Providencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, expediente 17208 de 2011

LEY DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL – Objetivo / PROPIEDAD PRIVADA – Tiene una función social y ecológica / MOVIMIENTOS DE TIERRA – Necesita autorización y genera el pago del impuesto de expensas

Dos de los objetivos de la Ley de Ordenamiento Territorial son: velar por la protección del medio ambiente y la prevención de desastres y el establecimiento de los mecanismos que permitan al municipio, en ejercicio de su autonomía, el uso equitativo y racional del suelo, la preservación y defensa del patrimonio ecológico y cultural localizado en su ámbito territorial y la prevención de desastres en asentamientos de alto riesgo (artículo 1). Lo anterior en atención a que la función social y ecológica de la propiedad y la prevalencia del interés general sobre el particular son principios en los que se debe fundamentar el ordenamiento del territorio (artículo 2). En materia ambiental, la Constitución Política consagra como deber del Estado planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. Además, debe prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados (artículo 80). Es importante señalar que el saneamiento ambiental hace parte de la finalidad social del Estado (artículo 366), por ello, si bien la Constitución garantiza la propiedad privada, advierte claramente, en el artículo 58, que la propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica. Ahora bien, conforme con las normas citadas, la Sala observa que la ley condiciona ciertas actuaciones en materia de propiedad a que las autoridades las aprueben cuando con el ejercicio de las mismas no se amenazan o vulneran ciertos bienes colectivos, como el medio ambiente, tal es el caso, entre otros, de los movimientos de tierra, que pueden ocasionar un desequilibrio ambiental, paisajístico o de biodiversidad.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 58 / CONSTOTUCION POLITICA – ARTICULO 366 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 80 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 2 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 1

TIERRA – Definición / MOVIMIENTO DE TIERRA – Definición / IMPUESTO DE EXPENSAS POR MOVIMIENTO DE TIERRAS – Objeto del tributo / PREPARACION Y EXCAVACION DE PISCINAS – Se considera movimiento de tierra y está gravado con el impuesto de expensas / PRUEBA – idoneidad. Competencia del juez

A juicio de la Sala y de acuerdo con los propósitos señalados, por el concepto “tierra” debe entenderse, en su sentido natural y obvio, como “suelo o piso”, el cual puede estar conformado tanto por materiales orgánicos (vegetales) como inorgánicos (piedras) y puede estar seco o húmedo.  Si bien el Decreto 1052 de 1998 no definió lo que debía entenderse por movimiento de tierras, el concepto señalado por el Decreto 1600 de 2005, que lo modificó, es una definición que se adecua al sentido que invariablemente y de manera constante corresponde a esa actuación. En consecuencia, el movimiento de tierras debe entenderse, en ese sentido, como la preparación o adecuación de un terreno o suelo para realizar una obra. Para la Sala, de la anterior descripción no queda duda de que la actora sí realizó un movimiento de tierras para la disposición del secado de lodos y buchón procedente de la dársena. En efecto, la actora ha pretendido excusarse del pago del gravamen con el argumento de que el dragado de lodo del fondo de la dársena no es movimiento de tierras, sin embargo, lo que se evidencia tanto de los actos demandados como de la descripción de la obra a realizar, el hecho que dio lugar al cobro del tributo fue la preparación y excavación de piscinas para la disposición de esos lodos, de ahí que el acto demandado señalara que “de acuerdo con el Plan de Manejo para la Planta de Tratamiento de Tibitoc, […] el volumen de extracción de lodos, resultado del estudio de batimetría, fue de 414.500 M³,  estudio que igualmente califica como “desventaja” para el caso de las obras de construcción de las piscinas, los “Altos volúmenes de movimiento de tierras”. Lo que significaba que los altos volúmenes de movimientos de tierra estuvo referido a la construcción de las piscinas y no al dragado de los lodos, pues era la construcción de las piscinas y la disposición de los lodos y el buchón los que podían dar lugar a un desequilibrio ecológico que necesitaba autorización y no la limpieza de la dársena. Por lo anterior, el concepto técnico del funcionario de la EAAB allegado al proceso no aporta nada al debate porque se refirió al movimiento de lodos, a la improcedencia de calificar la remoción de tierras como objeto de cobro tributario, a la diferencia entre lodo y tierra y a la diferencia entre las normas aplicables a movimientos de tierra para los movimientos de lodo. Es decir, la prueba no era idónea para desvirtuar la legalidad de los actos demandados, que, como se dijo, gravaron la autorización para el movimiento de tierras y no para el dragado de lodos y limpieza de la dársena. Además, no era competencia del funcionario de la Empresa dilucidar en el concepto técnico si se podía enmarcar la remoción de tierras como objeto de un cobro tributario, por corresponder a un asunto jurídico consagrado  en la normativa local y de discusión ante los jueces si es el caso.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1600 DE 2005

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá D.C.  cinco (5) de mayo de dos mil once (2011)

Radicación número: 25000-23-27-000-2006-01035-01(17208)

Actor: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA E.S.P.

Demandado: MUNICIPIO DE TOCANCIPA

FALLO

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 23 abril de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. contra los actos administrativos por medio del cuales el Municipio de Tocancipá efectuó el cobro de expensas por movimiento de tierras.

ANTECEDENTES PROCESALES

La demanda

La EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ  E.S.P. formuló las siguientes pretensiones:

“1. Que se declare la nulidad de las resoluciones Nos. 133 del 16 de septiembre de 2005 y 141 del 5 de octubre de 2005 de la Oficina Asesora de Planeación del Municipio de Tocancipá y No. 340 del 13 de octubre de 2005, proferida por el Alcalde Municipal de Tocancipá.

2. Que, como consecuencia de lo anterior, se revoquen las obligaciones impuestas a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. porque se sustentan en una falsa motivación, violan el debido proceso y en consecuencia están afectadas de nulidad”.

Con fundamento en la información presentada por la CONCESIONARIA TIBITOC S.A. al Jefe de Planeación Municipal de Tocancipá sobre dos obras de rehabilitación de la Planta Tibitoc, consistentes en el dragado y limpieza de la dársena de presedimentación y la construcción de la Bocatoma Norte, el Municipio, por medio de los actos demandados, efectuó el cobro de expensas por concepto de movimiento de tierras a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. por la obra ejecutada dentro del Plan Maestro de Manejo para la Planta de Tratamiento de Tibitoc por la suma de $1.796.857.500, concretamente por el movimiento de tierras mayor de 50M3 por la construcción de cinco piscinas para la disposición de lodo y buchón.

El actor invocó como normas violadas el artículo 29 de la Constitución Política y el Estatuto de Rentas del Municipio de Tocancipá, Capítulo X “Impuesto de Expensas por Licencia de Urbanismo y de Construcción”.

El concepto de la violación se puede resumir así:

1. Dijo que el concepto de remoción de tierras era muy amplio, pues se podía aplicar a cualquier actividad que implicara movimiento de tierras así no se generara construcción u obra alguna, como el barrido de calles o remoción de escombros.

Sostuvo que el hecho generador del tributo no podía considerarse como el simple movimiento de tierras, sino que tenía que estar asociado a la ejecución o construcción de obras civiles, como se desprendía claramente del Estatuto de Rentas del Municipio de Tocancipá, Capítulo X, artículo 163 que al definir las expensas las restringió  a proyectos de urbanismo, urbanización y/o parcelación, construcción, demolición, remodelación y ampliación de edificaciones, es decir, que se referían a actividades relacionadas con la construcción de proyectos y edificaciones que se hacían con el ánimo de perdurar en el tiempo y que generaban nueva ocupación en el suelo (artículos 167 y 175 ibídem). Que el artículo 174 del mismo ordenamiento señalaba que se entendían por otras actuaciones aquellas actividades distintas a la expedición de una licencia, pero que estaban asociadas a estas.

Señaló que el área técnica de la Empresa y la concesionaria habían conceptuado que las obras asociadas al cobro del municipio no implicaron remoción de tierras asociadas con la ampliación de la bocatoma que fue objeto de licencia de construcción, sino a una disposición de lodos, por lo tanto, el artículo citado no era aplicable al caso.

Explicó que las lagunas de secado y dragado de lodo no fueron obras relacionadas con la construcción de una bocatoma y si bien ocurrieron por la misma época, la finalidad fue el mantenimiento de una dársena.

2. Falsa motivación: Indicó que el municipio de Tocancipá citó en los considerandos de los actos administrativos demandados, que las labores de dragado y limpieza de la dársena, adelantadas por la concesionaria Tibitoc, consistieron en la remoción de aproximadamente 414.500 metros cúbicos de lodo,  no de tierra, del fondo de la dársena y la remoción del 95% de buchón (planta acuática) que se encontraba en la superficie de la misma. Precisó que, en consecuencia, lo que se retiró del fondo fue lodo que luego fue deshidratado en la piscina, por lo tanto, se incorporó al suelo y permitió nuevamente el crecimiento de la vegetación herbácea y reforestación.  Lo que significaba que los dragados nunca fueron removidos, aún deshidratados.

Con base en la definición de “tierra” y “lodo”, señaló que el lodo no estaba sometido a las disposiciones señaladas.

Sostuvo que el Municipio pretendía revivir argumentos de una discusión resuelta por la justicia contenciosa administrativa, mediante una decisión en firme y de obligatorio cumplimiento.

3. Ilegalidad: Que el cobro de expensas por supuesto movimiento de tierras que el municipio de Tocancipá pretendía imponer a la Empresa de Acueducto de Bogotá, carecía de sustento fáctico, toda vez que las actividades de dragado de lodos no podían ser asimiladas al movimiento de tierras, por tratarse de materiales diferentes y con destinación diferente. Que una interpretación así constituiría una extralimitación de poder por parte del municipio de Tocancipá y, a su turno, una causal de anulación del acto por falta de fundamento jurídico, por cuanto el dragado de lodos no era una actividad que la ley en el sentido material previó como generadora del cobro de expensa alguna a favor del municipio. Que, en consecuencia, el cobro de expensas sólo tenía origen por interpretación.

Contestación de la demanda

El municipio de Tocancipá solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda por las siguientes razones:

1. Señaló que la supuesta violación del artículo 29 de la Constitución  Política no tuvo concepto de violación, ni se mencionó el debido proceso en toda la demanda. Dijo que no se había identificado la disposición concreta del Estatuto de Rentas que para la época de los hechos era el anterior al vigente (Decreto 028 de 1999) y el capítulo que enunciaba la demandante no correspondía al contenido normativo de la disposición aplicable. Sostuvo que la demanda carecía de motivación jurídica o de cargo concreto que pudiera dar lugar a la anulación de los actos, que la argumentación era débil, pues se concentró en un aspecto de orden conceptual sobre la “remoción de tierras” sin tener fundamento científico o técnico y que parecía ser distinto a “movimiento de tierras”.

2. Señaló que no había falsa motivación, pues la demandante había inventado contenidos en los considerandos de los actos demandados. Que las consideraciones del Municipio en los actos demandados eran técnicas y reales, pues correspondían a informes emitidos por expertos contratados por la Concesionaria y por la EAAB.

Explicó que no se trató de la “supuesta remoción de tierras” y que fue cierta y evidente una labor de “movimiento de tierras”, concepto sobre el cual la demanda nada dice. Consideró que la demandante no aportó ninguna prueba que se opusiera al contenido jurídico o técnico de las resoluciones demandadas y se fundamentó en la definición de uso popular del vocablo “tierra”, sin tener en cuenta ningún concepto técnico.

3. Sobre la ilegalidad calificó de sorprendente que la demandante no hubiera aportado al proceso la disposición que fundamentaba el cobro y terminara limitando la discusión a un concepto entre lodos y tierras, cuando sin esfuerzo se puede entender que el lodo no deja de ser tierra húmeda.

Manifestó que la sociedad se refería permanentemente a la acción instaurada por la Concesionaria Tibitoc S.A. E.S.P. sin entender que los aspectos legales y técnicos eran diferentes, que la cosa juzgada se dio entre el Municipio y la Concesionaria y que, por lo tanto, no podía desconocer una obligación por la simple relación contractual entre la actora y la concesionaria.

SENTENCIA  APELADA

El Tribunal negó las súplicas de la demanda  por las siguientes razones:

Aclaró en primer lugar que la norma aplicable para el momento de los hechos era el Decreto 028 de 1999,  pues las obras se realizaron entre los años 1999 y 2001, por lo tanto, no era aplicable el Decreto 067 de 2002, que lo modificó.

Advirtió que la actuación administrativa adelantada por el Municipio de Tocancipa contra la EAAB, por medio de la Resolución N° 133 de 2005, correspondió al cobro de expensas por “otras actuaciones” con fundamento en el artículo 77 del citado decreto, mientras que la que adelantó el mismo municipio contra la Concesionaria Tibitoc S.A., por medio de la Resolución 093 de 2000, correspondió al cobro de expensas por el otorgamiento de una licencia, con base en el artículo 69 ibídem. En consecuencia, la sentencia que se dictó sobre esta última actuación trató un tema jurídico diferente al que era objeto de este proceso y no se podía considerar que se tratara de una situación ya definida por la Jurisdicción.

En cuanto al fondo del debate sobre si existió o no un movimiento de tierras que dieran lugar al cobro de las expensas, señaló que la demandante sólo había allegado un oficio firmado por el Gerente Corporativo del Sistema Maestro de la EAAB, que argumentó  que el cobro de la expensa era ilegal, porque lo que hubo fue dragado de lodos y remoción de material vegetal (buchón) que estaba en la dársena.  Consideró que el concepto había sido emitido por un dependiente de la empresa demandante, por lo tanto, no daba la certeza necesaria en cuanto al tema debatido ni desvirtuaba el hecho planteado en los actos demandados.

Señaló que, de acuerdo con el artículo 217 del Código de Procedimiento Civil, el concepto técnico del empleado de la demandante debía ser valorado con mayor severidad junto con los demás medios probatorios aportados, pues el hecho de que fuera un dependiente de la empresa requería que se acreditara su credibilidad.

De acuerdo con la alusión que hizo la parte demandada sobre el movimiento de tierras, indicó que el municipio había partido de un hecho cierto: la construcción de tres piscinas grandes (lechos de lodos) y dos pequeñas para el monitoreo y control de lixiviados y la construcción de la bocatoma norte adicional; las primeras obras efectuadas por la EAAB y la segunda por la Concesionaria Tibitoc, como lo expuso la sentencia de la Sección Primera del Tribunal.

Señaló que era evidente que las obras adelantadas por la demandante consistían en el movimiento de tierras. Y que, según las pruebas del proceso, se removió un área aproximada de 414.500 m3, por lo tanto, el cobro de las expensas era procedente por ser superior a los 50m3, conforme con el artículo 77 del Decreto 028 de 1999.

RECURSO DE APELACIÓN

La demandante señaló que el Tribunal profirió la sentencia con base en lo dicho por el Municipio y en total ausencia de las pruebas que sustentaban las pretensiones de la demanda.

Cuestionó que el fallo no hubiera aplicado el mismo criterio de valoración a ambas partes, pues criticó que la EAAB no hubiera aportado ningún elemento probatorio idóneo, pero no observó que la demandada tampoco lo había hecho.

Dijo que si el Tribunal había considerado que la prueba aportada por la EAAB no era idónea porque fue expedida por un testigo sospechoso, por qué sí consideró hábil el concepto técnico emitido por el municipio de Tocancipá, que tenía el mismo presupuesto procesal de sospecha. Que, por ello, el Tribunal había fallado con apoyo en una prueba viciada, lo cual implicaba una auténtica violación del debido proceso y del derecho a la igualdad probatoria.

Sostuvo que si había duda sobre los hechos debatidos, el Tribunal podía, con base en el artículo 169 del Código Contencioso Administrativo, decretar una prueba pericial para determinar técnicamente si la actividad materia de cobro constituía movimiento de tierras o era remoción de lodos. Mencionó que el Tribunal no se pronunció sobre la petición de la demandante de solicitar a la CAR un concepto técnico sobre el alcance de la expresión movimiento de tierras.

Finalmente, solicitó la práctica de un dictamen pericial a la Cámara Colombiana de la Infraestructura para obtener la máxima claridad técnica sobre el tema debatido.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación e insistió en la práctica de la prueba de un concepto técnico sobre la actividad objeto de cobro.

La parte demandada señaló que el recurso de apelación de la parte actora no tiene elementos de juicio sobre las consideraciones de la sentencia del Tribunal. Que el comportamiento de la EAAB ha sido improvisado y ausente de diligencia. Dijo que las apreciaciones de la demandante no eran una discusión técnico jurídica, sino que se trataban de argumentos especulativos y personales, sin debatir el contenido de los informes, reportes, conceptos, planos fotografías, es decir, que no hubo una real controversia jurídica ni probatoria.

Señaló que como la demandante en segunda instancia no generó ningún debate jurídico, se debía confirmar la sentencia y ordenar dar cumplimiento inmediato al contenido de los actos administrativos demandados.

El Ministerio Público no conceptuó.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Se debe decidir sobre la legalidad de los actos administrativos por medio de los cuales, el municipio de Tocancipá efectuó el cobro de expensas por concepto de movimiento de tierras a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. en calidad de propietaria de la Planta de Tibitoc por las obras ejecutadas  dentro del Plan de Manejo para la Planta de Tratamiento de Tibitoc.

Cuestión previa

Previo a decidir de fondo, la Sala observa que la doctora Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez manifiesta su impedimento para conocer de este asunto, con fundamento en la causal prevista en el artículo 150[5] del Código de Procedimiento Civil.  No obstante, el supuesto fáctic  invocado no encuadra en la situación regulada en la causal, razón por la que se rechazará el impedimento.

Para el efecto, la Sala destaca los siguientes hechos probados:

Que el 20 de diciembre de 1999 la CONCESIONARIA TIBITOC S.A. informó al Jefe de Planeación Municipal de Tocancipá sobre dos obras de rehabilitación de la Planta Tibitoc, consistentes en el dragado y limpieza de la dársena de presedimentación y la construcción de la Bocatoma Norte. La primera a cargo de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. y la segunda a cargo de la Concesionaria Tibito.

Que el Municipio de Tocancipá, mediante la Resolución 093 del 30 de octubre de 2000 concedió la Licencia de Construcción a la Concesionaria Tibitoc S.A. para la ejecución de las mencionadas obras de rehabilitación de la planta de Tibitoc e impuso el pago de expensas por $1.904.712.300 correspondientes a:

* Licencia de construcción de 5 piscinas para la disposición de lodo seco y buchón por $1.902.804.900

* Estudio de Planos por $86.700 y,

* Construcción de la boca toma por $1.820.700

Que la resolución mencionada fue confirmada por medio de las Resoluciones Nos. 106 del 6 de diciembre de 2000 y 034 del 11 de enero de 200.

Que la CONCESIONARIA TIBITOC ejerció la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca contra las mencionadas resoluciones, cuyo proceso se tramitó en la Sección Primera y terminó con la sentencia del 23 de octubre de 2003, que declaró la nulidad parcial de los actos demandados y liberó a la Concesionaria Tibitoc de pagar las expensas correspondientes a la licencia de construcción de las 5 piscinas para la disposición de lodo seco y buchón, porque era una obra que no estaba a cargo de la actora (Concesionaria Tibitoc), quien sí debía pagar las expensas correspondientes a la construcción de la boca tom.

Que el 15 de septiembre de 2005, el Municipio de Tocancipá expidió la Resolución No. 133 por medio de la cual efectuó el cobro de expensas por concepto de movimiento de tierras a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. por la obra ejecutada dentro del Plan Maestro de Manejo para la Planta de Tratamiento de Tibitoc por la suma de $1.796.857.500, concretamente por el movimiento de tierras mayor de 50M3 por la construcción de cinco piscinas para la disposición de lodo y buchó.

Que en los considerandos de la mencionada Resolución se manifestó:

“Que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el “ANÁLISIS” del caso, puntualmente establece lo siguiente (…) 'los actos acusados se refieren a dos obras: a) la construcción de tres piscinas grandes (lechos de lodos) y dos pequeñas para el monitoreo y control de lixiviados, y b) la construcción de la bocatoma norte adicional.  La primera fue acometida por la EAAB a través de un contrato adjudicado a la firma Civiles de Colombia. Sus labores consistieron en trabajos de excavación, movimiento de tierras, extracción y traslado de lodos, extracción y traslado de buchón, relleno de piscinas y reforestación del área, ninguna de las cuales corresponde a aquellas para las que, de conformidad con la normativa reseñada, se requiere licencia de construcción'.  Agrega el despacho (…) 'Ahora bien, si en gracia de discusión se aceptará la necesidad de la licencia, la habilitada para solicitarla y ser titular de la misma sería la EAAB' (el subrayado es nuestro).

Que dadas las situaciones administrativas y, para el caso, también contenciosas sobre la materia, se ha considerado procedente adelantar ante la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. –EAAB, el cobro de expensas por otras actuaciones, bajo el concepto de autorización para el movimiento de tierras por construcción de proyectos mayor de 50 M3, y como actividad distinta a la expedición de una licencia, en acatamiento a lo dispuesto en el Estatuto de Rentas del Municipio de Tocancipá, Decreto N° 028 de 1999, vigente para la época de los hechos.

Que de acuerdo con el Plan de Manejo para la Planta de Tratamiento de Tibitoc, Capítulo IX, CONCLUSIONES, presentado por la CONCESIONARIA TIBITOC S.A. el volumen de extracción de lodos, resultado del estudio de batimetría, fue de 414.500 M3,  estudio que igualmente califica como “desventaja” para el caso de las obras de construcción de las piscinas, los “Altos volúmenes de movimiento de tierras” y hace, adicionalmente, entre otros muchos aspectos técnicos, la descripción detallada de los procesos de excavación, disposición de materiales, transporte, construcción, etc”.

Que la mencionada resolución fue confirmada por medio de las Resoluciones 141 del 5 de octubre de 2005 y 340 del 13 de octubre de 2005 que decidieron los recursos de reposición y de apelación interpuestos por la EAA.

Con base en los anteriores hechos y de acuerdo con los argumentos expuestos por las partes, la Sala procede a resolver:

La normativa municipal de Tocancipá, vigente para la época de los hechos, Decreto 028 del 26 de marzo de 1999, disponía en cuanto al Impuesto de Expensas por Licencias y otras actuaciones lo siguient:

“Sección Séptima

Impuesto de Expensa por Licencias

ART.69. EXPENSAS POR LICENCIAS. Para determinar el valor de las expensas por las licencias, se aplicará la siguiente  ecuación:

[…]

Para la liquidación de las expensas, se tendrá en cuenta el uso y estrato o categoría en cualquier clase de suelo de acuerdo a los índices que a continuación se expresan:

[…]

ART. 77 EXPENSAS POR OTRAS ACTUACIONES. Se entiende por otras actuaciones aquellas actividades distintas a la expedición de una licencia, pero que están asociadas a éstas y que se puedan ejecutar independientemente de la expedición de una licencia, estas son:

- Estudio técnico y jurídico de los reglamentos de propiedad horizontal

[…]

- Autorización para el movimiento de tierras por construcciones de proyectos mayor de 50M^3:

½ Salario mínimo diario por metro cúbico (M³)

- Prórrogas de licencias

Licencias de urbanismo: cinco (5) salarios mínimos mensuales. Licencias de Construcción: tres (3) salarios mínimos diarios”.

El fundamento legal de dichos cobros lo constituye el numeral 3 del artículo 101 de la Ley 388 de 1997 o Ley del Plan de Ordenamiento Territorial que en cuanto a los Curadores Urbanos dispuso:

“3. El Gobierno Nacional reglamentará todo lo relacionado con las expensas a cargo de los particulares que realicen trámites ante las curadurías urbanas, al igual que lo relacionado con la remuneración de quienes ejercen esta función, teniéndose en cuenta, entre otros, la cuantía y naturaleza de las obras que requieren licencia y las actuaciones que sean necesarios para expedirlas”.

La materia fue reglamentada, entre otras disposiciones, por el Decreto 1052 de 1998 que en el artículo 67 estableció:

Artículo 67. Expensas  por  otras actuaciones. Se entiende por  otras  actuaciones  aquellas actividades distintas a la expedición de una licencia, pero que están asociadas a éstas y que se pueden ejecutar independientemente de la expedición de una licencia, las  cuales  tienen dos categorías:

1. Aquellas  donde la actividad y el pronunciamiento del curador están determinados por la magnitud del proyecto expresada en metros  cuadrados, cúbicos o lineales, tales como el visto bueno a la propiedad horizontal independiente a la licencia de construcción o la autorización para el movimiento de tierras. Estas  expensas se determinarán por  rangos dependiendo de los metros involucrados en la actuación.

2. Las demás, donde la actividad y el pronunciamiento del curador están determinados por un procedimiento, tales como prórrogas  o certificaciones de nomenclatura. Estas expensas  deberán expresarse en salarios  mínimos legales  vigentes, diarios o mensuales, dependiendo de la complejidad del procedimiento.

[…]

Parágrafo. Las expensas  por  prórroga de licencias no podrán ser superiores a un (1)  salario mínimo legal mensual vigente”.

Dos de los objetivos de la Ley de Ordenamiento Territorial son: velar por la protección del medio ambiente y la prevención de desastres y el establecimiento de los mecanismos que permitan al municipio, en ejercicio de su autonomía, el uso equitativo y racional del suelo, la preservación y defensa del patrimonio ecológico y cultural localizado en su ámbito territorial y la prevención de desastres en asentamientos de alto riesgo (artículo 1).

Lo anterior en atención a que la función social y ecológica de la propiedad y la prevalencia del interés general sobre el particular son principios en los que se debe fundamentar el ordenamiento del territorio (artículo 2).

En materia ambiental, la Constitución Política consagra como deber del Estado planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. Además, debe prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados (artículo 80). Es importante señalar que el saneamiento ambiental hace parte de la finalidad social del Estado (artículo 366), por ello, si bien la Constitución garantiza la propiedad privada, advierte claramente, en el artículo 58, que la propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica.

Ahora bien, conforme con las normas citadas, la Sala observa que la ley condiciona ciertas actuaciones en materia de propiedad a que las autoridades las aprueben cuando con el ejercicio de las mismas no se amenazan o vulneran ciertos bienes colectivos, como el medio ambiente, tal es el caso, entre otros, de los movimientos de tierra, que pueden ocasionar un desequilibrio ambiental, paisajístico o de biodiversidad.

Así, la autorización para el movimiento de tierras da lugar al pago del impuesto de expensas y lo que se discute, en este caso, es si las obras ejecutadas por la EAAB para la rehabilitación de la Planta Tibitoc fue un hecho generador del tributo.

A juicio de la Sala y de acuerdo con los propósitos señalados, por el concepto “tierra” debe entenderse, en su sentido natural y obvio, como “suelo o piso”, el cual puede estar conformado tanto por materiales orgánicos (vegetales) como inorgánicos (piedras) y puede estar seco o húmedo.  

Si bien el Decreto 1052 de 1998 no definió lo que debía entenderse por movimiento de tierras, el concepto señalado por el Decreto 1600 de 2005, que lo modificó, es una definición que se adecua al sentido que invariablemente y de manera constante corresponde a esa actuación. El artículo 44 del Decreto mencionado lo define así:

“Otras actuaciones relacionadas con la expedición de las licencias.

Artículo 44. Otras actuaciones. Se entiende por otras actuaciones relacionadas con la expedición de las licencias, aquellas vinculadas con el desarrollo de proyectos urbanísticos o arquitectónicos, que se pueden ejecutar independientemente o con ocasión de la expedición de una licencia, dentro de las cuales se pueden enunciar las siguientes:

[…]

6. Autorización para el movimiento de tierras. Es la aprobación que otorga el curador urbano o la autoridad municipal o distrital competente para expedir licencias al estudio geotécnico que sustenta la adecuación de un terreno para realizar obras, de conformidad con el Plan de Ordenamiento Territorial de cada municipio o distrito”.

En consecuencia, el movimiento de tierras debe entenderse, en ese sentido, como la preparación o adecuación de un terreno o suelo para realizar una obra.

En el presente caso, según lo informó el Director Planta Tibitoc de la Concesionaria TIBITOC S.A. al Jefe de Planeación Municipal de Tocancipá el 20 de diciembre de 1999, una de las obras de rehabilitación de la Planta era el dragado y limpieza de la dársena, que consistía en lo siguient:

“La dársena tiene como función pre-sedimentar el agua cruda que entra por las bocatomas, antes de iniciar los bombeos que llevan el agua hasta el Cerro Tibitoc, donde se hace el tratamiento.

La capacidad de almacenamiento es de 1.500.00m^3, pero con los años que lleva operando ha perdido esta capacidad, debido a la depositación de sólidos en el fondo. Para volver a darle su capacidad inicial es necesario dragar aproximadamente 500.000m³ de lodos.

Se diseñó entonces un sistema para manejar y disponer de lodos y el buchón que se encuentran en la dársena. Son los lechos de secado que se construyen actualmente en la Planta.

Esta obra fue diseñada por la firma Auditoría Ambiental Ltda. y contratada directamente por la EAAB a través de una Licitación que fue adjudicada a la Firma Civiles de Colombia, que adelanta actualmente los trabajos. La concesionaria hace la interventoría de estas obras.

Para estos trabajos se obtuvo el permiso de la CAR otorgado con la Resolución 1239 del 4 de agosto de 1999, de la cual adjunto copia. Se adjunta también el informe de diseño con planos generales de la obra” (subraya la Sala).

Según los Diseños del Plan de Manejo para la Planta de Tratamiento de Tibitoc, específicamente en cuanto a los diseños del manejo y disposición de los lodos y el buchón, se describieron así:

“CAPÍTULO IX

9. DISEÑOS DE MANEJO Y DISPOSICIÓN DE LOS LODOS Y EL BUCHÓN

Los diseños tanto del manejo de lodos como del buchón se describen a continuación:

Estos fueron contemplados como una compilación de todas las alternativas estudiadas y de su evaluación de acuerdo con su incidencia sobre el entorno ambiental.

Estos diseños contemplan DOS etapas básicas:

- El manejo del buchón, a partir de su extracción, secado y disposición

- El manejo de los lodos mediante su extracción y posterior disposición para llevar a cabo el proceso de secado en el mismo sitio de su confinamiento final.

El manejo del buchón es combinado con el de los lodos ya que estos ocuparán uno de los espacios utilizados para la disposición final de lodos.  Los procesos y las especificaciones de diseños se presentan a continuación:

[…]

9.1.1 Descripción detallada del proceso elegido

De las alternativas planteadas de uso, control o disposición, se optó por realizar el manejo del buchón mediante una compilación de las alternativas estudiadas. Se extraerá el buchón para someterlo a un periodo de secado y finalmente disponerlo en una de las piscinas de disposición de lodos.

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9.2 DESCRIPCIÓN DETALLADA DEL PROCESO ELEGIDO PARA EL MANEJO DE LOS LODOS

El sistema seleccionado para la deshidratación y disposición de los lodos procedentes de la dársena, consiste en un tren de piscinas que aprovechan la combinación de la fuerza de gravedad y de evaporación, entre otras, con el fin de liberar el agua aprisionada con el lodo. Estas piscinas serán adecuadas con facilidades de drenaje que permitan la evacuación de las aguas clarificadas hacia la dársena.

- Análisis de Volumen

De acuerdo con la batimetría realizada para objeto del presente estudio, se determinó un volumen de lodo sedimento  en la dársena de 414.000 m³  lo que corresponde a una colmatación del 27.6% de la capacidad total.

Los lodos presentan una humedad promedio de 55.7% y de acuerdo con esto para unas condiciones de 100% de eficiencia de secado (caso hipotético) se pueden hacer las siguientes aseveraciones:

* La altura de la capa de lodo dispuesta en cada piscina se reduce en un porcentaje máximo de 46%. Es decir, para una capa de lodo de 1.00 m. de altura, la reducción si se lograra secar completamente el lodo sería de 0.44m.

* El tiempo de deshidratación es función de la permeabilidad del lodo y de la altura de la capa de lodo dispuesta.

Es de anotar que para la deshidratación y secado de lodos, de acuerdo con el sistema a implementar, se requiere de la fuerza de gravedad, de la evaporación y de variables tales como el tiempo, entre otras, las cuales influyen en la eficiencia de secado del sistema propuesto; por tanto, el objetivo del sistema seleccionado no es de secado total de los lodos sino la deshidratación de los mismos, que permita su compatibilidad con el medio circundante.  Es así como, de acuerdo con los porcentajes de humedad existente en los lugares de manejo y disposición seleccionados, la cual es superior al 20%, permite establecer que el valor máximo de secado debe ser igual al existente en el terreno a disponer.

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- Elección del Emplazamiento

Las zonas propuestas para el manejo de los lodos están localizadas al nor-occidente de la dársena en un área de 12.29 ha. La zona es ondulada y se encuentra cubierta por eucaliptos y pinos entre 4.1 y 8 metros de altura comercial y DAP promedio entre 10.46 y 19.6 cm.

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- Operación durante la Construcción

Una vez construidas las piscinas, la operación de transporte, disposición y deshidratación de los lodos,  unido a un buen manejo ambiental, se sintetiza en los siguientes pasos:

1. Adecuación del Área de Disposición de Lodos. La primera etapa de adecuación del área de disposición de los lodos es la remoción de vegetación (previo inventario de la misma), la cual se llevará a cabo por el sistema de “remoción a tala rasa” de los individuos existentes en el sitio. Esta acción es seguida del despojo del suelo orgánico de tal forma que quede listo el terreno para las labores de construcción de la obra. El material vegetal y el suelo removido será dispuesto adecuadamente  para su conservación y reutilización como material de restauración de los sitios intervenidos.  Para el almacenamiento de la capa vegetal removida el área conformada por el triangulo que limita el canal y la vía de acceso de la portería norte, ubicada al oeste de la Dársena.

2.  Adecuación de las piscinas de disposición. Cumplida la adecuación del área, se realizará la excavación y conformación de las piscinas; el material en exceso procedente de esta actividad será dispuesto en un área adecuada al oeste de la dársena para ser utilizada durante la etapa de cierre de piscina en el recubrimiento de estas. Las piscinas construidas para la disposición de los lodos contaran en la base y las paredes con un recubrimiento en arcillas con un espesor aproximado de 10 cm para la impermeabilización, éste se realizará principalmente en la parte de las piscinas en el cual fueron identificados lentes de arena.

Como alternativa de impermeabilización se puede aprovechar las características de impermeabilidad del lodo, mediante el bombeo del mismo (a caudales adecuados) sobre las superficies que así lo requieran, con el fin de formar un "cake" que garantice la impermeabilización de las áreas que serán construidas sobre terrenos arenosos.

Las piscinas contarán además con tubería PVC perforada colocada verticalmente en tres cajas colectoras por piscina adyacente al sitio de descarga del lodo con el fin de recolectar las aguas sobrenadantes de la disposición del lodo. Para mejorar el drenaje del agua libre del lodo se adecuará una pendiente de 0.5% en el fondo de la piscina. Las cajas colectoras descargarán en tubería de recolección general, la cual se encargará de llevar las aguas de retorno a la dársena.

3. Operación de la Dársena. Se planea para la operación de succión del lodo de la dársena iniciarla por el extremo de la bocatoma sur; operación que será realizada 2 meses después del sacado del buchón de esta área con el fin de permitir la maniobralidad de la draga para los sitios cercanos a la estación de bombeo de la planta, la succión del lodo se hará en el menor tiempo posible, evitando la interrupción de la operación normal de la planta.

Bombeo de los lodos desde la dársena hasta las lagunas, se hará en una distancia variable, del orden de 750m. de las piscinas, dependiendo del sitio que se este dragando. Para ello se utilizará una bomba de capacidad de 1000 m³/hora de mezcla lodo-agua.

4. Llenado de las Piscinas de Secado. El llenado de las piscinas se hará por aplicación de lodos en el centro de estas, con el fin de aprovechar la pendiente de la base de las piscinas y el fenómeno que se produce en la descarga de la bomba, en el cual las partículas mas pesadas se almacenan más cerca a la descarga y las partículas mas livianas alcanzan un mayor recorrido; esto con el objeto de que el agua bombeada con el lodo se pueda escurrir y retomar de nuevo a la dársena.

Este llenado se hará en forma secuencial entre todas las piscinas (por etapas); una vez llena la piscina de lodos se continúa con la piscina siguiente utilizando el mismo procedimiento de llenado y drenaje de aguas escurridas.

Los periodos de llenado de cada piscina oscilan alrededor de 8 días. Se utilizarán un total de 3 piscinas. (Ver Plano de distribución de piscinas)

5. Manejo de Aguas. Como se mencionó anteriormente, las piscinas estarán equipadas con tuberías de PVC, colocadas sobre cajas colectoras para la evacuación del agua tanto de escurrimiento producto de la acción de la gravedad como sobrenadante producto de la sedimentación del lodo en cada una de las piscinas; esta tubería estará perforada y recubierta con geotextil no tejido para evitar el taponamiento de la misma, durante el tiempo de su vida útil, que será hasta que el lodo llegue al nivel de cada tubo. La tubería de PVC descargará a un canal o tubería lateral de recolección, el cual entregará el volumen colectado a la dársena.

6. Secado final de los lodos y sacada de operación de las lagunas. Una vez terminado el llenado de las lagunas son sacadas del servicio y dejadas en reposo durante un tiempo que permita que los lodos dispuestos se sequen. Concluida la deshidratación de los lodos se procederá al recubrimiento de las lagunas con una capa de suelo que asegure el desarrollo o crecimiento  de herbáceas las cuales serán plantadas como parte del manejo paisajístico de las áreas intervenidas.

Tasas de aplicación

Como se mencionó anteriormente el bombeo se realizará a una rata máxima de m³/h, lo que permitirá un tiempo de llenado de 14 a 16 meses para un volumen total de piscinas de secado de 428.730 m³.

El lodo deberá ser aplicado en el centro de la dársena, de tal forma que permita el escurrimiento del agua libre arrastrada por la bomba durante su operación, (Relación lodo: Agua 1:10) aprovechando las pendientes de la base de las piscinas y las velocidades de esparcimiento del agua libre y el lodo.

Se debe evitar la socavación de la base de las piscinas en la primera etapa de llenado o en la capa de arcilla dispuesta para impermeabilización, debido a la descarga de la bomba en un sitio puntual.  Para ello se aprovechará el buchón seco como colchón que evite la erosión en el punto de descarga de la bomba; en los sitios donde no haya  buchón seco se adecuará  una cama con maderos.

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9.3.3 Definición de las alternativas en cuanto al diseño

Con el objeto de encontrar la solución más adecuada para el manejo o disposición de lodos procedentes de la dársena de presedimentación, se estudiaron cuatro opciones:

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Opción 1 Piscinas de Deshidratación

Las actividades a realizar en esta alternativa son:

1. Explanación
2. Construcción de piscinas
3. Impermeabilización del fondo de las piscinas
4. Colocación de geodrenes alrededor de las piscinas y drenes de evacuación de agua y lixiviados
5. Construcción de  subdrenes y estructuras de control de lixiviados
6. Colocación del lecho filtrante de arena en el fondo de las piscinas
7. Bombeo de lodo agua a las piscinas en capas de 0.65 m
8. Colocación de capa superior impermeable en cada una de las piscinas al final del proceso de deshidratación
9. Manejo ambiental y paisajístico

Ventajas:

10. Facilidad de control durante todo el proceso y un tiempo después
11. Facilidad y control en el manejo de aguas
12. Posibilidad de hacer un buen manejo ambiental y paisajístico

Desventajas:

13. Altos volúmenes de movimientos de tierra
14. Altos costos de construcción” (Subrayas de la Sala).

Para la Sala, de la anterior descripción no queda duda de que la actora sí realizó un movimiento de tierras para la disposición del secado de lodos y buchón procedente de la dársena.

En efecto, la actora ha pretendido excusarse del pago del gravamen con el argumento de que el dragado de lodo del fondo de la dársena no es movimiento de tierras, sin embargo, lo que se evidencia tanto de los actos demandados como de la descripción de la obra a realizar, el hecho que dio lugar al cobro del tributo fue la preparación y excavación de piscinas para la disposición de esos lodos, de ahí que el acto demandado señalara que “de acuerdo con el Plan de Manejo para la Planta de Tratamiento de Tibitoc, […] el volumen de extracción de lodos, resultado del estudio de batimetría, fue de 414.500 M³,  estudio que igualmente califica como “desventaja” para el caso de las obras de construcción de las piscinas, los “Altos volúmenes de movimiento de tierras”. Lo que significaba que los altos volúmenes de movimientos de tierra estuvo referido a la construcción de las piscinas y no al dragado de los lodos, pues era la construcción de las piscinas y la disposición de los lodos y el buchón los que podían dar lugar a un desequilibrio ecológico que necesitaba autorización y no la limpieza de la dársena.

Por lo anterior, el concepto técnico del funcionario de la EAAB allegado al proces no aporta nada al debate porque se refirió al movimiento de lodos, a la improcedencia de calificar la remoción de tierras como objeto de cobro tributario, a la diferencia entre lodo y tierra y a la diferencia entre las normas aplicables a movimientos de tierra para los movimientos de lodo. Es decir, la prueba no era idónea para desvirtuar la legalidad de los actos demandados, que, como se dijo, gravaron la autorización para el movimiento de tierras y no para el dragado de lodos y limpieza de la dársena. Además, no era competencia del funcionario de la Empresa dilucidar en el concepto técnico si se podía enmarcar la remoción de tierras como objeto de un cobro tributario, por corresponder a un asunto jurídico consagrado  en la normativa local y de discusión ante los jueces si es el caso.

Finalmente y ante la insistencia de la demandante sobre la solicitud de un dictamen pericial a la Cámara Colombiana de la Infraestructura para obtener la máxima claridad técnica sobre el tema debatido, la Sala considera que de acuerdo con el análisis adelantado en esta providencia no se evidenciaron puntos oscuros o dudosos de la contienda que hubieran ameritado la práctica de pruebas de oficio conforme con el artículo 169 del Código Contencioso Administrativo.

En consecuencia, por cuanto la decisión del Tribunal de negar las pretensiones de la demanda se ajustó a derecho, se impone forzosamente la confirmación de la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,  administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A:

CONFÍRMASE LA SENTENCIA APELADA.

Cópiese, notifíquese, comuníquese.  Cúmplase.

 

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Presidente

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

WILLIAM GIRALDO GIRALDO

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ