CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejera Ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA
Bogotá D. C., once (11) de diciembre de dos mil ocho (2008)
Radicación Número: 250002327000200200929 02 (16243)
Actor: PERSONERO MUNICIPAL DE ZIPAQUIRA – BERNARDO HECTOR CHINCHILLA GUTIÉRREZ
Referencia: Acción de Nulidad contra el Acuerdo No. 33 del 27 de diciembre de 2001, expedido por el Concejo Municipal de Zipaquirá.
FALLO
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de mayo 17 de 2006 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta – Subsección "A", que negó las súplicas de la demanda contra el Acuerdo No. 33 del 27 de diciembre de 2001 expedido por el Concejo Municipal de Zipaquirá, "Por el cual se establece el monto a cobrar por concepto del impuesto de alumbrado público para el municipio de Zipaquirá y se otorgan unas facultades al señor Alcalde".
ACTO DEMANDADO
Se demanda el Acuerdo No. 33 de diciembre 27 de 2001 proferido por el Concejo Municipal de Zipaquirá, cuyo texto es el siguiente:
CONCEJO MUNICIPAL
ZIPAQUIRÁ
ACUERDO No. 33 de 2001
(27 DE DICIEMBRE DE 2001)
POR EL CUAL SE ESTABLECE EL MONTO A COBRAR POR CONCEPTO DEL IMPUESTO DE
ALUMBRADO PUBLICO PARA EL MUNICIPIO DE ZIPAQUIRA Y SE OTORGAN UNAS FACULTADES AL
SEÑOR ALCALDE
EL CONCEJO MUNICIPAL DE ZIPAQUIRÁ,
en uso de sus facultades Constitucionales y legales y en especial las conferidas en el artículo 313 numeral 4°
y 338 de la Constitución Política, la ley 97 de 1913, ley 84 de 1915, artículo 32 numeral 7° de la ley 136 de
1994 y demás normas concordantes, y
CONSIDERANDO
1. Que el Estado, para prestar los servicios públicos inherentes a su finalidad social, servir a la comunidad y promover la prosperidad general, tiene que gravar a los administradores con el propósito de acumular un tesoro público que le permita satisfacer dichos fines. A través de esta carga impositiva la administración pública logra redistribuir el ingreso de los asociados mediante la prestación de Icis servicios para beneficio de la comunidad.
2. Que en aras del cumplimiento de este propósito, la Constitución Política en el artículo 313, establece que, a los Concejos les corresponde, "votar de conformidad con la Constitución y la ley los tributos y gastos locales". Por su parte, el artículo 338 de la misma Carta, dispone que, en tiempo de paz, solamente el congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales.
3. Que con sujeción a estas disposiciones, el artículo 32 de la ley 136 de 1994, atribuyó a los concejos la facultad de, "Establecer, reformar o eliminar tributos, contribuciones, impuestos y sobretasas, de conformidad con la ley."
4. Que la Comisión de Regulación de Energía, mediante Resolución No 043 de 1995, atribuyó a los Municipios la responsabilidad de la prestación del servicio de Alumbrado Público en sus respectivos
territorios.
5. Que como impuesto de alumbrado público se crea con el propósito de asumir los costos de suministro, mantenimiento, expansión, repotenciación y demás actividades necesarias para la prestación eficiente del servicio de alumbrado público en el respectivo ente territorial, es necesario establecer el monto de las tarifas a cobrar, para financiar los gastos de la prestación del servicio público de alumbrado y proceder a la correspondiente contratación de la facturación y recaudo del mismo.
6. Que la administración municipal de Zipaquirá en cumplimiento del artículo 3° del Acuerdo 016 de 2001 realizó la actualización de los inventarios de luminarias y la carga instalada en el municipio, y el estudio de factibilidad para fijar la tarifa del impuesto de alumbrado público, documentos que sustentan técnicamente el
presente Acuerdo.
7. Que como consecuencia del establecimiento de los cobros por concepto de Alumbrado Público, se hace igualmente necesario que se otorguen facultades al señor Alcalde Municipal, para proceder a la contratación
de la prestación del servicio.
ACUERDA:
ARTICULO PRIMERO.- Establézcase el impuesto de Alumbrado Público como tributo destinado de manera específica a cubrir el costo de dicho servicio en todo el territorio del Municipio de Zipaquirá.
ARTICULO SEGUNDO.- La base gravable la constituye el consumo de energía eléctrica correspondiente al servicio público domiciliario de todos los usuarios regulados suscritos a dicho servicio, es decir, el valor facturado por este concepto.
ARTICULO TERCERO.- Están obligados al pago del impuesto el suscriptor, el suscriptor potencial, el usuario y los usuarios finales regulados y no regulados de servicios públicos domiciliarios.
ARTICULO CUARTO.- Los montos a cobrar por concepto de Alumbrado Público en el municipio de Zipaquirá para el año 2002, destinados a asumir los costos de administración, funcionamiento, mantenimiento, expansión, modernización y demás actividades relacionadas con la prestación del servicio en el área urbana, zona rural del municipio y en su área de influencia, son los siguientes:
ANEXO I
IMPUESTO SERVICIO ALUMBRADO PUBLICO
| USO | IMPUESTO $ |
| Estrato 1 | 2.800 |
| Estrato 2 | 3.400 |
| Estrato 3 | 4.400 |
| Estrato 4 | 6.950 |
| Estrato 5 | 8.000 |
| Estrato 6 | 10,000 |
| Comercial con carga contratada igual o menor a 2kw | 6.000 |
| Comercial con carga contratada mayor a 2kw y hasta 5kw | 10.000 |
| Comercial con Praga contrata mayor a 5kw y hasta 15 kw | 12.000 |
| Comercial con carga contratada mayor a 15 Kw | 25.000 |
| Industrial con carga contratada igual o menor a 3Kw | 50.000 |
| Industrial con carga contratada mayor a 3kw y hasta 50kw | 70.000 |
| Industrial con carga contratada mayor a 50kw | 200.000 |
| OFICIAL | 6.600 |
PARÁGRAFO.- Los equipamientos comunitarios pagarán la tarifa de alumbrado público de acuerdo al estrato socioeconómico del sector donde se encuentren ubicados.
ARTICULO QUINTO.- Se establece como mecanismo de actualización anual, por concepto de cobro del Servicio de Alumbrado Público, el índice de precios al consumidor (IPC) emitido por el DANE.
ARTICULO SEXTO.- Autorízase al Señor Alcalde Municipal de Zipaquirá para que en el término de seis (6) meses, contrate por el sistema de concesión el suministro, instalación, mantenimiento, expansión y administración de la infraestructura y demás elementos necesarios para la prestación del servicio de Alumbrado Público del Municipio de Zipaquirá; el cual podrá contratar con personas naturales o jurídicas previa licitación pública según los términos de la ley 80 de 1993.
ARTICULO SÉPTIMO.- En desarrollo del contrato de concesión para la prestación del servicio de alumbrado público se autoriza al alcalde de Zipaquirá para ceder el recaudo del impuesto de alumbrado público a favor del concesionario que para este efecto se seleccione.
ARTICULO OCTAVO.- Este Acuerdo, deroga todas las disposiciones que le sean contrarias a partir de su Sanción y Publicación.
ANTECEDENTES
El Concejo Municipal de Zipaquirá expidió el Acuerdo No. 33 de 2001, "Por el cual se establece el monto a cobrar por concepto del impuesto de alumbrado público para el municipio de Zipaquirá y se otorgan unas facultades al señor Alcalde", que fue sancionado el 27 de diciembre de ese año.
Fue publicado a través de "Catedral F.M. Estéreo 107.4", emisora que funciona en Zipaquirá, el 4 de enero de 2002.
DEMANDA
El ciudadano Bernardo Héctor Chinchilla Gutiérrez en ejercicio de la acción pública de nulidad, solicitó la anulación del Acuerdo No. 33 del 27 de diciembre de 2001 expedido por el Concejo Municipal de Zipaquirá.
Invocó como normas violadas los artículos 150, 287, 288, 313 y 338 de la Constitución Política, 1º, 172 a 244, y 385 del Decreto Ley 1333 de 1986, 5, 32 y 41 de la Ley 136 de 1994.
El concepto de violación se resume así:
En la actualidad no existen normas legales que autoricen a las entidades territoriales para crear el denominado "impuesto sobre el servicio de alumbrado público", toda vez que los fundamentos del Acuerdo No. 33 de 2001 (Leyes 97 de 1913 y 84 de 1915) quedaron derogadas al entrar en vigencia el Decreto Ley 1333 de 1986 (Código de Régimen Municipal).
En efecto, el inciso segundo del artículo primero del Decreto Ley 1333 de 1986, establece que en el Código de Régimen Municipal "se incorporan las normas constitucionales relativas a la organización y el funcionamiento de la administración municipal y se codifican las disposiciones legales vigentes sobre las mismas materias". Y el artículo 385 señala que "conforme a lo dispuesto en el artículo 76, literal b) de la Ley 11 de 1986, están derogadas las normas de carácter legal sobre organización y funcionamiento de la administración municipal no codificadas en este estatuto".
Del conjunto de atribuciones tributarias a que se refería el artículo 1º de la Ley 97 de 1913, que se hicieron extensivas a todos los concejos municipales de país por la Ley 84 de 1915, el Decreto Ley 1333 de 1986 codificó únicamente las correspondientes a las letras c), g) y j), incluyéndolas como las letras a), b) y c) de su artículo 233, quedando tácitamente derogadas todas las demás, incluyendo entre otras, la correspondiente al " impuesto sobre el servicio de alumbrado público".
El "impuesto sobre el servicio de alumbrado público" no se encuentra establecido de manera taxativa como contribución o impuesto, para que pueda ser creado por los municipios, como lo sostuvo el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil en concepto de junio 9 de 1999, C.P. Dr. Javier Henao Hidrón.
Carece de asidero la invocación del artículo 32 de la Ley 136 de 1994 como autorización legal para el impuesto de alumbrado público por parte del Concejo Municipal de Zipaquirá, ya que si bien es cierto que la norma prevé como atribución de los concejos "establecer, reformar o eliminar tributos, contribuciones impuestos o sobretasas", no es menos cierto que ello debe hacerse "de conformidad con la Ley".
En este sentido la Alta Corporación en sentencia del 25 de octubre de 1996, señaló que la decisión mediante la cual se crea un tributo siempre debe emanar del Congreso, por cuanto la competencia de los concejos municipales en materia tributaria es derivada, sujeta a la ley, de ahí que carece de fundamento la invocación de la Resolución No. 043 de 1995, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, como autorización legal para que el Concejo Municipal de Zipaquirá establezca el impuesto de alumbrado público, porque dicha entidad no posee aptitud o capacidad normativa equiparable a una ley.
LA OPOSICIÓN
El apoderado de la entidad demandada contestó la demanda en los siguientes términos:
Las Leyes 97 de 1913 y 84 de 1915 están amparadas de la presunción de legalidad, al no haber sido expresamente derogadas por el legislador.
EL Consejo de Estado al pronunciarse sobre el artículo 20 del Decreto 796 de 1996, se abstuvo de declarar su nulidad, por cuanto no se desvirtuó el contenido de la Ley 97 de 1903 (sic).
Las normas de orden constitucional y legal en que se basa el accionante para predicar la ausencia de competencia en la creación del impuesto de alumbrado público, no resultan aplicables ante la "presunción de legalidad" que ostentan las Leyes 97 de 1913 y 84 de 1915, disposiciones que le confirieron expresas facultades a los entes territoriales para la imposición de diversos tributos, entre ellos, el de alumbrado público.
Las decisiones proferidas por el Tribunal y Consejo de Estado para negar la suspensión provisional, determinan que el acto se ajusta a derecho.
En el estudio sobre alumbrado público para el Municipio de Zipaquirá, se indicó que en la Resolución 043 de 1995 del Ministerio de Minas, los entes territoriales son responsables de la operación y mantenimiento del sistema de alumbrado público. A partir de ese momento los Alcaldes asumieron una función para la cual no tenían recursos, de ahí que se firmaron convenios interadministrativos cediéndole dicha responsabilidad a las empresas distribuidoras de energía de cada región, pero no se dispusieron las partidas para su remuneración, lo que permitió al Concejo Municipal establecer el impuesto de alumbrado público en el municipio de Zipaquirá.
LA SENTENCIA APELADA
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta – Subseccion "A", mediante Sentencia de mayo 17 de 2006, denegó las suplicas de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones:
El legislador autorizó inicialmente al Concejo de Bogotá para crear libremente el impuesto sobre el servicio de alumbrado público, organizar su cobro y darle el destino más conveniente en la atención de los respectivos servicios (Ley 97 de 1913), facultad que hizo extensiva a los demás concejos municipales (Ley 84 de 1915).
Sobre la vigencia y exequibilidad de los literales d) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913 y a) del artículo 1º de la Ley 84 de 1915, la H. Corte Constitucional se pronunció en sentencia C – 504 de julio 3 de 2002 y C – 1043 de noviembre 5 de 2003, en donde declaró exequibles dichas normas, salvo la expresión "y análogas" que es inconstitucional.
Por ello, es evidente la prerrogativa conferida por la Ley al Concejo Municipal de Zipaquirá, para establecer impuesto de alumbrado público.
EL RECURSO DE APELACIÓN
La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, para que sea revocada y en su lugar se anule el acto demandado. En resumen argumentó:
Contrario a lo señalado por el a quo, no existen normas legales que autoricen a las entidades territoriales para crear el denominado "impuesto sobre el servicio de alumbrado público", porque los fundamentos del Acuerdo 33 de 2001 [leyes 97 de 1913 y 84 de 1915] quedaron derogadas al entrar en vigencia el Decreto Ley 1333 de 1986 [Código de Régimen Municipal].
En la sentencia de noviembre 13 de 1986, la Corte Suprema de Justicia declaró exequible el artículo 385 del Decreto – Ley 1333 de 1986, por no ser violatorio de lo dispuesto en el artículo 76, literal b) de la Ley 11 de 1986.
Al existir cosa juzgada constitucional sobre el precepto legal mencionado, no podía la Corte Constitucional declarar exequibles los literales d) e 1) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913, al igual que el literal a) del artículo 1º de la Ley 84 de 1915, acerca de los cuales el legislador extraordinario consideró que no estaban vigentes y por tanto, no los incluyó dentro de la codificación de normas sobre organización y funcionamiento de la administración municipal.
Con el objeto de establecer las condiciones para la prestación del servicio de energía eléctrica por parte de la empresa al municipio, el 3 de septiembre de 1979 se firmó el contrato No. 3285 entre el municipio de Zipaquirá y la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, el cual fue aprobado por el Concejo Municipal de Zipaquirá mediante el Acuerdo 19 de 1979, el cual incluye el cobro del servicio de alumbrado público.
De conformidad con claras disposiciones legales, especialmente los artículos 1602 y 1603 del Código Civil Colombiano, el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 y la jurisprudencia, todo contrato legalmente celebrado es Ley para las partes, debe ejecutarse de buena fe y en el mismo se entienden incorporadas únicamente las normas vigentes al tiempo de su celebración, sin que las expedidas con posterioridad puedan afectarlos, razón por la que la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá y CODENSA S.A. E.S.P., sustituta de la primera, han facturado el servicio de alumbrado público a los usuarios del municipio de Zipaquirá mediante el sistema de prorrata simple, sin que tenga la categoría de impuesto.
El Concejo Municipal de Zipaquirá expidió el Acuerdo 16 de 2001 "Por medio del cual se autoriza al Alcalde para abrir licitación pública y dar en concesión el sistema de prestación del servicio de alumbrado público municipal; y se dictan otras disposiciones" que es violatorio de normas superiores por dejar sin validez obligaciones contractuales vigentes.
Con la entrada en vigencia del Acuerdo 33 de 2001, la empresa CODENSA S.A. E.S.P. resolvió suspender, en forma unilateral, las labores de mantenimiento, conservación y reemplazo de luminarias, sin perjuicio de continuar cobrando a los usuarios del servicio de alumbrado público, el 100% de la carga instalada, incurriendo en un claro incumplimiento del contrato.
En lo demás, reiteró lo dicho en la demanda.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
La parte demandante y demandada no presentaron alegatos de conclusión en esta etapa procesal.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
La Procuradora Sexta Delegada ante el Consejo de Estado estimó que debía revocarse la sentencia apelada y en su lugar anular el Acuerdo demandando. Las razones del concepto fueron:
El artículo 1º autorizó al Concejo Municipal de Bogotá para crear libremente, entre otros, "el impuesto sobre el servicio de alumbrado público", que se hizo extensivo a los demás concejos municipales por mandato del artículo 1° de la Ley 84 de 1915.
El fallo de exequibilidad realizado mediante la sentencia C – 504 de 2002 a la norma anterior es de carácter erga omnes, por tal razón no es susceptible de duda o controversia la vigencia de las Leyes 97 de 1913 y 84 de 1915, que autorizan la creación del impuesto de alumbrado público.
No obstante, la confusión del accionante radica en la exequibilidad del artículo 385 del Decreto 1333 de 1986, que dispuso: "Conforme a lo dispuesto en el artículo 76, literal b), de la Ley 11 de 1986, están derogadas las normas de carácter legal sobre organización y funcionamiento de la administración municipal no codificadas en este estatuto", de donde resulta claro que se refiere exclusivamente a los preceptos legales sobre organización y funcionamiento de la administración municipal, dentro de las facultades de codificación, y no frente a las disposiciones de impuestos, para lo cual no fueron conferidas tales facultades, por ello, no tenía el alcance para derogar la Ley 97 de 1913.
De donde se concluye que el Concejo Municipal de Zipaquirá obró ajustado a la legalidad al expedir el Acuerdo 33 de 2001 objeto de la demanda, con fundamento en las Leyes 97 de 1913 y 84 de 1915.
Sin embargo, pese a la legalidad del gravamen al decretar los montos por cobrar de alumbrado público, obvio consagrar la periodicidad para el pago del tributo, lo que vulnera el artículo 338 de la Constitución Política y deriva en la nulidad del acto acusado.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Corresponde a la Sala decidir la legalidad del Acuerdo No. 033 de diciembre 27 de 2001 proferido por el Concejo Municipal de Zipaquirá, "POR EL CUAL SE ESTABLECE EL MONTO A COBRAR POR CONCEPTO DEL IMPUESTO DE ALUMBRADO PUBLICO PARA EL MUNICIPIO DE ZIPAQUIRÁ Y SE OTORGAN UNAS FACULTADES AL SEÑOR ALCALDE"
El actor expone que el acto administrativo acusado carece de normas legales que lo autoricen para crear el denominado "impuesto sobre el servicio de alumbrado público", porque sus fundamentos [Leyes 97 de 1913 y 84 de 1915] quedaron derogadas al entrar en vigencia el Decreto Ley 1333 de 1986 [Código de Régimen Municipal].
Sobre un aspecto similar al planteado por el libelista, en relación con la derogatoria de los preceptos sobre el "impuesto de alumbrado público" contenidos en las Leyes 97 de 1913 y 84 de 1915, la Sala se pronunció en sentencia de junio 28 de 20071, en donde concluyó que las normas legales ostentan plena vigencia y por ende facultan a la entidad territorial para imponer el tributo respectivo.
En efecto, el Acuerdo demandado, entre otras disposiciones, se basa en el artículo 1º de la Ley 97 de 1913, mediante la cual se autorizó al municipio de Bogotá para crear varios impuestos y contribuciones, incluido un impuesto sobre el servicio de alumbrado público así:
"Artículo 1º. El Concejo Municipal de la ciudad de Bogotá, puede crear libremente los siguientes impuestos y contribuciones, además de los existentes hoy legalmente; organizar su cobro y darles el destino que juzgue más conveniente para atender a los servicios municipales, sin necesidad de previa autorización de la asamblea departamental:
(...)
d) Impuesto sobre el servicio de alumbrado público." (Subraya la Sala)
Igualmente invoca la Ley 84 de 1915, que en el artículo primero extendió la facultad concedida a Bogotá de establecer el gravamen mencionado, a los demás concejos municipales en los siguientes términos:
"Artículo 1º. Los concejos municipales tendrán las siguientes atribuciones, además de las que les confiere el artículo 169 de la Ley 4º de 1913:
a) Las que le fueron conferidas al Municipio de Bogotá por el artículo 1 de la Ley 97 de 1913, excepto la de que trata el inciso b) del mismo artículo, siempre que las asambleas departamentales les hayan concedido o les concedan en lo sucesivo dichas atribuciones.
(…)”
De otra parte, el Decreto 1333 del 25 de. abril de 1986 fue dictado en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 76 de la Ley 11 de 19862, en cuyo artículo 385 señaló:
"Artículo 385. Conforme a lo dispuesto en el artículo 76, literal b) de la Ley 11 de 1986, están derogadas las normas de carácter legal sobre organización y funcionamiento de la administración municipal no codificadas en este estatuto."(Negrilla de la Sala)
La disposición mencionada fue demandada ante la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, argumentando que el ejecutivo no tenía facultad para derogar normas legales. Esa Corporación al confrontarlo con la Constitución Política de 1886, declaró su xequibilidad y especificó que la norma dictada en uso de facultades extraordinarias no dispone derogar, sino ejercer la facultad de codificar, la cual consiste en establecer, sentar, definir de manera sistemática y ordenada los preceptos relativos a determinada área del comportamiento social, atribución legislativa que incluye innovar, modificar, adicionar, refundir, para que toda la materia quede en un solo cuerpo legal, lo cual es legítimo en razón de la potestad legislativa de dar preciso alcance a la normatividad3.
La Corte Constitucional también se pronunció sobre el alcance de las facultades que habilitaron al Gobierno nacional para expedir el Código de Régimen Municipal y en su oportunidad señaló que la "codificación" permite no solo acumular normas, sino también ordenar de manera armónica y sistemática las disposiciones sobre una misma materia, para lo cual puede suprimir preceptos sobrantes, reiterativos, incoherentes o ajenos al sistema; modificar los que estime pertinentes para adecuarlos a los fines propios del código; o derogar aquellos mandatos que, en ejercicio de su función legislativa, el codificador considera que no deben hacer parte del ordenamiento respectivo 4.
De tal manera, que la posibilidad del ejecutivo para derogar preceptos legales estaba limitada a excluir normas que resultaran repetidas, innecesarias o que habían perdido su vigencia con anterioridad; pero en ningún caso puede interpretarse que abarque la potestad de derogar disposiciones en forma absolutamente discrecional, porque ello equivale a una forma de legislar, asunto para el que no tenía competencia.
Así las cosas, solamente se entienden derogadas aquellas normas legales sobre organización y funcionamiento de la Administración municipal que no fueron codificadas en el Decreto Ley 1333 de 1986, al igual que las sobrantes, reiterativas, incoherentes, sin que afectara las normas de carácter tributario.
En relación con las disposiciones impositivas, el artículo 172 del Código de Régimen Municipal dispuso expresamente:
"Artículo 172. Además de los existentes hoy legalmente, los municipios y el distrito Especia! de Bogotá pueden crear los impuestos y contribuciones a que se refieren los artículos siguientes." (Subraya la Sala)
De la expresión subrayada se concluye que aquellos gravámenes que se encontraban vigentes cuando entró a regir el Decreto 1333 de 1986, subsisten en la forma en que estén descritos en la ley, tal como ocurre con el "impuesto sobre el servicio de alumbrado público.
Por tanto, no derogó expresamente el literal d) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913, pues no hay ninguna manifestación en ese sentido dentro de su texto. Al contrario, resulta entendible que ante la imposibilidad de derogar disposiciones tributarias, se previera la permanencia de aquellas normas vigentes al momento de su expedición.
De suerte que conforme al artículo 385 del Código de Régimen Municipal [Dto. 1333/86], se entienden derogadas aquellas normas legales sobre "organización y funcionamiento de la administración municipal", que no fueron codificadas, lo mismo que las sobrantes, reiterativas e incoherentes, sin que se extienda a normas de índole tributario, lo que le da plena vigencia al tributo sobre el servicio de alumbrado público.
En consecuencia, no tiene vocación de prosperidad considerar derogados por el Decreto mencionado, los literales d) del artículo 1° de la Ley 97 de 1913 [Impuesto sobre el servicio de alumbrado público] y a) del artículo 1º de la Ley 84 de 1915.
De otra parte, el Ministerio Público pone de presente que si bien el Acuerdo demandado ostenta legalidad al fundarse en las leyes citadas, al omitir la periodicidad o causación del monto a cobrar por concepto de alumbrado público, carece del elemento indispensable para determinar el nacimiento de la obligación y su exigibilidad, lo que contraviene el artículo 338 superior citado por el accionante.
De acuerdo con la norma citada en concordancia con los artículos 300 [4] y 313 [4] del Ordenamiento Superior, el Congreso a través de la Ley es quien debe determinar el hecho generador del tributo y a partir de ella, podrán las asambleas o los concejos ejercer su poder de imposición desarrollando los demás elementos de la obligación, salvo que el legislador los haya fijado y siempre respetando los parámetros que éste establece.
En la Resolución No. 043 de 1995 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas –CREG y el artículo 2º del Decreto Reglamentario 2424 de julio 18 de 2006, se definió el servicio de alumbrado público como aquél que proporciona la iluminación de bienes de uso público y de los espacios de libre circulación vehicular o peatonal; comprende además el suministro de energía al sistema de alumbrado público, la administración, la operación, el mantenimiento, la modernización, la reposición y la expansión del sistema.
La responsabilidad en la prestación del servicio de alumbrado público dentro del perímetro urbano y el área rural corresponde al municipio, y puede prestarlo directamente o a través de empresas distribuidoras o comercializadoras de energía, para lo cual tiene la facultad de celebrar contratos o convenios con tales entidades.5
Si bien en jurisprudencia anterior, la Sección consideró que los concejos podían determinar los sujetos pasivos, las bases gravables y las tarifas del impuesto sobre el servicio de alumbrado público, siempre que guarden relación con el hecho generador, en donde deben pagar quienes residan en el municipio o realicen actividades en él, y que la cuantificación del impuesto debe ser compatible con su naturaleza jurídica debiendo fijarse "en referencia a una dimensión ínsita en el hecho imponible, que se derive de él, o se relacione con éste" 6
Dicha posición se aclaró y rectificó en la sentencia de julio 17 de 2008, expediente 16170, C.P. Dra. Ligia López Díaz, al advertir que existía una evidente indeterminación del hecho generador, que no es superable aun siguiendo las reglas de interpretación admisibles en derecho.
En el concepto de "servicio de alumbrado público" es imposible determinar con certeza el hecho generador del tributo, entendido como el presupuesto previsto en la ley, de contenido económico y revelador de capacidad contributiva, que de producirse da lugar al nacimiento de la obligación tributaria, de ahí que los preceptos no permiten identificar el objeto del tributo, es decir la acción, los bienes o los derechos a los que se les impone el gravamen.
Si bien la Corte declaró exequibles los literales d) e i) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913 sin referirse de manera expresa al "impuesto sobre el servicio de alumbrado público" (lit. d), para efectos de su aplicación, el tributo en la forma como se plasmó hace más de un siglo, carece de identidad.
La indeterminación del hecho generador conlleva a que sean los concejos municipales o distritales los que creen el objeto del tributo y los hechos económicos reveladores dé capacidad contributiva para el impuesto de alumbrado público, lo cual resulta inadmisible en el ordenamiento constitucional actual, pues implica que cada ente territorial pueda crear bajo la misma denominación, gravámenes totalmente diferentes sin ningún límite legal y cuyos elementos esenciales no se identifiquen entre sí, dado que unos pueden gravar la propiedad inmueble, otros el servicio público domiciliario, la realización de actividades dentro de su jurisdicción etc., lo que atenta contra los principios de unidad económica, generalidad, equidad y legalidad del sistema tributario.
De manera que el literal d) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913 al carecer de los requerimientos previstos en la Constitución Política (art. 338) ha perdido aplicabilidad y no puede desarrollarse porque conllevaría la violación de los principios generales del derecho fiscal, dado que no sería la ley la que crearía el tributo, sino cada Acuerdo municipal, con una autonomía fiscal que desbordaría las potestades impositivas previstas en la Constitución.
El Concejo Municipal de Zipaquirá estableció en el Acuerdo 033 de diciembre 27 de 2001, los elementos del "Impuesto de alumbrado público", de acuerdo con el estrato o sector gravado [comercial o industrial], junto con el consumo de energía y el uso de los predios, con una serie de gravámenes diferentes al que corresponde el alumbrado público, sin que exista alguna norma superior que fije los parámetros para determinar estos elementos, razón por la cual el Concejo carece de competencia derivada para desarrollarlo.
De acuerdo con todo lo dicho, se debe revocar la sentencia apelada y en su lugar declarar la nulidad del Acuerdo No. 33 de diciembre 27 de 2001.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.
FALLA
REVOCASE la Sentencia de mayo 17 de 2006 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, en su lugar se dispone:
DECLARASE la nulidad del Acuerdo No. 033 de diciembre 27 de 2001, expedido por el Concejo Municipal de Zipaquirá, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.
La anterior providencia se estudio y aprobó en la sesión de la fecha.
HÉCTOR ROMERO DÍAZ
Presidente
MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA
LIGIA LÓPEZ DÍAZ
1 Consejo de Estado. Sentencia de junio 28 de 2007, expediente 15676, C.P. Dra. Ligia López Díaz.
2 "Artículo 76. Revístese al Presidente de la República de facultades extraordinarias, de acuerdo con el numeral 12 del artículo 76 de la Constitución Política, por el término de 100 días contados a partir de la fecha de promulgación de la presente ley. Con tal fin podrá:
(...)
b. Codificar las disposiciones constitucionales y legales vigentes para la organización y el funcionamiento de la administración municipal. La numeración comenzará por la unidad y los títulos se nombrarán y ordenarán de acuerdo con el contenido de las disposiciones que se modifiquen."
3 Corte Suprema de Justicia, Sala Constitucional, Sentencia de noviembre 13/86. Exp. 1507. M.P. Dr. Herrando Gómez Otálora.
4 Corte Constitucional, Sentencia C-046/98 de febrero 26/98. M.P. Dr. Herrando Herrera Vergara.
5 Artículo 2º de la Resolución 043 del 23 de octubre de 1995 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG, y artículo 4º del Decreto 2424 del 18 de julio de 2006.
6 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencias del 13 de noviembre de 1998, exp. 9124, M.P. Julio Enrique Correa Restrepo, y del 11 de septiembre de 2006. exp. 15344, M.P. Ligia López Díaz.
