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Número único de radicación: 250002324000200900015-01
Demandante: Electrificadora de Meta S.A. E.S.P.
SERVICIOS PÚBLICOS – Energía / RECURSOS DEL FONDO DE ENERGÍA SOCIAL FOES – Beneficiarios / BENEFICIARIOS DEL FONDO DE ENERGÍA SOCIAL FOES – Determinación / CLASIFICACIÓN DE LOS BARRIOS SUBNORMALES / COMERCIALIZADORA DE ENERGÍA ELÉCTRICA – Obligaciones
[L]a normativa vigente impone a las comercializadoras, en su condición de operadores de la red, la obligación de conocer y registrar ante la autoridad correspondiente las "[...] Zonas de Difícil Gestión, Áreas Rurales de Menor Desarrollo y Zonas Subnormales Urbanas objeto de cubrimiento de la energía social [...]" en la que prestan el servicio público de energía eléctrica. Y, por el otro, que la comercializadora debe realizar un estudio de cada uno de los requisitos indicados supra, en relación con cada una de las zonas especiales, con el objeto de cumplir con el registro de áreas especiales ordenado en los artículos 2 y 5 del Decreto núm. 4978 de 2007. Ello presupone la existencia de certeza por parte del comercializador, más allá de la certificación expedida por el alcalde municipal o distrital, sobre si un determinado asentamiento es o no beneficiario del FOES y se justifica en consideración a que los recursos del Fondo tienen un carácter público, lo cual implica una mayor diligencia para su aplicación por parte de las autoridades correspondientes.
FONDO DE ENERGÍA SOCIAL FOES - Marco normativo y desarrollo jurisprudenciales / PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE ENERGÍA EN EL MARCO DE LA SOLIDARIDAD Y LA EQUIDAD - Marco normativo y desarrollo jurisprudenciales
[E]l Fondo de Energía Social – FOES, creado por el artículo 118 de la Ley 812, vigente por disposición del artículo 59 de la Ley 1151 y conforme lo señalado en el artículo 2.° del Decreto num. 4978 de 2007: es un sistema especial de cuentas administrado por el Ministerio de Minas y Energía que tiene por objeto cubrir un valor determinado de kilovatio-hora del valor de la energía eléctrica destinada al consumo de los usuarios ubicados en zonas de difícil gestión, áreas rurales de menor desarrollo y en zonas subnormales urbanas. El Fondo no beneficia a los usuarios no regulados. Y por el otro, que los recursos del Fondo provienen del 80% de las rentas de congestión calculadas por el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales como producto de las exportaciones de energía eléctrica, al tiempo que señaló que corresponde al Ministerio de Minas y Energía la administración de los mismos.
FONDO DE ENERGÍA SOCIAL FOES – Administración
La Sala considera, en atención a que los recursos del FOES son de origen público, que la vigilancia sobre su adecuada destinación y uso recae en diferentes entidades del Estado, cada una de ellas en el marco de sus competencias. Por ejemplo, la reglamentación del Fondo ha establecido competencias diferenciadas de su administrador [Ministerio de Minas y Energía]; su canalizador [la comercializadora de energía eléctrica]; la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y la Contraloría General de la República.
RECURSOS DEL FONDO DE ENERGÍA SOCIAL FOES – Naturaleza
Conforme con el parágrafo 5.° del artículo 59 de la Ley 1151: los recursos del Fondo se consideran inversión social, en los términos de la Constitución Política y normas orgánicas de presupuesto. [...] [S]e puede concluir que el Fondo de Energía Social es un fondo especial de inversión social de origen público y del orden nacional, cuyos recursos están destinados a subsidiar el consumo del servicio público de energía eléctrica de los usuarios ubicados en zonas de difícil gestión, áreas rurales de menor desarrollo y en zonas subnormales urbanas.
RECURSOS DEL FONDO DE ENERGÍA SOCIAL FOES – Gestión fiscal y procedimiento para la asignación y giro / GESTOR FISCAL – Lo es el administrador de los recursos del Fondo De Energía Social FOES / GESTOR FISCAL – Lo son las comercializadoras de energía eléctrica
[E]l Administrador tiene la obligación de calcular mensualmente el monto de los recursos del FOES que asignará a los usuarios ubicados en cada una de las Áreas Especiales y que canalizará a través de los comercializadores de energía eléctrica. Posteriormente y conforme con la normativa indicada supra, el administrador deberá realizar el desembolso de los recursos en forma mensual y las comercializadoras deben reflejar la aplicación de los recursos del FOES en un menor valor de la factura del usuario. El Ministerio validará en forma trimestral la conciliación de energía social presentada por el respectivo comercializador. En ese orden, se podría concluir que la causa de las diferencias o faltantes por justificar de la aplicación de los recursos del FOES, obedecerían a que estos dineros fueron destinados a usuarios ubicados fuera de las zonas especiales que, conforme con la normativa aplicable, no tendrían derecho a recibir los beneficios. Es allí donde cobra relevancia el trámite de validación de conciliaciones que realiza el administrador. Es importante resaltar que, en atención a que los recursos del Fondo de Energía Social tienen la connotación de recurso público; tanto el administrador como las comercializadoras adquieren la condición de gestores fiscales y, en consecuencia, en el marco de sus competencias legales y reglamentarias, deben adoptar las medidas necesarias con el objeto de garantizar que la administración, manejo y aplicación de estos se sujeten a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia y publicidad. Por último, es importante resaltar que el administrador del Fondo de Energía Social tiene la obligación de velar por el adecuado y "oportuno recaudo" y utilización de los recursos que administra, so pena de incurrir en responsabilidad fiscal, lo cual implica la ejecución de las gestiones necesarias con el objeto de obtener el reintegro de los dineros que no fueron aplicados o que fueron aplicados de forma indebida por el comercializador.
DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO - Marco normativo y desarrollo jurisprudenciales / COMPETENCIA DEL MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – Para adelantar el trámite administrativo de conciliación y definir las diferencias de los recursos FOES / RECURSOS DEL FONDO DE ENERGÍA SOCIAL FOES – Restitución de dineros por comercializadora de energía
[L]a Sala considera que, en el caso sub examine, no se configuró la violación del debido proceso administrativo alegado por la parte demandante en la medida en que: i) el Ministerio de Minas y Energía es la autoridad administrativa competente para adelantar el trámite administrativo de conciliación y definir las diferencias, conforme con los artículos 3 a 9 del Decreto núm. 4978 de 2007; ii) la parte demandante conoció del procedimiento administrativo que adelantó el Ministerio con el objeto de establecer la correcta aplicación de los recursos FOES: iii) la parte demandante tuvo la oportunidad de presentar pruebas con cada informe sobre uso de los recursos; iv) la parte demandante intervino de manera activa en el trámite administrativo, antes de la expedición del acto acusado; y v) una vez expedida la Resolución núm. 18 0449 de 4 de abril de 2008, la parte fue notificada en debida forma y tuvo la oportunidad de interponer los recursos procedentes, el cual fue resuelto por la administración, mediante la Resolución núm. 18 0950 de 17 de junio de 2008. Por las razones expuestas, la Sala considera que a la parte demandante se le garantizó su derecho al debido proceso administrativo y, en consecuencia, el cargo de apelación no tiene vocación de prosperidad.
FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Marco normativo y desarrollo jurisprudenciales
FUENTE FORMAL: LEY 812 DE 2003 – ARTÍCULO 118 / DECRETO 160 DE 2004 / LEY 1151 DE 2007 / DECRETO 4978 DE 2007 / LEY 610DE 2000
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ
Bogotá, D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 25000-23-24-000-2009-00015-01
Actor: ELECTRIFICADORA DEL META S.A. E.S.P
Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA
Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho
Asunto: Fondo de Energía Social. Competencias de la Nación - Ministerio de Minas y Energía como administrador del Fondo de Energía Social. Reintegro de recursos aplicados a usuarios no beneficiarios
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia proferida el 25 de junio de 2012 por la Subsección "C", en Descongestión, de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
La presente sentencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala; y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación.
I. ANTECEDENTES
La demanda
Electrificadora del Meta S.A. E.S.P. -en delante la demandante, o la parte demandante- por intermedio de apoderado, presentó demanda, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la Nación - Ministerio de Minas y Energía, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, con el fin de que se declare la nulidad de la Resolución núm. 18 0449 de 4 de abril de 2008 "Por la cual se declara una deuda a favor de la Nación – Ministerio de Minas y Energía y se constituye un Título Ejecutivo", expedida por el Viceministro de Minas y Energía, encargado de las funciones del Despacho del Ministro; y Resolución núm. 18 0950 de 17 de junio de 2008, "Por la cual se resuelve un recurso de reposición", expedida por el Secretario General, encargado de las funciones del Despacho del Ministro de Minas y Energía.
Pretensiones
La parte demandante solicitó que se reconozcan las siguientes pretensiones:
"[...] I. PRETENSIONES
1. Declarar la nulidad de la resolución número 18 0449 del 4 de abril de 2.008, mediante la cual se "declara una deuda a favor de la Nación [i.e] - Ministerio de Minas y Energía y se constituye un título ejecutivo".
2. Declarar la nulidad de la resolución núm. 18 0950 del 17 de junio de 2.008, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición y se confirmó integralmente la resolución 18 0449 de que trata el numeral anterior.
3. A título de restablecimiento del derecho declarar que la Empresa Electrificadora del Meta S.A. E.S.P., no debe cancelar las cantidades de dinero a que se refieren las resoluciones demandadas; o, de haberlo hecho antes de la sentencia que ponga fin a este proceso, ordenar la restitución inmediata de su valor, junto con la corrección monetaria correspondiente [...]".
Presupuestos fácticos
La parte demandante fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos:
La ley 812 de 26 de junio de 2003[1] autorizó la creación del Fondo de Energía Social, el cual fue constituido como fondo cuenta especial de manejo de recursos públicos, sin personería jurídica, mediante el Decreto núm. 160 de 22 de enero de 2004.
De conformidad con el Decreto núm. 160 de 2004, se constituyen en beneficiarios del Fondo de Energía Social -en adelante FOES- los usuarios ubicados en las zonas de difícil gestión; áreas rurales de menor desarrollo, incluidas sus cabeceras Municipales; y en zonas subnormales urbanas del Sistema Interconectado Nacional.
Los recursos del FOES son canalizados a través de los comercializadores de energía eléctrica que atiendan las áreas especiales, previo el giro de los recursos por parte del Ministerio de Minas y Energía.
El procedimiento para el cálculo y giro de los recursos se estableció en el artículo 15 del Decreto núm. 160 de 2004; previendo las conciliaciones trimestrales con los comercializadores, a fin de verificar la adecuada aplicación de los recursos.
Dentro del procedimiento reglamentario para la asignación de recursos, la empresa comercializadora debe tener presente el informe que sobre áreas especiales entregan los alcaldes locales; así como la información que debe diligenciarse ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
El Director de Energía de la parte demandada solicitó a la parte demandante, mediante Oficio núm. 2008 003225 de 2008, el reintegro de los recursos aplicados a usuarios que, a su juicio, no cumplían con las características establecidas en la normativa aplicable para ser beneficiarios del FOES. La solicitud de reintegro se presentó por valor de mil sesenta y nueve millones trescientos sesenta y un mil cuatrocientos veintinueve pesos M/cte. ($1.069´361.429,oo).
La parte demandante objetó la solicitud de devolución de los recursos, "[...] mediante escrito de 27 de septiembre de 2007[3], dirigido al director de energía del Ministerio de Minas y Energía [...]", por considerar correctamente aplicados los recursos.
El Viceministro de Minas y Energía, encargado de las funciones del Despacho del Ministro, expidió la Resolución núm. 18 0449 de 2008, mediante la cual declaró a la parte demandante como deudora de la Nación - Ministerio de Minas y Energía, por valor de mil sesenta y nueve millones trescientos sesenta y un mil cuatrocientos veintinueve pesos M/cte. ($ 1.069´361.429,oo).
La parte demandante presentó recurso de reposición contra la Resolución núm. 18 0449 de 2008.
El Secretario General, encargado de las funciones del Despacho del Ministro de Minas y Energía, mediante Resolución núm. 18 0950 de 2008, confirmó la Resolución núm. 18 0449 de 2008 y ordenó remitir el expediente a la Oficina de Jurisdicción Coactiva de esa entidad, para lo de su competencia.
Normas violadas y concepto de violación
La parte demandante invocó en la demanda, como normas violadas, las siguientes:
Artículos 6.º, 29 y 84 de la Constitución Política.
Artículos, 3.º, 28, 34 y 35 del Código Contencioso Administrativo.
Artículos 80 y 81 de la Ley 142 de 11 de julio de 1994[4].
Artículos 2.° y 5.° del Decreto núm. 4978 de 27 de diciembre de 2007[5].
Artículos 1.°, inciso 15, y 11 del Decreto núm. 160 de 2004
Con fundamento en las normas anteriores, presentó los siguientes cargos de nulidad: i) "Violación al debido proceso"; ii) "Falsa motivación de los actos demandados y violación al principio de legalidad"; iii) "Vicios de los actos administrativos por incompetencia del sujeto activo. (abuso o exceso de poder)"; y iv) "Vicios de los actos administrativos por motivos incoordinados con la realidad fáctica".
Cargo primero: Violación del debido proceso
La parte demandante cita el artículo 29 de la Constitución Política y un fragmento de la sentencia C-540 de 23 de octubre de 1997[6], proferida por la Corte Constitucional, y señala que la parte demandada adelantó un procedimiento sancionatorio, con desconocimiento del debido proceso administrativo y, en especial, de los artículos 28, 34 y 35 del Código Contencioso Administrativo, porque la parte demandante no conoció, desde su inicio, la actuación y el objeto de la misma. En ese orden de ideas, señala que no pudo ejercer, desde "la primera fase" de la actuación, el derecho de contradicción, ni expresar sus opiniones, ni solicitar o aportar pruebas para, con base en ellas, se adoptaran las decisiones correspondientes.
La parte demandante no pudo controvertir, durante el trámite administrativo, los argumentos de la demandada, según los cuales: i) los recursos del FOES se aplicaron de forma incorrecta; ii) ello era responsabilidad exclusiva del comercializador; y iii) que la forma de resarcir dicha conducta era aplicando una penalidad consistente en la devolución de los dineros, en la cuantía que estableció de "manera arbitraria" la parte demandada.
Por último, señala que "[...] [l]os actos administrativos enjuiciados merecen anularse por cuanto, tal como se ha demostrado, en su formación no se verificaron los procedimientos señalados en la ley, lo que condujo a la vulneración de un derecho medular de estirpe constitucional [...]".
Cargo segundo: Falsa motivación de los actos acusados y violación del principio de legalidad
La parte demandada, mediante los actos acusados, ordenó reintegrar unas sumas de dinero que la parte demandante no tenía porque esos recursos fueron aplicados en favor de los usuarios. En ese orden de ideas, la parte demandante señala que lo realmente pretendido por la parte demandada no fue el reintegro de unos dineros sino "[...] la imposición de una penalidad al comercializador que aplicó incorrectamente los recursos del fondo, por otorgarlos a usuarios que no cumplían las características para acceder al beneficio [...]".
Señala que el acto acusado tiene una naturaleza sancionatoria y "arbitraria" que vulnera el principio de legalidad porque las normas a las que acudió la parte demandada en los considerandos no le habilitaban para ejercer una potestad punitiva. Agrega que, si bien, la parte demandada "[...] tiene como función la de velar por el oportuno recaudo y utilización de los recursos, no existe una expresa autorización legal para establecer responsables en casos de equivocaciones en su colocación; ni menos para imponerles sanciones pecuniarias [...]".
Por último, manifiesta que la parte demandada "[...] inventó una singular fórmula sancionatoria, al decir, en términos simples, que los dineros incorrectamente aplicados debían ser pagados [...]" por la parte demandante y agrega que esta constituye una vulneración del principio de legalidad, no solamente desde el punto de vista de la competencia para la imposición de sanciones sino por "[...] la solución ideada para la recuperación de los dineros "equivocadamente aplicados" [...]" que, en su criterio, constituye una penalidad, una sanción pecuniaria no prevista en el ordenamiento jurídico.
Cargo tercero: Vicios de los actos administrativos por incompetencia del sujeto activo (abuso o exceso de poder)
Señala que, conforme con los artículos 6.º, 121 y 123 de la Constitución Política, las autoridades están sometidas a una delimitación estricta de sus competencias que no pueden ejercitarse según parecer o capricho de la autoridad. Agrega que la potestad sancionatoria de la administración, sea de carácter correctiva o disciplinaria, debe estar expresamente prescrita por el ordenamiento jurídico porque, de lo contrario, su ejercicio sería arbitrario.
Afirma que, en este caso, la parte demandada carece de competencia sancionatoria para imputar, a título de culpa, responsabilidad a la parte demandante por la indebida aplicación de los recursos del FOES y exigir el pago de una suma que considera mal distribuida. En su criterio, ello constituye una atribución de potestad sancionadora ajena al ordenamiento jurídico y, además, impone una sanción que no establece la ley o el reglamento. Sobre el particular, señala que la normativa que fundamenta los actos acusados, en especial el Decreto núm. 4978 de 2007, solamente le otorga la función de velar por la adecuada utilización de los recursos del FOES "[...] pero, sin perjuicio de las funciones asignadas a los órganos de control y vigilancia. Es decir, que so pretexto del cumplimiento de sus deberes, no puede irrespetar y desconocer las competencias atribuidas a estos últimos [...]".
Manifiesta que, si en gracia de discusión se acepta que la facultad de vigilancia entraña la de atribuir responsabilidad administrativa, "[...] el vicio endilgado mantendría vigencia, por cuanto resulta a todas luces injurídico (sic) innovar la sanción a imponer; es decir, aplicar la que al arbitrio del funcionario parezca más acertada, pues violaría con ello los principios de tipicidad y seguridad jurídica [...]". Al respecto, señala que ninguna norma establece que, en los eventos de responsabilidad de una comercializadora se atribuyeran erróneamente los recursos del FOES, "[...] la consecuencia jurídica deba ser la de obligar aquella a pagar dichos recursos con su propio peculio, a fuerza de declararla unilateralmente deudora de la Nación. [...]".
Por último, indica que, conforme con los artículos 75, 79 y 81 de la Ley 142, la competencia sancionatoria en relación con entidades que prestan servicios públicos domiciliarios corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, siempre que no sean competencia de otra autoridad.
Cargo cuarto: Vicios de los actos administrativos por motivos incoordinados con la realidad fáctica
Señala que la parte demandada, al expedir los actos acusados, desconoció los decretos núms. 160 de 2004 y 4978 de 2007 que, en su criterio, establecen "[...] los parámetros que debe atender el comercializador para la segura aplicación de los recursos y a ellos los remite, muy a pesar de la subjetiva interpretación del ente demandado [...]". Manifiesta que, para la segura aplicación de los recursos del FOES, por una parte, la normativa ordena tener en cuenta el registro de las áreas especiales que se lleva a través del Sistema Único de Información a cargo de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios; es decir, el registro de las zonas de difícil gestión, áreas rurales de menor desarrollo y zonas sub normales urbanas objeto de cubrimiento de la energía social. Agrega que, además, corresponde al alcalde municipal o distrital clasificar y certificar la existencia de las áreas rurales de menor desarrollo.
Afirma que, al existir los mencionados registros, a ellos debe atenerse el comercializador para la aplicación de los recursos, con el objeto de evitar un uso discrecional o selectivo.
No obstante lo anterior, señala que la parte demandada impuso unas obligaciones de mayor calado al comercializador; entre ellas, la de establecer motu proprio, a qué usuarios de esas zonas certificadas se aplican los recursos.
Por último, señala que "[...] si el operador de red entregó los recursos a los usuarios incluidos en las áreas certificadas o en las zonas inscritas, no cometió ningún error u omisión que lo convirtiera en deudor de la Nación, [i.e] en la forma en que arbitrariamente lo dispusieron los actos administrativos demandados [...]".
El Ministerio de Minas y Energía contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones, con base en los siguientes argumentos:
Sobre los hechos de la demanda
Realizó un pronunciamiento expreso en relación con los presupuestos fácticos planteados en el escrito de la demanda y, en especial, señaló, por un lado, que "[...] [l]as comercializadoras y empresas de energía deben realizar el registro de las áreas especiales no sólo con la información de los alcaldes sino deben verificar que cumplan los requisitos de las mimas (sic) para que sean consideradas área Rural de Menor Desarrollo, las Zonas de Dificil Gestión, Zonas Subnormales Urbanas , las zonas no interconectadas y territorios insulares, cuyas definiciones están en el artículo 1 del Decreto 160 de 2004, el Decreto 3611 de 2005 [...] y en el artículo 2, del Decreto 4978 de 2007[...]". Y, por el otro, manifestó que el Ministerio de Minas y Energía se encuentra facultad para exigir la devolución de los recursos pagados indebidamente en detrimento de los usuarios que debían ser destinatarios finales del Fondo, de conformidad con el artículo 118 de la Ley 812 y de "[...] los literales a, b, y e, del Decreto 140 de 2004 [...]".
Sobre la naturaleza legal y presupuestal del FOES
El Ministerio explica cuál es la naturaleza legal y presupuestal del Fondo de Energía Social, su finalidad, la naturaleza de los recursos y quienes son los beneficiarios del fondo, en los términos de los artículos 2, 3, 4 y 6 del Decreto núm. 160 de 2004. Concluye que los recursos del FOES cumplen una función social consistente en cubrir el valor de la energía eléctrica destinada al consumo de los usuarios ubicados en áreas especiales como lo son "[...] las Zonas de Difícil Gestión, Áreas Rurales de Menor Desarrollo, Zonas Subnormales Urbanas [...]".
Manifiesta, por un lado, que la función social de los recursos del FOES es inherente a la finalidad social de los servicios públicos, conforme con el artículo 365 de la Constitución Política; y, por el otro, que esa función social debe ser garantizada en todas las actuaciones de las autoridades de control y vigilancia, así como las actuaciones provenientes de las empresas de servicios públicos domiciliarios.
Destaca que las comercializadoras y empresas de energía deben realizar el registro de las áreas especiales, no sólo con la información de los alcaldes sino verificando que estas cumplan los requisitos para que sean consideradas área rural de menor desarrollo, zona de difícil gestión, zona subnormal urbana, zona no interconectada o territorio insular, conforme al artículo 1.° del Decreto núm. 160 de 2004; el Decreto núm. 3611 de 2005, que modificó la definición de zonas de difícil gestión o comunidad de difícil Gestión; y el artículo 2.° del Decreto núm. 4978 de 2007. Afirma que dicha información debe ser actualizada y registrada en el Sistema Único de Información -SIU- de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
Afirma que ese Ministerio realiza una gestión fiscal por ser el administrador del FOES y que el control fiscal, conforme con los artículos 9 y 17 del Decreto núm. 160 de 2004, es ejercido por la Contraloría General de la República. Agrega que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios efectúa la vigilancia y control de las comercializadoras de energía eléctrica, respecto al manejo y aplicación de los recursos del FOES, conforme con el artículo 10 ibídem, resultado de lo anterior son competencias independientes.
Señala que el Ministerio expidió los actos administrativos acusados dentro del ámbito de sus competencias y en desarrollo de la gestión fiscal de los recursos del FOES, conforme con el artículo 118 de la Ley 812, y que esa normativa le atribuyó no solamente la potestad para crear el Fondo, sino que le asigna la reglamentación del manejo, la administración de esos recursos y la periodicidad de los desembolsos a las empresas comercializadoras que atienden a los usuarios.
Afirma que el artículo 118 de la Ley 812 y los literales "a", "b" y "e" "[...] del Decreto 140 del 2004 [...]" autorizan al Ministerio para exigir la devolución de recursos pagados indebidamente en detrimento de los usuarios que debían ser los destinatarios finales del Fondo; que dicho Ministerio es objeto de control fiscal por la Contraloría General de la República y, en consecuencia, no puede, so pretexto de la competencia asignada a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, sustraerse de la obligación de exigir como administrador del Fondo, la adecuada destinación y reintegro de los mismos.
Manifiesta que el artículo 112 de la Ley 6 de 30 de junio de 1992[8] y los artículos 68 y 79 del Código Contencioso Administrativo le otorgaron a esa cartera ministerial competencia para adelantar el cobro coactivo de los créditos a su favor, a través del proceso de jurisdicción coactiva.
En relación con la vulneración del debido proceso
En relación con la presunta vulneración del debido proceso, señala que este no se configura cuando la autoridad administrativa pone en marcha procedimientos encaminados a verificar que los recursos del FOES se están destinando a los usuarios que determina la ley y se adopten decisiones al respecto. Agrega que la Electrificadora tuvo la oportunidad de ejercer el derecho de defensa, presentar y controvertir pruebas, interponer recursos contra las decisiones y que estas se ajustaron a la normativa correspondiente.
Afirma que "[...] [t]ampoco es de recibo el argumento planteado por la Electrificadora [...] en cuanto a que el Ministerio [...] vulneró el derecho de defensa y contradicción del demandante, teniendo en cuenta que el Ministerio fue cuidadoso y diligente tanto así, que en cada conciliación del beneficio FOES, se envió comunicaciones al demandante concediéndole el término de un mes para presentar aclaraciones o modificaciones de la información entregada contado a partir de la fecha de recibo de cada comunicación [...]".
Señala que, mediante Comunicado núm. 2008003225 de 28 de enero de 2008, solicitó a la demandante que depurara la información de barrios subnormales y reintegrará los recursos aplicados a usuarios que no cumplen los requisitos establecidos en la normativa correspondiente, entre ellos: i) no tener servicio público de energía eléctrica o contar con el servicio sin la aprobación del operador de la red; ii) que no se trate de una zona en donde se deba suspender el servicio domiciliario de energía, de conformidad con las leyes 142 y 388 de 1997; y, en general, en donde es prohibido prestar el servicio; iii) contar con la certificación expedida por el alcalde municipal o distrital en el cual conste la clasificación y existencia de los barrios subnormales.
Sobre la competencia para exigir el reintegro de los dineros del FOES
Manifiesta que no se trata de una facultad derivada de su condición de jefe de la administración en el área minero-energética, sino que es aquella que se deriva de la Ley 6 de 1992, que la faculta para solicitar la devolución de los recursos pagados indebidamente en detrimento de los usuarios que debían ser los destinatarios finales del FOES.
Señala que el artículo 118 de la Ley 812 le atribuyó la creación del FOES y que los literales a, b, c, d y e del artículo 9 del Decreto núm 160 de 2004 le facultan para: i) emitir directrices sobre la administración y manejo de los recursos del FOES; ii) velar por el adecuado y oportuno recaudo y utilización de esos recursos, para el cumplimiento de su objeto, sin perjuicio de las funciones asignadas a los órganos de control y vigilancia; iii) publicar la distribución de esos recursos por cada comercializador; y iv) distribuir y transferir los recursos del FOES entre los comercializadores de energía eléctrica que atiendan áreas especiales.
La parte demandante, en el marco de cada una de las conciliaciones que se realizaron entre las partes, tuvo oportunidad de revisar y depurar la información con observancia del debido proceso; distinto es que no desvirtuara la indebida facturación por $1.069'361.429,oo, contenidos en los reportes contables del FOES, entre los años 2004 a 2007.
Por último, concluye que no ha vulnerado los artículos 80 y 81 de la Ley 142 y señala, por un lado, que la atribución que le otorga su condición de administrador le faculta para exigir la devolución de los recursos pagados en forma indebida; y, por el otro, que se trata de una competencia obligación derivada del artículo 61 de la Ley 489 que establece la obligación de ejercer, bajo su responsabilidad, las funciones que el presidente de la República le delega y la ley le confiere.
La administración a cargo de la demandante y la no imposición de obligaciones mayores a las establecidas en la Ley
Afirma que la parte demandante es considerada un administrador bajo las directrices del Ministerio, respecto de la destinación de los recursos del FOES y que, por lo tanto, como conocedora de los mencionados requisitos, está obligada a determinar si dichos recursos están siendo asignados a los destinatarios finales que determina la ley y establecer que las certificaciones de zonas de subnormalidad correspondan a los usuarios que ampara dicho Fondo, en el marco del Estado Social de Derecho.
Agrega, por un lado, que la comercializadora debe establecer si se trata de un área especial, no solamente con la información de los alcaldes, sino que debe verificar que los usuarios cumplen los requisitos de los mismos; y, por el otro, que el Ministerio logró establecer que la demandante aplicó el beneficio del FOES de los barrios subnormales a usuarios que no cumplen con las características establecidas en la ley para este tipo de áreas. En consecuencia, afirma que no quebrantó los artículos 6 y 8 de la Constitución Política.
Sobre la inexistencia de un usurpamiento de funciones y de una falsa motivación
Manifiesta que el Ministerio no usurpó funciones de otra autoridad y que la parte demandante realizó una indebida interpretación del contexto normativo del sector y que los actos administrativos acusados no son sancionatorios, sino que ordenan el reintegro de recursos mal asignados, sin que tampoco se configure la falsa motivación.
La parte demandada presentó las excepciones de presunción de legalidad de los actos administrativos, caducidad de la acción y la genérica o innominada.
Alegatos de conclusión, en primera instancia
El Despacho sustanciador, en primera instancia, corrió traslado a las partes para que en el término de diez (10) días, presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que en el mismo término rindiera su concepto.
Las partes demandante y demandada presentaron alegatos, mediante los cuales reiteraron los planteamientos expuestos, respectivamente, en la demanda y en la contestación de la misma. El Ministerio Público no rindió concepto.
Sentencia proferida por el Tribunal, en primera instancia[9]
La Subsección C, en descongestión, de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la sentencia proferida el 25 de junio de 2012, resolvió lo siguiente:
"[...] FALLA
PRIMERO: DECLARANSE (sic) no probadas las excepciones de presunción de legalidad de los actos acusados, caducidad de la acción y las genéricas, planteadas por el Ministerio de Minas y Energía.
SEGUNDO: NIEGANSE (sic) las pretensiones de la demanda, conforme a los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: ABSTIENESE (sic) de condenar en costas en esta instancia [...]".
El Tribunal manifestó que los problemas jurídicos consistían: por un lado, en establecer si se encuentran probadas las excepciones de presunción de legalidad de los actos acusados, caducidad de la acción y las genéricas, planteadas en la contestación de la demanda; y, por el otro, en determinar si "[...] la decisión de la parte demandada de ordenar el reintegro de los recursos aplicados a usuarios que no cumplían con las características establecidas en el FOES, está ajustada a derecho, si en efecto se infringió el debido proceso del actor, si los actos impugnados fueron falsamente motivados y si fueron expedidos por una entidad que no tenía competencia para ello [...]".
Resolución de las excepciones propuestas en la contestación de la demanda
Señala que las excepciones de presunción de legalidad de los actos acusados y la genérica no están llamadas a prosperar al ser argumentos frente de los que se realizará un pronunciamiento de fondo en la sentencia.
Con relación a la excepción de caducidad, señaló que la demanda se presentó dentro de la oportunidad legal establecida en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo; es decir, dentro de los cuatro (4) meses contados desde el día siguiente a la notificación del acto acusado. Lo anterior porque: i) el edicto fue desfijado el 21 de Julio de 2008; ii) la caducidad se configuraba el 22 de noviembre de ese mismo año; y iii) la demanda fue presentada el 14 de noviembre de 2008.
Resolución de los cargos de nulidad
El A quo cita el contenido de los artículos 118 de la Ley 812, 59 de la Ley 1151 de 24 de julio de 2007[10] y del "[...] Decreto 106 de 2006 en su vigencia y actualmente el No. 4978 de 2007 [...]"; y concluye que "[...] existieron manifestaciones suficientes por parte de la demandada, para expedir los actos impugnados, en razón a que se le informó a la Empresa Electrificadora del Meta S.A. sobre la creación y procedimientos relacionados con el Fondo de Energía Social, que manejaría los recursos públicos y quienes se beneficiarían del mismo [...]".
Señaló, por un lado, que el comercializador, en razón al servicio que venía prestando en la zona y con base en sus conocimientos técnicos, era quien debía establecer con detalle cuáles eran los usuarios beneficiarios de los recursos del Fondo, con base en la certificación expedida por el alcalde municipal o distrital; y, por el otro, que el Ministerio es la autoridad competente para exigir la correcta aplicación de los recursos del FOES y que sean destinados y aplicados de manera adecuada al fin social para el cual fueron destinados.
Consideró que "[...] los recursos del FOES se encuentran registrados en los estados financieros del Ministerio y los mismos fueron trasladados a la Electrificadora del Meta, para que los aplicara, conforme al fin social previsto [...]". Agrega que se encontró probado que "[...] [r]eiteradamente se les dio a conocer las inconsistencias en las conciliaciones que la empresa reportana trimestralmente, donde se reflejaban que los recursos del FOES habían sido aplicados a usuarios normalizados de los estratos 2, 3, 4, 5 y 6 y del sector comercial, industrial y provisional que no tenían derecho [...]".
Agregó que la parte demandante no podía sustraerse a la obligación legal de devolver los recurso del FOES, bajo el pretexto que el Ministerio de Minas y Energía no estableció el número de usuarios a los que se les aplicó erradamente el subsidio, porque era el operador a quien le correspondía, con base en los conocimientos técnicos y por el servicio que prestaba, identificar los usuarios de las zona subnormales, urbanas o barrios subnormales a quienes se les debía aplicar los recursos.
Resaltó que la parte demandante no era la beneficiaria de los recursos del FOES sino un canalizador de ellos y su obligación se limitó a registrar las áreas especiales que atendían, según la certificación y clasificación realizada por los alcaldes, en el ante el Sistema Único de Información.
Manifiesta que la parte demandante recibió recursos FOES para aplicarlos a los usuarios que reunieran las características establecidas por la normativa correspondiente; aplicó de forma indebida los recursos del FOES; tuvo la oportunidad de conocer el error cometido y el requerimiento que la Administración realizó a través del Oficio núm. 2008003225 de 28 de enero de 2008, sin que fuere probada la violación al debido proceso.
Señala que los actos administrativos acusados tuvieron en cuenta las disposiciones legales sobre el particular, según los cuales era el operador de red quien debía establecer quienes eran los beneficiarios de los recursos del FOES. El Ministerio, conforme a la normativa vigente, era la autoridad competente para solicitar el reintegro de los recursos aplicados a los usuarios que no cumplían con las características establecidas en la normativa aplicable.
Por último, señala que no condenará en costas en la medida en que la conducta procesal de la parte demandante no es constitutiva de abuso del derecho ni de mala fe.
Recurso de apelación presentado por la parte demandante
La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal, en primera instancia, argumentando, en síntesis: i) violación del debido proceso por inexistencia de una actuación administrativa; ii) la falsa motivación de los actos acusados; y iii) la violación del principio de legalidad por la imposición de una penalidad.
Violación al debido proceso por inexistencia de una actuación administrativa
Señala que, con antelación a la expedición de los actos administrativos acusados no se realizó un procedimiento que permitiera al administrado controvertir y presentar pruebas. Agrega que no hubo un procedimiento "[...] así fuere breve y sumario, que honrara el derecho al debido proceso y el derecho de defensa [...]".
Afirmó que el Ministerio violó el debido proceso porque expidió el acto que ordenó reintegrar los dineros indebidamente aplicados del FOES sin que la Electrificadora pudiera presentar, solicitar y controvertir las pruebas, expresar sus opiniones, para que luego de valoradas la Administración tomara la decisión motivada en forma sumaria.
Por último, señala que la censura consiste en que "[...] se omitió la actuación administrativa que, en los términos del artículo 35 del CCA., vigente para la época, consistente en brindar a los interesados la oportunidad de expresar sus opiniones y solicitar pruebas antes de tomar la decisión correspondiente [...]".
Falsa motivación de los actos acusados
Manifiesta que la parte demandada, en los actos administrativos acusados, adujo que los recursos del FOES fueron indebidamente aplicados sin tener en cuenta las certificaciones expedidas por los alcaldes, que hacían constar la existencia de barrios subnormales.
Agrega que la demandada debía confrontar la destinación de los recursos y las zonas certificadas por los alcaldes para determinar si la aplicación de los recursos se realizó en un área especial o no.
Afirma que ello no ocurrió en la medida en que esa prueba no obraba en los antecedentes de los actos administrativos acusados y que dicha situación es suficiente para demostrar la configuración de una falsa motivación.
Violación del principio de legalidad
El Ministerio carecía de competencia para constituir en deudor a la Electrificadora por indebida aplicación de los recursos del Foes, porque si bien el Decreto núm. 160 de 2004 le otorga la administración a dicha entidad, el artículo 10.° ibídem le asigna a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios la vigilancia y control de esos dineros.
Adicionalmente, señala: i) que la sanción consistente en reintegrar los recursos no está tipificada en norma alguna; ii) que impuso una pena "[...] también inventada por ella, que en modo alguno puede calificarse como "de menor entidad", como quiera que se hizo consistir en el pago del 100% de los recursos no conciliados [...]"; y iii) que la parte demandada, al expedir los actos acusados, se limitó a imponer una responsabilidad objetiva al no establecer ningún grado de culpabilidad.
Trámite del proceso, en segunda instancia
El Despacho sustanciador, mediante la providencia proferida el 7 de febrero de 2013[11] admitió el recurso de apelación. Asimismo, mediante la providencia proferida el 3 de agosto de 2015, ordenó que en el término de diez (10) días las partes presentaran los alegatos por escrito y que, vencido dicho término, se surtiera el traslado al Ministerio Público. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio
Alegatos de la parte demandada[12]
La parte demandada presentó alegatos, en segunda instancia, mediante los cuales reiteró los argumentos aducidos durante el trámite del proceso, en primera instancia, para enfatizar que el Ministerio administra los recursos del FOES conforme con el artículo 9 del Decreto núm. 160 de 2004 y que dicha norma lo habilita para solicitar la devolución de aquellos recursos indebidamente girados a usuarios no beneficiarios de los mismos.
Señala que, previo a la expedición de los actos administrativos acusados, se practicaron varias conciliaciones entre las partes en las cuales el Ministerio estableció la cuantía de devolución a cargo de la parte demandante.
Reiteró el deber que tiene la parte demandante de reportar ante la Superintendencia de Servicios Públicos la situación verídica de los usuarios objeto del beneficio de los recursos del FOES, sin conformarse con las certificaciones de los alcaldes para aplicar los dineros. Además, señaló que la demandante es un gestor fiscal al canalizar y recibir recursos públicos con el objeto de cumplir los fines sociales del FOES y que, ante su inadecuada aplicación, debe reintegrarlos sin que ello constituya una penalidad.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA
La Sala procederá al estudio de: i) competencia de la Sala; ii) los actos administrativos acusados; iii) los problemas jurídicos; iv) marco normativo y desarrollos jurisprudenciales del debido proceso administrativo; v) marco normativo y desarrollos jurisprudenciales de la falsa motivación; vi) marco normativo y desarrollo jurisprudencial del Fondo de Energía Social - FOES; y vii) análisis del caso en concreto, los cuales se desarrollarán infra.
Competencia de la Sala
Vistos el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo[13], sobre la competencia del Consejo de Estado, en segunda instancia; y, el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019, expedido por la Sala Plena de esta Corporación: la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en segunda instancia.
Agotados los trámites inherentes al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que trata este asunto y sin que se observe vicio o causal de nulidad que puedan invalidar lo actuado, se procede a decidir el caso sub-lite como se desarrollará a continuación.
Actos administrativos acusados
Los actos administrativos acusados, en el caso sub examine, son los siguiente:
Resolución núm. 18 0449 de 4 de abril de 2008 "Por la cual se declara una deuda a favor de la Nación – Ministerio de Minas y Energía y se constituye un Título Ejecutivo", expedida por el Viceministro de Minas y Energía, encargado de las funciones del Despacho del Ministro. Los apartes relevantes del acto administrativo acusado son los siguientes[14]:
"[...] En uso de sus facultades legales, en especial las contempladas en la Ley 6 de 1992, Decreto 2174 de 1992, Decreto 070 de 2001, Ley 1066 de 2006 y el Artículo 68 del Código Contencioso Administrativo.
CONSIDERANDO:
Que la Ley 6 de 1992, proferida en desarrollo del artículo 116 de la Constitución Política de Colombia, previó excepcionalmente que la ley podrá atribuir funciones jurisdiccionales en materias precisas a determinadas autoridades administrativas y a su vez, en su artículo 112 otorgó facultad de cobro coactivo a las entidades públicas del orden nacional, en otras a los Ministerios,
Que el artículo 5° de la Ley 1066 de 2006, faculta a las entidades públicas que tengan a su cargo el ejercicio de actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios del Estado colombiano y que en virtud de estas recauden rentas o caudales públicos, tendrán jurisdicción coactiva para hacer efectivas las obligaciones exigibles a su favor.
Que de conformidad con el artículo 68 del Código Contencioso Administrativo prestan mérito ejecutivo los títulos ejecutivos en las ejecuciones por Jurisdicción Coactiva, siempre que en ellos conste una obligación clara, expresa y actualmente exigible.
Que el artículo 118 de la Ley 812 de 2003, por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo periodo 2003-2006, autorizó al Ministerio de Minas y Energía crear un Fondo de Energía social como un sistema de cuenta especial, con el objeto de cubrir hasta cuarenta pesos ($40) por kilovatio hora del valor de la energía eléctrica destinada al consumo de los usuarios ubicados en zonas de difícil gestión, áreas rurales de menor desarrollo, incluidas sus cabeceras municipales y en zonas subnormales urbanas definidas por el Gobierno Nacional
Que el artículo 59 de la Ley 1151 de 2007, por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010, señala:
"[...] ARTÍCULO 59. Energía Social. El Ministerio de Minas y Energía continuará administrando el Fondo de Energía Social como un sistema especial de cuentas, con el objeto de cubrir, a partir de 2007, hasta cuarenta y seis pesos ($46) por kilovatio hora del valor de la energía eléctrica destinada al consumo de los usuarios ubicados en zonas de difícil gestión, áreas rurales de menor desarrollo y en zonas subnormales urbanas definidas por el Gobierno Nacional. No se beneficiarán de este Fondo los usuarios no regulados.
A este Fondo ingresarán los recursos para cubrir hasta el valor señalado, los cuales provendrán del ochenta por ciento (80%) de las rentas de congestión calculadas por el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales, ASIC, como producto de las exportaciones de energía eléctrica.
PARÁGRAFO 1°. El valor cubierto se reajustará anualmente con el Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE.
PARÁGRAFO 2°. Los comercializadores indicarán el menor valor de la energía en la factura de cobro correspondiente al período siguiente a aquel en que reciban efectivamente las sumas giradas por el Fondo de Energía Social y en proporción a las mismas.
PARÁGRAFO 3°. La cantidad de demanda de energía total cubierta por este Fondo no excederá del ocho por ciento (8%) del total de la demanda de energía en el Sistema Interconectado Nacional. Este porcentaje dependerá de la cantidad de recursos disponibles.
PARÁGRAFO 4°. El Fondo expira con el agotamiento de las rentas de congestión.
PARÁGRAFO 5°. En todo caso, los recursos del Fondo se consideran inversión social, en los términos de la Constitución Política y normas orgánicas de presupuesto (...)."
Que mediante Decreto 106 de 2004 en su vigencia y actualmente el 4978 de 2007 se designa al Ministerio de Minas y Energía como Administrador del Fondo Especial de Energía Social FOES. y se establecen las condiciones generales de administración y control del Fondo.
Que en virtud de lo anterior, el Director de Energía del Ministerio de Minas y Energía, mediante oficio Radicado 2008003225 del 28 de enero de 2008, el cual hace parte integral de la presente Resolución, solicitó a la empresa Electrificadora del Meta S.A. ESP, Identificada con el Nit. 8920022106, el reintegro de los recursos aplicados a usuarios que no cumplían con las características establecidas por el FOES y ordenó su giro al 15 de febrero de 2008 por un valor de MIL SESENTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS VEINTINUEVE PESOS. ($ 1.069.361.429.00) Mcte.
[...]
Que la Empresa Electrificadora del Meta S.A. E.S.P. no realizó el reintegro, al Ministerio de Minas y Energía de los recursos a los usuarios que no cumplieron las características del FOES.
Que de conformidad con lo anterior,
RESUELVE:
ARTÍCULO 1°. Declarar que la Empresa Electrificadora del Meta S.A. E.S.P. Identificada con el Nit. 8920022106, representada por su Gerente, debe a la Nación- Ministerio de Minas y Energía, la suma de MIL SESENTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS VEINTINUEVE PESOS. ($1.069.361.429.00) Mcte, más los intereses legales que se causen hasta la fecha del pago.
ARTÍCULO 2°. La presente Resolución presta mérito ejecutivo de conformidad con lo establecido en el artículo 68 del Código Contencioso Administrativo, por lo que una vez en firme, sin que se haya verificado su pago, deberá remitirse el presente acto administrativo, junto con las constancias de notificación y ejecutoria al Grupo de Jurisdicción Coactiva, con el fin de adelantar el cobro por dicha jurisdicción.
ARTÍCULO 3°. Contra la presente Resolución procede el recurso de reposición, el cual debe interponerse personalmente y por escrito, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación personal o por edicto, bien por el interesado, su representante o apoderado debidamente constituido, según lo establece el artículo 51 del Código Contencioso Administrativo [...]".
Resolución núm. 18 0950 de 17 de junio de 2008, "Por la cual se resuelve un recurso de reposición", expedida por el Secretario General, encargado de las funciones del Despacho del Ministro de Minas y Energía. Los apartes relevantes del acto administrativo acusado son los siguientes[15]:
"[...] en desarrollo del artículo 3° del Decreto 117 del 4 de junio de 2008 y en ejercicio de las facultades otorgadas por los artículos 59 y 68 del Código Contencioso Administrativo y Decreto 070 del 2001, y
CONSIDERANDO:
Mediante Resolución No. 180449 del 4 de abril de 2008, el Ministerio de Minas y Energía declaró a la ELECTRIFICADORA DEL META S.A. E.S.P. deudora de la Nación – Ministerio de Minas y Energía, Fondo de de (sic) Energía Social, FOES, por la suma de MIL SESENTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS VEINTINUEVE PESOS. ($ 1.069.361.429.00) MCTE, mas los intereses legales que se causen hasta la fecha del pago.
De conformidad con lo establecido en el artículo 51 del Código Contencioso Administrativo, la ELECTRIFICADORA DEL META S.A. E.S.P., por intermedio de su Representante Legal, presentó recurso de Reposición en contra de la Resolución No. 180449 de fecha 4 de abril de 2008, con fundamento en los siguientes planteamientos que se pueden sintetizar así:
Fundamentos del Recurso
Manifiesta la recurrente, que los argumentos expuestos por el Ministerio de Minas y Energía son ambiguos e insuficientes por cuanto las normas en que se sustenta su decisión no imponen la obligación expresa de hacer devolución de los recursos del FOES, aplicados erradamente a los usuarios, al igual aduce que no hay claridad y exactitud en las cifras que presuntamente debe EMSA E.S.P., al Ministerio de Minas y Energía.
Que EMSA E.S.P., es un canalizador de los recursos del FOES y no está obligada a devolver dineros de los que no ha sido beneficiado y aclara, que solamente tiene la obligación de registrar ante el Sistema Único de Información, todas las Áreas Especiales con base en la Certificación expedida por las Alcaldías de los Municipios en donde EMSA E.S.P. presta los servicios públicos de energía.
Que existió una inadecuada aplicación en los recursos del FOES y que el Ministerio de Minas y Energía al validar la información que trimestralmente le remitía EMSA E.S.P., igual avaló el otorgamiento o aplicación de los recursos.
Apreciaciones del Despacho
El Despacho considera infundados y lejanos a la realidad legal, los argumentos formulados por la recurrente.
Valga precisar que la validación que realizó el Ministerio de Minas y Energía a las conciliaciones que reportó la Electrificadora del Meta S.A. E.S.P. no significa la aquiescencia a la forma como la Empresa aplicó los subsidios.
En cuanto a la "Motivación Insuficiente" planteada por la recurrente, nos referimos a la creación del Fondo de Energía Social el cual tuvo sus orígenes en el artículo 118 de la ley 812 de 2003, Plan Nacional de Desarrollo 2003 – 2008, en donde se estableció que la creación, reglamentación y administración del Fondo de Energía Social FOES le correspondía al Ministerio de Minas y Energía, igualmente en el citado artículo, Parágrafo 5°, se dispuso que los recursos del fondo de energía se consideran de Inversión Social en los términos referidos en la Constitución Nacional y la ley.
El Fin Social de los recursos del Fondo de Energía Social, FOES, de acuerdo a los presupuestos Constitucionales y Legales, es el cubrimiento en un porcentaje del valor del kilovatio hora de energía eléctrica destinada al consumo de los usuarios ubicados en las zonas de difícil gestión, áreas rurales de menor desarrollo y en zonas subnormales urbanas o barrios subnormales.
El Decreto 160 de 2004, en su artículo 2° señala Naturaleza del Fondo de Energía Social, FOES, en los siguientes términos:
[...]
El Decreto 4978 del 2007, en el artículo 2° establece que son beneficiarios del Fondo de Energía Social, FOES, los Usuarios ubicados en Zonas de Difícil Gestión, Áreas Rurales de Menor Desarrollo y Zonas de (sic) Subnormales Urbana.
Respecto a los Usuarios de las Zonas Subnormales Urbanas o Barrios Subnormales, que se encuentran ubicados en las cabeceras de los municipios o distritos, el artículo citado, se establece que tienen que cumplir con unas características que le corresponde al Operador de Red establecer como son:
- No tener servicio público de energía eléctrica o contar con el servicio sin la aprobación del Operador de la Red.
- Que no se trate de una zona en donde se deba suspender el servicio público domiciliario de energía de conformidad con la ley 142 de 1994, ley 388 de 1997 y en general en donde es prohibido prestar el servicio.
- Contar con la certificación expedida por el Alcalde Municipal o Distrital, en la cual conste la clasificación y existencia del (sic) los barrios subnormales.
Es claro que es el Operador de Red, en razón al servicio que venía prestando en la Zona y con base en sus conocimientos técnicos de la forma como los usuarios se beneficiaban del servicio de energía, era a quien le correspondía establecer en detalle a quienes se les debía aplicar los recursos del Fondo de Energía Social, FOES, con base en la certificación expedida por el Alcalde Municipal o Distrital.
La Certificación expedida por los Alcaldes, Municipales o Distritales, solo establece la existencia y clasificación de Zonas Subnormales Urbanas o Barrios Subnormales en la jurisdicción de sus municipios de manera general, pero, como se dijo anteriormente, es el Operador de Red, Comercializador, que presta el servicio en dicha zona, quien establecía a qué usuarios de estas zonas certificadas debía aplicárseles los recursos del FOES que reunían las características exigidas por la norma, si no fuera así, entonces ¿Cuál sería la razón de girar los recursos del FOES a los Comercializadores de Energía Eléctrica pudiendo hacer a las Alcaldías?
En el artículo 4° del Decreto 4978 de 2007 citado se señala que la función Administradora del Fondo FOES, corresponde al Ministerio de Minas y energía, en los siguientes términos:
[...]
Cuando los recursos del Fondo de Energía Social, FOES, son aplicados inadecuada e incorrectamente a usuarios que no reúnen las características requeridas en las normas, el Ministerio de Minas y Energía en ejercicio de su función Administradora debe exigir su reintegro por no cumplirse con los fines sociales previstos por la Constitución y la Ley.
En las normas señaladas anteriormente, se establece claramente la competencia que tiene el Ministerio de Minas y Energía para exigir, a quienes tienen la función de aplicar los recursos del FOES, que los mismos sean destinados y aplicados de manera adecuada y correcta al fin social para el cual fueron destinados.
Con respecto a la "Falta de Título Ejecutivo", con el supuesto de que no hay claridad en los montos de dinero que EMSA E.S.P. adeuda al Ministerio de Minas y Energía, cabe señalar que los Recursos del FOES se encuentran registrada en los estados financieros del Ministerio de Minas y Energía y los mismos fueron trasladados a la Electrificadora del Meta para que los aplicara al fin social previsto por la Constitución Nacional y la Ley, en reiteradas oportunidades la Dirección de Energía del Ministerio de Minas y Energía, dio a conocer a la Gerencia de EMSA S.A. E.S.P., las inconsistencias en las Conciliaciones que la empresa reportaba trimestralmente al Ministerio en donde se reflejaban que los recursos del FOES habían sido aplicados a usuarios normalizados de los estratos 2, 3, 4, 5 y 6 y del sector Comercial, Industrial y Provisional que no tenían derecho.
El Ministerio de Minas y Energía, como administrador del Fondo de Energía Social, y en ejercicio de sus facultades legales procede a constituir el Título Ejecutivo, contenido en la Resolución No. 180449 del 4 de abril de 2008, con el fin de hacer efectiva la obligación clara, expresa y exigible.
La Corte Constitucional, en la Sentencia C-666/00, manifestó que la Administración goza de un "privilegio exorbitante" consistente en la facultad de cobrar directamente, sin que medie intervención judicial, las deudas a su favor, adquiriendo la doble calidad de juez y parte, cuya justificación se encuentra en la prevalencia del interés general, en cuanto dichos recursos se necesitan con urgencia para cumplir eficazmente los fines estatales,
Igualmente en la Sentencia de la Corte Constitucional T-382/95 del Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero, se hace mención a la facultad que tiene la Administración Pública, de crear títulos ejecutivos en los siguientes términos:
[...]
La Resolución 180449 del 4 de abril de 2008, señala expresamente la naturaleza de la obligación, igualmente el monto adeudado cuyo origen son las conciliaciones presentadas por la propia Electrificadora como actual deudora del Ministerio de Minas y Energía.
Como empresa comercializadora de Energía, EMSA S.A. E.S.P., no puede sustraerse a la obligación legal de hacer devolución de los recursos del FOES, so pretexto de considerar que no se estableció por el Ministerio de Minas y Energía, el número de usuarios a los que se les aplicó [i.e] erradamente el subsidio, valga recordar una vez más, que es el Operador de Red a quien le corresponde, con base en el conocimiento técnico y por el servicio que viene prestando, identificar los usuarios de las Zonas Subnormales, Urbanas o Barrios Subnormales, a quienes se les debía aplicar los recursos.
Respecto a la "Falta de causa onerosa", con el supuesto que la Electrificadora del Meta S.A: E.S.P., no es beneficiaria de los recursos del FOES, sino un canalizador de ellos y que su obligación se limitó solo a registrar ante el Sistema Único de Información, las áreas especiales que atienden, de acuerdo con la certificación y clasificación realizada por los alcaldes, el Despacho discrepa igualmente, puesto que está claro que a la Empresa Comercializadora de Energía, EMSA S.A. E.S.P., fueron girados los recursos públicos del FOES, para que fueran aplicados a los usuarios que reunieran las características establecidas por las normas y que hacen referencia, exclusivamente, a circunstancias técnicas del servicio de energía que prestaba el Comercializador de Energía y que eran de su conocimiento, pero que por error fueron de aplicación , beneficiaron de manera indiscriminada a todos los usuarios de la zona certificada por el alcalde, así las cosas es evidente que la empresa Comercializadora de Energía del Meta, erradamente hizo una inadecuada e incorrecta aplicación de estos recursos.
A propósito de las equivocaciones que se presentan en la conducta humana, la Corte Suprema de Justicia, en la Sentencia 00167 de 2007, hace una clasificación del error en los siguientes términos:
[...]
Frente a la anterior clasificación del error, tenemos que la Empresa de Electrificadora del Meta S.A. E.S.P., se equivocó en la aplicación de los recursos del FOES al aplicarlos a beneficiarios que no reunían las características exigidas por la norma.
En mérito de lo anteriormente expuesto,
RESUELVE:
ARTÍCULO 1°. Confirmar la Resolución No. 180449 del 4 de abril de 2008 en todas sus partes por las razones expuestas en la parte motiva de la presente Resolución.
ARTÍCULO 2°. Remitir el expediente a la Oficina de Jurisdicción Coactiva de esta entidad para los trámites pertinentes.
ARTÍCULO 3°. Notifíquese el contenido de la presente Resolución al Representante Legal de la ELECTRIFICADORA DEL META S.A. E.S.P.
ARTÍCULO 4°. Contra lo dispuesto en este acto, no procede recursos en vía gubernativa [...]".
Expuesto lo anterior, la Sala procede a exponer los problemas jurídicos que deben ser objeto de pronunciamiento, en el caso sub examine.
Problemas jurídicos
Corresponde a la Sala de la Sección Primera del Consejo de Estado, con fundamento en los argumentos expuestos en el recurso de apelación que presentó la parte demandante contra la sentencia proferida por la Subsección C, en descongestión, de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, determinar:
Si los actos administrativos acusados vulneraron o no el debido proceso de la parte demandante, con fundamento en que fueron expedidos sin aplicar un procedimiento previo que permitiera al administrado controvertir y presentar pruebas.
Si los actos administrativos acusados fueron o no falsamente motivados porque no se valoraron las certificaciones expedidas por los alcaldes municipales o distritales en las que constaba la existencia y clasificación de los barrios subnormales.
Si la parte demandada era o no competente para expedir los actos administrativos acusados. Para efectos de lo anterior, la Sala deberá determinar si los actos administrativos tienen o no una naturaleza sancionatoria y, en caso afirmativo, si cumplieron o no con el principio de legalidad de esta clase de trámites.
En consecuencia, si se debe confirmar, modificar o revocar la sentencia proferida por la Subsección "C", en descongestión, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 25 de junio de 2012, en primera instancia.
Expuestos los problemas jurídicos, la Sala procederá a estudiar los marcos normativos los desarrollos jurisprudenciales indicados supra.
Marco normativo y desarrollo jurisprudenciales del debido proceso administrativo
Visto el artículo 29 de la Constitución Política, el debido proceso "[...] se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas [...]". Asimismo, "[...] [n]adie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio [...]".
El Código Contencioso Administrativo, en su parte primera, regula los procedimientos administrativos: entendidos como el conjunto de normas a los que la autoridad acude para surtir un trámite que sirve para formar la voluntad de la administración y que culmina con un acto administrativo o una decisión que tiene efectos respecto de una situación jurídica, general, impersonal o abstracta; o individualizada, según el destinatario de la manifestación de la voluntad.
Visto el artículo 1.º de la norma ejusdem, sobre campo de aplicación, "[...] las normas de esta parte primera del [C]ódigo [Contencioso Administrativo] se aplicarán a los órganos, corporaciones y dependencias de las ramas del Poder Público en todos los órdenes, [entre ellas a los ministerios] a las entidades descentralizadas, a la Procuraduría General de la Nación y Ministerio Público, a la Contraloría General de la República y contralorías regionales, a la Corte Electoral y a la Registraduría Nacional del Estado Civil, así como a las entidades privadas, cuando unos y otras cumplan funciones administrativas. Para los efectos de este Código, a todos ellos se les dará el nombre genérico de "autoridades" [...]". La norma establece, además, que los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirán por estas y que, en lo no previsto en ellas, se aplicarán las normas de la parte primera del Código ibídem.
En ese orden de ideas, el Código Contencioso Administrativo constituye el marco general para el trámite de los procedimientos administrativos a los que es aplicable esa normativa, salvo el evento en que el trámite se encuentre regido por una norma especial, caso en el cual la administración tiene la obligación de aplicar ese procedimiento, por disposición expresa del inciso 2 del artículo 1° de la norma ejusdem.
En términos generales, el Consejo de Estado[16] ha considerado que "[...] el derecho al debido proceso se erige como una garantía a todas las personas según la cual su intervención en una actuación administrativa o judicial está regida por reglas previamente establecidas por el legislador, que a su vez le permiten defenderse y solicitar las pruebas tendientes a demostrar lo que afirma, sin que la voluntad del funcionario público pueda tener alguna injerencia [i.e] en las distintas etapas del proceso [...]".
Asimismo, la Corte Constitucional ha considerado que el derecho del debido proceso es "[...] el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia [...]"[17]; se trata de un mecanismo orientado a: i) limitar el poder de las autoridades, "[...] forzando a que sus actuaciones se sometan siempre a las formas preestablecidas por la ley [...]"; ii) contribuir "[...] a la garantía y realización de los derechos de los particulares, que deben gozar de posibilidades adecuadas de participación en el proceso de formación de la voluntad de la Administración [...]"; y iii) a mejorar el ejercicio de las funciones públicas y a lograr un mayor estándar de imparcial en la aplicación del derecho, gracias al debate entidad-particular que propicia.
La misma Corte, en relación con el debido proceso administrativo, consideró[19] que "[...] [u]na de las notas más destacadas de la Constitución Política de 1991 es la extensión de las garantías propias del debido proceso a las actuaciones administrativas. Ello demuestra la intención constituyente de establecer un orden normativo en el que el ejercicio de las funciones públicas se encuentra sujeto a límites destinados a asegurar la eficacia y protección de la persona, mediante el respeto por sus derechos fundamentales. El Estado Constitucional de Derecho es, desde esta perspectiva, un conjunto de garantías de esos derechos, al tiempo que las normas que determinan la estructura del Estado y sus instituciones deben interpretarse en función de esas garantías [...]" (Destacado fuera de texto).
Por último, mediante sentencia C-980 de 2010, la Corte Constitucional señaló que "[...] en el ámbito de las actuaciones administrativas, el derecho al debido proceso hace referencia al comportamiento que deben observar las autoridades públicas en el ejercicio de sus funciones, en cuanto éstas se encuentran obligadas a "actuar conforme a los procedimientos previamente establecidos en la ley, con el fin de garantizar los derechos de quienes puedan resultar afectados por las decisiones de la administración que crean, modifican o extinguen un derecho o imponen una obligación o una sanción [...]" y que, en todo caso, se han identificado algunas garantías mínimas asociadas al concepto de debido proceso administrativo, entre ellas, el derecho a: i) que el trámite se adelante por la autoridad competente; ii) que durante el mismo y hasta su culminación se permita la participación de todos los interesados; iii) ser oído durante toda la actuación; iv) que la actuación se adelante sin dilaciones injustificadas; v) ser notificado de las decisiones que se adopten de manera oportuna y de conformidad con la ley; vi) solicitar, aportar y controvertir pruebas; vii) en general, ejercer el derecho de defensa y contradicción; y, por último, viii) impugnar las decisiones que puedan afectarle.
Marco normativo y desarrollos jurisprudenciales de la falsa motivación
El Consejo de Estado[20] ha considerado que la motivación de los actos administrativos constituye un elemento necesario para su validez; se trata de las circunstancias o razones de hecho y de derecho que determinan la expedición del acto y el contenido o sentido de la respectiva decisión.
Esta Sala de Sección, respecto de la motivación del acto como presupuesto de legalidad, ha considerado que "[...] la validez del acto administrativo depende, entre otros elementos, de que los motivos por los cuales se expide sean ciertos, pertinentes y tengan el mérito suficiente para justificar la decisión que mediante el mismo se haya tomado, valga decir, que correspondan a los supuestos de hecho y de derecho jurídicamente necesarios para la toma de la decisión de que se trate, y que se den en condiciones tales que conduzcan a adoptar una y no otra determinación, por lo que se trata de un requisito material, en cuanto depende de la correspondencia de lo que se aduzca en el acto administrativo como motivo causa del mismo, con la realidad jurídica y/o fáctica del caso [...]"[21] (Destacado fuera de texto).
Tal es la importancia de la motivación de los actos administrativos que el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo establece que la nulidad de los actos procederá, entre otras, por falsa motivación. En ese orden de ideas, la inconsistencia entre las razones y afirmaciones del acto, respecto de los supuestos de hechos y derecho frente a la realidad o materialidad existente al momento de decidir, tienen la potencia suficiente para invalidar el acto por esta causal.
Sobre el particular, esta Sección, mediante sentencia de 11 de julio de 2019[22], consideró lo siguiente:
"[...] La motivación constituye, entonces, uno de los elementos esenciales o fundamentos de legalidad del acto administrativo, a tal punto que cuando se pretermite, o cuando se demuestra que las razones que sustentan la decisión no son reales, no existen o están distorsionadas, se presenta un vicio que lo invalida.
Ahora bien, teniendo en cuenta la presunción de legalidad de la cual goza el acto administrativo, concierne a quien pretende desvirtuarlo por la causal de falsa motivación demostrar el vicio en el elemento causal de la decisión, es decir, la inexistencia o el error de los antecedentes de hecho y derecho que facultan su expedición o, en otras palabras, que lo expresado en el acto administrativo no corresponde a la realidad [...]"[23] (Destacado fuera de texto).
Lo anterior permite concluir que la falsa motivación constituye causal de nulidad de los actos administrativos y que, en todo caso, en virtud de la presunción de legalidad, quién alegue su configuración debe demostrar su ocurrencia.
Por último, esta misma Sección, mediante sentencia de 14 de abril de 2016[24], estableció cuáles son los eventos en que se configura la falsa motivación de los actos administrativos, al señalar que esta tiene lugar: "[...] cuando i) se presenta inexistencia de fundamentos de hecho o de derecho en la manifestación de voluntad de la Administración Pública; ii) los supuestos de hecho esgrimidos en el acto son contrarios a la realidad, bien por error o por razones engañosas o simuladas; iii) porque el autor del acto le ha dado a los motivos de hecho o de derecho un alcance que no tienen y iv) porque los motivos que sirven de fundamento al acto no justifiquen la decisión [...]".
Marco normativo y desarrollos jurisprudenciales sobre el Fondo de Energía Social – FOES
La Sala, para efectos de estudiar el normativo y desarrollos jurisprudenciales sobre el Fondo de Energía Social, abordará los siguientes aspectos: i) marco normativo y desarrollos jurisprudenciales sobre la prestación del servicio público de energía en el marco de la solidaridad y la equidad; ii) marco normativo y desarrollos jurisprudenciales sobre la evolución del Fondo de Energía Social; iii) naturaleza de los recursos del FOES; iv) las Áreas o Zonas Especiales y la obligación de las comercializadoras de energía eléctrica en relación con la debida aplicación de los recursos del FOES; v) la administración del Fondo: competencias diferenciadas entre entidades públicas; y vi) gestión fiscal y el procedimiento para la asignación y giro de los recursos del FOES.
Marco normativo y desarrollos jurisprudenciales sobre la prestación del servicio público de energía en el marco de la solidaridad y la equidad
La Constitución Política estableció el deber del Estado de asegurar la prestación de determinados servicios, entre ellos, el de energía eléctrica, por ser imprescindible para garantizar el bienestar general y la calidad de vida de la población, y con ello, hacer efectivos los derechos sociales fundamentales de los ciudadanos.
En ese orden de ideas, visto el artículo 365 de la Constitución Política, los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y, en consecuencia, es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.[25]
Vistos el artículo 334 de la Constitución Política: el Estado es el director general de la economía; además, de manera especial, tiene la obligación de intervenir, entre otros aspectos, en los servicios públicos, con el objeto de asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes, servicios básicos y a los servicios que, conforme con el artículo 4° de la Ley 142 tienen el carácter de esenciales[26].
Visto el artículo 367 ejusdem, ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos.
El legislador se ha ocupado de desarrollar la precitada normativa constitucional mediante la expedición de leyes en las cuales ha asignado a autoridades del orden nacional y territorial la responsabilidad de garantizar la prestación de los servicios públicos domiciliarios y, por esa vía, la efectividad de los derechos de todos sus habitantes.
Vista la Ley 142: por un lado, esa normativa se aplica, entre otros, "[...] a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía [fija] pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural [...]"; y, por el otro, establece los principios generales que deben regir la prestación de los servicios públicos domiciliarios, sus operadores autorizados; se señalan algunos aspectos relacionados con la prestación del servicio y el régimen tarifario, refiere a las autoridades encargadas de la inspección, vigilancia y control de los prestadores de servicios, así como de la protección de los usuarios de estos (Destacado fuera de texto).
Asimismo, vista la Ley 143 de 11 de julio de 1994[27]: establece el régimen de las actividades de generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad, en concordancia con las funciones constitucionales y legales que le corresponden al Ministerio de Minas y Energía.
Vistos los numerales 2.1, 2.2, 2.4, 2.5, 2.8 y 2.9 del artículo 2.º de la Ley 142, el Estado intervendrá en los servicios públicos con el objeto de garantizar la calidad del bien objeto del servicio público y su disposición final para asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios; ampliar, de forma permanente, la cobertura mediante sistemas que compensen la insuficiencia de la capacidad de pago de los usuarios; prestar, continúa e ininterrumpidamente, sin excepción, los servicios públicos, salvo cuando existan razones de fuerza mayor o caso fortuito o de orden técnico o económico que así lo exijan; prestar eficientemente los servicios públicos; establecer mecanismos que garanticen a los usuarios el acceso a los servicios públicos y su participación en la gestión y fiscalización de su prestación; y, especialmente, para el caso sub examine, "[...] [e]stablecer un régimen tarifario proporcional para los sectores de bajos ingresos de acuerdo con los preceptos de equidad y solidaridad [...]".
Vistos los artículos 5 y 6 de la Ley 143, por un lado, la generación, interconexión transmisión, distribución y comercialización de electricidad están destinadas a satisfacer necesidades colectivas primordiales en forma permanente; por esta razón, son considerados servicios públicos de carácter esencial, obligatorio, solidario y de utilidad pública. Además, las actividades relacionadas con el servicio de electricidad se regirán por principios de eficiencia, calidad, continuidad, adaptabilidad, neutralidad, solidaridad y equidad.
En relación con los principios de solidaridad y redistribución del ingreso, la norma indicada supra establece que "[...] se entiende que al diseñar el régimen tarifario se tendrá en cuenta el establecimiento de unos factores para que los sectores de consumo de mayores ingresos ayuden a que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los consumos de electricidad que cubran sus necesidades básicas [...]".
Asimismo, en relación con el principio de equidad, se impone al Estado la obligación de propender por alcanzar una cobertura equilibrada y adecuada en los servicios de energía en las diferentes regiones y sectores del país, para garantizar la satisfacción de las necesidades básicas de toda la población.
Los principios indicados supra adquieren una mayor relevancia en la medida en que se orientan a garantizar el acceso al servicio bajo parámetros de racionalidad, universalidad, eficiencia y calidad; situación concordante con la Cláusula Social del Estado de Derecho que propende porque las personas tengan una vida en condiciones dignas y que bajo el principio constitucional de igualdad material se garantice la prestación de los servicios a los núcleos poblacionales que, por sus condiciones económicas, sociales o históricas se han visto marginados en la garantía de sus necesidades básicas.
Con el objeto de garantizar los principios de solidaridad y equidad establecidos en las leyes 142 y 143 supra, en materia de prestación del servicio público de energía eléctrica, el legislador expidió la Ley 812 que, en su artículo 64, estableció la obligación del estado de adoptar esquemas diferenciales de prestación de los servicios públicos; y, para ello, en su artículo 118, creó el Fondo de Energía Social – FOES "[...] como un sistema de cuenta especial, con el objeto de cubrir hasta cuarenta pesos ($40) por kilovatio hora del valor de la energía eléctrica destinada al consumo de los usuarios ubicados en zonas de difícil gestión, áreas rurales de menor desarrollo, incluidas sus cabeceras municipales, y en zonas subnormales urbanas todas las cuales definirá el Gobierno Nacional [...]" (Destacado fuera de texto).
Marco normativo y desarrollos jurisprudenciales sobre la evolución del Fondo de Energía Social
Como lo explicó esta Corporación en sentencia proferida el 28 de noviembre de 2013[28], el Fondo de Energía Social - FOES fue creado por el artículo 118 de la Ley 812, al señalar lo siguiente:
"[...] ARTÍCULO 118. ENERGÍA SOCIAL. El Ministerio de Minas y Energía creará, en un plazo de tres (3) meses, contados a partir de la vigencia de la presente ley, un Fondo de Energía Social como un sistema de cuenta especial, con el objeto de cubrir hasta cuarenta pesos ($40) por kilovatio hora del valor de la energía eléctrica destinada al consumo de los usuarios ubicados en zonas de difícil gestión, áreas rurales de menor desarrollo, incluidas sus cabeceras municipales, y en zonas subnormales urbanas todas las cuales definirá el Gobierno Nacional.
A este fondo ingresarán los recursos para cubrir hasta el valor señalado los cuales provendrán del ochenta por ciento (80%) de las rentas de congestión calculadas por el ASIC como producto de las exportaciones de energía eléctrica a los países vecinos dentro de los Convenios de la Comunidad Andina de Naciones.
El Ministerio de Minas y Energía reglamentará el manejo y la administración de estos recursos, así como la periodicidad [i.e] de los desembolsos a las empresas comercializadoras que atienden a los usuarios definidos en este artículo.
PARÁGRAFO 1o. El valor cubierto se reajustará anualmente con el índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE.
PARÁGRAFO 2o. Los comercializadores reflejarán el menor valor de la energía en la factura de cobro correspondiente al período siguiente a aquel en que reciban efectivamente las sumas giradas por el Fondo de Energía Social y en proporción a las mismas.
PARÁGRAFO 3o. La cantidad de demanda de energía total cubierta por este fondo será como máximo un ocho por ciento (8%) del total de la demanda de energía en el sistema interconectado nacional. Este porcentaje dependerá de la cantidad de recursos disponibles.
PARÁGRAFO 4o. La vigencia de este fondo expirará cuando ocurra el primero de los siguientes eventos.
1. El agotamiento de las rentas de congestión.
2. El cumplimiento del término de ocho (8) años, contados a partir de la vigencia de la presente ley.
PARÁGRAFO 5o. Para todos los efectos los recursos del fondo de energía social se consideran inversión social en los términos definidos en la Constitución Política y en la presente ley.
El Gobierno reglamentará lo dispuesto a este artículo [...]" (Destacado fuera de texto).
Como se observa, el legislador otorgó al Poder Ejecutivo, en cabeza del Ministerio de Minas y Energía, la atribución de crear un Fondo de Energía Social, entendido como una cuenta especial cuyo objeto es subsidiar recursos por kilovatio hora del valor de la energía eléctrica para determinados usuarios de la población, siempre y cuando cumplieran unos requisitos legales.
En igual sentido, la normativa estableció que los recursos del Fondo provienen del 80% de las rentas de congestión, al tiempo que señaló que corresponde al Ministerio la atribución de reglamentar el manejo y la administración de estos recursos, la periodicidad de los desembolsos a las empresas comercializadoras de energía, siendo enfática en señalar que estos temas deberían ser reglamentados por el Gobierno Nacional.
En efecto, la normativa anterior fue reglamentada por el Gobierno Nacional, mediante el Decreto núm. 160 de 22 de enero de 2004, "[...] por el cual se reglamenta el Fondo Especial de Energía Social y se dictan otras disposiciones [...]"; normativa que estableció, entre otras, las definiciones aplicables; la naturaleza del FOES y de sus recursos; el agotamiento del FOES; sus beneficiarios; el cálculo, recaudo de rentas y transferencias de recursos; la administración del Fondo; y la vigencia y control.
Es importante resaltar que el artículo 9.° del Decreto núm. 160 de 2004, sobre administración del Fondo, estableció que "[...] El FOES será administrado por el Ministerio de Minas y Energía [...]"; y que, en ejercicio de la función de administración, desarrollaría las siguientes funciones: i) emitir las directrices sobre la administración y manejo de los recursos del FOES de conformidad con lo previsto en la Ley y en este Decreto; ii) velar por el adecuado y oportuno recaudo y utilización de los recursos del FOES para el cumplimiento de su objeto, sin perjuicio de las funciones asignadas a los órganos de control y vigilancia; iii) solicitar a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios la actualización del Registro de Áreas Especiales; iv) publicar mensualmente en la página "web" de la entidad la distribución de los recursos del FOES por cada Comercializador de Energía Eléctrica; y v) distribuir y transferir los recursos del FOES entre los Comercializadores de Energía Eléctrica que atiendan Áreas Especiales.
Posteriormente, el artículo 59 de la Ley 1151 prorrogó la existencia del Fondo al señalar que "[...] [e]l Ministerio de Minas y Energía continuará administrando el Fondo de Energía Social como un sistema especial de cuentas, con el objeto de cubrir, a partir de 2007, hasta cuarenta y seis pesos ($46) por kilovatio hora del valor de la energía eléctrica destinada al consumo de los usuarios ubicados en zonas de difícil gestión, áreas rurales de menor desarrollo y en zonas subnormales urbanas definidas por el Gobierno Nacional. No se beneficiarán de este Fondo los usuarios no regulados [...]". La norma dispuso, textualmente, lo siguiente:
"[...]ARTÍCULO 59. ENERGÍA SOCIAL. El Ministerio de Minas y Energía continuará administrando el Fondo de Energía Social como un sistema especial de cuentas, con el objeto de cubrir, a partir de 2007, hasta cuarenta y seis pesos ($46) por kilovatio hora del valor de la energía eléctrica destinada al consumo de los usuarios ubicados en zonas de difícil gestión, áreas rurales de menor desarrollo y en zonas subnormales urbanas definidas por el Gobierno Nacional. No se beneficiarán de este Fondo los usuarios no regulados.
A este Fondo ingresarán los recursos para cubrir hasta el valor señalado, los cuales provendrán del ochenta por ciento (80%) de las rentas de congestión calculadas por el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales, ASIC, como producto de las exportaciones de energía eléctrica.
PARÁGRAFO 1o. El valor cubierto se reajustará anualmente con el Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE.
PARÁGRAFO 2o. Los comercializadores indicarán el menor valor de la energía en la factura de cobro correspondiente al período siguiente a aquel en que reciban efectivamente las sumas giradas por el Fondo de Energía Social y en proporción a las mismas.
PARÁGRAFO 3o. La cantidad de demanda de energía total cubierta por este Fondo no excederá del ocho por ciento (8%) del total de la demanda de energía en el Sistema Interconectado Nacional. Este porcentaje dependerá de la cantidad de recursos disponibles.
PARÁGRAFO 4o. El Fondo expira con el agotamiento de las rentas de congestión.
PARÁGRAFO 5o. En todo caso, los recursos del Fondo se consideran inversión social, en los términos de la Constitución Política y normas orgánicas de presupuesto [...]".
Atendiendo a que la Ley 1151 estableció que el Ministerio de Minas y Energía "continuará administrando" el Fondo de Energía Social -se reitera, creado mediante el artículo 118 de la Ley 812-: se puede concluir, como lo explicó esta Sección en la sentencia de 28 de noviembre de 2013 indicada supra, que "[...] el Fondo de Energía Social FOES fue creado en el artículo 118 de la Ley 812 de junio 26 de 2003 [...], [y luego] prorrogado mediante Ley 1151 de 2007 que estableció el Plan Nacional de Desarrollo para el periodo 2006-2010 [...]".
Posteriormente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto núm. 4978 de 27 de diciembre de 2007, "[...] por la cual se reglamenta el artículo 59 de la Ley 1151 de 2007 y se dictan otras disposiciones [...]"; normativa que estableció, entre otros aspectos, el ámbito de aplicación; las definiciones; la transferencia de los recursos del FOES; la administración del Fondo; la canalización de los recursos; periodicidad de desembolsos; determinación de la energía social; procedimiento para la asignación y giro de los recursos; expiración del FOES; zona o comunidad de difícil gestión; y sobre el esquema diferencial de prestación del servicio en áreas o zonas especiales.
En relación con la administración del FOES, el artículo 4.° del Decreto núm. 4978 de 2007, estableció que el Ministerio de Minas y Energía, como administrador del FOES, desarrollará las siguientes funciones: i) emitir las directrices sobre la administración y manejo de los recursos del FOES de conformidad con lo previsto en la Ley y en este Decreto; ii) velar por el adecuado y oportuno recaudo y utilización de los recursos del FOES para el cumplimiento de su objeto, sin perjuicio de las funciones asignadas a los órganos de control y vigilancia; iii) solicitar a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios la actualización del Registro de Áreas Especiales; iv) publicar mensualmente la distribución de los recursos del FOES a los Comercializadores de Energía que atiendan Áreas Especiales; y v) distribuir y transferir los recursos del FOES entre los Comercializadores de Energía Eléctrica que atiendan Áreas Especiales. Es decir, la normativa mantiene en esencia la regulación establecida en el artículo 9.° del Decreto núm. 160 de 2004.
Expuesto lo anterior, la Sala procede a realizar un cuadro comparativo con el objeto de evidenciar los sutiles cambios que, en relación con el FOES y a nivel normativo, tuvieron lugar con la expedición de la Ley 1151, así:
Ley 812 del 26 de junio de 2003 "Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario". | Ley 1151 de julio 24 de 2007 "Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010". |
"[...] ARTÍCULO 118. Energía social. El Ministerio de Minas y Energía creará, en un plazo de tres (3) meses, contados a partir de la vigencia de la presente ley, un Fondo de Energía Social como un sistema de cuenta especial, con el objeto de cubrir hasta cuarenta pesos ($40) por kilovatio hora del valor de la energía eléctrica destinada al consumo de los usuarios ubicados en zonas de difícil gestión, áreas rurales de menor desarrollo, incluidas sus cabeceras municipales, y en zonas subnormales urbanas todas las cuales definirá el Gobierno Nacional. A este fondo ingresarán los recursos para cubrir hasta el valor señalado los cuales provendrán del ochenta por ciento (80%) de las rentas de congestión calculadas por el ASIC como producto de las exportaciones de energía eléctrica a los países vecinos dentro de los Convenios de la Comunidad Andina de Naciones. El Ministerio de Minas y Energía reglamentará el manejo y la administración de estos recursos, así como la periodicidad de los desembolsos a las empresas comercializadoras que atienden a los usuarios definidos en este artículo. PARÁGRAFO 1o. El valor cubierto se reajustará anualmente con el índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE. PARÁGRAFO 2o. Los comercializadores reflejarán el menor valor de la energía en la factura de cobro correspondiente al período siguiente a aquel en que reciban efectivamente las sumas giradas por el Fondo de Energía Social y en proporción a las mismas. PARÁGRAFO 3o. La cantidad de demanda de energía total cubierta por este fondo será como máximo un ocho por ciento (8%) del total de la demanda de energía en el sistema interconectado nacional. Este porcentaje dependerá de la cantidad de recursos disponibles. PARÁGRAFO 4o. La vigencia de este fondo expirará cuando ocurra el primero de los siguientes eventos. 1. El agotamiento de las rentas de congestión. 2. El cumplimiento del término de ocho (8) años, contados a partir de la vigencia de la presente ley. PARÁGRAFO 5o. Para todos los efectos los recursos del fondo de energía social se consideran inversión social en los términos definidos en la Constitución Política y en la presente ley. El Gobierno reglamentará lo dispuesto a este artículo [...]". | "[...] ARTÍCULO 59. Energía Social. El Ministerio de Minas y Energía continuará administrando el Fondo de Energía Social como un sistema especial de cuentas, con el objeto de cubrir, a partir de 2007, hasta cuarenta y seis pesos ($46) por kilovatio hora del valor de la energía eléctrica destinada al consumo de los usuarios ubicados en zonas de difícil gestión, áreas rurales de menor desarrollo y en zonas subnormales urbanas definidas por el Gobierno Nacional. No se beneficiarán de este Fondo los usuarios no regulados. A este Fondo ingresarán los recursos para cubrir hasta el valor señalado, los cuales provendrán del ochenta por ciento (80%) de las rentas de congestión calculadas por el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales, ASIC, como producto de las exportaciones de energía eléctrica. PARÁGRAFO 1°. El valor cubierto se reajustará anualmente con el Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE. PARÁGRAFO 2°. Los comercializadores indicarán el menor valor de la energía en la factura de cobro correspondiente al período siguiente a aquel en que reciban efectivamente las sumas giradas por el Fondo de Energía Social y en proporción a las mismas. PARÁGRAFO 3°. La cantidad de demanda de energía total cubierta por este Fondo no excederá del ocho por ciento (8%) del total de la demanda de energía en el Sistema Interconectado Nacional. Este porcentaje dependerá de la cantidad de recursos disponibles. PARÁGRAFO 4°. El Fondo expira con el agotamiento de las rentas de congestión. PARÁGRAFO 5°. En todo caso, los recursos del Fondo se consideran inversión social, en los términos de la Constitución Política y normas orgánicas de presupuesto [...]". |
Es importante resaltar que el artículo 59 de la Ley 1151 ordenó extender la existencia del Fondo de Energía Social, sin modificar su objeto y fin. Asimismo, la nueva normativa: i) amplió la cobertura por Kilovatio hora que paso de $40 a 46; ii) excluyó de su beneficio a los usuarios no regulados; iii) estableció, de manera general, que al Fondo ingresarían los recursos provenientes de las rentas de congestión, en general, de las exportaciones de energía eléctrica, sin limitarlo a los Estados que integran la Comunidad Andina; iv) eliminó un plazo temporal de vigencia del Fondo, atando su existencia, exclusivamente, al "[...] agotamiento de las rentas de congestión [...]".
La normativa anterior permite concluir, por un lado, que el Fondo de Energía Social – FOES, creado por el artículo 118 de la Ley 812, vigente por disposición del artículo 59 de la Ley 1151 y conforme lo señalado en el artículo 2.° del Decreto num. 4978 de 2007: es un sistema especial de cuentas administrado por el Ministerio de Minas y Energía que tiene por objeto cubrir un valor determinado de kilovatio-hora del valor de la energía eléctrica destinada al consumo de los usuarios ubicados en zonas de difícil gestión, áreas rurales de menor desarrollo y en zonas subnormales urbanas. El Fondo no beneficia a los usuarios no regulados.
Y por el otro, que los recursos del Fondo provienen del 80% de las rentas de congestión calculadas por el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales como producto de las exportaciones de energía eléctrica, al tiempo que señaló que corresponde al Ministerio de Minas y Energía la administración de los mismos.
Naturaleza de los recursos del FOES
Conforme con el parágrafo 5.° del artículo 59 de la Ley 1151: los recursos del Fondo se consideran inversión social, en los términos de la Constitución Política y normas orgánicas de presupuesto.
En ese orden de ideas, como lo explicó esta Sección en la sentencia de 28 de noviembre de 2013, indicada supra: "[...] los recursos de que se nutre el FOES por tratarse de un fondo cuenta especial, al ser recursos incluidos en el Presupuesto General de la Nación, están sometidos al Estatuto Orgánico del Presupuesto contenido en el Decreto 111 de enero 15 de 1996 "Por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el estatuto orgánico del presupuesto" [...]".
En efecto, vistos los artículos 11 y 30 del Decreto núm. 111 de 15 de enero de 1996[29]: Por un lado, el Presupuesto General de la Nación se compone de, entre otros, las siguientes partes: "[...] a) El Presupuesto de Rentas contendrá la estimación de los ingresos corrientes de la Nación; de las contribuciones parafiscales cuando sean administradas por un órgano que haga parte del presupuesto, de los fondos especiales, de los recursos de capital y de los ingresos de los establecimientos públicos del orden nacional [...]"; y, por el otro "[...] [c]onstituyen fondos especiales en el orden nacional, los ingresos definidos en la ley para la prestación de un servicio público especifico, así como los pertenecientes a fondos sin personería jurídica creados por el legislador [...]".
En suma, se puede concluir que el Fondo de Energía Social es un fondo especial de inversión social de origen público y del orden nacional, cuyos recursos están destinados a subsidiar el consumo del servicio público de energía eléctrica de los usuarios ubicados en zonas de difícil gestión, áreas rurales de menor desarrollo y en zonas subnormales urbanas.
Las Áreas o Zonas Especiales y la obligación de las comercializadoras de energía eléctrica en relación con la debida aplicación de los recursos del FOES
Vistos los artículos 59 de la Ley 1151 y 2.° del Decreto núm. 4978 de 2007, sobre Energía Social y definiciones: el Fondo de Energía Social deberá ser aplicado al consumo de los usuarios ubicados en zonas de difícil gestión, áreas rurales de menor desarrollo y en zonas subnormales urbanas definidas por el Gobierno Nacional, sin que puedan ser beneficiarios de dichos recursos los usuarios no regulados.
Asimismo, para efectos de la interpretación y aplicación de los recursos del Fondo de Energía Social, se establecen las siguientes definiciones de las zonas especiales definidas por el artículo 59 de la Ley 1151, así:
Áreas o Zonas Especiales: Son, en su conjunto, además de las zonas subnormales urbanas, áreas rurales de menor desarrollo y comunidades de difícil gestión definidos en el presente decreto, las zonas no interconectadas y territorios insulares.
Área Rural de Menor Desarrollo: Es el área perteneciente al sector rural de un municipio o distrito que reúne las siguientes características:
i) Presenta un índice promedio de calidad de vida de la zona "resto" o rural de cada municipio inferior al cuarenta y seis punto seis (46.6), conforme con el Sistema de Indicadores Sociodemográficos del Departamento Nacional de Planeación; y
ii) Está conectada al circuito de alimentación por medio del cual se le suministra el servicio de electricidad.
Corresponde al Alcalde Municipal o Distrital o a la autoridad competente, conforme con la Ley 388, clasificar y certificar la existencia de las Áreas Rurales de Menor Desarrollo. Las áreas rurales que pertenezcan a municipios que no se encuentran clasificados en el Sistema de Indicadores Sociodemográficos del Departamento Nacional de Planeación, se considerarán Áreas Rurales de Menor Desarrollo.
Zonas de Difícil Gestión o Comunidad de Difícil Gestión: Es un conjunto de usuarios ubicados en una misma área geográfica conectada, delimitada eléctricamente, que presenta durante el último año, una de las siguientes características:
i) Cartera vencida mayor a noventa días por parte del cincuenta por ciento (50%) o más de los usuarios pertenecientes a la comunidad, o
ii) Niveles de pérdidas de energía superiores al cuarenta por ciento (40%) respecto a la energía de entrada a la parte del sistema de distribución local que atiende exclusivamente a dicha comunidad.
Zonas Subnormales Urbanas o Barrio Subnormal: Es el asentamiento humano ubicado en las cabeceras de municipios o distritos que reúne las siguientes características:
i) Que no tenga servicio público domiciliario de energía eléctrica o que este se obtenga a través de derivaciones del Sistema de Distribución Local o de una Acometida, efectuadas sin aprobación del respectivo Operador de Red;
ii) Que no se trate de zonas donde se deba suspender el servicio público domiciliario de electricidad, de conformidad con el numeral 2 del artículo 139 de la Ley 142, las normas de la Ley 388 y, en general, en aquellas áreas en las que esté prohibido prestar el servicio; y
iii) Certificación del alcalde municipal o distrital o de la autoridad competente en la cual conste la clasificación y existencia de los barrios subnormales, la cual deberá ser expedida dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de la respectiva solicitud efectuada por el Operador de Red.
La normativa supra establece que corresponde al alcalde municipal o distrital o a la autoridad competente, clasificar y certificar la existencia de las Áreas Rurales de Menor Desarrollo y las Zonas Subnormales Urbanas o Barrio Subnormal.
No obstante lo anterior, esta Sección ha considerado que si bien es cierto corresponde a los alcaldes municipales o distritales expedir la certificación de clasificación y certificación de la existencia de los barrios subnormales: las comercializadoras, en su condición de operador de red, deben verificar el cumplimiento de los requisitos legales para calificar a un asentamiento humano como barrio subnormal, dada su especialidad y conocimiento técnico en las condiciones de red. En efecto, esta Sección, mediante sentencia de 28 de noviembre de 2013, consideró lo siguiente:
"[...] Con los apartes subrayados lo que la Sala pretende destacar es que no cabe duda que la clasificación y certificación de la existencia de los Barrios Subnormales, le corresponde al Alcalde Municipal o Distrital o a la autoridad competente de acuerdo con la Ley 388 de 1997[30], previa la solicitud que le haga el Operador de Red, en este caso del comercializador de energía ENERTOLIMA S.A. E.S.P. Uno de los modelos de solicitud de actualización de información FOES enviado por la actora a los distintos municipios del Departamento, se evidencia con el oficio N°05322 del 19 de mayo de 2006 dirigido al Alcalde Municipal de Alpujarra por el Gerente General de la compañía actora visible a folios 31 y 32 del Cuaderno 1.
Se observa entonces que el a quo partió de una errónea apreciación, al considerar que el Ministerio de Minas y Energía se había equivocado al expedir los actos acusados por considerar que era a la empresa demandante a la que le correspondía expedir la certificación de clasificación y certificación de la existencia de los Barrios Subnormales, pues de acuerdo con los argumentos defensivos expuestos en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación, fue clara la entidad demandada en señalar que era consciente que frente a esta situación no existía duda alguna, ya que la ley le había otorgado esta función a los alcaldes municipales o distritales.
Empero la situación anterior, no puede servir de excusa para justificar que ENERTOLIMA era ajena y por ende no tenía responsabilidad alguna frente a las inexactas certificaciones de los alcaldes que también incluyeron a los usuarios Normalizados quienes no eran beneficiarios del FOES, por lo que se confió en ellas y los benefició de los recursos.
Lo anterior, por cuanto el mismo inciso final del artículo 1° establece que para que a un asentamiento humano se le pueda calificar como zona subnormal urbana o barrio subnormal, debe reunir dos características: 1. que no tenga servicio público domiciliario de energía eléctrica o que éste se obtenga a través de derivaciones del Sistema de Distribución Local o de una Acometida, que se hicieron sin aprobación del respectivo Operador de Red y 2. Que no se trate de zonas donde se deba suspender el servicio público domiciliario de electricidad según las leyes 142 de 1994 y 388 de 1997, o donde esté prohibido prestar el servicio según la Ley 812 de 2003.
Por tanto, se puede concluir que a la comercializadora de energía ENERTOLIMA, en su condición de operador de red, era a quien le correspondía verificar el cumplimiento de los requisitos legales para calificar a un asentamiento humano como barrio subnormal, dada su especialidad y conocimiento técnico en las condiciones de red y no simplemente en servir de convidado de piedra frente a las certificaciones que le presentaran los alcaldes, quienes a propósito expedían dichas solicitudes previo requerimiento que le hiciera el comercializador de energía lo cual presupone que no era ignorante de las exigencias legales.
[...]
Refuerza las afirmaciones anteriores, otro de los argumentos expuestos en el recurso de apelación -que es compartido por la Sala-, según el cual a ENERTOLIMA S.A. E.S.P. a pesar de ser una canalizadora de los recursos del FOES, le correspondía verificar la veracidad de la información que le certificaran los alcaldes acerca del cumplimiento de las exigencias de áreas especiales para que los recursos llegaran a los reales destinatarios de los mismos.
[...]
De acuerdo con las anteriores disposiciones legales, la Sala observa que la calidad de canalizador de los recursos del FOES que tienen las comercializadoras de energía eléctrica como ENERTOLIMA S.A. E.S.P, obliga a que estas empresas estén sometidas al Registro de Áreas Especiales, el cual a su vez se constituye en una herramienta de seguridad y garantía de que los recursos sean destinados a los usuarios que cumplen tal condición, por lo que le correspondía a la comercializadora controlar y verificar acertadamente la información procedente de las alcaldías que registran sobre las áreas especiales que atienden, para de esta manera consignar dicha información en el SUI Sistema Único de Información en el formato elaborado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
Pero lo más significativo es que para llevar a cabo el registro, previamente las comercializadoras de energía eléctrica, tenían que tener en cuenta el cumplimiento de los siguientes aspectos: a) los requisitos para acreditar la existencia de un Área Especial y b) los consumos de energía mensuales por parte de los usuarios ubicados en cada una de estas áreas, registro que debe ser actualizado cada mes.
Estas exigencias suponían en la Compañía Energética del Tolima ENERTOLIMA S.A. E.S.P., una actitud más diligente y cautelosa; sin embargo, todo lo contrario aconteció pues fue durante un largo periodo que se presentó la inadecuada distribución de los recursos -tercer trimestre de 2004 hasta el segundo trimestre de 2007-, tal y como lo consignó el oficio 200703832 demandado en el cuadro que consigna las cifras que fueron reportadas a su vez por la actora al Ministerio demandado [...]" (Destacado fuera de texto).
Además de lo anterior, en los artículos 2 y 5 del Decreto núm. 4978 de 2007 se establece la existencia de un Registro de Áreas Especiales que la normativa define como "[...] el registro de las Zonas de Difícil Gestión, Áreas Rurales de Menor Desarrollo y Zonas Subnormales Urbanas objeto de cubrimiento de la energía social, que lleva la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a través del Sistema Único de Información [...]". Asimismo, la norma establece que "[...] los Comercializadores de Energía Eléctrica deberán registrar ante el sistema único de Información todas y cada una de las Áreas Especiales que atiendan [...]" (Destacado fuera de texto).
Lo anterior implica, por un lado, que la normativa vigente impone a las comercializadoras, en su condición de operadores de la red, la obligación de conocer y registrar ante la autoridad correspondiente las "[...] Zonas de Difícil Gestión, Áreas Rurales de Menor Desarrollo y Zonas Subnormales Urbanas objeto de cubrimiento de la energía social [...]" en la que prestan el servicio público de energía eléctrica. Y, por el otro, que la comercializadora debe realizar un estudio de cada uno de los requisitos indicados supra, en relación con cada una de las zonas especiales, con el objeto de cumplir con el registro de áreas especiales ordenado en los artículos 2 y 5 del Decreto núm. 4978 de 2007.
Ello presupone la existencia de certeza por parte del comercializador, más allá de la certificación expedida por el alcalde municipal o distrital, sobre si un determinado asentamiento es o no beneficiario del FOES y se justifica en consideración a que los recursos del Fondo tienen un carácter público, lo cual implica una mayor diligencia para su aplicación por parte de las autoridades correspondientes.
La administración del Fondo: competencias diferenciadas entre entidades públicas
La Sala considera, en atención a que los recursos del FOES son de origen público, que la vigilancia sobre su adecuada destinación y uso recae en diferentes entidades del Estado, cada una de ellas en el marco de sus competencias. Por ejemplo, la reglamentación del Fondo ha establecido competencias diferenciadas de su administrador [Ministerio de Minas y Energía]; su canalizador [la comercializadora de energía eléctrica]; la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y la Contraloría General de la República.
En efecto, vistos los artículos 118 de la Ley 812; 59 de la Ley 1151; y 3 y 4 del Decreto núm. 4978 de 2007; el Ministerio de Minas y Energía, en su condición de administrador del Fondo de Energía Social, tiene entre sus funciones las de "[...] a) Emitir las directrices sobre la administración y manejo de los recursos del FOES de conformidad con lo previsto en la Ley y en este Decreto [...]"; "[...] b) Velar por el adecuado y oportuno recaudo y utilización de los recursos del FOES para el cumplimiento de su objeto, sin perjuicio de las funciones asignadas a los órganos de control y vigilancia; [...]"; "[...] c) Solicitar a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios la actualización del Registro de Áreas Especiales [...]"; "[...] d) Publicar mensualmente la distribución de los recursos del FOES a los Comercializadores de Energía que atiendan Áreas Especiales [...]" y "[...] e) Distribuir y transferir los recursos del FOES entre los Comercializadores de Energía Eléctrica que atiendan Áreas Especiales [...]" (Destacado fuera de texto).
Esta Sección, mediante sentencia de 28 de noviembre de 2013, consideró, en relación con el FOES, que "[...] puede afirmarse que en primer lugar, corresponde ejercer un seguimiento a la entidad que detenta la administración del mismo, es decir al Ministerio de Minas y Energía, sin perjuicio del control fiscal por parte de la Contraloría General de la República y sin excluir la vigilancia por cuenta de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios [...]".
Asimismo, la Sección Primera[31] consideró que "[...] en el literal b) del artículo 9° del Decreto 160 de 2004 transcrito, [norma que fue reproducida, en esencia por el literal "b" del artículo 4.° del Decreto núm. 4978 de 2007], convergen tres supuestos de hecho distintos: la función administrativa del Ministerio de Minas y Energía de velar por el adecuado y oportuno recaudo y utilización de los recursos del FOES, para que pueda llevar a buen término el cumplimiento de su objeto –el cual está señalado en el artículo 3° ídem [hoy artículo 59 de la Ley 1151]. [...]". Y agregó que "[...] resulta de suma importancia destacar que la anterior función, no excluye las facultades que le corresponde adelantar a los órganos de control y vigilancia, entendidos estos como la Contraloría General de la República y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, respetando la competencia funcional de cada una de estas entidades [...]".
Sobre el particular, en la sentencia[32] se consideró lo siguiente:
"[...] De acuerdo con el marco normativo transcrito, conviene advertir que no es compartida la afirmación de la apoderada de la demandante según la cual, el Ministerio de Minas y Energía al expedir los actos acusados lo que hizo fue ejercer un control fiscal, usurpando las funciones que le corresponde constitucional y legalmente cumplir a la Contraloría General de la República, por cuanto esta afirmación no se ajusta a la realidad de la actuación administrativa adelantada por el Ministerio demandado.
Lo anterior, por cuanto el Ministerio lo que pretendía con la expedición de los actos atacados, era lograr la recuperación de los recursos del FOES en ejercicio de las facultades señaladas en los literales a), b) y e) del artículo 9° del Decreto 160 de 2004 [se reitera, contenidas actualmente en el artículo 4 del Decreto 4978 de 2007] en su condición de administrador del Fondo, en vista de que habían sido inadecuadamente aplicados por la Compañía Energética a usuarios que no tenían derecho a ser beneficiados con estos recursos [...]" (Destacado fuera de texto y comentarios de la Sala).
En relación con el Fondo de Energía Social, el Ministerio de Minas y Energía actúa con el objeto de velar por el adecuado y oportuno recaudo y utilización de los recursos públicos, así como para hacer el reparto y la correcta distribución de los recursos entre las comercializadoras que atienden las áreas especiales y, en consecuencia, tienen la condición de canalizadoras; funciones que son independientes a las ejercidas por la Contraloría General de la República -en materia de responsabilidad fiscal- y por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios que, conforme con las leyes 142 y 143, es la encargada de realizar la vigilancia y control con el objeto de garantizar la correcta prestación de los servicios públicos domiciliarios.
En suma, el Ministerio de Minas y Energía tiene competencias como regulador y Administrador del FOES que no se cofunden y son separadas respecto de los organismos especializados de servicios públicos y del control fiscal en el ámbito propio de sus competencias especializadas.
Gestión fiscal y el procedimiento para la asignación y giro de los recursos del FOES
Vistos los artículos 59 de la Ley 1151; 4, 5 y 6 del Decreto 4978 de 2007, el Ministerio de Minas y Energía es el administrador del Fondo de Energía Social, en virtud del cual deberá "[...] [v]elar por el adecuado y oportuno recaudo y utilización de los recursos del FOES para el cumplimiento de su objeto, sin perjuicio de las funciones asignadas a los órganos de control y vigilancia; [...]". "[...] Los recursos del FOES serán canalizados a través de los Comercializadores de Energía Eléctrica que atiendan las Áreas Especiales, para lo cual se tendrá en cuenta el Registro de Áreas Especiales [...]". Asimismo, conforme se explicó supra, las comercializadoras debe realizar dicho registro con el objeto de identificar quiénes son los beneficiarios de los recursos.
El Fondo de Energía Social es un fondo especial de inversión social de origen público y del orden nacional, cuyos recursos están destinados a subsidiar el consumo del servicio público de energía eléctrica de los usuarios ubicados en zonas especiales. En ese orden de ideas, tanto el administrador como el canalizador realizan una gestión fiscal y, en consecuencia, sus actuaciones deben sujetarse a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales.
Visto el artículo 3.º de la Ley 610 del 15 de agosto de 2000[33], sobre gestión fiscal, "[...] se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales [...]".
Para efectos de garantizar una adecuada gestión de los recursos del FOES, el Decreto núm. 4978 de 2007 establece un procedimiento que, en síntesis se describe a continuación:
Visto el artículo 3 ibídem, el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales – ASIC, una vez calculado y realizado el recaudo de las Rentas de Congestión, las girará en forma mensual al Ministerio de Minas y Energía en su calidad de administrador del FOES.
Posteriormente, visto el artículo 7 ibídem: el Ministerio de Minas y Energía girará mensualmente los recursos del FOES a los comercializadores de energía eléctrica que se encuentren debidamente inscritos en el Registro de Áreas Especiales de que trata el artículo 5 ibídem, de acuerdo con la fórmula establecida en el artículo 8, sobre determinación de la energía social, y cumpliendo con las normas presupuestales.
Visto el artículo 8 ibídem, el Ministerio de Minas y Energía calculará mensualmente el monto de los recursos del FOES que asignará a los usuarios ubicados en cada una de las Áreas Especiales y que canalizará a través de los comercializadores de energía eléctrica, de acuerdo con la metodología establecida en esa misma norma. En todo caso, el aporte no podrá exceder del límite establecido en el artículo 59 de la Ley 1151 y la cantidad de demanda de energía total cubierta por el FOES será como máximo un ocho por ciento (8%) del total de demanda de energía en el Sistema Interconectado Nacional.
Visto el artículo 9 ibídem, sobre el procedimiento para la asignación y giro de los recursos, el Ministerio de Minas y Energía asignará y transferirá los recursos del FOES de conformidad con el siguiente procedimiento:
i) La asignación de aportes de energía social se realizará en forma mensual, de conformidad con la fórmula de cálculo establecida en el artículo 8 ibídem;
ii) Los Comercializadores deberán detallar el menor valor de la energía en la factura de cobro correspondiente al período siguiente a aquel en que reciban efectivamente las sumas giradas por el FOES. En dicha factura se deberá reflejar los valores utilizados de consumo base de liquidación (kWh) y de aporte unitario de energía social ($/kWh).
iii) El Ministerio de Minas y Energía efectuará la validación de las conciliaciones de energía social que deben presentar los Comercializadores en forma trimestral, conforme a los términos que para este efecto establezca.
La normativa anterior permite concluir que el Administrador tiene la obligación de calcular mensualmente el monto de los recursos del FOES que asignará a los usuarios ubicados en cada una de las Áreas Especiales y que canalizará a través de los comercializadores de energía eléctrica.
Posteriormente y conforme con la normativa indicada supra, el administrador deberá realizar el desembolso de los recursos en forma mensual y las comercializadoras deben reflejar la aplicación de los recursos del FOES en un menor valor de la factura del usuario. El Ministerio validará en forma trimestral la conciliación de energía social presentada por el respectivo comercializador.
En ese orden, se podría concluir que la causa de las diferencias o faltantes por justificar de la aplicación de los recursos del FOES, obedecerían a que estos dineros fueron destinados a usuarios ubicados fuera de las zonas especiales que, conforme con la normativa aplicable, no tendrían derecho a recibir los beneficios. Es allí donde cobra relevancia el trámite de validación de conciliaciones que realiza el administrador.
Es importante resaltar que, en atención a que los recursos del Fondo de Energía Social tienen la connotación de recurso público; tanto el administrador como las comercializadoras adquieren la condición de gestores fiscales y, en consecuencia, en el marco de sus competencias legales y reglamentarias, deben adoptar las medidas necesarias con el objeto de garantizar que la administración, manejo y aplicación de estos se sujeten a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia y publicidad.
Por último, es importante resaltar que el administrador del Fondo de Energía Social tiene la obligación de velar por el adecuado y "oportuno recaudo" y utilización de los recursos que administra, so pena de incurrir en responsabilidad fiscal, lo cual implica la ejecución de las gestiones necesarias con el objeto de obtener el reintegro de los dineros que no fueron aplicados o que fueron aplicados de forma indebida por el comercializador.
Análisis del caso en concreto
Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio para, posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto.
Vistos: el artículo 168 del Código Contencioso Administrativo, sobre pruebas admisibles; y 174, 175, 177 y 187 del Código de Procedimiento Civil, sobre necesidad de la prueba, medios de prueba, carga de la prueba y apreciación de las pruebas; esta Sala procede a apreciar y a valorar en su conjunto todas las pruebas solicitadas, decretadas y recaudadas, de conformidad con las reglas de la sana crítica y aplicando las de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, con el objeto de determinar si se debe confirmar, modificar o revocar la sentencia proferida por el Tribunal, en primera instancia.
Acervo Probatorio
La Sala observa que en el expediente se decretaron las siguientes pruebas documentales, relevantes para resolver el caso sub examine.
Documentales
Copia de los reportes de conciliación del FOES que el demandante remitía trimestralmente al demandado, los cuales se encuentran visibles a folios 78 a 80, 81 a 83, 86 a 87, 92 a 94; 97 a 99; 102 a 104; 111 a 113; 135 a 137 y 140 a 142 del cuaderno principal núm. 1.
Copia de las conciliaciones trimestrales realizadas por el Ministerio de Minas y Energía, dirigidas a la demandante, entre los años 2004 a 2007, en el cual se informa que una vez revisada la conciliación del beneficio FOES presentada por la parte demandante y de conformidad con lo establecido en la normativa correspondiente; atendiendo a "[...] [l]a revisión y los cálculos efectuados por este Ministerio, con base en información por ustedes presentada, [se pudo] [...] validar la conciliación reportada por la empresa [...]" y de la operación se obtiene una diferencia entre "la validación Foes" y el "Reporte Empresa".[34] Cada uno de los reportes establece un monto y, al final de cada documento se informa lo siguiente:
"[...] En cualquier caso, las anteriores cifras están dadas sin perjuicio de la labor de fiscalización que de conformidad con el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, le compete a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
Les solicitamos justificar y/o aclarar la diferencia acumulada de $ [...], o en su defecto deben consignar dicha suma en la Cuenta de Ahorros N°08003073-7 del BANCO POPULAR a nombre del MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA -FOES- Nit: 899 999 022 1 y remitirnos copia del soporte de pago vía FAX [...]" (Destacado fuera de texto)
Copia del acta de 31 de agosto de 2007 cuyo objetivo consistió en revisar y verificar las características de los barrios subnormales; en el acta consta que en la diligencia intervinieron los representantes de las partes demandante y demandada y del documento extracta:[35]
"[...] ENERGIA SOCIAL – FOES
Revisión y verificación de las características establecidas para los Barrios Subnormales, con base en lo establecido en el decreto 160 de 2004
Revisión y verificación de los certificados de BS solicitados por la empresa y expedidos por los alcaldes.
Revisión y Verificación del beneficio FOES en la facturación.
DESARROLLO Y COMPROMISOS
Los asistentes aceptan el orden del día, y se procede al desarrollo del mismo.
Desarrollo de la reunión:
El funcionario del Ministerio manifestó, al referirse sobre las características que deben cumplir los usuarios de los Barrios Subnormales según el decreto 160 de 2004, que no deberían haberse incluido los usuarios que ya están normalizados y clasificados debidamente en su sistema comercial, ya que no cumplen los requisitos establecidos.
Manifestó además que la solicitud de la certificación que se hacen a los alcaldes debe ser verificada con anticipación por parte de la empresa.
EMSA E.S.P. manifestó que la clasificación de los barrios subnormales que se reportó se hizo con base en las certificaciones expedidas por los alcaldes, quienes de acuerdo con la definición de "zonas subnormales urbanas o barrios subnormales" que trae el decreto 160 de 2004 son los obligados a emitirlas por solicitud del operador. Además, que la norma antes mencionada no establece obligación alguna de verificación por parte de los operadores.
Añadió EMSA E.S.P. que, la norma antes mencionada no consagra ninguna excepción con respecto a usuarios que no pueden ser considerados en las zonas subnormales, ni es clara al indicar que se debe aplicar sólo a aquellos que se conviden como residencial estrato 1.
Asimismo, EMSA E.S.P. indicó que la empresa sólo era un canal de los recursos y que estos ya fueron aplicados de buena fe conforme las certificaciones dadas por los alcaldes.
Teniendo en cuenta lo anterior, EMSA E.S.P. se compromete a analizar la información que hasta la fecha fue reportada sobre las zonas subnormales.
Se conciliará el valor reportado desde el año 2004 a la fecha de los barrios subnormales con respecto al informe de las conciliaciones trimestrales presentadas al Ministerio.
EMSA E.S.P. hizo entrega de los siguientes documentos:
- Cuatro (4) facturas de usuarios de BS como muestra del año 2005,2006 y 2007.
- Un formato de solicitud de certificación a los alcaldes
- Tres (3) certificaciones expedidas por los mismos. [...]" (Destacado fuera de texto).
Copia de la solicitud de reintegro núm. 2007050402 de 8 de noviembre de 2007 suscrita por el Director de Energía del Ministerio de Minas y Energía, mediante la cual le recuerda al Gerente General de la parte demandante sobre el compromiso de devolución de los recursos del FOES, así:[36]
"[...] En cumplimiento de lo definido en reunión sostenida el día 11 de octubre de 2007, en la cual se acordó la devolución de los recursos FOES destinados a usuarios que no clasifican como destinatarios para el otorgamiento de este beneficio en los Barrios Subnormales, nos permitimos solicitarle que a la mayor brevedad se realice una revisión y depuración de la información comercial de aquellos usuarios que están registrados el Área Especial denominada, Barrio Subnormal y que se encuentran en circuitos de red normalizados los cuales no tendrían derecho a este beneficio, determinando los valores exactos asignados y que deben ser devueltos al Ministerio de Minas y Energía en calidad de Administrador de dichos recursos.
Para estos efectos, la Empresa podrá optar por hacer una devolución inmediata de los recursos o establecer un acuerdo de pago con una tasa de interés mensual calculado de acuerdo al término de la devolución.
La Empresa tiene plazo de entregar la información correspondiente a la depuración sobre el valor del reintegro y de definir la forma de cómo van a realizar la devolución de los mismos, a más tardar el 30 de noviembre de 2007.
En cualquier caso, las cifras a determinar y reintegrar están dadas sin perjuicio de la labor de fiscalización que de conformidad con el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, le compete a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
Por otro lado, damos alcance a nuestra comunicación radicada con el número 2007040451 11-09-2007, con la cual se solicitó el reintegro inmediato de los recursos como única opción para solucionar esta coyuntura [...]" (Destacado fuera de texto).
Copia de la solicitud de reintegro núm. 200070451 de 11 de septiembre de 2007 suscrita por el Director de Energía del Ministerio de Minas y Energía, mediante la cual le recuerda al Gerente General de la parte demandante sobre el compromiso de devolución de los recursos del FOES, por amparar en los Barrios Subnormales a usuarios normalizados del estrato 2, 3, 4, 5 y 6 y del sector Comercial, Industrial y Provisional, no beneficiarios de dichos recursos, en los siguientes términos:[37]
"[...] En cumplimiento del literal b del articulo 9 Decreto 160 de 2004, relacionada con velar por la adecuada utilización de los recursos del FOES y con base en nuestra visita realizada el 30 y 31 de Julio de 2007. (Ver Acta adjunta)
Le informamos que EMSA está aplicando en los Barrios Subnormales el beneficio FOES a usuarios normalizados del estrato 2, 3, 4, 5 Y 6 y del sector Comercial, Industrial y Provisional, los cuales no tienen derecho a este beneficio pues no cumplen con los requisitos establecidos en el Decreto 160 de 2004,"... (i) que no tenga servicio público domiciliario de energía eléctrica o que éste se obtenga a través de derivaciones del Sistema de Distribución Local o de una Acometida, efectuadas sin aprobación del respectivo Operador de Red y (ii) que no se trate de zonas donde se deba suspender el servicio público domiciliario de electricidad, de conformidad con el artículo 139.2 de la Ley 142 de 1994, las respectivas normas de la Ley 388 de 1997, donde esté prohibido prestar el servicio según lo previsto en el artículo 99 de la Ley 812 de 2003. Corresponde al Alcalde Municipal o Distrital o a la autoridad competente, previa solicitud por parte del Operador de Red, conforme con la Ley 388 de 1997, clasificar y certificar la existencia de los Barrios Subnormales, dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de la respectiva solicitud."
Es importante indicar a quien corresponda identificar el cumplimiento del requisito del literal (i) mencionado, es al Operador de Red quien tiene el pleno conocimiento técnico de las condiciones de la red y la certificación de subnormalidad debe corresponder al área que cumpla dicha condición.
Se encontró que las certificaciones expedidas por los alcaldes, no solo están certificando a los usuarios Subnormales, sino también a los usuarios Normalizados los cuales no son beneficiarios del FOES para el Área Especial denominada Barrios Subnormales.
En el siguiente cuadro les detallamos desde el Segundo Trimestre de 2005 hasta el Segundo Trimestre de 2007, las cifras que fueron reportadas por EMSA a este Ministerio y distribuidas a los usuarios antes mencionados: [...]"
Por lo anterior les solicitamos reintegrar la suma de $1.058.418.914.00, la cual deben consignar a más tardar el 25 de septiembre de 2007, en la Cuenta de Ahorros N° 08003073-7 del Banco Popular a nombre del MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA - FOES Nit: 899 999 022 1 y remitirnos copia del soporte de pago vía FAX al número 324 5241, después de esta fecha se cobraran intereses moratorios.
En cualquier caso, las anteriores cifras están dadas sin perjuicio de la labor de fiscalización que de conformidad con el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, le compete a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarlos.
Adicionalmente, les solicitamos que revisen y depuren de su sistema comercial o de facturación, aquellos usuarios que están registrados como Áreas Especiales de Barrio Subnormal, que se encuentran en circuitos de red normalizados y que no tendrían derecho este beneficio, para que nos informen y se realicen los reintegros respectivos.
A la fecha no hemos recibido la conciliación FOES del Primer trimestre de 2007, acordada en los compromisos del Acta firmada el 31 de Julio de 2007, para establecer los reintegros correspondientes al año 2007 [...]" (Destacado fuera de texto).
Copia de la solicitud de reintegro núm. 2008003225 de 28 de enero de 2008 suscrita por el Director de Energía del Ministerio de Minas y Energía, mediante la cual le recuerda al Gerente General de la parte demandante sobre el compromiso de devolución de los recursos del FOES, y en la cual se precisa que en la reunión de 11 de octubre de 2007 fue asumido el compromiso de devolución de los recursos con un plazo hasta el 30 de noviembre de 2007, como se sigue[38]:
"[...] Mediante nuestra comunicación radicada con el número 2007050402 08-11-2007, solicitamos la revisión y la depuración de la información de los Barrios Subnormales, y el reintegro de recursos aplicados a usuarios que no cumplen con las características establecidas por la Ley para esta área especial, solicitud que no ha sido atendida por EMSA.
Le recordamos que la revisión, depuración y reintegro de los recursos se definió en la reunión sostenida con el Señor viceministro de Minas y Energía, realizada el día 11 de octubre de 2007, en las instalaciones de la UPME, en la cual ASOCODIS y sus afiliados se comprometieron definir como se efectuaría la devolución al Ministerio de Minas y Energía en calidad de Administrador de dichos recursos, con un plazo máximo al 30 de noviembre de 2007, compromiso que no se ha cumplido.
Reiteramos nuestra solicitud de reintegro y damos Orden de Giro al 15 de febrero de 2008 por valor de $1.069.361.429, cifra actualizada por el FOES al tercer trimestre de 2007, con la información reportada por ustedes en las conciliaciones trimestrales, la cual se desagrega a continuación: "[...]"
En cualquier caso, las cifras a determinar y reintegrar están dadas sin perjuicio de la labor de fiscalización que de conformidad con el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, le compete a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. [...]" (Destacado fuera de texto).
Copia de la Comunicación de 25 de enero de 2008 por medio de la cual el Gerente General de la parte demandante se opuso al reintegro de los recursos FOES y solicitó plazo adicional para verificar que los servicios en las zonas subnormales no fueran prestados por redes habilitadas por la empresa, en los siguientes términos:
"[...] La ley 388 del 1997 en su artículo 8 asigna a los entes territoriales la función pública de ordenamiento de su territorio mediante las acciones urbanísticas; atendiendo entonces esa atribución otorgada a los entes territoriales, EMSA solicitó al municipio responsable de la certificación de sus zonas subnormales o Barrios Subnormales y este a su criterio y con conocimiento de la normativa estableció dichas zonas por cuanto cumplen con los factores anteriormente descritos, sin entrar a discriminar o diferenciar si en dicha zona subnormal aparte de existir usuarios residenciales, también se puede presentar la posibilidad de que existan usuarios que den a la energía un uso diferente al residencial, como por ejemplo el desarrollo de una pequeña industria familiar, pero lo anterior no le quita la connotación de estar ubicado en una zona o barrio subnormal y por ende beneficiario de los recursos del FOES por su especial situación social.
Aunado a lo anterior, se debe reiterar que en ninguna parte del Decreto 160 de 2004 se establece que los recursos del FOES se aplicaran única y
exclusivamente a un determinado estrato socioeconómico, no excluye de manera expresa estrato socioeconómico alguno ni determinado uso de la energía (comercial, industrial) para que le sea retirado el subsidio que se otorga a través del FOES, lo importante y fundamental en estos casos es que los usuarios beneficiarios de esta subvención este ubicados en las zonas subnormales ya definidas anteriormente.
Ahora bien, EMSA debe iniciar una depuración con el fin de comprobar que dichas zonas obtienen el servicio a través de derivaciones del Sistema de Distribución Local o que han sido efectuadas sin aprobación de EMSA, por ello se requiere un plazo inicial de tres (3) meses para determinar y lograr certificar al Ministerio de Minas y Energía que dichos recursos fueron destinados acatando plenamente lo normado por el Decreto 160 de 2004 [...]" (Destacado fuera de texto).
Copia de las constancias expedidas por los alcaldes municipales o secretarios de planeación de Villavicencio, Puerto Lleras, Acacías[39], Cabuyaro[40], Cumaral[41], El Castillo[42], Fuente de Oro[43], Guamal[44], Lejanías[45], Puerto López (Secretario de Planeación)[46], San Juan de Arama (Secretario de Planeación)[47], del Departamento del Meta: mediante las cuales certifican la existencia de zonas subnormales urbanas y áreas rurales de menor desarrollo en dichos municipios, que datan del año 2004.
Solución a los problemas jurídicos
La Sala procederá, en primer orden, a resolver el problema jurídico relativo a la violación del debido proceso administrativo; en segundo orden, procederá a resolver el problema jurídico relativo a la falsa motivación; y, por último, procederá a resolver el problema jurídico relativo a la falta de competencia y violación del principio de legalidad.
Sobre el debido proceso administrativo en el caso sub examine
La Sala procede a determinar si los actos administrativos acusados vulneraron o no el debido proceso administrativo de la parte demandante, con fundamento en que fueron expedidos sin aplicar un procedimiento previo que permitiera al administrado controvertir y presentar pruebas.
Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales supra, la Sala considera que el derecho del debido proceso administrativo se erige como una garantía en favor de todas las personas según la cual su intervención en una actuación administrativa está regida por reglas previamente establecidas, las cuales permiten al administrado ejercer su derecho de contradicción y de defensa, con el objeto de demostrar lo que afirma. Se trata de un derecho que implica: i) que el trámite se adelante por la autoridad competente; ii) que durante el mismo y hasta su culminación se permita la participación de todos los interesados; iii) ser oído durante toda la actuación; iv) que la actuación se adelante sin dilaciones injustificadas; v) ser notificado de las decisiones que se adopten de manera oportuna y de conformidad con la ley; vi) solicitar, aportar y controvertir pruebas; vii) ejercer el derecho de contradicción y de defensa; y viii) impugnar las decisiones que puedan afectarle.
La Sala, una vez verificadas las pruebas decretadas en el caso sub examine, observa que, previo a la expedición de los actos administrativos acusados; es decir, las resoluciones núms. 18 0449 y 18 0950 de 2008, se surtió el procedimiento especial establecido en el Decreto núm. 4978 de 2007, en la medida en que la parte demandada validó las conciliaciones de energía social presentadas por la parte demandante y producto de estas encontró que había una diferencia entre "la validación Foes" y el "Reporte Empresa", arrojando que, entre los años 2004 y 2007 se habían aplicado de forma indebida los recursos del FOES a usuarios normalizados de los estratos 2, 3, 4, 5 y 6 y del sector Comercial, Industrial y Provisional y, en consecuencia, se le solicitaba "[...] justificar y/o aclarar la diferencia acumulada de $ [un valor determinado] [...], o en su defecto [...] consignar dicha suma en la Cuenta de Ahorros [...]" de la entidad (Destacado fuera de texto).
Posteriormente, mediante el Oficio núm. 2007050402 de 8 de noviembre de 2007, el Ministerio le solicitó a la parte demandante revisar y depurar la información de los barrios subnormales y le recordó el compromiso adquirido con el viceministro de Minas y Energía, el 11 de octubre de 2007, en el sentido de definir cómo se efectuaría la devolución de los dineros a dicha cartera Ministerial, como administrador de los recursos del FOES.
La parte demandante, mediante Oficio de 25 de enero de 2008, se opuso al reintegro de los recursos FOES y solicitó un plazo adicional para verificar que los servicios en las zonas subnormales no fueran prestados por redes habilitadas por la empresa.
El Ministerio, mediante Oficio núm. 2008003225 del 28 de enero de 2008, solicitó a la demandante el reintegro de los recursos aplicados en forma indebida, por valor de mil sesenta y nueve millones trescientos sesenta y un mil cuatrocientos veintinueve pesos M/cte. ($1.069.361.429,oo.) y, posteriormente, expidió la Resolución núm. 18 0449 de 4 de abril de 2008 "Por la cual se declara una deuda a favor de la Nación – Ministerio de Minas y Energía y se constituye un Título Ejecutivo".
La parte demandante interpuso recurso de reposición contra la Resolución núm. 18 0449 de 2008, el cual fue decidido mediante la Resolución núm. 18 0950 de 17 de junio de 2008, "Por la cual se resuelve un recurso de reposición".
La Sala considera que, previo a la expedición de los actos acusados, se surtió el procedimiento administrativo regulado por el Decreto núm. 4978 de 2007, que incluyó el trámite de conciliaciones trimestrales de los recursos del FOES, entre las partes, durante los cuales la parte demandante tuvo la oportunidad de "justificar y/o aclarar la diferencia acumulada" y, por el contrario, guardó silencio. Se trata de una actuación administrativa que no inició de oficio por parte del Ministerio sino en cumplimiento de un deber legal, en virtud de su condición de administrador del Fondo y conforme con los artículos 3 a 9 del Decreto indicado supra.
Ahora bien, es importante resaltar que, por cada informe rendido por la parte demandante, el Ministerio expidió un oficio en que constaban los resultados de la conciliación, con el objeto de que la comercializadora realizara los ajustes y aclaraciones a que hubiere lugar o, en caso tal, procediera a la restitución de las sumas de dinero mal aplicadas. Adicionalmente, entre los años 2004 y hasta el año 2007, las partes sostuvieron reuniones en las que llegaron a acuerdos sobre la forma de reintegrar los recursos; acuerdos que fueron incumplidos por la parte demandante.
En suma de lo anterior, la Sala considera que, en el caso sub examine, no se configuró la violación del debido proceso administrativo alegado por la parte demandante en la medida en que: i) el Ministerio de Minas y Energía es la autoridad administrativa competente para adelantar el trámite administrativo de conciliación y definir las diferencias, conforme con los artículos 3 a 9 del Decreto núm. 4978 de 2007; ii) la parte demandante conoció del procedimiento administrativo que adelantó el Ministerio con el objeto de establecer la correcta aplicación de los recursos FOES: iii) la parte demandante tuvo la oportunidad de presentar pruebas con cada informe sobre uso de los recursos; iv) la parte demandante intervino de manera activa en el trámite administrativo, antes de la expedición del acto acusado; y v) una vez expedida la Resolución núm. 18 0449 de 4 de abril de 2008, la parte fue notificada en debida forma y tuvo la oportunidad de interponer los recursos procedentes, el cual fue resuelto por la administración, mediante la Resolución núm. 18 0950 de 17 de junio de 2008.
Por las razones expuestas, la Sala considera que a la parte demandante se le garantizó su derecho al debido proceso administrativo y, en consecuencia, el cargo de apelación no tiene vocación de prosperidad.
Sobre la falsa motivación de los actos acusados
La Sala procede a determinar si los actos administrativos acusados fueron o no falsamente motivados porque no se valoraron las certificaciones expedidas por los alcaldes municipales o distritales en las que constaba la existencia y clasificación de los barrios subnormales.
Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales supra, en especial, la sentencia proferida el 28 de noviembre de 2013[49], la Sala recuerda a las partes que, conforme con los artículos 59 de la Ley 1151 y 2.° del Decreto núm. 4978 de 2007, sobre Energía Social y definiciones: el Fondo de Energía Social deberá ser aplicado al consumo de los usuarios ubicados en zonas de difícil gestión, áreas rurales de menor desarrollo y en zonas subnormales urbanas definidas por el Gobierno Nacional, sin que puedan ser beneficiarios de dichos recursos los usuarios no regulados.
En efecto, la Sala no desconoce, como lo manifiesta el demandante, que conforme con el artículo 2 ejusdem, corresponde al alcalde municipal o distrital o a la autoridad competente, clasificar y certificar la existencia de las Áreas Rurales de Menor Desarrollo y las Zonas Subnormales o Barrio Subnormal;
No obstante, esta Sección ha considerado que las comercializadoras, en su condición de operador de red, deben verificar el cumplimiento de los requisitos legales para calificar un asentamiento humano como barrio subnormal, dada su especialidad y conocimiento técnico en las condiciones de red, lo cual se deriva: i) del hecho de que el comercializador es el operador profesional de la red para la prestación del servicio; ii) en consideración a la obligación de la comercializadora de "[...] registrar ante el sistema único de Información todas y cada una de las Áreas Especiales que atiendan [...]"; iii) de la obligación de la comercializadora de realizar un estudio de cada uno de los requisitos de identificación de las zonas especiales, con el objeto de cumplir con el registro ordenado en los artículos 2 y 5 del Decreto núm. 4978 de 2007; y, iv) en consideración a que los recursos del Fondo de Energía Social tienen un carácter público, lo cual implica una mayor diligencia para su aplicación por parte de las autoridades correspondientes, entre ellas, el comercializador, so pena de responsabilidad fiscal.
Téngase en cuenta que, en el caso sub examine, el Ministerio realizó visitas a las zonas que los alcaldes certificaron como subnormales y encontró que los usuarios eran normalizados de estratos 2 a 6 y algunos pertenecientes a sectores industriales, comerciales y provisionales que no podían beneficiarse de los recursos FOES; además, la parte demandante no demostró que esos usuarios pertenecían a zonas especiales.
En ese orden de ideas, la Sala no encuentra acreditado ninguno de los supuestos desarrollados por la jurisprudencia y explicados supra, para la configuración de la falsa motivación; y, en consecuencia, el cargo de apelación por falsa motivación de los actos administrativos acusados no tiene vocación de prosperidad.
Sobre la falta de competencia y la violación del principio de legalidad
La parte demandante manifestó que el Ministerio de Minas y Energía carecía de competencia para constituir en deudor a la parte demandante porque, si bien el Ministerio es el administrador del FOES, la competencia en materia de vigilancia y control de dichos recursos se encuentra atribuida a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, sin que tenga el Ministerio la facultad para imponer la sanción de reintegro de dichos recursos, bajo un criterio de responsabilidad objetiva de tipo sancionatoria.
En primer orden, para efectos de resolver el cargo de apelación, la Sala reitera los argumentos expuestos supra que permitieron concluir que la parte demandada era competente para expedir los actos acusados y que se agotó el procedimiento establecido en la ley y en el reglamento.
Adicionalmente y en segundo orden, visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales supra, la Sala reitera que, en atención a que los recursos del FOES son de origen público y conforme con los artículos 118 de la Ley 812; 59 de la Ley 1151; y 3 y 4 del Decreto núm. 4978 de 2007, la vigilancia sobre la adecuada destinación y uso de estos recae en diferentes entidades del Estado, cada una de ellas en el marco de sus competencias.
En efecto, el Ministerio de Minas y Energía, en su condición de administrador del Fondo de Energía Social, tiene entre sus funciones las de: i) emitir las directrices sobre la administración y manejo de los recursos del FOES de conformidad con lo previsto en la Ley y en el Decreto ibidem; ii) velar por el adecuado y oportuno recaudo y utilización de los recursos del FOES para el cumplimiento de su objeto, sin perjuicio de las funciones asignadas a los órganos de control y vigilancia; y iii) distribuir y transferir los recursos del FOES entre los comercializadores de energía eléctrica que atiendan áreas especiales.
Esta Sección, mediante sentencia de 28 de noviembre de 2013, consideró, en relación con el FOES, que "[...] puede afirmarse que en primer lugar, corresponde ejercer un seguimiento a la entidad que detenta la administración del mismo, es decir al Ministerio de Minas y Energía, sin perjuicio del control fiscal por parte de la Contraloría General de la República y sin excluir la vigilancia por cuenta de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios [...]".
Asimismo, en la sentencia indicada supra,[50] esta Sección consideró que "[...] De acuerdo con el marco normativo transcrito, conviene advertir que no es compartida la afirmación de la apoderada de la demandante según la cual, el Ministerio de Minas y Energía al expedir los actos acusados lo que hizo fue ejercer un control fiscal, usurpando las funciones que le corresponde constitucional y legalmente cumplir a la Contraloría General de la República, por cuanto esta afirmación no se ajusta a la realidad de la actuación administrativa adelantada por el Ministerio demandado [...]". Y, para concluir, la Sección consideró que "[...] el Ministerio lo que pretendía con la expedición de los actos atacados, era lograr la recuperación de los recursos del FOES en ejercicio de las facultades señaladas en los literales a), b) y e) del artículo 9° del Decreto 160 de 2004 [se reitera, contenidas actualmente en el artículo 4 del Decreto 4978 de 2007] en su condición de administrador del Fondo, en vista de que habían sido inadecuadamente aplicados por la Compañía Energética a usuarios que no tenían derecho a ser beneficiados con estos recursos [...]" (Destacado fuera de texto).
En relación con el Fondo de Energía Social, el Ministerio de Minas y Energía actúa con el objeto de velar por el adecuado y oportuno recaudo y utilización de los recursos públicos, así como para hacer el reparto y la correcta distribución de los mismos entre las comercializadoras que atienden las áreas especiales; funciones que son independientes a las ejercidas por la Contraloría General de la República -en materia de responsabilidad fiscal- y por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios que, conforme con las leyes 142 y 143, es la encargada de realizar la vigilancia y control con el objeto de garantizar la correcta prestación de los servicios públicos domiciliarios.
Es importante resaltar que, en atención a que los recursos del Fondo de Energía Social tienen la connotación de recurso público; tanto el administrador como las comercializadoras adquieren la condición de gestores fiscales y, en consecuencia, en el marco de sus competencias legales y reglamentarias, deben adoptar las medidas necesarias con el objeto de garantizar que la administración, manejo y aplicación de estos se sujeten a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia y publicidad.
Además, la normativa aplicable establece que el administrador del Fondo de Energía Social tiene la obligación de velar por el adecuado y "oportuno recaudo" y utilización de los recursos que administra, so pena de incurrir en responsabilidad fiscal, lo cual implica la ejecución de las gestiones necesarias con el objeto de obtener el reintegro de los dineros que no fueron aplicados o que fueron aplicados de forma indebida por el comercializador, sin que ello implique el establecimiento de una sanción.
La función de control del Ministerio de Minas y Energía como administrador del FOES no se superpone o invade las competencias de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ni las competencias de la Contraloría General de la República, porque el legitimado para obtener el reintegro de esos recursos es el administrador del Fondo, lo cual tiene como consecuencia que el juicio de responsabilidad fiscal carezca de objeto, por ausencia de daño patrimonial.
Respecto a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, si bien la labor de vigilancia y control puede ser concomitante con la del Ministerio; por un lado, la Superintendencia, en el marco de sus competencias de control y vigilancia, persigue el cumplimiento de los objetivos y principios de las leyes relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, en especial, las leyes 142 y 143; por el otro, el Ministerio, a través de la actuación administrativa descrita en párrafos supra, busca el reintegro de los fondos indebidamente ejecutados y no la imposición de una sanción.
En suma, la Sala considera que la parte demandada, al expedir los actos administrativos acusados, aplicó el procedimiento establecido en la ley y el reglamento con el fin de lograr la restitución de los recursos del FOES que fueron aplicados por el comercializador a usuarios que no podían ser beneficiarios de estos, sin que ello constituya una indebida invasión de las competencias de otras autoridades o la imposición de una sanción, en los términos en el recurso de apelación. En consecuencia, el cargo de apelación por violación del principio de legalidad y falta de competencia no tiene vocación de prosperidad.
Reconocimiento de personería
Vistos los artículos 74 y 75 de la Ley 1564, sobre los poderes y la designación y sustitución de apoderados[51] y atendiendo a que la abogada Hilda Marcela Mantilla Sánchez, identificada con cédula de ciudadanía núm. 63.514.286 y con la tarjeta profesional de abogada núm. 124.337, expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, allegó poder para actuar en calidad de apoderada de la Nación – Ministerio de Minas y Energía y considerando que el poder cumple con los requisitos de ley: se le reconocerá personería en los términos y para los efectos del poder visible a folio 12 del cuaderno de segunda instancia.
Conclusiones de la Sala
En suma, la Sala confirmará la sentencia proferida el 25 de junio de 2012 por la Subsección C, en Descongestión, de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en cuanto negó las pretensiones de la demanda presentada por la Electrificadora del Meta S.A. E.S.P. contra el Ministerio de Minas y Energía, en la medida en que no se logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos acusados.
Por el contrario, se acreditó que los actos administrativos acusados fueron expedidos con fundamento en las competencias que otorga la ley y el reglamento al Ministerio de Minas y Energía para lograr el reintegro de los recursos públicos del Fondo de Energía Social – FOES, que no hayan sido aplicados o que hubieren sido aplicados en forma indebida y que, para ello, se aplicó el procedimiento especial establecido en el Decreto núm. 4978 de 2007.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.
III. RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por la Subsección C, en Descongestión, de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 25 de junio de 2012, en primera instancia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: RECONOCER personería a la abogada Hilda Marcela Mantilla Sánchez, identificada con cédula de ciudadanía núm. 63.514.286 y con la tarjeta profesional de abogada núm. 124.337, expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada de la Nación – Ministerio de Minas y Energía, en los términos y para los efectos del poder visible a folio 12 del cuaderno de segunda instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.
OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN
Presidente Consejera de Estado
Consejero de Estado
HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS
Consejero de Estado Consejero de Estado
[1] "Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario".
[2] "Por el cual se reglamenta el Fondo Especial de Energía Social y se dictan otras disposiciones".
[3] Así lo manifestó la parte demandante en el escrito de la demanda.
[4] "Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones".
[5] "Por la cual se reglamenta el artículo 59 de la Ley 1151 de 2007 y se dictan otras disposiciones".
[6] M.P. doctor Hernando Herrera Vergara.
[7] Folios 66 a 73 del cuaderno principal núm.1 del expediente
[8] "Por la cual se expiden normas en materia tributaria, se otorgan facultades para emitir títulos de deuda pública interna, se dispone un ajuste de pensiones del sector público nacional y se dictan otras disposiciones".
[9] Folios 196 a 200 del cuaderno núm. 1 del expediente.
[10] "Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010".
[11] Folio 4 del cuaderno principal núm. 1 del expediente
[12] Folios 26 a 30 del cuaderno principal.
[13] "[...] Artículo 129. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión. [...]".
[14] Cfr. Folios 33 a 35 del cuaderno núm. 1.
[15] Cfr. Folios 36 a 41 del cuaderno núm. 1.
[16] Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia de 21 de Agosto de 2014. Proceso identificado con el número único de radicación 680012333000201400413-01. C.P. doctor Guillermo Vargas Ayala.
[17] Corte Constitucional, sentencia C-980 de 1 de diciembre de 2010. M.P. doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[18] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 3 de julio de 2014; C.P. doctor Guillermo Vargas
[19] Corte Constitucional, Sentencia C-034 de 29 de enero de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa.
[20] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de 5 de julio de 2018. Proceso identificado con el número único de radicación 110010325000201000064 00 (0685-2010). C.P. doctor Gabriel Valbuena Hernández.
[21] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 11 de julio de 2019. Número único de radicación 250002324000201200509-01. C.P. Roberto Serrato Valdés.
[24] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia de 14 de abril de 2016. Proceso identificado con el número único de radicación 250002324000200800265-01. C.P. doctora Maria Claudia Rojas Lasso.
[25] Constitución Política. ARTICULO 365. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.
Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita.
Constitución Política. ARTICULO 366. El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado. Será objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidades insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua potable.
Para tales efectos, en los planes y presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales, el gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación.
[26] Ley 142 del 11 de julio de 1994. ARTÍCULO 4o. SERVICIOS PÚBLICOS ESENCIALES. Para los efectos de la correcta aplicación del inciso primero del artículo 56 de la Constitución Política de Colombia, todos los servicios públicos, de que trata la presente Ley, se considerarán servicios públicos esenciales.
[27] "Por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia energética".
[28] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia de 28 de noviembre de 2013. Proceso identificado con número único de radicación 730012331000200800527-01. C.P. doctora Maria Claudia Rojas Lasso.
[29] "Por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el Estatuto Orgánico del Presupuesto".
[30] La Ley 388 de Julio 18 de 1997 "Por la cual se modifica la Ley 9ª de 1989, y la Ley 3ª de 1991 y se dictan otras disposiciones", dispone en su artículo 34.SUELO SUBURBANO. Constituyen esta categoría las áreas ubicadas dentro del suelo rural, en las que se mezclan los usos del suelo y las formas de vida del campo y la ciudad, diferentes a las clasificadas como áreas de expansión urbana, que pueden ser objeto de desarrollo con restricciones de uso, de intensidad y de densidad, garantizando el autoabastecimiento en servicios públicos domiciliarios, de conformidad con lo establecido en la Ley 99 de 1993 y en la Ley 142 de 1994. Podrán formar parte de esta categoría los suelos correspondientes a los corredores urbanos interregionales.
Los municipios y distritos deberán establecer las regulaciones complementarias tendientes a impedir el desarrollo de actividades y usos urbanos en estas áreas, sin que previamente se surta el proceso de incorporación al suelo urbano, para lo cual deberán contar con la infraestructura de espacio público, de infraestructura vial y redes de energía, acueducto y alcantarillado requerida para este tipo de suelo.
[33] "Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías."
[34] Las demás conciliaciones a folios 84 a 85, 90 a 91, 95 a 96, 100 a 101, 105 a 106, 109 a 110, 130 a 131 del cuaderno principal núm. 1.
[35] Folios 114 a 129 del cuaderno principal núm 1.
[36] Folios 12 del cuaderno principal núm. 1
[37] Folios 133 a 134; cuaderno núm. 1.
[38] Folios 145 a 146 cuaderno principal núm. 1.
[39] Folio 21, cuaderno de antecedentes administrativos.
[40] Folio 33, cuaderno de antecedentes administrativos.
[41] Folio 28, cuaderno de antecedentes administrativos.
[42] Folio 44, cuaderno de antecedentes administrativos
[43] Folio 51, cuaderno de antecedentes administrativos.
[44] Folio 59, cuaderno de antecedentes administrativos.
[45] Folio 62, del cuaderno de antecedentes administrativos.
[46] Folio 66, del cuaderno de antecedentes administrativos.
[47] Folios 83 a 84 cuaderno de antecedentes administrativos.
[48] Folios 117 a 118 del cuaderno principal núm. 1.
[49] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia de 28 de noviembre de 2013. Proceso identificado con número único de radicación 730012331000200800527-01. C.P. doctora Maria Claudia Rojas Lasso.
[51] Aplicable al presente asunto en los términos del artículo 267 del Decreto 01 de 2 de enero de 1984, "Por medio de la cual se reforma el Código Contencioso Administrativo".
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia
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