa, libre y voluntaria de cambiar de prestador.
Manifestó que con la anterior actuación se desconoció el artículo 3º de la Ley 142 de 1994, que obliga a que todas y cada una de las decisiones que adopten las autoridades en materia de servicios públicos domiciliarios deben fundarse estrictamente en los motivos que determine la ley y que los motivos que se invoquen deben ser comparables.
Afirmó que hubo falsa motivación por la falta de concordancia entre los hechos investigados, los probados, lo considerado y lo decidido, para lo cual señaló que había una divergencia entre la realidad fáctica y jurídica, lo que tuvo por consecuencia que el órgano de control no observase los fundamentos legales, las conductas preestablecidas en la ley y los requisitos de procedimientos para imponer ese tipo de sanciones.
Aseveró que se probó la inexistencia de los hechos sancionados, ya que las desafiliaciones que ilegalmente radicó la empresa Ciudad Capital fueron resueltas en debida forma y no se probó la existencia de las desafiliaciones supuestamente enviadas en cajas por la señora Ayda Luz Cristancho.
Indicó que se acreditó que se interpretaron indebidamente las normas aplicadas para sancionar a la EMAB, pues lo que sí se había demostrado era que la que violó la ley fue la empresa Ciudad Capital, a la que se le impuso más adelante una sanción de multa.
Afirmó que hubo desviación de poder, ya que la SSPD no tuvo en cuenta que este tipo de sanciones exige para su tasación la efectiva afectación del servicio y de los usuarios, lo que no ocurrió, pues no se probó que algún cliente hubiera dejado de recibir el servicio, además de las circunstancias de atenuación como la inexistencia de alguna investigación a esa fecha, en contra de la EMAB que permitiera establecer una reincidencia en su conducta.
Manifestó que el propósito de cambiar a un usuario de operador es que reciba un mejor servicio a un menor precio y eso no ocurrió respecto de ninguno de los usuarios, sino que contrario a ello, los usuarios terminaron incursos en un problema creado por la misma SSPD ante la premiación de la deslealtad y el descaro, pues resultaron siendo usuarios de una empresa que los engañó.
Finalmente reiteró la solicitud de restablecimiento del derecho de la EMAB, en los mismos términos expuestos en la demanda, como consecuencia de la nulidad de los actos acusados.
2.8. Trámite en segunda instancia
Luego de haber sido concedida la apelación por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección "A", mediante auto del 15 de marzo de 2012[11], la misma fue admitida a través de auto del 4 de mayo de 2012[12], proferido por el Consejero Ponente de la Sección Primera del Consejo de Estado, en el que además se ordenó su notificación al Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa ante el Consejo de Estado.
Posteriormente, el Consejero sustanciador, mediante providencia del 1º de noviembre de 2013[13] corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión, oportunidad de la que solo hizo uso la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, reiterando los argumentos esgrimidos a lo largo del trámite.[14]
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. Competencia
De conformidad con el artículo 129 del C.C.A y con el numeral 1º del Acuerdo número 357 del 5 de diciembre de 2017, la Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para proferir fallo dentro de los procesos de segunda instancia que sean remitidos por los Despachos de la Sección Primera, dentro de los cuales, de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del citado acuerdo, el Despacho del Doctor Roberto Augusto Serrato Valdés, remitió el proceso de la referencia.
En el caso concreto, la Sala precisa que limitará el análisis a lo decidido en la sentencia de primera instancia y a los argumentos expuestos en el escrito de apelación, en virtud de lo dispuesto por el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con el cual "La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla".
2. Cuestión Previa
Antes de abordar el caso concreto, es preciso señalar que, mediante memorial radicado el 12 de febrero de 2018, obra poder otorgado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a la doctora KARLA MARCELA IRIARTE AVENDAÑO, a quien se le reconocerá personería para actuar, en los términos del poder otorgado que obra a folio 45 del cuaderno de apelación del expediente.
3. Acto demandado
Se trata del numeral 3º de las Resoluciones Nos. 001075 del 12 de abril y 002943 del 21 de octubre de 2004, proferidas por la Superintendencia Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo de la SSPD, "Por la cual se impone una sanción a un ente prestador de servicios públicos domiciliarios" y "por la cual se resuelve un recurso de reposición".
4. Problema jurídico
Corresponde a la Sala determinar si la SSPD, dentro del procedimiento administrativo sancionatorio adelantado en contra de la EMAB, que culminó con la expedición de los actos enjuiciados, desconoció los derechos al debido proceso, de defensa y contradicción de la demandante e incurrió en falsa motivación y desviación de poder: i) al darle una interpretación errada a los artículos 9.2 y 153 de la Ley 142 de 1994; ii) al negar de manera injustificada la práctica de una inspección judicial solicitada y iii) al fundamentar las decisiones en hechos no probados.
Según lo que resulte de lo anterior, de conformidad con los argumentos de la impugnación, corresponderá a la Sala determinar si se revoca, modifica o confirma la providencia del 30 de enero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección "C", en Descongestión.
5. Razones jurídicas de la decisión
Bajo el panorama expuesto, la Sala resuelve el problema jurídico que subyace al caso concreto, para lo cual, por razones de orden metodológico, abordará los siguientes ejes temáticos: i) los derechos al debido proceso, defensa y contradicción en relación con la negativa de practicar una prueba; ii) generalidades de la falsa motivación y la desviación de poder, iii) contenido y alcance de los artículos 9.2 y 153 de la Ley 142 de 1994 y iv) examen del caso concreto.
Los derechos al debido proceso, defensa y contradicción, en relación con las decisiones que niegan el decreto de pruebas debidamente solicitadas
De conformidad con lo establecido en la Constitución Política de Colombia el debido proceso debe aplicarse a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas[15]; este derecho está contenido por otros derechos, como lo son el de defensa y el de contradicción, alegados por el apelante. Así, la Corte Constitucional señaló que el debido proceso comprende a su vez:
"(...) a) El derecho a la jurisdicción, que a su vez implica los derechos al libre e igualitario acceso ante los jueces y autoridades administrativas, a obtener decisiones motivadas, a impugnar las decisiones ante autoridades de jerarquía superior, y al cumplimiento de lo decidido en el fallo. b) El derecho al juez natural, identificado este con el funcionario que tiene la capacidad o aptitud legal para ejercer jurisdicción en determinado proceso o actuación de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la división del trabajo establecida por la Constitución y la ley. c) El derecho a la defensa, entendido como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable. De este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado cuando se requiera, a la igualdad ante la ley procesal, el derecho a la buena fe y a la lealtad de todas las demás personas que intervienen en el proceso. d) El derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable, lo cual exige que el proceso o la actuación no se vea sometido a dilaciones injustificadas o inexplicables. e) El derecho a la independencia del juez, que solo tiene efectivo reconocimiento cuando los servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de administrar justicia, ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al ejecutivo y al legislativo. f) El derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario, quienes siempre deberán decidir con fundamento en los hechos, de acuerdo con los imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas"[16] (la subraya es de la Sala).
Ese Alto Tribunal, también señaló que los derechos de defensa y contradicción no son absolutos, pues puede presentarse tensión frente a otros derechos o pueden ser limitados por el legislador, siempre que no se vea afectado su núcleo esencial, la limitación responda a criterios de razonabilidad y proporcionalidad, y no se desconozcan otros derechos fundamentales:
"Esta Corporación ha explicado que el derecho al debido proceso se descompone en varias garantías que tutelan diferentes intereses ya sea de los sujetos procesales, o de la colectividad a una pronta y cumplida justicia. Entre ellas, el artículo 29 de la Constitución, en forma explícita consagra tanto el principio de celeridad, como el derecho de contradicción y controversia probatoria. Al respecto dicha norma señala que toda persona tiene derecho "a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho". Por su parte, el artículo 228 superior prescribe que "los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado". En desarrollo de estos principios, de un lado los procesos deben tener una duración razonable y, de otro, deben establecer mecanismos que permitan a los sujetos procesales e intervinientes controvertir, en condiciones de igualdad, las pruebas presentadas, así como los argumentos de hecho y de derecho que se aduzcan en su contra. Ha destacado así mismo la jurisprudencia que en el proceso de producción del derecho, como en el de su aplicación, las distintas garantías que conforman la noción de debido proceso pueden entrar en tensión. Así, en ciertos casos el principio de celeridad puede entrar en conflicto con la garantía de contradicción probatoria, o con el derecho de defensa, pues un término judicial breve, naturalmente recorta las posibilidades de controversia probatoria o argumentativa. Al respecto la jurisprudencia ha señalado que algunas de las garantías procesales son prevalentes, pero también ha aceptado que otras pueden verse limitadas a fin de dar un mayor alcance a intereses públicos legítimos o a otros derechos fundamentales implicados.
(...)
La Corte ha admitido que algunas garantías procesales, -y entre ellas el derecho de defensa y contradicción- no son absolutas y pueden ser limitadas por el legislador, siempre que no se vea afectado su núcleo esencial, la limitación responda a criterios de razonabilidad y proporcionalidad, y no se desconozcan otros derechos fundamentales, como puede ser el derecho a la igualdad. En todo caso, ha señalado que la función, tanto del legislador como del juez constitucional, es tratar de lograr que todos los principios y derechos que eventualmente puedan entrar en tensión a la hora de regular los términos judiciales sean garantizados en la mayor medida posible"[17] (la subraya es de la Sala).
Por otro lado, el derecho de toda persona de presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra dentro de un proceso administrativo sancionatorio, constituye un derecho constitucional fundamental, por lo que la negativa a decretar una prueba solicitada puede conllevar la violación del derecho de defensa y del debido proceso y causar un perjuicio grave a quien la había solicitado, por lo que para negarse, debe tenerse en cuenta que en efecto no conduzcan a establecer la verdad sobre los hechos materia del proceso; así lo ha señalado la Corte Constitucional, en los siguientes términos:
"La negativa a la práctica de pruebas sólo puede obedecer a la circunstancia de que ellas no conduzcan a establecer la verdad sobre los hechos materia del proceso o que estén legalmente prohibidas o sean ineficaces o versen sobre hechos notoriamente impertinentes o se las considere manifiestamente superfluas; pero a juicio de esta Corte, la impertinencia, inutilidad y extralimitación en la petición de la prueba debe ser objetivamente analizada por el investigador y ser evidente, pues debe tenerse presente que el rechazo de una prueba que legalmente sea conducente constituye una violación del derecho de defensa y del debido proceso. El derecho de toda persona de presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra dentro de un proceso disciplinario, constituye un derecho constitucional fundamental, y dado que la declaratoria de inconducencia de una prueba puede conllevar la violación del derecho de defensa y del debido proceso, con innegable perjuicio para el inculpado, el investigador debe proceder con extrema cautela y en caso de duda, optar por la admisión de la prueba"[18].
Así las cosas, para determinar si hubo vulneración a tales derechos, que conlleve a una eventual declaratoria de nulidad del acto sancionatorio, deberán verificarse las razones que tuvo la administración para negar el decreto de la prueba y si la prueba negada conducía a establecer la verdad dentro del proceso, aspectos que serán verificados en el análisis del caso concreto
De las causales de falsa motivación y desviación de poder delos actos administrativos
En cuanto a la falsa motivación, esta Sección ha señalado que la causal se configura cuando el acto administrativo acusado ha sido proferido en flagrante incongruencia con las razones, motivos y pensamientos que en la realidad debieron fundar el acto[19], para el efecto se ha hecho referencia al fallo de 13 de octubre de 2016, en la que se precisó el alcance de la causal, en los siguientes términos:
"La falsa motivación alude a las causas, razones, opiniones, pensamientos y motivos que a la administración (en cabeza de su agente) le llevan a expedir el acto administrativo como declaración de voluntad que es. Esas razones que pueden ser fácticas y jurídicas o de derecho o sólo jurídicas o de derecho (casi siempre, más no exclusivo, en actos de contenido general) deben corresponder en forma concertada, coordinada y exacta a la decisión que se adopta, como si se tratara de una "congruencia" administrativa frente a su declaración. De tal suerte que esa motivación surgirá falsa, es decir, no acorde o fuera de la realidad, cuando el sustento fáctico no corresponde al apoyo jurídico invocado (falsedad en el derecho) o viceversa (falsedad en el hecho), o cuando teniendo ambos fundamentos (fáctico y jurídico) la declaración de voluntad refiere a tema distinto o contradictorio a su motivo causal (falsedad en la decisión)." (Negrillas y subrayado fuera de texto.)[20]
Esta Sección también señaló[21] que para la prosperidad de la casual en comento es necesario demostrar: o bien que los hechos que la administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa, o que la Administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente.
"De allí que estas irregularidades presentadas en la expedición del acto administrativo del que se pone en tela de juicio su legalidad, acarrean el surgimiento de la incongruencia y la sinrazón administrativa que por supuesto afecta la validez del acto administrativo o electoral, precisamente, en el mayor de sus fondos semióticos como lo es que se trata de una declaración de voluntad y que conllevan a que se declare su nulidad"[23].
Ahora, respecto de la desviación de poder, se tiene que ésta se presenta cuando la autoridad que expide un acto administrativo, lo hace actuando en ejercicio y dentro de los límites de su competencia, cumpliendo las formalidades de procedimiento y sin incurrir en violación de la ley, pero utiliza sus poderes o atribuciones con el propósito de buscar una finalidad contraria a los intereses públicos o sociales, en general, o los específicos y concretos, pretendidos por el legislador; así lo señaló la Corte Constitucional, en los siguientes términos:
"El vicio de la desviación de poder en la expedición de un acto administrativo se presenta, cuando un órgano del Estado, actuando en ejercicio y dentro de los límites de su competencia, cumpliendo las formalidades de procedimiento y sin incurrir en violación de la ley, utiliza sus poderes o atribuciones con el propósito de buscar una finalidad contraria a los intereses públicos o sociales, en general, o los específicos y concretos, que el legislador buscó satisfacer al otorgar la respectiva competencia"[24].
Bajo este panorama, competerá a la Sala verificar, de acuerdo a las pruebas obrantes en el expediente, si los actos acusados se expidieron bajo una finalidad contraria a los intereses generales, caso en el cual los actos estarían viciados de nulidad y habría lugar a decretarla.
Del contenido de los artículos 9.2 y 153 de la Ley 142 de 1994
La parte apelante, considera que se dio una indebida aplicación a los artículos 9.2 y 153 de la Ley 142 de 1994, por lo que, para resolver sobre su alegación, es necesario analizar su contenido y alcance.
Los artículos en comento establecen lo siguiente:
"ARTÍCULO 9o. DERECHO DE LOS USUARIOS. <Aparte entre paréntesis cuadrados [...] adicionado mediante FE DE ERRATAS. El texto corregido es el siguiente:> Los usuarios de los servicios públicos tienen derecho, además de los consagrados en el Estatuto Nacional del Usuario y demás normas que consagren derechos a su favor, [siempre que no contradigan esta ley, a]:
(...)
9.2. La libre elección del prestador del servicio y del proveedor de los bienes necesarios para su obtención o utilización.
(...)"
"ARTÍCULO 153. DE LA OFICINA DE PETICIONES Y RECURSOS. Todas las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios constituirán una "Oficina de Peticiones, Quejas y Recursos", la cual tiene la obligación de recibir, atender, tramitar y responder las peticiones o reclamos y recursos verbales o escritos que presenten los usuarios, los suscriptores o los suscriptores potenciales en relación con el servicio o los servicios que presta dicha empresa.
Estas "Oficinas" llevarán una detallada relación de las peticiones y recursos presentados y del trámite y las respuestas que dieron.
Las peticiones y recursos serán tramitados de conformidad con las normas vigentes sobre el derecho de petición."
Así, el artículo 9.2 de la referida ley, establece el derecho de los usuarios a la libre elección del prestador del servicio público y el artículo 153 dispone que las peticiones y recursos presentados ante las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios se deben tramitar de conformidad con las normas vigentes sobre el derecho de petición, que presenten los usuarios, suscriptores o potenciales suscriptores.
De conformidad con las normas en estudio, corresponde a las prestadoras de servicios públicos pronunciarse sobre toda petición que fuese radicada, lo que implica que incluso cuando estas no cumplan con algún requisito, deberá expresarlo al peticionario.
6. Caso concreto
Así las cosas, la Sala pasa a resolver el problema jurídico, con base en los siguientes puntos, de acuerdo a los argumentos de la apelación:
6.1.- De la errada interpretación de los artículos 9.2 y 153 de la Ley 142 de 1994, por parte de la SSPD dentro del acto por el que sancionó a la demandante, al concluir que las empresas de servicios públicos domiciliarios están facultadas para presentar, radicar y tramitar solicitudes de desafiliación, sin autorización de los usuarios
La sociedad demandante, en su escrito de apelación considera que hubo indebida interpretación de los mencionados artículos, por parte de la SSPD y que ello equivocadamente fue avalado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia de primera instancia.
Como argumento de su inconformidad, señala que las normas en comento establecen que es en cabeza del usuario o suscriptor que recae el derecho a escoger libremente al prestador del servicio y quien está habilitado para presentar peticiones a las empresas a las que se encuentran afiliados y no que en ellas de ningún modo se habilita a otras empresas que presten el mismo servicio para que sin autorización de los usuarios presenten, radiquen y tramiten, en su nombre y representación, peticiones para obtener la desafiliación respecto del actual prestador del servicio.
Frente a esta censura, lo primero que debe señalar la Sala, es que, en efecto, por un lado, son los usuarios de los servicios públicos domiciliarios quienes de conformidad con lo establecido en el artículo 9.2 de la Ley 142 de 1994, previamente transcrito, pueden escoger libremente al prestador del servicio y, por otro, todas las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios están en la obligación de recibir, atender, tramitar y responder las peticiones que presenten los usuarios, los suscriptores y los potenciales suscriptores, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 de la misma ley.
La sociedad apelante considera que tales disposiciones fueron indebidamente atendidas por la SSPD, porque a su juicio, la demandada al imponerle sanción por el cargo formulado con base en la negativa a recibir las peticiones de desvinculación de los usuarios concluyó "equivocadamente que las empresas de servicios públicos pueden presentar y tramitar desafiliaciones de usuarios de manera desleal".
En relación con dicha argumentación, la Sala encuentra que no se presentó la irregularidad deprecada, pues revisados los actos demandados, no se observa que la SSPD le hubiera dado el alcance errado a que hace mención la EMAB, como se pasa a explicar:
6.1.1.- Del contenido de la Resolución 001075 de 12 de abril de 2004, en lo pertinente
En el texto del acto demandado se observa que se analiza como primer cargo en contra de la EMAB el de "presunta violación al derecho del usuario de escoger libremente su prestador"[25].
En relación con este, la SSPD expuso los cargos presentados en la queja que radicó la empresa Ciudad Capital, los descargos de la EMAB y la valoración de las pruebas allegadas a la actuación administrativa.
La SSPD señaló que la queja iba encaminada a poner en conocimiento que la EMAB se había negado a desvincular a usuarios que se lo habían solicitado y que además les ponía numerosos obstáculos para acceder a lo pretendido.
La EMAB, dentro de sus descargos aseguró que las solicitudes de desafiliación se presentaron de manera fraudulenta y que en varios casos se debió a engaños por parte de funcionarios de la empresa Ciudad Capital, que varios de los usuarios desvinculados se lo han manifestado en quejas en las que describen los engaños de los que fueron víctimas, que en las respuestas a las peticiones se les señalaron los requisitos para su desvinculación pero ninguno ha cumplido con ellos y que muchas de las respuestas han sido devueltas por la empresa de correo por distintas causas, como inexistencia del destinatario o de la dirección.
Luego de la práctica y análisis probatorio, la administración encontró que aunque de la inspección judicial que realizó a la EMAB encontró que había 5.280 peticiones y que todas fueron respondidas por la empresa; al expediente se allegaron 6 oficios[26], dirigidos a la Gerente de la EMAB con solicitudes de desvinculación de usuarios, pero que según constaba en los mismos, fueron devueltos por la causal "REHUSADO", con los cuales consideró que la EMAB violó el derecho de los usuarios a escoger libremente el prestador del servicio, pues al no haberlas tramitado, le negó a los usuarios la posibilidad de decidir de quién recibirían el servicio; ni darles la oportunidad de conocer los requisitos que debían cumplir para cambiar de prestador, como sí lo hizo en otros casos.
La demandada señaló que así la EMAB hubiera respondido todas las peticiones que se encontraron en la inspección que se realizó a las oficinas, dentro de la oportunidad legal, una sola petición que hubiera sido desatendida de la forma que correspondía constituye violación de la norma citada en el pliego de cargos (9.2 de la Ley 142 de 1994) y que el haber dado respuesta a más de 5.280 solicitudes no es un eximente de responsabilidad.
En el acto referido, se señaló por lo anterior, que la EMAB había incurrido en violación del artículo 9.2 de la Ley 142 de 1994, con base en la negativa a recibir las peticiones de desvinculación.
6.1.2.- Del contenido de la Resolución 02943 de 21 de octubre de 2004, en lo pertinente
En este acto se resuelve el recurso de reposición presentado por la EMAB contra la resolución anterior, al considerar ésta, que la entidad dio una interpretación errada de los artículos 153 y 9.2 de la Ley 142 de 1994, al concluir que las empresas prestadores de servicios pueden presentar desafiliaciones de usuarios en otras sin autorización de ellos.
Allí, en lo pertinente, se observa que la administración al momento de resolverlo, analiza el contenido del artículo 153 de la Ley 142 de 1994, previamente citado y señala que las peticiones se deben resolver de conformidad con las normas vigentes sobre el derecho de petición que para el caso serían los capítulos II a V del CCA, conforme a los cuales se indica, entre otras cosas, el procedimiento que se debe seguir cuando se presentan peticiones incompletas y dentro de tales disposiciones consagra que incluso si el peticionario insiste en una petición sin el lleno de los requisitos, debe recibirse, por lo que en ningún caso, existe la posibilidad de abstenerse de recibir la petición.
De allí concluyó que esa fue la actuación que debió desplegar la EMAB respecto de todas las peticiones que le hubieran allegado sin el lleno de los requisitos y no en algunas de ellas sí y en otras no, como lo hizo, y señaló que de todas formas no expresó si había algo adicional que diferenciara esas peticiones que se rehusó a recibir, respecto de otras que sí respondió señalando los requisitos omitidos por el solicitante.
Indicó la entidad demandada que la conclusión a que se llegó en la resolución recurrida fue que la EMAB:
"No recibió y por consiguiente no tramitó las solicitudes de desafiliación, negándoles a los usuarios, la opción de elegir de quién recibirían el servicio.
Las solicitudes fueron rechazadas a priori es decir sin darle oportunidad al usuario de conocer los requisitos que deberían cumplir para cambiar de prestador".
Frente a lo cual señaló que ello era independiente de que las peticiones hubieran sido presentadas por la empresa Ciudad Capital, en nombre de los usuarios y sin autorización, pues si ello constituía una causal para negarse a realizar la desafiliación, debió informarlo así, pero no rehusarse a recibir las peticiones; además afirmó que, si a juicio de la demandante no era legal que la empresa Ciudad Capital presentara las peticiones, ¿por qué sí le dio trámite a 5.280 de la misma clase? Y concluyó que si bien puede negarse a darles trámite a dichas peticiones por no provenir de usuarios o suscriptores, lo que no le es permitido es rehusarse a recibirlas.
6.1.3.- Análisis del cargo
Como se señaló, la sociedad actora aduce que hubo una errada interpretación de los artículos 9.2 y 153 de la Ley 142 de 1994 por parte de la SSPD dentro de los actos por los que le impuso sanción, al concluir que las empresas de servicios públicos domiciliarios están facultadas para presentar, radicar y tramitar solicitudes de desafiliación, sin autorización de los usuarios.
Para la Sala, no es verdad que la actuación desplegada por la SSPD no hubiera estado acorde a derecho; pues analizado el contenido de los actos acusados, no se encuentra, de manera alguna, que en ellos se hubiera considerado que las empresas de servicios públicos estuvieran facultadas para tramitar solicitudes de desafiliación de usuarios de otras empresas sin su autorización.
Lo que se señaló por la parte demandada fue que, de conformidad con el artículo 153 de la Ley 142 de 1994, en concordancia con lo preceptuado en el CCA, respecto de los trámites a las peticiones, la EMAB no estaba facultada para rehusarse a recibir peticiones, como se encontró que lo hizo respecto de 6 sobres que contenían peticiones de desafiliación de usuarios y que las razones que da para rehusarse, podrían serlo para no darles trámite, pero no para abstenerse de recibirlas, como por ejemplo, el hecho de ser presentadas por la empresa Ciudad Capital, sin la autorización de los usuarios.
En todo caso, se advierte que en los actos por los que se le impuso la sanción, se señaló que se debía a no haberle dado trámite a las peticiones de desvinculación de los usuarios, ya que si bien la SSPD consideró que los requisitos exigidos para la desvinculación[27] no eran arbitrarios[28], encontró que en los casos que se negó a recibir las solicitudes, ni siquiera le dio la oportunidad a los peticionarios de conocerlos, como si lo hizo respecto de las otras 5.280 solicitudes, respecto de las que encontró que no se cumplían los requisitos, pero a las que sí les dio el trámite correspondiente, con la indicación de ello al peticionario.
En los actos acusados se analizó la normativa vigente sobre el derecho de petición y señaló que de conformidad con lo establecido en el CCA, la demandada debió informar a los peticionarios los requisitos que no se cumplieron y que en caso de insistirse en la petición sin el cumplimiento de los requisitos indicados, debe recibirse, por lo que la EMAB si bien podía no dar trámite a las peticiones por razones legales, no estaba autorizada para rehusarse a recibirlas.
Por lo anterior, habrá de negarse el cargo, por cuanto, contrario a lo afirmado por la apelante, en los actos acusados quedó plenamente demostrado que la EMAB se negó a recibir y tramitar algunas peticiones[29], vulnerando el derecho de los usuarios a la libre elección del prestador del servicio, y no se encontró que se hubiera presentado la errada interpretación de los artículos 9.2 y 153 de la Ley 142 de 1994 por parte de la SSPD, de la forma como lo señala la actora, sino que se advierte que la decisión fue acorde a tales disposiciones.
6.2.- De las decisiones fundamentadas en hechos no probados
La sociedad apelante adujo que el Tribunal avaló la sanción que le fue impuesta por la SSPD, con base en hechos que no se encuentran probados respecto del contenido de las cajas y sobres sellados, pues, a su juicio, no se probó que se tratara de peticiones de usuarios, por lo que no debieron tenerse como ciertas las afirmaciones al respecto ya que de conformidad con lo establecido en el artículo 174 del CPC, sin la prueba de los hechos, el derecho no se reconoce.
Para la Sala, habrá de negarse el cargo por cuanto del contenido de las resoluciones demandadas se observa que la decisión de la SSPD para sancionar a la EMAB se basó en las pruebas obrantes en el expediente administrativo y, una vez revisados los actos demandados, se encuentra que la SSPD luego de valorar las pruebas y argumentos de la EMAB en sus descargos, estableció que el contenido de la caja y sobres eran peticiones de desafiliación de usuarios, conclusión a la que llegó la SSPD incluso a partir de las mismas manifestaciones hechas por la ahora demandante y de los documentos allegados, como se muestra a continuación, lo cual no se encuentra desvirtuado dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho:
Dentro del contenido de la Resolución 001075 de 2004, se observa que dentro de los descargos presentados por la EMAB, cuestionó la forma como se recibieron varias solicitudes de desvinculación, lo que la entidad incluyó en el texto del acto así:
"8.- [La EMAB] Cuestiona la forma como fueron recibidas muchas de las solicitudes de desvinculación, señalando que se trata de '... la desleal, irresponsable y arbitraria intermediación de la empresa Ciudad Capital que sin tener autorización alguna y confirmando la incidencia que ejerce en el querer o la voluntad de los usuarios, de forma matera o deposita- según su decir, en cajas y sobres sellados un indeterminado número de peticiones y por correo certificado las envía a la EMAB, señalando como remitente de manera tramposa un nombre diferente a quien realmente los envía o abandonando los paquetes en las puertas de la EMAB'.
9.-Reitera que en los sobres y cajas remitidos por correo certificado no aparece como remitente Ciudad Capital sino Ayda Luz Cristancho con domicilio en la calle 73 No. 26-45 '... de quien no se conoce vinculación alguna con Ciudad Capital, ni mucho menos que esa sea la dirección de esa empresa. Así mismo, en el acta del 13 de mayo de 2003, se precisa que el sobre de manila sellado fue abandonado o dejado en la recepción de la EMAB, sin la entrega apropiada ni el recibido correspondiente (...)'.
10.- Cuestiona la legalidad de que sea Ciudad Capital quien remita las peticiones de desvinculación de los usuarios, sin autorización expresa o tácita de éstos, señalando direcciones falsas o remitentes inexistentes.
11.- Señala que no es de recibo afirmar que por mandato del artículo 153 de la Ley 142 de 1994, las oficinas de peticiones, quejas y recursos, de las empresas, deban recibir '... las cajetadas (sic) de peticiones de desafiliaciones remitidas por Ciudad Capital de manera desleal y tramposa, al pretender engañar al personal de la EMAB señalando remitentes apócrifos y reducir el tiempo legal de respuesta en razón a la cantidad de peticiones y encontrar[se] abocados a las sanciones por no atender en tiempo las peticiones de sus usuarios, amén de lo que conlleva el reconocimiento de los efectos del silencio administrativo a favor del solicitante'".
En la misma resolución se señaló:
"Obran además como prueba los siguientes documentos con constancia de DEVOLUCIÓN por parte de ADPOSTAL al destinatario Giorgy Alberto Merchán Herrera Gerente de Ciudad Capital:
Oficio G.G. 000309 del 21 de julio de 2003 dirigido a la Gerente de EMAB (folio 368).
Oficio G.G. 000298 del 25 de junio de 2003 dirigido a la Gerente de EMAB (folio 370).
Oficio G.G. 000260 del 21 de mayo de 2003 dirigido a la Gerente de EMAB (folio 372).
Oficio G.G. 000246 del 12 de mayo de 2003 dirigido a la Gerente de EMAB (folio 374).
Oficio G.G. 000236 del 2 de mayo de 2003 dirigido a la Gerente de EMAB (folio 376).
Oficio sin número del 25 de noviembre de 2002 dirigido a la Gerente de EMAB (folio 377).
Todos estos oficios contienen remisiones de solicitudes de desvinculación de usuarios y según consta en los mismos, fueron devueltos por causal 'REHUSADO'".
Así mismo, en la Resolución 002943 de 2004, al resolverse el recurso contra la anterior por los mismos argumentos, bajo los cuales allí la demandante consideró que la SSPD no tenía pruebas para sancionar a la empresa ya que no existen pruebas en el expediente que demuestren "la existencia real o fáctica de las supuestas peticiones de desafiliación", la demandada señaló[30]:
"Con relación a esa presunta falta de prueba por parte de esta entidad es necesario volver a hacer relación a las mismas afirmaciones de la EMPRESA DE ASEO DE BUCARAMANGA EMAB S.A. ESP en su escrito de descargos, donde admite de manera clara y expresa la existencia de tales peticiones en cajas, sobres o paquetes.
(...)
No se requiere, por tanto, de un gran análisis para establecer que los sobres, cajas y paquetes que la EMPRESA DE ASEO DE BUCARAMANGA S.A. ESP se negó a recibir, hecho probado ampliamente dentro de la actuación, contenían peticiones de desafiliación de usuarios. Así lo manifiesta abiertamente la Gerente de la empresa investigada, admitiendo además que esas peticiones, remitidas en cajas o sobres a través de correo certificado no fueron recibidas por la EMAB, confirmando por ende el cargo imputado".
Además de lo anterior, se observa que se tuvieron como pruebas, las constancias de ADPOSTAL, en las que se informa la negativa de la EMAB de recibirlos, luego de conocer su contenido, por lo que la SSPD contó con pruebas documentales, algunas incluso aportadas por la EMAB y otras pruebas indiciarias que la llevaron a concluir el contenido de las cajas y sobres, el cual además se evidenció que había sido conocido por la EMAB.
Para la Sala, la SSPD se basó en las pruebas obrantes y encontró que la EMAB conocía el contenido de los documentos que se rehusó a recibir, es decir, encontró que la EMAB tenía conocimiento que se trataba de solicitudes de desafiliación de usuarios, y en efecto, esta Sala encuentra que el contenido sí es el que señalo la SSPD, pues de los antecedentes administrativos, se observa precisamente en los folios citados en la resolución, que dichos oficios contienen sello con la anotación de "rehusado" en escrito en los que el Gerente General de Ciudad Capital le dirige al Gerente de la EMAB, señalándole que le remitía solicitudes de desvinculación de usuarios.
A modo de ejemplo, se tiene que a folio 372 del cuaderno que contiene los antecedentes administrativos se advierte el siguiente escrito en el que Ciudad Capital dice remitir 495 solicitudes de desafiliación, y en él se observa el sello de ADPOSTAL en el que se certifica que el documento fue "rehusado".
La Sala toma una muestra de los que obran en el expediente, teniendo en cuenta que todos fueron presentados en las mismas circunstancias, por lo que uno solo es suficiente para evidenciar la situación descrita:
Por lo anterior, la Sala encuentra que no le asiste razón al apelante, pues contrario a lo señalado en su recurso, no solo se encuentra que en efecto se trató de peticiones de desvinculación de usuarios, sino que ello, fue conocido por la EMAB y que la SSPD, para imponer la sanción, se basó en las pruebas legalmente aportadas.
Frente a este punto vale la pena señalar, que de conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley 142 de 1994, las peticiones y recursos presentados ante las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios se deben tramitar de conformidad con las normas vigentes sobre el derecho de petición, que presenten los usuarios, suscriptores o potenciales suscriptores, que para ese momento serían las contenidas en el Decreto 01 de 1984, conforme a las cuales, como se señaló en líneas previas, corresponde a las prestadoras de servicios públicos pronunciarse sobre toda petición, lo que implica que aun si no se cumple con el lleno de los requisitos, las empresas deben expresarlo al peticionario, y aun si el peticionario insiste en una petición sin el lleno de los requisitos, la empresa está obligada a recibirlo, dejando la constancia de las advertencias que le fueron hechas[31]; por lo que en ningún caso, la normativa contemplaba la posibilidad de abstenerse de recibir la petición, como se observó en las solicitudes previamente señaladas del caso objeto de análisis.
6.3.- De la negativa de la SSPD a decretar una inspección judicial solicitada, que a juicio de la demandante, impidió verificar si los sobres y cajas remitidas por correo, contenían las peticiones de desafiliación de Ciudad Capital, vulnerando los derechos a la defensa y contradicción de la actora
La sociedad demandante consideró que los actos demandados están viciados de nulidad al no decretarse una inspección judicial solicitada, con la que indica, pretendía que se verificara si los sobres y cajas a que se viene refiriendo, contenían peticiones de desafiliación por parte de la empresa Ciudad Capital.
La Sala observa que la prueba a que se refiere la demandante se solicitó dentro de los descargos de la EMAB, en los siguientes términos[32]:
"INSPECCIONES
(...)
Inspección a la operación de la empresa Ciudad Capital y a los usuarios fraudulentamente afiliados consistente en lo siguiente:
'Crear tres grupos de trabajo conformados por un representante de cada empresa y un funcionario de la SSPD para ir detrás de la ruta de Ciudad Capital observando detenidamente la forma como presta el servicio y como identifica a sus supuestos usuarios.
Solicitar a la empresa Ciudad Capital una relación con nombres, apellidos, dirección, fecha de suscripción de la petición de desafiliación y responsable de tal proceso, código del usuario en medio magnético, de sus supuestos usuarios.
Informáticamente agruparlos por barrios y ordenar una muestra representativa de ellos, a los que los tres grupos de trabajo conformados les aplicarán unas preguntas elaboradas por la SSPD, de cuyas respuestas se aclare con qué empresa está afiliado el usuario, cuál de las dos le presta el servicio, si ha efectuado afiliación a Ciudad Capital y cómo fue ese proceso, etc'.
Objetivo y pertinencia de la prueba: Se pretende probar que los usuarios que denuncia Ciudad Capital porque supuestamente no se les ha atendido sus peticiones de desafiliación, fueron desafiliados ilegalmente, '... que la EMAB les dio respuestas a sus solicitudes en término y señalándoles los requisitos para operar sus peticiones, que la EMAB siempre les ha prestado el servicio y las demás preguntas que este organismo de control tenga a bien formularles, Con relación al seguimiento de la manera como la empresa Ciudad Capital, constatar la suficiencia y continuidad en el mismo, la forma indiscriminada como presta el servicio sin identificar a sus supuestos usuarios y alcanzar su afiliación, entre otros.
La anterior se rechazó parcialmente por impertinente e inconducente, con auto de 24 de octubre de 2003, como se señaló en el acto demandado, así:
"Rechazar por impertinente e inconducente la solicitud de efectuar una visita a la empresa Ciudad Capital con los objetos señalados por lo siguiente:
- Formar tres grupos de trabajo para 'ir detrás de la ruta de Ciudad Capital' y verificar cómo presta el servicio dicha empresa y cómo identifica a sus supuestos usuarios:
- Solicitar a la empresa Ciudad Capital, una relación con nombres, apellidos, dirección, fecha de suscripción de la petición de desafiliación y responsable de tal proceso, código de usuario.
- Agrupar informáticamente los 'supuestos' usuarios que se soliciten a Ciudad Capital S.A. ESP, ordenando que indique:
El objeto de la prueba, señala la Gerente de la empresa es: constatar la suficiencia y continuidad del servicio por parte de Ciudad Capital, la forma indiscriminada como presta el servicio sin identificar a sus supuestos usuarios, el incumplimiento de sus promesas para engañar a los usuarios y alcanzar su afiliación entre otros.
La prueba es inconducente dado que no lleva a la certeza sobre los hechos imputados a al EMAB, pues la práctica de esta inspección llevaría a esclarecer presuntos hechos en que estaría incurriendo Ciudad Capital S.A. ESP que nada tienen que ver con la investigación a la Empresa de Aseo de Bucaramanga S.A. ESP, EMAB, de manera directa.
La presente investigación es contra EMAB S.A. ESP
Respecto de esta prueba es pertinente y conducente por conducir al esclarecimiento de los hechos imputados a la investigada, solicitar a Ciudad Capital S.A. ESP dicha relación con la información antes indicada.
Agrupados de tal manera, 'ordenar una muestra representativa de ellos, a los que los tres grupos de trabajo conformados, les aplicarán unas preguntas elaboradas por la SSPD, de cuyas respuestas se aclare con qué empresa está afiliado el usuario, cuál de las dos le presta el servicio, si ha efectuado afiliación a Ciudad Capital y cómo fue ese proceso, etc".
El objeto de esta prueba, señala la Gerente es:
'Demostrar de primer mano que los usuarios que denuncia Ciudad Capital que no se les a (sic) atendido sus peticiones de desafiliación por parte de la EMAB, fueron desafiliados ilegalmente, que la EMAB les dio respuestas a sus solicitudes en término y señalándoles los requisitos para operar sus peticiones, que la EMAB siempre les ha prestado el servicio y las demás preguntas que este organismo de control tenga a bien formularles'.
Se rechaza esta prueba por considerarla impertinente por lo siguiente:
En primer lugar no se pretende probar que Ciudad Capital S.A. ESP desafilió fraudulenta o ilegalmente a los usuarios, ya que no se está investigando dentro de esta actuación a dicha empresa.
En segundo lugar, para probar que EMAB S.A. ESP respondió oportunamente sus peticiones, se decretó la visita de inspección a dicha empresa, solicitada por la Gerente con el mismo objeto
(...)". (la subraya es de la Sala).
Frente a la anterior decisión la EMAB, a través de su apoderado con oficio No. 2003-529-063335-2 de 11 de noviembre de 2003, presentó recurso de reposición y, en subsidio, apelación, contra el artículo 3º del auto de 24 de octubre de 2003, por el cual se negó la práctica de pruebas solicitadas por la Gerente de la EMAB, al considerarla conducente y pertinente, por razones que señaló en el recurso, con el fin de insistir en su práctica, porque en su entendimiento decretar solo una parte de la prueba, implicaba desconocer su unidad.
Para resolver los recursos, la SSPD, señaló en síntesis que los cargos elevados se contraían a la presunta violación al derecho del usuario a escoger libremente su prestador y a la posible incursión en actos de competencia desleal, con fundamento en lo cual hizo un nuevo análisis de la prueba solicitada e indicó que las pruebas de descargos debían desvirtuar lo siguiente:
Que no violó el derecho de los usuarios a escoger libremente el prestador del servicio público de aseo.
Que no incurrió en actos de competencia desleal – violación de normas – por no haber atendido las solicitudes de desafiliación de los usuarios a su empresa.
Por lo cual la práctica de una prueba que busca demostrar la conducta de otra empresa no era pertinente, ni conducente dentro de la actuación que se adelantaba.
Frente al argumento del presunto desconocimiento de que la prueba era una unidad, señaló que, al analizar la solicitud, advierte que en dos casos la prueba no conducía a esclarecer los hechos objeto de investigación y en otro, llevaba a probar lo mismo que otra de las pruebas decretadas.
Igualmente analizó las características de conducencia y pertinencia de la prueba y concluyó que, en la parte negada, no se aportaba ningún elemento útil al proceso, por lo que no era posible analizarlas de manera conjunta con pruebas que sí llevarían a la comprobación de los hechos investigados, por lo que ratificaba la decisión recurrida y concedía el recurso de apelación.
Mediante auto de 23 de febrero de 2004, la Superintendencia Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo resolvió el recurso de apelación, luego de hacer un análisis de la prueba solicitada y de la pertinencia y conducencia de la prueba, a partir del tenor de los cargos investigados en contra de la EMAB, frente a lo cual concluyó:
"Al analizar los cargos formulados mediante auto del 24 de septiembre de 2003, con las pruebas, cuya práctica fue denegada, se aprecia que éstas, efectivamente no contribuyen al esclarecimiento de los hechos investigados, ni son idóneas para desvirtuar los cargos formulados, ya que con ellas lo que podría demostrarse es una eventual o presunta violación a las normas por parte de la empresa Ciudad Capital, lo cual no es objeto de la presente investigación. En consecuencia, le asiste razón a la Directora de Investigaciones, al rechazar por impertinentes e inconducentes las pruebas ya referidas y descritas en el presente auto".
Lo anterior, lo reforzó con jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia[34], para señalar que se ha avalado por dicha Corte, la inadmisión de aquellas pruebas que no conduzcan al esclarecimiento de los hechos objeto de investigación, así como rechazar aquellas que puedan tipificarse como prohibidas e ineficaces, aparte que citó así:
"Ahora bien, en relación con la providencia denegatoria de la práctica de algunas pruebas, habiendo el a quo partido del ineludible supuesto normativo, según el cual se inadmitirán aquellas que no conduzcan a establecer la verdad sobre los hechos materia del proceso o las que hayan sido obtenidas en forma ilegal, así como se rechazarán las legalmente prohibidas o ineficaces, las que versan sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifestaciones superfluas, la decisión en esta instancia no ha de ser diversa a la de confirmar, pues el auto recurrido se aviene a dicha prevención normativa, toda vez que los medios de convicción cuya práctica se negó, resultan inconducentes, impertinentes, o superfluos".
Para la Sala, de la lectura de las decisiones de la SSPD no se evidencia la presunta vulneración a los derechos de defensa y contradicción de la sociedad actora con la negativa a decretar la inspección judicial solicitada que, a juicio de la demandante, impidió verificar si los sobres y cajas remitidas por correo, contenían las peticiones de desafiliación de Ciudad Capital.
En efecto, el debido proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia[35], se aplica a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas y, en ese sentido, debe verificarse que se hayan observado los requisitos y formalidades mínimas que lo integran:
"El derecho fundamental al debido proceso se encuentra contemplado en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, disposición que establece que tal prerrogativa constitucional debe aplicarse a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. La jurisprudencia constitucional ha sostenido que el hecho de que el artículo 29 de la Constitución disponga que el debido proceso se aplica a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas implica que en todos los campos donde se haga uso de la facultad disciplinaria, deben ser observados los requisitos o formalidades mínimas que integran el debido proceso y en consecuencia el derecho de defensa. Como se ha dicho en otras oportunidades para que esa protección constitucional sea real y efectiva se hace necesario que tales formalidades o procedimientos se encuentren previamente señalados en un estatuto legal, de tal suerte que pueda determinarse de manera clara e inequívoca cuál ha de ser el comportamiento gubernativo o judicial a seguir en cada caso"[36].
En el caso que ocupa la atención de la Sala, se observa que la demandante considera vulnerado su derecho al debido proceso y a la defensa por parte de la demandada, por la negativa a decretar una inspección judicial con la que adujo que pretendía que se verificara si los sobres y cajas remitidas por correo, contenían las peticiones de desafiliación de Ciudad Capital.
Al respecto, se observa que la entidad analizó la pertinencia y conducencia de la solicitud probatoria y decretó parcialmente la prueba solicitada al encontrar que lo restante no era pertinente ni conducente para desvirtuar los hechos por los que estaba siendo investigada. La Sala encuentra que se hizo un análisis detallado de la solicitud y la decretó en lo que observó pertinente y conducente; además, permitió a la demandante la interposición de los recursos de reposición y apelación, los cuales fueron resueltos luego de realizarse un estudio detallado de los argumentos expuestos, situación que esta Sala encuentra acorde a lo preceptuado por la Constitución Política y sin desconocer los derechos de defensa y contradicción de la EMAB.
Lo que se vislumbra en el punto objeto de análisis, es que la demandante se opone a la decisión que al respecto tomó la SSPD y que luego confirmó al resolver los recursos de reposición y apelación, por cuanto le fue desfavorable a sus pretensiones, pero no se advierte en manera alguna que con ello se hubiera violado derecho alguno a la sociedad, pues se siguió el debido proceso y se encontró que la prueba era impertinente e inconducente para demostrar los hechos por los que estaba siendo investigada y, la decretó parcialmente en lo que sí le servía para esclarecer los hechos del proceso, con la debida explicación de la posibilidad de descomponerla y decretarla en una de sus tres partes, pues con lo demás, buscaba era demostrar actuaciones de la empresa Ciudad Capital, que no eran materia de ese proceso.
No se puede considerar que la demandada hubiera omitido ceñirse a las normas y procedimientos que debía seguir; contrario a ello, se encuentra que hizo un análisis detallado de la solicitud que la llevó a denegar parcialmente la prueba referida y a decretar otras pruebas de oficio, que la llevaran al esclarecimiento de la verdad respecto de los hechos investigados en contra de la EMAB.
5.4.- De la falsa motivación, por la falta de concordancia entre los hechos investigados, los probados, lo considerado y lo decidido por la SSPD
La sociedad apelante adujo que hubo divergencia entre la realidad fáctica y jurídica, que conllevó a que la SSPD le impusiera sanción; pues, a su juicio, se probó la inexistencia de los hechos, porque las desafiliaciones que radicó la empresa Ciudad Capital, fueron resueltas en debida forma, ya que no se demostró la existencia de las desafiliaciones enviadas en cajas por la señora Ayda Luz Cristancho, sino que, contrario a ello, se demostró que la que violó la ley fue la empresa Ciudad Capital, a la que más adelante se le impuso una sanción de multa.
De conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, "las causales de nulidad previstas en el artículo 84 C.C.A. se diseñaron a partir de los elementos del acto administrativo: la competencia, la forma y el procedimiento, el motivo y la motivación, el contenido u objeto. Vistos desde el punto de vista negativo los elementos configuran las causales de nulidad del acto administrativo: La incompetencia del funcionario o la autoridad; la expedición irregular –que incluye la falta de motivación–, la falsa motivación, la desviación de poder y la violación de la ley que, a su vez, ocurre por inaplicación, indebida aplicación e interpretación errónea (...)"[37].
En cuanto a la causal de nulidad por falsa motivación, se ha señalado que se relaciona directamente con el principio de legalidad de los actos y con el control de los hechos determinantes de la decisión administrativa, por lo que para que prospere, es necesario que se demuestre una de dos circunstancias:
"a) O bien que los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; o
b) Que la Administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente"[38].
En el caso concreto, no se observa que la demandada hubiera incurrido en la mencionada causal, pues contrario a ello, se encuentra que la decisión de la administración estuvo debidamente fundada en los hechos probados dentro de la actuación administrativa.
La sociedad actora no desvirtuó la legalidad del acto ya que no logró demostrar que la decisión de la SSPD no se hubiera ajustado a los hechos probados, ni que de haber tenido en cuenta otras pruebas, la decisión hubiera sido diferente; lo que se encuentra es que el acto estuvo debidamente motivado y que se basó en el acervo probatorio recaudado en debida forma, que correspondió a las pruebas solicitadas y las decretadas de oficio; además, no se acreditó que de haberse decretado la prueba negada, la decisión hubiera sido distinta, pues su negativa obedeció a las características de inconducencia e impertinencia que advirtió la administración, lo cual estuvo debidamente sustentado, con la posibilidad de que se interpusieran los recursos de ley, como en efecto ocurrió.
Así las cosas, la Sala no encuentra que pueda validarse los argumentos del demandante y revocar la sentencia de primera instancia para decretar la nulidad de los actos acusados.
5.5.- De la desviación de poder por parte de la SSPD, al no tener en cuenta que la sanción que se le impuso exigía para su tasación la efectiva afectación del servicio y las circunstancias de atenuación, como la inexistencia de investigación alguna en contra de la EMAB; además, por cuanto el propósito de cambiar a un usuario de operador es que reciba un mejor servicio a un mejor precio, lo que no ocurrió en el caso en cuestión
La sociedad actora, consideró que hubo desviación de poder por parte de la SSPD, por no tener en cuenta que la sanción exigía para su tasación la efectiva afectación del servicio y de los usuarios, lo que no ocurrió ya que no se demostró que algún cliente hubiera dejado de recibir el servicio; además adujo que no se tuvieron en cuenta las circunstancias de atenuación, al desconocerse que para ese momento no se había adelantado alguna investigación contra la EMAB que permitiera establecer alguna reincidencia en la conducta, lo que calificó como una premiación a la deslealtad y descaro de otras empresas, por parte de la EMAB.
Para resolver este punto, debe partirse del contenido del artículo 81 de la Ley 142 de1994, el cual establece las sanciones que podía imponer la SSPD a quienes desconocieran las normas a las que deben estar sujetas, en materia de servicios públicos domiciliarios, que para la época en que se impuso la sanción, establecía:
"ARTÍCULO 81. SANCIONES. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios podrá imponer las siguientes sanciones a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas, según la naturaleza y la gravedad de la falta:
(...)
81.2. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Multas hasta por el equivalente a 2000 salarios mínimos mensuales. El monto de la multa se graduará atendiendo [1.] al impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público, y [2.] al factor de reincidencia. Si la infracción se cometió durante varios años, el monto máximo que arriba se indica se podrá multiplicar por el número de años. Si el infractor no proporciona información suficiente para determinar el monto, dentro de los treinta días siguientes al requerimiento que se le formule, se le aplicarán las otras sanciones que aquí se prevén. Las multas ingresarán al patrimonio de la Nación, para la atención de programas de inversión social en materia de servicios públicos, salvo en el caso al que se refiere el numeral 79.11. Las empresas a las que se multe podrán repetir contra quienes hubieran realizado los actos u omisiones que dieron lugar a la sanción. La repetición será obligatoria cuando se trate de servidores públicos, de conformidad con el artículo 90 de la Constitución." (la subraya es de la Sala).
De la norma transcrita se observa que la SSPD para imponer sanción de multa a quienes violaran las normas a que deben estar sujetas, debe tener en cuenta el impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio y el factor de reincidencia, teniendo como tope máximo para su imposición el de 2.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, los cuales podían aumentar de acuerdo con el número de años que se hubiera cometido la infracción.
En el caso sub judice, se observa que la SSPD le impuso a la EMAB sanción por el equivalente a cien millones de pesos ($100'000.000), en un momento en que el salario mínimo mensual en Colombia (2004) era de trescientos cincuenta y ocho mil pesos ($358.000), lo que significa que la sanción impuesta a la demandante correspondió aproximadamente a 279 salarios mínimos legales mensuales vigentes, que equivalen aproximadamente a un 14% del máximo señalado.
Esta Sala no encuentra desproporcionado dicho monto, teniendo en cuenta que la norma en comento no dosifica las sanciones por cada falta, sino que faculta al funcionario sancionador para que determine la sanción adecuada, de acuerdo con lo probado dentro de la actuación administrativa y atendiendo los criterios que allí se establecieron, es decir: i) el impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público y ii) el factor de reincidencia.
Para la Sala el monto de la sanción impuesta, establecido en un 14% aproximado del máximo posible preceptuado en el artículo 81 numeral 2º de la Ley 142 de 1994, es acorde con el principio de proporcionalidad al concluirse que la demandante había afectado de manera directa a los usuarios y a las demás empresas que pretendían entrar al mercado en la misma actividad, al desconocer el procedimiento ante solicitudes de los usuarios en uso del derecho fundamental de petición y en ejercicio de su derecho a elegir su prestador del servicio.
Así entonces, la Sala no encuentra desproporción alguna en la imposición de la sanción, máxime que, no se excedieron los topes establecidos y que los actos demandados estuvieron debidamente motivados y que corresponden al primer criterio señalado en la norma, esto es, el impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio. La SSPD señaló que los hechos ameritaban una sanción pecuniaria considerable, "a efectos de disuadir al prestador de seguir incurriendo en las mismas conductas, con la consiguiente consecuencia de la desorganización del mercado y en últimas, la perturbación en la prestación de un servicio público tan esencial, que atentaría contra la salud humana"; es decir, que valoró la situación y determinó que dada la calidad del servicio de que trataba, la vulneración en comento impacta en la buena marcha del servicio público, por lo que sancionó a la empresa por realizar manejos administrativos que impidieron la buena marcha del servicio, pudiendo la SSPD incrementar la sanción si se hubiera cometido la infracción por varios años, si se encuentra el factor de reincidencia.
Además, de los documentos obrantes en el expediente, no se observa que la SSPD hubiera obrado con desviación de poder ni que le hubiera impuesto a la actora una sanción desproporcionada; en consecuencia, no se logró desvirtuar la legalidad del acto demandado bajo esta causal, por lo que este cargo, tampoco está llamado a prosperar.
5.6.- Del pretendido restablecimiento de sus derechos
Frente a este punto, la Sala señala que al no desvirtuarse la legalidad de los actos acusados, no hay lugar a ordenar el restablecimiento del derecho, pretendido por la sociedad demandante.
6.- Conclusión
Para la Sala, la parte demandante no logró desvirtuar la legalidad de los actos demandados pues i) no se acreditó la errada interpretación de los artículos 9.2 y 153 de la Ley 142 de 1994 toda vez que en los actos demandados no se señaló que las empresas de servicios públicos estaban facultadas para desafiliar a usuarios de otras empresas; ii) las resoluciones enjuiciadas se fundamentaron en las pruebas obrantes en el expediente administrativo y estuvieron debidamente motivadas; iii) no se demostró vulneración al derecho de defensa y contradicción de la sociedad actora; iv) se evidenció total concordancia entre los hechos investigados, los probados, lo considerado y lo decidido por la SSPD; v) el monto de la sanción no fue desproporcionado, dadas las circunstancias del caso y la calidad del servicio público.
Por las razones expuestas, la Sala encuentra que deberá confirmarse la decisión de primera instancia mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección "C" acertadamente negó las pretensiones de la demanda, pues la sociedad demandante no logró desvirtuar la legalidad del acto demandado.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
FALLA
PRIMERO. Confirmar la sentencia del 30 de enero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección "C", en Descongestión, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas.
SEGUNDO.- RECONOCER personería a la Dra. Karla Marcela Iriarte Avendaño, para actuar en este proceso en representación de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - SSPD, en los términos del poder otorgado por la entidad, visible a folio 45 del cuaderno No. 2 del expediente.
TERCERO.- DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
ROCÍO ARAÚJO OÑATE
Presidente
LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ
Consejera
CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO
Consejero
ALBERTO YEPES BARREIRO
Consejero
[1] Folios 6 a 46 del cuaderno No. 1.
[2] Folios 220 a 221 del cuaderno No. 1.
[3] Folios 226 a 232 del cuaderno No. 1.
[4] Indica que es tomado de la hoja 16 de la Resolución 2943 de 2004.
[5] Folio 273 del cuaderno N° 1.
[6] Folios 317 a 321 del cuaderno 1.
[7] Folios 276 a 279 del cuaderno 1.
[8] Folios 329 a 334 del cuaderno 1.
[9] Folios 341 a 363 del cuaderno No. 1.
[10] Folios 369 a 375 del cuaderno No.1.
[11] Folio 377 del cuaderno No. 1.
[12] Folio 4 del cuaderno No. 2.
[13] Folio 19 del cuaderno No. 2.
[14] Folios 23 a 26 del cuaderno No. 2.
[15] "ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.
Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.
En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.
Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso."
[16] Corte Constitucional, sentencia T-051 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[17] Corte Constitucional, sentencia C-371 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[18] Corte Constitucional, sentencia T-33308 de 7 de septiembre de 1994, M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[19] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 2014-00117-00 (acumulado con 2014-00109-00). C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Sentencia de 8 de febrero de 2018. Actor: Álvaro Young Hidalgo Rosero y Movimiento Independiente de Renovación Absoluta - MIRA.
[20] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. Nº. 11001-03-28-000-2015-00016-00. C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Sentencia de 13 de octubre de 2016. Actor: Municipio de Girardot.
[21] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 2014-00117-00 (acumulado con 2014-00109-00). C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Sentencia de 8 de febrero de 2018. Actor: Álvaro Young Hidalgo Rosero y Movimiento Independiente de Renovación Absoluta – MIRA, en la que se cita la decisión del Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Radiación número: 11001-03-28-000-2015-00005-00. C.P. Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio. Demandado Consejo Nacional Electoral.
[22] Ibidem, en cita que en se hace de la decisión del Consejo de Estado Sección Cuarta. Sentencia del 15 de marzo de 2012. C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Exp. 25000-23-27-000-2004-92271-02.
[23] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 2014-00117-00 (acumulado con 2014-00109-00). C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Sentencia de 8 de febrero de 2018. Actor: Álvaro Young Hidalgo Rosero y Movimiento Independiente de Renovación Absoluta – MIRA.
[24] Corte Constitucional, sentencia C-456 de 1998, M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[25] Folios 62 y siguientes del cuaderno 1".
[27] Estar a paz y salvo con la empresa, informar quién les prestará el servicio de aseo y presentar la solicitud con dos meses de antelación.
[28] Folio 643 del cuaderno 1.
[29] Lo que encontró acreditado a partir de los mismos argumentos de la gerente de la sociedad actora y en pruebas documentales, como los escritos de ADPOSTAL en los que se certificaba que la empresa se negó a recibir las peticiones y en los actos mismos de devolución de la documentación referida, entre otros (folios 672 a 723 del cuaderno 1).
[30] Folio 105 del cuaderno 1.
[31] Artículo 11 del Decreto 01 de 1984.
[32] Ver folio 50 del cuaderno 1.
[34] Cita que hizo de la providencia de 16 de abril de 2002, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, M.P. Carlos Augusto Gálvez Argote. Expediente 19249.
[35] "ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.
Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.
En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.
Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso".
[36] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "A". Rad. 2008-00078-01 (2268-10) de 7 de noviembre de 2013, C.P. Alfonso Vargas Rincón.
[37] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, fallo de 24 de mayo de 2012, Rad. 2006-00717-01 (17705), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.
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