Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 66437 de 2025

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Expediente 25000-23-36-000-2015-02308-02 (66.437) y

11001-33-43-0652-2016-00069-00

Actor: Héctor Humberto Cáceres Mora y otros

Reparación directa Apelación de sentencia

 

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B

Bogotá DC, veintiséis (26) de marzo de dos mil veinticinco (2025).

Magistrado ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Expediente: 25000-23-36-000-2015-02308-02 (66.437) ACUMULADO

11001-33-43-0652-2016-00069-00

Demandantes: HÉCTOR HUMBERTO CÁCERES MORA, DIKAR SAS Y KENZO JEANS SAS

Demandados: MUNICIPIO DE TENJO Y OTROS

Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA

Asunto:

APELACIÓN DE SENTENCIA – RESPONSABILIDAD POR EXPLOSIÓN DE FÁBRICA DE PÓLVORA Y JUEGOS PIROTÉCNICOS

Síntesis del caso: los demandantes pretenden que la Nación – Ministerio de Defensa – Comando de las Fuerzas Armadas, el Municipio de Tenjo y el señor Hoffman Arnulfo Melo Castro les reparen los daños provocados con ocasión de la explosión de una fábrica de pólvora y juegos pirotécnicos ubicada en el Municipio de Tenjo, pues, se aduce que i) se otorgó una licencia de funcionamiento sin el cumplimiento de los requisitos legales y ii) no se ejerció el debido control y vigilancia sobre la actividad peligrosa que se llevaba a cabo. La Sala modifica la decisión de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones.

Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por la parte actora (fls. 877 a 909 cdno. apelación) y el demandado Hoffman Arnulfo Melo Castro (fls. 912 a 942 cdno. apelación) en contra de la sentencia proferida el 4 de octubre de 2019 por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fls. 827 a 863 cdno. apelación) que dispuso:

“PRIMERO: ABSOLVER de la responsabilidad administrativa y patrimonial a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES y al MUNICIPIO DE TENJO, por los daños

ocasionados a los demandantes, con ocasión de la explosión o deflagración de la fábrica de artículos pirotécnicos 'Distribuidora Hoffman', el 27 de septiembre de 2013, en zona rural del Municipio de Tenjo.

SEGUNDO: DECLARAR la responsabilidad patrimonial del señor HOFFMAN ARNULFO MELO CASTRO en su calidad de propietario del establecimiento de comercio 'Distribuidora Hoffman', por los daños ocasionados a la parte demandante, como consecuencia de la explosión o deflagración de la fábrica de artículos pirotécnicos, el 27 de septiembre de 2013, en zona rural del Municipio de Tenjo.

TERCERO: CONDENAR al señor HOFFMAN ARNULFO MELO CASTRO

en su calidad de propietario del establecimiento de comercio 'Distribuidora Hoffman', al pago de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, a favor del señor HÉCTOR HUMBERTO CÁCERES MORA, por la  suma  de  CIENTO  TRES  MILLONES  NOVECIENTOS  DOS  MIL

SETECIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS ($103.902.783 pesos), por

concepto de la muerte de los equinos BRANDY y WOODY.

CUARTO: SE DECRETA LA INSCRIPCIÓN DE LA SENTENCIA sobre los

bienes inmuebles identificados con matrícula inmobiliaria 50N-20236796 y 50N-20165319, y del establecimiento de comercio 'Distribuidora Hoffman'; la  SECRETARÍA  DE  LA  SECCIÓN  TERCERA  DEL  TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA elaborará los oficios respectivos a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá y a la Cámara de Comercio de Bogotá, y la parte demandante diligenciará el trámite de los oficios a efectos de practicar la medida cautelar.

QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO: CONDENAR en costas a la parte demandante y a favor de las entidades públicas demandadas, para lo cual se FIJAN por concepto de agencias en derecho, las siguientes sumas:

A favor de la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - COMANDO

GENERAL DE LAS FUERZAS ARMADAS, la suma de ocho millones cuatrocientos mil pesos ($8.400.000).

A favor del MUNICIPIO DE TENJO, la suma de catorce millones de pesos ($14.000.000).

SÉPTIMO: CONDENAR en costas al demandado HOFFMAN ARNULFO MELO CASTRO (en su calidad de propietario del establecimiento de comercio 'Distribuidora Hoffman') y a favor de la parte demandante, para lo cual se fija por concepto de agencias en derecho la suma de catorce millones de pesos ($14.000.000)

OCTAVO: Ejecutoriada la presente providencia, liquídense por secretaría de la sección los gastos ordinarios del proceso y en caso de remanentes devuélvanse al interesado, lo anterior de conformidad a lo establecido por los artículos 7 y 9 del Acuerdo No. 2552 de 2004 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.” (fls. 862 vlto. a 863. cdno. apelación

- negrillas y mayúsculas fijas del texto original).

ANTECEDENTES

Las demandas

Expediente con radicación no. 25000-23-36-000-2015-02308-02

Mediante escrito radicado el 7 de octubre de 2015 (fl. 40 vlto. cdno. ppal. 1 expediente 2015-02308), el señor Héctor Humberto Cáceres Mora y las sociedades Dikar SAS y Kenzo Jeans SAS por intermedio de apoderado judicial ejercieron el medio de control de reparación directa en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Comando General de las Fuerzas Militares, el Municipio de Tenjo (Cundinamarca) y el señor Hoffman Arnulfo Melo Castro (fls. 3 a 40 cdno. ppal. 1 expediente 2015-02308), con las siguientes pretensiones:

“PRIMERA. Que se declare administrativa y solidariamente responsables a la NACIÓN COLOMBIANA-MINISTERIO DE DEFENSA–COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES, al MUNICIPIO DE TENJO-

CUNDINAMARCA y por fuero de atracción al señor HOFFMAN ARNULFO MELO CASTRO de la totalidad de los daños y perjuicios materiales sufridos por DIKAR S.A.S. KENZO JEANS S.A.S. y HÉCTOR HUMBERTO

CÁCERES MORA persona jurídica – sociedad comercial identificada con NIT 830.123.102-2, con domicilio social en ésta ciudad de Bogotá, con la explosión de la pólvora que se encontraba dentro del inmueble denominado EL PLACER LA PUNTA, ubicado en la Vereda La Punta, Sector Jacalito, Jurisdicción del Municipio de Tenjo, departamento de Cundinamarca, predio de propiedad y ocupación del señor HOFFMAN ARNULFO MELO CASTRO, identificado con C. C. No. 79.344.146, donde funcionaba una polvorería de propiedad del mencionado señor MELO CASTRO, en hechos ocurridos el día veintisiete (27) de septiembre de dos mil trece (2.013).

SEGUNDA.- Que como consecuencia de la declaración anterior, se condene a la NACIÓN COLOMBIANA - MINISTERIO DE DEFENSA – COMANDO GENERAL FUERZAS MILITARES, al MUNICIPIO DE TENJO- CUNDINAMARCA, y a HOFFMAN ARNULFO MELO CASTRO a pagar a

favor de los demandantes, LOS PERJUICIOS CAUSADOS con la explosión referenciada en la pretensión primera, en cuantía de CUATRO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL ($4.378'764.000.oo) PESOS MONEDA CORRIENTE, sin

perjuicio de la mayor suma que resulte probada en el proceso, discriminados así:

A DIKAR SAS. COMO PROPIETARIA DEL INMUEBLE EL PORVENIR,

ubicado en la Vereda La Punta., Sector Jacalito, Jurisdicción del Municipio de Tenjo, departamento de Cundinamarca, al que corresponde el Folio de Matrícula Inmobiliaria No. 50N-180593, el reconocimiento y pago del DAÑO EMERGENTE que se estima en la suma de: DOS MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA MIL ($2.388'750.000.oo) PESOS MONEDA CORRIENTE.

A HÉCTOR HUMBERTO CÁCERES MORA, ACTUANDO EN NOMBRE PROPIO, COMO PROPIETARIO DE LOS CABALLOS DE PASO FINO que

se encontraban en la FINCA EL PORVENIR, el día 27 de septiembre de 2013, cuando ocurrió la explosión en el predio contiguo, a título de DAÑO EMERGENTE y LUCRO CESANTE, que estima en la suma de: MIL SETECIENTOS NOVENTA MILLONES CATORCE MIL PESOS (1.790'014.000.oo) PESOS MONEDA CORRIENTE.

A KENZO JEANS SAS, el reconocimiento y pago de la PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD DE NEGOCIO que se estima en la suma de DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS ($200.000.000) MONEDA CORRIENTE.

TERCERA.- Que se actualicen las condenas, como lo tiene definido la jurisprudencia de la Corporación y se apliquen os intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia.

CUARTA.- Que los demandados den cumplimiento a la sentencia, en los términos del inciso segundo del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

QUINTA.- Finalmente, para evitar un fallo inhibitorio, que se atiendan las pautas trazadas por la Corte Constitucional en las sentencias del 12 de mayo de 1992 –T-006 y del 17 de junio de 1992 – T- 224, logrando el imperio del orden jurídico y removiendo los obstáculos necesarios para evitar una

decisión de esta naturaleza.” (fls. 5 a 6 cdno. ppal. 1 expediente 2015-02308 – mayúsculas sostenidas y negrillas del original).

Expediente con radicación no. 11001-33-43-065-2016-00069-00

A su turno, el 28 de septiembre de 2015 en la Secretaría de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fl. 37 vlto. cdno. ppal. expediente 2016- 00069) la sociedad Dikar SAS formuló demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa (fls. 4 a 37 cdnp. ppal. expediente 2016-00069) con la siguiente finalidad:

“PRIMERA. Que se declare administrativa y solidariamente responsables a la NACIÓN COLOMBIANA-MINISTERIO DE DEFENSA–COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES, al MUNICIPIO DE TENJO-

CUNDINAMARCA y por fuero de atracción a HOFFMAN ARNULFO MELO CASTRO de la totalidad de los daños y perjuicios materiales sufridos por DIKAR S.A.S. persona jurídica - sociedad comercial identificada con NIT 830.123.102-2, con domicilio social en ésta ciudad de Bogotá, con la explosión de la pólvora que se encontraba dentro del inmueble denominado EL PLACER LA PUNTA, ubicado en la Vereda La Punta, Sector Jacalito, Jurisdicción del Municipio de Tenjo, departamento de Cundinamarca, predio de propiedad y ocupación del señor HOFFMAN ARNULFO MELO CASTRO, identificado con C. C. No. 79.344.146, donde funcionaba una polvorería de propiedad del mencionado señor MELO CASTRO, en hechos ocurridos el día veintisiete (27) de septiembre de dos mil trece (2.013).

SEGUNDA.- Que como consecuencia de la declaración anterior, se condene a la NACIÓN COLOMBIANA - MINISTERIO DE DEFENSA – COMANDO GENERAL FUERZAS MILITARES, al MUNICIPIO DE TENJO- CUNDINAMARCA, y a HOFFMAN ARNULFO MELO CASTRO a pagar a

favor de la sociedad demandante, en su calidad de PROPIETARIA DEL INMUEBLE EL PORVENIR, ubicado en la Vereda La Punta, Sector Jacalito, Jurisdicción del Municipio de Tenjo, departamento de Cundinamarca, al que corresponde el Folio de Matricula Inmobiliaria No. 50N-180593, LOS PERJUICIOS MATERIALES CAUSADOS con la explosión referenciada en la Pretensión primera, a título de daño emergente correspondiente a la destrucción total de la vivienda campesina para los cuidadores de la finca; de las pesebreras, el mirador, establos gallineros y demás instalaciones levantadas dentro del mencionado predio.

TERCERA. Que se actualicen las condenas, como lo tiene definido la jurisprudencia de la Corporación y se apliquen os intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia.

CUARTA. Que los demandados den cumplimiento a la sentencia, en los términos del inciso segundo del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

QUINTA.- Finalmente, para evitar un fallo inhibitorio, que se atiendan las pautas trazadas por la Corte Constitucional en las sentencias del 12 de mayo de 1992 –T-006 y del 17 de junio de 1992 – T- 224, logrando el imperio del orden jurídico y removiendo los obstáculos necesarios para evitar una

decisión de esta naturaleza.” (fls. 5 a 6 cdno. ppal. expediente 2016-00069 – mayúsculas sostenidas y negrillas del texto original).

Efectuados los correspondientes repartos y avance de cada proceso, el 7 de octubre de 2017 la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca decretó la acumulación del proceso 2016-00069 al proceso con radicación número 2015-02308 (fls. 143 a 144 cdno. ppal. 2 expediente 2015-02308).

Hechos

El fundamento fáctico coincidente en las demandas, en síntesis, es el siguiente:

El 27 de septiembre de 2013, aproximadamente a las 3:00 pm, se produjo una explosión de más de tres (3) toneladas de pólvora y artículos pirotécnicos en el inmueble denominado “El Placer” de propiedad del señor Hoffman Arnulfo Melo Castro ubicado en la vereda “La Punta”, sector Jacalito del Municipio de Tenjo (Cundinamarca).

La explosión afectó a los predios vecinos, entre ellos, la finca “El Porvenir” de propiedad de la sociedad Dikar SAS cuyas edificaciones¹ fueron destruidas por la onda explosiva, asimismo, se causó un daño ambiental, pues, la contaminación causada por la pólvora afectó 6.825 metros cuadrados de cobertura vegetal que no se volvió a recuperar y secó dos acuíferos (pozos subterráneos de agua) que abastecían al inmueble.

En el predio “El Porvenir” también funcionaba el establecimiento comercial denominado Criadero San Juan de propiedad del señor Héctor Humberto Cáceres Mora quien, como consecuencia de la explosión, perdió dos (2) caballos reproductores de paso fino y dedicados a concurso, lo mismo que, ocho (8) de sus equinos resultaron heridos y con secuelas que no les permitieron servir para competencias o como reproductores.

La sociedad Kenzo Jeans SAS, por su parte, perdió la oportunidad de trasladar su fábrica ubicada en la zona industrial de Bogotá a la finca “El Porvenir”.

1 Los demandantes afirman que estas consisten en una vivienda, un baño y cocina independientes, pesebreras, mirador, establos, gallineros y un depósito.

Le asiste responsabilidad patrimonial extracontractual a la Nación – Ministerio de Defensa – Comando General de las Fuerzas Militares porque, si bien mediante documento del 15 de abril de 2013 renovó la licencia de funcionamiento no. 00032 en favor del señor Hoffman Arnulfo Melo Castro i) no es lo menos que la autorización fue solo para la fabricación de productos, no para su almacenamiento, toda vez que las sustancias debían ser ubicadas en una bodega situada en el edificio del parque agroindustrial de occidente del municipio de Cota (Cundinamarca); ii) otorgó la licencia sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 51 del Decreto 2535 de 1993 y artículo 11 del Decreto 1809 de 1994, pues, previamente debía verificarse que existiera a) licencia de exploración y explotación y, b) permiso de funcionamiento expedido por la Corporación Autónoma Regional -en adelante CAR-; las que no fueron expedidas y, iii) la demandada no ejerció el debido control y vigilancia de la actividad autorizada.

El Municipio de Tenjo (Cundinamarca), de igual manera, es responsable por cuanto

i) permitió que en el bien denominado “El Placer” funcionara una fábrica de juegos pirotécnicos y pólvora, la cual no contaba con permisos ni licencias vigentes para el momento de la explosión, además, el plan de ordenamiento territorial (POT) del ente territorial contenido en el Acuerdo 009 de 2011 no permite la industria de pólvora en el lugar; ii) no vigiló las condiciones de seguridad en las cuales de desarrolló la actividad peligrosa; la Ley 670 de 2001 obliga a los alcaldes a ejercer las funciones de policía y a establecer la manera en que se permita el uso y distribución de los artículos pirotécnicos y, iii) contravino la Ley 1523 de 2012 por medio de la cual de adopta la Política Nacional de Gestión del Riesgo de Desastre, en la medida que no elaboró estudios de la zona y no ordenó la reubicación de la fábrica.

Al señor Hoffman Arnulfo Melo Castro también le asiste responsabilidad, porque i) en el croquis del informe técnico administrativo de determinación del origen y causa de la explosión rendido por el equipo de investigación de incendios del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá se estableció que en el inmueble se encontraron indebidamente almacenadas grandes cantidades de pólvora y otros productos expuestos al aire libre y sin ninguna medida de protección y, ii) el Decreto no. 4481 de 2006, por medio del cual se reglamenta la Ley 670 de 2001, dispone que la pólvora y los productos pirotécnicos deben estar protegidos contra golpes, fricción, caídas, calor o materias inflamables, de igual modo, deben estar almacenados en lugares resistentes al fuego, separados del lugar de expendio y alejados de locales o puestos

donde haya elementos que produzcan calor, chispas o llamas y con mínimo dos (2) extintores de agua a presión de capacidad no inferior a 2.5 galones; empero, esto no se cumplió (fls. 6 a 18 cdno. ppal. 1 expediente 2015-02308 y fls. 6 a 19 cdno. ppal. 1

expediente 2016-00069).

Contestación de los demandados

Las demandas fueron admitidas en providencias del 2 de diciembre de 2015 y 2 de mayo de 2016², en las cuales se ordenó notificar personalmente al particular y los representantes legales de las entidades demandadas.

Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Comando de las Fuerzas Militares

Contestó la demanda en los dos procesos de reparación directa de manera extemporánea, razón por la cual estos no son tenidos en cuenta³.

Municipio de Tenjo

En el proceso no. 2016-00069 dio respuesta por fuera del término legal, mientras que en el expediente no. 2015-02308 el escrito de contestación fue oportuno⁵ y se opuso a las súplicas con fundamento en los siguientes argumentos:

No existe prueba alguna que indique que Kenzo Jeans SAS sufrió un daño, la demandante aseveró que la sociedad quería reubicar su fábrica de producción en el Municipio de Tenjo pero no aportó ningún documento con fecha anterior al accidente sobre el estudio de mercadeo, factibilidad u otro similar que trate de dicha intención o expectativa de traslado; además, si bien se presentó un certificado en el cual se

2 Fls. 44 a 45 cdno. ppal. 1 expediente 2015-02308 y fls. 265 a 266 cdno. ppal. expediente 2016-00069.

3 En el proceso no. 2015-2308 el término para contestar la demanda venció el 19 de abril de 2016, mientras que la contestación se radicó el 15 de julio de 2016 (fls. 366 a 381 cdno. ppal. 2 expediente 2015-2308), por su parte, en el expediente no. 2016-0069 el plazo venció el 1° de marzo de 2017, mientras que la contestación fue presentada el 16 de marzo de 2017 (fls. 537 a 544 cdno. ppal. expediente 2016-00069). El tribunal de primera instancia de igual manera en la audiencia inicial refirió que los escritos fueron presentados de manera extemporánea, aspecto que no fue objetado por las partes (fls. 463 a 471 cdno. ppal. 2 expediente 2015-02308).

4 Los términos para radicar la contestación vencieron el 1° de marzo de 2017, mientras que esta fue radicada el 16 de marzo de 2017 (fls. 549 a 585 cdno. ppal. expediente 2016-00069), aspecto que también fue expuesto por el a quo en la audiencia inicial del 13 de febrero de 2018 (fls. 463 a 471 cdno. ppal. 2 expediente 2015-02308).

5 La correspondiente demanda fue contestada el 10 de mayo de 2016 (fls. 284 a 324 cdno. ppal. 1

expediente 2015-2308).

encuentra que Kenzo Jeans SAS pagó al señor Héctor Humberto Cáceres Mora unas sumas de dinero, estas corresponden a un abono a cuenta de socios, es decir, se trató de un préstamo que la empresa efectuó con el ánimo de ser devuelto mediante los recursos que el socio reciba o posea.

Tampoco existe prueba de un daño ocasionado al señor Héctor Humberto Cáceres Mora; el actor alegó que como consecuencia de la “explosión” murieron dos (2) equinos de su propiedad y otros resultaron heridos; empero, los documentos aportados carecen de información idónea para probar la existencia de los semovientes, de igual manera, no se sabe cuál era su estado de salud, raza, valor comercial, edad exacta o vida útil antes del siniestro.

No se encuentra acreditado el daño alegado por la sociedad Dikar SAS, la demandante manifestó que, a raíz del incidente, varios bienes inmuebles ubicados en el predio “El Porvenir” fueron destruidos o afectados; sin embargo i) no hay prueba de la existencia y estado de dichas edificaciones con antelación a los hechos del 27 de septiembre de 2023; ii) de conformidad con el Decreto 1469 de 2010, toda construcción que carezca de licencia es ilegal y, iii) tampoco existe evidencia de un daño ambiental en el predio de su propiedad ni de la pérdida de dos (2) acuíferos.

Contrario a lo expuesto por los demandantes, el evento no se trató de una explosión sino una deflagración originada por un cortocircuito que provocó un incendio; este siniestro afectó treinta y cuatro (34) bodegas o industrias y varias viviendas, entre las cuales no se encuentra el inmueble “El Porvenir” conforme el censo de industrias afectadas realizado por el director del Departamento de Planeación del Municipio de Tenjo y el informe de actividades suscrito por la secretaría de infraestructura del ente territorial.

Aunque la parte demandante sostiene que se incumplió lo previsto por el Decreto 4481 de 2006 -reglamentario de la Ley 670 de 2001-, lo cierto es que la norma aplicable al caso concreto es el Decreto 2535 de 1993, la cual fue cumplida; además, no se requiere de autorización de la CAR para renovar la licencia de funcionamiento de una fábrica de artículos pirotécnicos y polvorerías y, en todo caso, el señor Hoffman Arnulfo Melo Castro cumplió con los requisitos para la instalación de la fábrica en cuestión.

Según lo dispuesto en el Decreto 2535 de 1993 -a través del cual se regulan las normas sobre armas, municiones y explosivos-, el permiso concedido a los particulares para la tenencia de explosivos (lo cual incluye la pólvora y juegos pirotécnicos) no compromete la responsabilidad del Estado y, en este sentido, la responsabilidad recae de modo exclusivo en el titular del permiso.

Propuso como excepciones i) “inexistencia de los perjuicios reclamados”, dado que no hay prueba de los mismos; ii) “inexistencia de la falla en el servicio” e “inexistencia del hecho dañoso”, por cuanto la autoridad competente para expedir licencias y supervisar el uso de explosivos y la materia prima para la elaboración de pólvora, juegos pirotécnicos y fuegos artificiales es el Departamento de Control de Comercio de Armas, Municiones y Explosivos del Comando General de las Fuerzas Armadas;

iii) “hecho determinante y exclusivo de un tercero”, en la medida que fue la Distribuidora Hoffman la empresa que no adoptó las medidas adecuadas para prevenir la deflagración y, iv) “indebida interpretación normativa”, porque la licencia de funcionamiento es otorgada por el Departamento de Control de Armas, Municiones y Explosivos del Comando General de las Fuerzas Armadas.

Hoffman Arnulfo Melo Castro

Presentó contestación oportuna de las demandas en ambos procesos⁶ y pidió que las pretensiones se nieguen, en apoyo de lo cual expresó:

No hay prueba de los daños alegados por los demandantes y, contrario a lo relatado por aquellos, el siniestro obedeció a un accidente imprevisible, además, sí contaba con las licencias vigentes para desarrollar la actividad, pues, cumplió con los requisitos y obligaciones exigidas, entre las que se destacan i) el concepto favorable de renovación de licencia de funcionamiento otorgado el 20 de septiembre de 2012 por la Décima Tercera Brigada del Ejército Nacional, ii) el informe de inspección de la misma autoridad, iii) las Resoluciones números 55 a 60 expedidas por el alcalde del Municipio de Tenjo, iv) los conceptos de viabilidad y ambientales de la CAR y, v) las “inspecciones oculares” realizadas por el cuerpo de bomberos voluntarios de Tenjo, al igual que sus conceptos técnicos favorables.

6 Las demandas fueron contestadas en las siguientes fechas: i) en el no. 2015-02308 el 22 de abril de 2016 (fls. 68 a 121 cdno. ppal. 1 expediente 2015-2308) y, ii) en el no. 2016-00069 el 23 de febrero de

2017 (fls. 327 a 377 cdno. ppal. expediente 2016-00069).

Propuso como excepciones i) “falta de legitimación en la causa por activa por parte de Kenzo Jeans SAS y Héctor Humberto Cáceres Mora”, porque, la primera no es propietaria del bien inmueble presuntamente afectado y, el segundo no demostró ser dueño de algún caballo; ii) “ejercicio de una actividad laboral y profesional legal legítima”, por cuanto la fabricación y comercialización de juegos pirotécnicos es una actividad que desarrolla con todas las autorizaciones emitidas por las entidades competentes; iii) “culpa exclusiva de la víctima” en atención a que, la “Distribuidora Hoffman” ha existido en el predio “El Placer” desde 1997, mientras que la sociedad Dikar SAS, con pleno conocimiento de la existencia de la fábrica de pólvora y juegos pirotécnicos, adquirió la finca “El Porvenir” nueve (9) años después, esto es, la demandante de modo imprudente instaló una caballeriza en el predio contiguo a la zona donde se desarrollaba la actividad peligrosa y, iv) “caso fortuito”, por el hecho de que la explosión del 27 de septiembre de 2013 se debió a causas imprevisibles e irresistibles.

Audiencia inicial

El 13 de febrero de 2018 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 en la que el a quo señaló que el litigio se circunscribía a lo siguiente:

“Proceso no. 2015-2308 (…)

Escuchadas las partes, se procede a fijar el litigio de la siguiente manera:

En cuanto a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - COMANDO

GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES, el litigio se centra en los hechos 1, 7, 5, 10 y 12, relacionados con haber otorgado licencia de funcionamiento para una fábrica de juegos pirotécnicos, sin el cumplimiento de los requisitos legales, y por no ejercer el debido control de la actividad.

En cuanto al MUNICIPIO DE TENJO, el litigio se centra en los hechos 1, 3, 4, 4, 7, 10, 11, y 12, relacionados con haber omitido la adopción de medidas tendientes a controlar y vigilar el ejercicio de actividades peligrosas para la seguridad de la comunidad y del medio ambiente.

En cuanto al señor HOFFMAN ARNULFO MELO CASTRO, el litigio se centra en los hechos 1, 5, 6, 7, 9 y 12, relacionados con el incumplimiento de las obligaciones legales para ejecutar la actividad peligrosa, relativas a las condiciones de seguridad y almacenamiento para los productos pirotécnicos.

Igualmente será parte de la fijación del litigio, lo relacionado con la demostración de los presuntos perjuicios sufridos por la parte actora.

Proceso no. 2016-00069

En el presente proceso se formularon básicamente los mismos hechos expuestos en el proceso 2015-2308, tan solo se amplía el hecho no. 4 relacionado con la infraestructura que se encontraba dentro del predio el porvenir (…).

En consecuencia, la fijación del litigio se centrará en los mismos hechos del proceso 2015-2308, teniendo en cuenta la adición que tiene el hecho no. 4, en este proceso.

Escuchadas las partes, se procede a fijar el litigio, el cual, en este caso, se centra en el hecho 4, referido a la infraestructura que se encontraba en el predio por venir y, que se afirma, resultó afectada por la explosión.” (fls. 467 vuelto a 468 cdno. ppal. 2 expediente 2015-02308 – negrillas y mayúsculas sostenidas del texto original).

Sentencia de primera instancia

La Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en providencia del 4 de octubre de 2019 (fls. 819 a 863 cdno. apelación) declaró la responsabilidad patrimonial extracontractual del señor Hoffman Arnulfo Melo Castro y accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda con absolución de las entidades públicas demandadas, con sustento en los siguientes argumentos:

Los demandantes alegaron que la explosión o deflagración del 27 de septiembre de 2013 les causó una serie de daños; sin embargo, de las pruebas aportadas el expediente solo se acreditó que “murieron (2) caballos y cuatro (4) más resultaron heridos, configurando un daño antijurídico o un menoscabo que no tenía el deber de soportar el señor Héctor Humberto Cáceres Mora” (fl. 842 cdno. apelación).

La muerte y lesiones de los equinos son atribuibles al señor Hoffman Arnulfo Melo Castro porque i) es el propietario de la fábrica de juegos pirotécnicos Distribuidora Hoffman y, por ende, es el guardián de la actividad peligrosa; ii) la culpa se presume en cabeza de quien desarrolla, opera o tiene el poder de disposición o control de la actividad peligrosa; iii) el agente responsable solo puede eximirse si prueba la ocurrencia de un elemento extraño, mas no con la demostración de la diligencia exigible, esto es, resulta intrascendente demostrar que cumplió con los deberes de diligencia y cuidado; iv) si bien “la explosión surgió de modo sorpresivo, al tratarse de una falla eléctrica -corto circuito- que no tenía ningún antecedente en la fábrica” (fl. 850 cdno, apelación) no se configuró el caso fortuito, pues, para que dicho eximente opere debe demostrarse que se trató de una circunstancia extraña y exterior a la actividad desplegada, aspecto que en el caso concreto no ocurrió debido a que a) los

defectos en las instalaciones eléctricas son inherentes a cualquier actividad industrial y, b) “las fallas eléctricas son racionalmente previsibles y tratándose de una actividad potencialmente riesgosa, no deviene imposible que se pueda prever la ocurrencia de un corto circuito, así se realice, ex ante, un mantenimiento preventivo a la misma, de manera que, el carácter excepcional o sorpresivo del hecho resulta insuficiente, per se, para tildarlo como constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito” (fl. 851 cdno. apelación).

No le asiste responsabilidad patrimonial extracontractual a la Nación – Ministerio de Defensa – Comando General de las Fuerzas Militares, porque “no se allegó ningún elemento probatorio que demuestre que el Departamento Control Comercio de Armas, Municiones y Explosivos del Comando General de las Fuerzas Militares, hubiera incurrido en una falla del servicio al renovar la licencia de funcionamiento de la fábrica de juegos pirotécnicos, por no ejercer el debido control de la actividad, se puede concluir que, en el presente caso, el daño alegado por la parte demandada (sic) no devino de una conducta omisiva, descuidada o negligente del ministerio de defensa nacional” (fl. 846 cdno. apelación).

Tampoco le asiste responsabilidad al Municipio de Tenjo, debido a que “los daños alegados no se derivaron de acciones u omisiones por parte de las autoridades municipales de Tenjo y, en consecuencia, se torna infructuosa cualquier posibilidad de imputación en su contra” (fl. 847 vuelto cdno. apelación).

No se configuró la culpa exclusiva de la víctima, aunque la fábrica de juegos pirotécnicos existía con antelación de que el demandante adquiriera el predio vecino y construyera las pesebreras, dicha actuación “no configura una conducta irregular imprudente por parte del señor Héctor Humberto Cáceres Mora, puesto que en primer lugar, el plan de ordenamiento territorial le permitía realizar este tipo de construcciones, teniendo en cuenta que ubicaba al predio en una zona agropecuaria e industrial; y en segundo lugar, pese a que puede constituir cierto riesgo instalar un criadero de caballos al lado de una fábrica de juegos pirotécnicos, no se puede pretender que, por esta razón, debe soportar las consecuencias lesivas que comporta el riesgo inherente al desarrollo de la actividad peligrosa, si se tiene en cuenta que, el demandante ni realizaba ni se beneficiaba de la misma” (fl. 852 vuelto cdno, apelación).

Respecto de los perjuicios, reconoció solo el valor comercial de los caballos fallecidos, pues, en relación con los que resultaron lesionados no se allegaron pruebas que acrediten de manera fehaciente los gastos de atención y/o recuperación de estos.

En aplicación del artículo 591 del CGP, ordenó la inscripción de la sentencia sobre los bienes inmuebles del señor Héctor Humberto Cáceres y el establecimiento de comercio Distribuidora Hoffman.

Recursos de apelación

Parte actora

La parte demandante pidió modificar la sentencia de primera instancia para que también se declare la responsabilidad patrimonial extracontractual del Municipio de Tenjo y la Nación – Ministerio de Defensa – Comando General de las Fuerzas Militares, asimismo, solicitó que se acceda a otras de las pretensiones de las demandas⁷, por las siguientes razones:

Contrario a lo expuesto por el tribunal de primera instancia, sí se encuentra demostrada i) la afectación del suelo del predio “El Porvenir”, ii) el daño de los pozos de agua y, iii) la destrucción de las construcciones existentes en la finca, así:

En cuanto al primer daño, el a quo, con fundamento en el informe técnico no. 1584 del 19 de septiembre de 2018 emitido por el ingeniero químico José Orlando Duran y ratificado por aquel, estimó que el suelo no presentaba ninguna afectación ambiental, sin embargo, no tuvo en cuenta que el dictamen fue rendido seis (6) años después del hecho y, si bien el follaje se recuperó, ello obedeció a las actuaciones del propietario, quien lo intervino para su recuperación; además, en el informe técnico 0619 del 9 de mayo de 2018 de la CAR se expuso que el suelo estaba afectado y en el informe pericial del ingeniero civil Antonio Ramírez Tafur se encuentran establecidos los valores de los perjuicios causados.

7 Es pertinente precisar que integran la parte activa de la litis el señor Héctor Humberto Cáceres Mora y las sociedades Dikar SAS y Kenzo Jeans SAS, los demandantes están representados por el mismo apoderado judicial y en el recurso de apelación no se solicitó se reconociera la pretensión de la sociedad Kenzo Jeans SAS relacionada con el traslado de la fábrica, razón por lo cual la Sala no la estudiará, lo cual será explicado más adelante.

El fallador de primera instancia -con sustento en los testimonios de dos trabajadores de la fábrica de juegos artificiales y la esposa del demandado Hoffman Arnulfo Melo Castro- consideró que los pozos de agua no existían ni funcionaban para la época del accidente, pero, no tuvo en cuenta que dichos testigos son de oídas y, por el contrario, la afectación de los acuíferos está demostrada con los testimonios de los señores Carlos Julio Espitia Ramírez, Heriberto Rodríguez Fandiño, el interrogatorio de parte del señor Héctor Humberto Cáceres y el dictamen pericial del ingeniero Antonio Ramírez Tafur.

El tercer daño, esto es, la destrucción de las construcciones existentes en la finca, se encuentra probado con las fotografías del lugar tomadas poco después de la conflagración, las notas periodísticas y el dictamen pericial practicado; además, las construcciones no eran ilegales porque coincidían con el uso del suelo y de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1469 de 2010, si bien se edificaron sin licencia esta “se podría haber realizado de no ser por el acontecimiento” (fl. 886 cdno. apelación).

Le asiste responsabilidad a la Nación – Ministerio de Defensa - Comando General de las Fuerzas Militares por el hecho de expedir un permiso de funcionamiento sin verificar el cumplimiento de los requisitos legales ni ejercer el control de la actividad, en concreto esta entidad demandada i) renovó la licencia de funcionamiento de la fábrica de juegos pirotécnicos a pesar de que esta no tenía el certificado actualizado de seguridad y concepto favorable del cuerpo de bomberos y, la licencia ambiental y,

ii) el Departamento de Control de Armas, Municiones y Explosivos del Comando General de las Fuerzas Militares no realizó las visitas periódicas de inspección para determinar el cumplimiento de las normas, según lo dispuesto en el Decreto 334 del 28 de febrero de 2002.

En relación con la licencia ambiental, precisó que i) la CAR en el informe técnico número OPSC 806 del 23 de agosto de 2012 recomendó imponer una medida preventiva en contra de la fábrica de juegos pirotécnicos consistente en la suspensión de actividades de almacenamiento y elaboración de pólvora, toda vez que aquella carecía del permiso ambiental; ii) en auto OPSC no. 1327 del 11 de diciembre de 2012 le advirtió al señor Hoffman Arnulfo Melo Castro que para adelantar obras o actividades que se relacionaran con el manejo y almacenamiento de sustancias peligrosas debía tramitar y obtener de la entidad los permisos, autorizaciones, concesiones y licencias

ambientales correspondientes y, iii) de conformidad con el Decreto 2820 del 5 de agosto de 2010, la licencia ambiental es condición previa para el ejercicio de los derechos que surjan de los permisos expedidos por otros autoridades diferentes a las ambientales.

De igual manera, el Municipio de Tenjo (Cundinamarca) también debe ser declarado patrimonial y extracontractualmente responsable, porque i) desde el 22 de octubre de 2012, le informó al señor Hoffman Melo que la actividad que desarrollaba (producción y almacenamiento de pólvora y juegos pirotécnicos) no se encontraba contemplada en el uso de suelo permitido por la normatividad vigente; ii) transcurrieron once (11) meses sin que “ejerciera el control y vigilancia en aras de cerrar la polvorera, que ahora se encontraba en la ilegalidad, conforme se lo ordenaba el Decreto 4481 de 2006 en su artículo 13” (fl. 890 cdno. apelación) y, iii) el artículo 61 del Decreto 2535 de 1993 les impone a las autoridades municipales determinar las áreas para la ubicación de las fábricas y expendio de artículos pirotécnicos, así como también disponer el cierre de aquellas ubicadas en zonas no autorizadas (fl. 891 cdno. apelación).

Además de los argumentos expuestos por el tribunal, el señor Hoffman Arnulfo Melo Castro es responsable porque i) almacenó productos en un lugar que no estaba autorizado por la Décima Tercera Brigada Seccional de Control de Comercio de Armas y Municiones y Explosivos y, ii) no cumplió los requisitos legales necesarios para adelantar la actividad, tales como tener la licencia ambiental y el permiso de bomberos, además, el POT del ente territorial no le permitía tener la fábrica en el predio El Placer y no podía vender al menudeo.

Aparte de la indemnización de perjuicios reconocida en primera instancia, se deben reconocer i) los gastos médicos de los caballos lesionados y asumidos por el señor Héctor Humberto Cáceres, los cuales se acreditaron con la certificación expedida por la contadora Claudia Muñoz, las facturas expedidas por la Clínicas Equina SAS y la Universidad CES, así como también con la certificación emitida por el contador de la Empresa Kenzo Jeans SAS; ii) el valor individual de los equinos fallecidos, esto es, Brandy en el momento de su deceso costaba $60.000.000, mientras que Woody valía

$80.000.000; iii) los ingresos dejados de percibir por la venta de servicios de monta y reproducción de los semovientes fallecidos; iv) los ingresos dejados de percibir por las lesiones de la yegua Mantra de A&N y consistentes en a) los ingresos de exposiciones equinas, b) la venta de embriones, pues, luego del accidente dejó de ser apta para

reproducción y, c) la disminución de su valor comercial, por cuanto nadie compra un semoviente estéril y, v) los ingresos dejados de percibir por exposiciones de “Rólex de San Juan”, quien como consecuencia de sus lesiones no pudo volver a competir.

Debe ordenarse la inscripción de la medida cautelar y condenarse en costas a las entidades demandadas, lo mismo que, la condena en costas impuesta en contra de los demandantes debe ser “variada” (fls. 877 a 909 cdno. apelación).

Hoffman Arnulfo Melo Castro

El señor Hoffman Arnulfo Melo Castro (fls. 912 a 936 cdno. apelación) solicitó que se revoque de manera parcial la sentencia de primera instancia y se nieguen las pretensiones elevadas en su contra, por considerar que i) no es responsable de los hechos, la explosión ocurrió por un evento de fuerza mayor o caso fortuito derivado de una falla eléctrica (corto circuito) sin antecedentes en la fábrica, la cual cumplía con todos los requisitos legales y, ii) no se probó que la deflagración fue la causa de la muerte de los equinos Brandy y Woody, pues, el dictamen pericial rendido por el médico Daniel Eduardo Díaz Garrido no incluyó las necropsias de los ejemplares, y aún si en gracia de discusión se dijera que estos fallecieron por la explosión, el valor de los caballos tasado por el tribunal no es justificado si se tiene en cuenta que no estaban registrados en Fedequinas, no contaban con genealogía y no habían participado en competencias equinas.

Actuación surtida en segunda instancia

Mediante auto del 24 de mayo de 2021 se admitieron los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y el señor Hoffman Arnulfo Melo Castro (índice 4 SAMAI); el 3 de mayo de 2023 se corrió traslado a las partes para que presentaran los alegatos de conclusión por el término común de diez (10) días y, por el mismo lapso, al Ministerio Público para que emitiera concepto (índice 63 SAMAI).

En dicha oportunidad los demandantes (índice 69 SAMAI) y el señor Hoffman Arnulfo Melo Castro reiteraron sus argumentos de apelación (índice 70 SAMAI), mientras que las demás partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) asunto previo: las demandas de la sociedad Dikar SAS,

2) objeto de la controversia y anuncio de la decisión, 3) análisis de la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado y de la persona particular demandada, 4) determinación de los perjuicios y su reparación, 5) medida cautelar, 6) otra determinación, 7) conclusión y, 8) condena en costas.

Asunto previo: las demandas de la sociedad Dikar SAS

La sociedad Dikar SAS presentó de manera separada dos demandas de reparación directa y, en las cuales, las pretensiones difieren entre sí, de modo que no existe una duplicidad de aquellas.

En efecto, mientras en el proceso no. 2015-02308 solicitó la declaratoria de responsabilidad patrimonial de la parte demandada por el daño a dos acuíferos y el suelo del inmueble de su propiedad, en el expediente no. 2016-00069 pidió una indemnización por la destrucción de una serie de edificaciones que se encontraban en el predio “El Porvenir”; en ese sentido, el tribunal de primera instancia luego de constatar que se trataba de pretensiones diferentes originadas en una misma situación fáctica ordenó su acumulación.

Objeto de la controversia y anuncio de la decisión

Presentada la demanda de manera oportuna⁸, le corresponde a la Sala determinar si se reúnen los elementos requeridos para declarar extracontractual y patrimonialmente responsables al Municipio de Tenjo (Cundinamarca), la Nación –

8 En el presente caso, los hechos de la demanda se refieren a una conflagración ocurrida el 27 de septiembre de 2013 (fl. 21 cdno. 3), lo cual significa que el término de dos (2) años trascurrió desde el 28 de septiembre de 2013 al 28 de septiembre de 2015 y como la demanda en el expediente no. 2016- 0069 se radicó el 28 de septiembre de 2015 (fl. 37 vlto. cdno. ppal. expediente 2016-00069), el medio de control fue ejercido en el término previsto en la Ley 1437 de 201; lo anterior sin perjuicio de que el correspondiente término se suspendió por virtud del trámite de conciliación extrajudicial realizado ante la Procuraduría para Asuntos Administrativos (fl. 247 cdno. ppal. expediente 2016-0069); de igual manera, la demanda presentada en el expediente no. 2015-2308 fue oportuna (fl. 40 vlto. cdno. ppal. 1 expediente 2015-02308), pues, en virtud del trámite de conciliación extrajudicial los términos se suspendieron entre el 16 de mayo de 204 y el 31 de julio de 2014 (fls. 237 a 238 cdno, pruebas), de modo que el medio de control radicado el 7 de octubre de 2015 se radicó en el término de ley.

Ministerio de Defensa – Comando General de las Fuerzas Militares y al particular Hoffman Arnulfo Melo Castro por la conflagración ocurrida el 27 de septiembre de 2013 en la bodega donde funcionaban las instalaciones de la Distribuidora Hoffman de propiedad del señor Hoffman Arnulfo Melo Castro.

La sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, será modificada para declarar la responsabilidad patrimonial extracontractual solidaria entre el Municipio de Tenjo (Cundinamarca) y el señor Hoffman Arnulfo Melo Castro, pues, respecto del primero se acreditó la existencia de una falla del servicio, mientras que en el caso del particular se demostró que era el propietario de la fábrica de juegos pirotécnicos en la cual ocurrió la deflagración, la cual no podía funcionar en el sitio donde ocurrieron los hechos por no contar con licencia ambiental ni estar acorde con el Plan de Ordenamiento Territorial del Municipio de Tenjo (Cundinamarca); por su parte, en relación con la Nación – Ministerio de Defensa – Comando General de las Fuerzas Armadas, la Sala confirmará la decisión de primera instancia que la exoneró de responsabilidad.

De otro lado, respecto de los daños alegados en las demandas, dado que no fue objeto de recurso de apelación por la parte actora, única interesada, se mantendrá la decisión de primera instancia que declaró no probado el daño antijurídico alegado por la sociedad demandante Kenzo Jeans SA relacionado con la pérdida de oportunidad de trasladar su fábrica situada en la zona industrial de Bogotá a la finca “El Porvenir”, asimismo, se confirmará la decisión de primera instancia que declaró no probados los daños relacionados con la pérdida de cobertura vegetal y acuíferos, así como tampoco la destrucción de construcciones y las lesiones de semovientes de propiedad del señor Héctor Humberto Cáceres.

En relación con la muerte de los equinos de propiedad del demandante Héctor Humberto Cáceres, la Sala modificará la indemnización reconocida en primera instancia y, en su lugar, condenará en abstracto para que mediante incidente se calcule el valor comercial de los dos caballos fallecidos.

Análisis de la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado y de la persona particular demandada

El daño

Es relevante señalar que en el presente asunto comparecen tres demandantes diferentes quienes, a su vez, aducen daños disimiles producto de la conflagración del 27 de septiembre de 2013 en el Municipio de Tenjo (Cundinamarca), razón por la cual la Sala se pronunciará respecto de cada actor de manera separada.

DIKAR SAS

La demandante⁹ es la propietaria del predio denominado “El Porvenir” ubicado en la vereda Jacalito del municipio de Tenjo (Cundinamarca) e identificado con matrícula inmobiliaria no. 50N-180593, según el respectivo certificado de tradición y libertad y la escritura pública no. 1229 del 7 de abril 2006 otorgada por la Notaría Cuarta del Círculo de Bogotá¹⁰.

Dicho inmueble tiene una extensión de 7 hectáreas y 4.599 metros cuadrados, de los cuales 15.244 metros cuadrados están afectados por líneas de transmisión de energía de alta tensión (fl. 43 cdno. 6 y fls. 420 a 434 cdno. pruebas).

Ahora bien, la actora sostiene que como consecuencia de los hechos del 27 de septiembre de 2013, en el referido predio i) se produjo una contaminación y degradación del suelo en un área aproximada de 6.825 metros cuadrados, ii) se secaron dos pozos de agua subterránea (acuíferos) y, iii) se destruyó la infraestructura que entonces existía.

Respecto de lo anterior, la Sala concluye que los daños alegados no se encuentran demostrados y, en relación con las construcciones, aún si se aceptara, en gracia de discusión, que existían y fueron edificadas antes del suceso, lo cierto es que no

9 Sociedad que acredita su existencia con los certificados expedidos por la Cámara de Comercio de Bogotá del 23 de junio de 2015 y 26 de septiembre de 2015 (fls. 52 a 54 cdno. ppal. expediente 2016-

0069 y fls. 1 a 3 cdno. pruebas 2).

10 Visibles en fls. 14 a 15 cdno. pruebas 2, fls. 1 a 4 cdno. respuesta a oficios, fls. 47 a 50 cdno, ppal. Expediente 2016-0069 y fls. 7 a 12 cdno. 6., se resalta que en estos documentos aparece como propietaria la sociedad Dikar SA, empero, de conformidad con el acta de asamblea ordinaria de socios del 28 de marzo de 2012 se transformó de sociedad anónima a sociedad anónima simplificada (fls. 63 a 71 cdno. ppal. expediente 2016-0069, fls. 198 a 206 cdno. pruebas 2).

procede indemnización alguna, toda vez que fueron erigidas sin los requisitos de ley, como se explica enseguida.

Contaminación y degradación del suelo

La parte demandante, en su recurso de apelación, afirma que la contaminación y degradación del suelo están debidamente probados con los testimonios recaudados, el dictamen pericial del ingeniero Antonio Ramírez Tayur, el informe técnico no. 0619 del 9 de mayo de 2018 emitido por un funcionario de la CAR, los avalúos comerciales de la firma Avalúos y Consultorías y el evaluador Héctor Hugo Rodríguez Rojas, así como también con las fotografías y recortes de prensa; sin embargo, el examen de dichas pruebas da cuenta que no demuestran el daño alegado.

En efecto, respecto de los testimonios, en el expediente obran las declaraciones de Heriberto Rodríguez Fandiño, Carlos Espitia Ramírez, Carlos Ernesto Rojas, José Laurentino Catama González, Marisol Caldas Cañón y Ferney Márquez Rodríguez, ninguno de los cuales hizo mención concreta a las referidas contaminación y degradación del suelo, como se detalla a continuación:

El señor Heriberto Rodríguez Fandiño, vecino y propietario de un predio contiguo a la mencionada fábrica de juegos pirotécnicos manifestó que i) en el inmueble de su propiedad se dañaron unos pastos, pero atribuyó el hecho a la Empresa Interconexión Eléctrica ISA y aclaró que se recuperaron en dos semanas y, ii) tras la explosión del 27 de septiembre de 2013, en su predio quedaron “unas esquirlas” y no mencionó afectación alguna en el suelo del inmueble El Porvenir¹¹.

11 En concreto el testigo refirió: “después de la conflagración yo le pedí creo que a la administradora de la polvorería o algo que me limpiara, me limpió efectivamente la carretera pero los potreros todavía están sucios, todavía tienen esquirlas, todas las vacas son susceptibles a herirse, obviamente me van a decir oye ¿usted por qué no lo limpió? lo que digo, son susceptibles, más no oiga todas las vacas están cojas porque hay esquirlas todavía, eso pues sería exageración, pero si un principio por ejemplo de buen vecino, haber dicho oiga venga yo le limpio toda la finca o todos los potreros que se afectaron, ahí están las esquirlas todavía (…) eso también a mí me afectó y yo no le puedo decir nada a Isa, se cayeron las cuerdas y me dañaron los potreros y llegaron allá y me acabaron el pasto por lo menos de dos semanas y pues obviamente yo entré, pasé, mire y les dije a ellos, todos estaban haciéndose pipí popó en el potrero mío, me tocó exigirle a Isa que trajera baños públicos (…) arréglelas, les dije ni que fuera baño público, que tuvieran baños públicos porque es el colmo hombre, hasta las señoras ahí hombre como hacían, y si me dañaron dos semanas de pasto, pero a Dios gracias después llovió y salió el paso y mis vacas comen”(minutos 18.01 a 18:29; 37:03 y 39:36 disco compacto fl. 512 cdno. ppal. 2

expediente 2015-2308).

El testigo Carlos Espitia Ramírez, quien afirmó ser montador de caballos y trabajador del señor Cáceres Mora, no refirió que los suelos fueron contaminados o degradados, aspecto que también se predica de los testimonios de Carlos Ernesto Rojas, José Laurentino Catama González, Marisol Caldas Cañón y Ferney Márquez Rodríguez¹².

De otro lado, en el dictamen pericial rendido por el ingeniero civil Antonio Ramírez Tayur se expuso que varias áreas de pasto se dañaron, lo cual se sustenta con el registro fotográfico que se afirma data del 28 de septiembre de 2007, no obstante, las fotografías aportadas corresponden a las mismas allegadas con la demanda y de las cuales no se tiene constancia de la fecha, hora, lugar y persona que las tomó, lo cual impide considerar el dictamen y las fotos como prueba del daño alegado, por cuanto de los elementos necesarios para acreditar el hecho que con tales documentos se pretende probar, pues, no ofrecen certeza sobre el sitio y circunstancias de los hechos registrados en tales imágenes¹³.

La parte actora argumenta que las fotografías y las notas periodísticas sobre la explosión evidencian la contaminación y degradación del suelo, no obstante, sobre estos documentos cabe precisar lo siguiente:

Sobre la valoración probatoria de pruebas documentales como fotografías y videos el Consejo de Estado ha precisado que, cuando carecen de ratificación¹⁴, pueden ser tenidas en cuenta siempre que pueda determinarse su origen, el lugar y el tiempo en el cual fueron tomados¹⁵; en relación con los reportes de prensa, esta Corporación ha afirmado que pueden ser considerados como prueba documental, empero, representan un valor secundario de acreditación del hecho por sí mismos en la medida que únicamente demuestran el registro mediático de los hechos y su eficacia y veracidad depende de su conexidad y coincidencia con otros medios probatorios¹⁶; en otros términos, tales documentos permiten acreditar que una determinada información

12 Testimonios visibles en el disco compacto visible en fl. 512 cdno. ppal. 2 expediente 2015-2308.

13 El perito también allega fotografías que afirma corresponden al predio para el momento del dictamen, no obstante, no se puede afirmar que las del 28 de septiembre de 2007 son de manera indiscutible las del predio El Porvenir.

14 Esto es, que en el curso del proceso alguno de los testigos o las partes haya reconocido las fotografías y diera cuenta de la persona que las tomó y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en fueron captada

.0s, asimismo, no hay elemento material de prueba que ratifique que el registro de las imágenes corresponde al tiempo que la parte actora alega.

15 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 28 de agosto de 2014, radicación no. 25000-23-26-000-2000-00340-01 (28832), CP Danilo Rojas Betancourth.

16 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 29 de mayo de 2012, radicación no. 11001-03-15-000-2011-01378-00 (PI), CP Susana Buitrago Valencia.

se divulgó o publicitó, mas no necesaria ni precisamente la veracidad de los hechos materia de la información en ellos publicada.

En esos términos, respecto de las fotografías aportadas con la demanda (fls .287 a 334 cdno. a estas pruebas 2) y reiteradas en el dictamen pericial, se observa que no fueron ratificadas ni contienen elementos que permitan determinar el lugar, fecha y hora en que fueron captadas, de modo que no constituyen prueba del daño alegado.

Asimismo, en relación con los recortes de prensa visibles en los folios 232 a 238 del cuaderno principal del expediente no. 2016-00069 y folios 335 a 343 del cuaderno de pruebas 2, se tiene que estos son solo medios de prensa escritos que relatan la noticia de la explosión e incendio ocurrido en la fábrica de pólvora ubicada en el municipio de Tenjo, hecho sobre el cual es claro que sí tuvo lugar ya que, tal información se conjuga con los demás medios de prueba obrantes en el expediente, pero, a pesar de ello, tampoco conducen a establecer idónea e inequívocamente el daño alegado.

De otra parte, la sociedad demandante alude que el daño en el suelo también se prueba con el informe técnico DESCA no. 0619 del 9 de mayo de 2018 suscrito por un ingeniero ambiental de la CAR; no obstante, el examen de dicho documento, evidencia que el citado profesional, aunque menciona que visitó la finca El Porvenir, en realidad acudió al predio El Placer, lugar donde se ubicaba la fábrica de juegos pirotécnicos, de modo que las afectaciones del suelo descritas corresponden al abandono de las instalaciones de la fábrica y a las sustancias químicas remanentes, pero, se trata de dos inmuebles sustancialmente diferentes.

Los daños observados en el suelo del predio El Placer no pueden ser predicados la finca El Porvenir, pues, se trata de inmuebles distintos, además, no es lo mismo el lugar donde ocurrió la explosión y fue abandonado que una finca vecina en uso; de hecho, en el informe técnico el ingeniero ambiental explicó que, pese al abandono del predio El Placer, “el área objeto de la visita técnica se encuentra en proceso de recuperación natural y revegetalización” (fls. 14 a 16 cdno. pruebas CAR).

Sobre esto último, en el informe técnico DESCA no. 1584 del 19 de septiembre de 2018 elaborado por la CAR y ratificado por el ingeniero químico José Orlando Duran Cáceres¹⁷, se concluyó lo siguiente respecto del predio El Porvenir:

17 Minuto 6:10 a minuto 29:24 disco compacto fl 709 cdno. ppal. 2 expediente 2015-20308.

“Desarrollo de la visita:

(…).

Durante la visita se observó que en el predio se desarrollan actividades agrícolas y pecuarias, este predio se localiza en la zona contigua donde antes funcionaba la fábrica de juegos pirotécnicos, asimismo, se evidencia que la topografía a nivel general de plana con pequeñas ondulaciones naturales del terreno dentro del predio no se puede establecer la existencia de afectaciones por la explosión de la fábrica de juegos pirotécnicos, toda vez que esta visita se realizó 5 años después del evento y se ha generado un proceso de regeneración natural de igual manera, se evidenció que en el predio y sus alrededores no hay fuentes hídricas cercanas, información corroborada con la revisión del POT del municipio de Tenjo (…).

EVALUACIÓN TÉCNICA

Durante la visita técnica hubo presencia del encargado de la finca, por lo cual se procedió a realizar la inspección ocular del predio, el cual se encuentra actualmente desarrollando actividades propias de como pastoreo y adecuación de suelos para cultivos de pastos, sin que pueda observar o determinar una afectación por Ia explosión de la fábrica de juegos pirotécnicos.

En cuanto a los elementos ambientales de mayor relevancia, en el predio no se observaron fuentes hídricas cercanas, tampoco se encontraron individuos arbóreos emplazados dentro del área donde que muestren una afectación por la explosión donde operaba la fábrica de juegos pirotécnicos. Asimismo, en la parte interior del predio y específicamente en esta zona colindante con el predio donde se presume se desarrollaba la actividad de fabricación de juegos pirotécnicos, no se evidenció una afectación al suelo (…).

Como resultado de lo observado durante la visita técnica se puede ver claramente y determinar que el predio denominado el Porvenir, en la vereda la Punta, del Municipio de Tenjo - Cundinamarca, no presenta una afectación ambiental del suelo, como causa de la explosión de fabricación de juegos pirotécnicos y la conflagración de los elementos usados en la misma fábrica que existió con anterioridad a la fecha de la visita técnica” (fls. 656 a 658 cdno. ppal. 2 expediente 2015-2308 -negrillas de la Sala).

La demandante considera que el informe anterior no proporciona la fiabilidad requerida, en atención a que solo se realizó una inspección administrativa sin que mediara la realización de estudios de laboratorio.

Sobre este punto, la Sala encuentra que, si bien no se practicaron pruebas, el informe técnico señala que, a simple vista, el terreno presentaba follaje verdoso, lo cual es un indicativo de que no se encuentra afectado.

La actora sostiene que dicha apariencia se debió a las labores de recuperación que realizó como propietaria del bien; no obstante, en el expediente no hay prueba que acredite tales actividades, razón por la cual se confirmará la sentencia de primera

instancia que negó la indemnización del daño alegado, por el hecho de no haberse acreditado.

Afectación de pozos de agua

La parte actora afirma que, a raíz de la explosión del 27 de septiembre de 2013 se secaron dos (2) pozos de agua subterránea localizados en el predio El Porvenir, circunstancia que refiere se encuentra demostrada con los testimonios que obran en el proceso, el interrogatorio de parte del señor Héctor Humberto Cáceres Mora y el dictamen pericial de Antonio Ramírez Tafur, el cual incluye un estudio realizado por el ingeniero Humberto Buitrago Fandiño.

En relación con lo anterior, la Sala encuentra que en el expediente hay tres grupos de declarantes: a) aquellos que afirman que los pozos existían y se secaron por la conflagración, b) quienes sostienen que los pozos ya estaban secos antes de los hechos¹⁸ y, c) finalmente, los que manifestaron no tener constancia sobre la afectación o no hicieron referencia a la misma¹⁹.

El análisis integral de las declaraciones evidencia que carecen de credibilidad aquellos testigos que aseguran que los pozos de agua existían y se secaron, ya que sus afirmaciones no están respaldadas en algún documento ni tampoco en otro medio de prueba, a diferencia de quienes señalaron que los acuíferos estaban secos antes de la conflagración.

18 En este grupo se encuentran los señores José Laurentino Catama González y Marisol Caldas Cañón, el primero expresó que i) toda su vida ha vivido en la vereda Jacalito, pues, nació allí, ii) trabajó para el señor Héctor Humberto Cáceres Mora y, iii) que los pozos ubicados en el predio El Porvenir nunca han funcionado (minuto 24:57 a minuto 25:40 disco compacto fl. 589 cdno. ppal. 2 expediente 2015-2308); por su parte, la segunda testigo narró que i) es esposa del señor Hoffman, quien adquirió la Finca el Placer en el año de 1997, ii) conoce la Finca el Porvenir y en esta, si bien es cierto hay un pozo, en realidad nunca ha servido, aspecto que también sucede en casi todas las fincas del sector (minuto 52:04 a 53:15 disco compacto fl. 589 cdno. ppal. 2 expediente 2015-2308).

19 En este grupo se encuentra el testigo Heriberto Rodríguez Fandiño, quien expuso que en el predio de su propiedad tenía un pozo de agua autorizado con matrícula de la CAR pero que dejó de funcionar y respecto de los pozos de agua en el predio del señor Cáceres manifestó que no le constaba si tenía o que estos dejaron de funcionar (minuto 35:49 disco compacto fl. 512 cdno. ppal. 2 expediente 2015- 2308).

Ciertamente, si bien el señor Carlos Julio Espitia Ramírez²⁰ y el demandante Héctor Humberto Cáceres Mora²¹ sostienen que los acuíferos existían, no hay documentos que sustenten sus dichos, pues, el dictamen del perito Antonio Ramírez Tafur no evidencia la existencia y funcionamiento de los pozos para el 27 de septiembre de 2013.

El dictamen pericial indica que dos pozos de agua resultaron afectados y dejaron de funcionar por la explosión y, como fundamento se allega el estudio de 2016 realizado por el ingeniero civil Humberto Buitrago Fandiño, quien detalla la ubicación de los dos pozos.

Ahora bien, el examen de dicho estudio da cuenta que tanto el perito como el ingeniero Humberto Buitrago parten de la premisa de que los pozos existían y estaban en funcionamiento para el momento de la explosión, empero, no aportan documentos que lo corrobore, verbigracia el ingeniero Buitrago Fandiño menciona caudales de 3.0 y 2.8 litros por segundo en los pozos, sin explicar el origen de esos datos ni justificar por qué se considera que dejaron de operar debido a la explosión a la que se refieren los hechos de la demanda.

De igual manera, el perito Antonio Ramírez Tafur sostiene que la existencia de los pozos se acreditada con fotografías, no obstante, las aportadas solo evidencian su existencia en la fecha en que se rindió el estudio y el dictamen, no para la fecha en que ocurrió la explosión, asimismo, las que se afirma corresponden al momento de los hechos, son las mismas que también se aportaron con la demanda de las que se desconocen por completo las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fueron captadas.

Este punto cobra especial relevancia si se tiene en cuenta que el estudio de suelos y cimentaciones de agosto de 2007, realizado por el ingeniero Fernando Nieto, no menciona la existencia de los susodichos pozos en el predio (fls. 46 a 88 cdno. 6).

20 Este testigo manifestó que había dos pozos de agua pero que dejaron de funcionar luego de la explosión (minuto 1:10:23 a 1:11:05 disco compacto fl. 512 cdno ppal. 2 expediente 2015-2308).

21 El demandante refirió que los pozos existían al momento de la adquisición de la finca El Porvenir, los cuales se secaron con la explosión (minuto 2:51:30 a 3:29:30 disco compacto fl. 548 cdno. ppal. 2 expediente 2015-2308).

En efecto, en agosto de 2007, la sociedad Dikar SAS consultó con el ingeniero Fernando Nieto para un estudio de suelos con miras a construir un parque empresarial en el inmueble El Porvenir y, aunque dicho parque no se construyó²², el estudio señaló que al excavar hasta 3:30 metros de profundidad (fl. 57 vuelto cdno. 6) no se encontró un nivel freático (fl. 49 vuelto cdno. 6), esto es, ausencia de agua o acuíferos en el lugar²³.

Asimismo, el informe técnico DESCA no. 1584 del 19 de septiembre de 2018 de la CAR señala que en el predio no hay fuentes hídricas.

Por lo anterior, la Sala confirmará la decisión de primera instancia que negó la indemnización de perjuicios, en relación con la supuesta afectación de dos (2) acuíferos, debido a que en el inmueble no se demostró que existían las dos mencionadas fuentes de agua, de modo que el daño alegado no se demostró.

Afectación de edificaciones

La parte demandante manifestó que con ocasión de la deflagración las edificaciones en el inmueble de su propiedad resultaron afectadas, las cuales comprendían lo siguiente: a) una casa en concreto y ladrillo con un área de 56 metros cuadrados, b) una pesebrera construida en madera con un área de 620 metros cuadrados, c) un baño de 18 metros cuadrados, d) una cocina de concreto y ladrillo, e) un mirador de dos pisos de madera con un área de 32 metros cuadrados y, f) un depósito de madera con área de 120 metros cuadrados²⁴.

Para la sociedad Dikar SAS, el daño se prueba con el interrogatorio del señor Héctor Humberto Cáceres Mora, los testimonios que reposan en el proceso, el dictamen

22 El Departamento Administrativo de Planeación de Tenjo otorgó la licencia para el desarrollo del parque industrial en Resolución del 2 de enero de 2008 (fls. fls. 325 a 327 cdno. ppal. 1 expediente no. 2015- 2308, fls. 38 a 39 cdno, pruebas y fls. 381 a 384 cdno. 6), dicha licencia fue revalidada por doce meses en resoluciones del 20 de diciembre de 2010 (fl. 1 cdno. revalidación) y 21 de julio de 2011 (fls, 328 a 329 cdno. ppal. 2 expediente no. 2015-2308 y fls. 79 a 80 cdno. revalidación). Se pone de presente que en ninguna de los mencionados actos administrativos se mencionó la existencia de algún tipo de acuífero en el predio en el cual se realizaría el proyecto industrial, el cual finalmente no fue construido, tal como consta en certificado del 1° de marzo de 2018 suscrito por el director del departamento administrativo de planeación de Tenjo (fl. 500 cdno. ppal. 2 expediente 2015-2308).

23 De igual manera, en el avalúo realizado el 14 de enero de 2010 por el arquitecto Edwin Fernando Ayerve al predio El Porvenir (fls. 420 a 434 cdno. pruebas 2) no se hizo ninguna mención a la existencia o presencia de algún acuífero.

24 En la demanda la parte actora también hizo referencia a un gallinero, no obstante, en el recurso de apelación no se hace ninguna alusión al mismo ni pidió que sea reconocido.

pericial del ingeniero civil Antonio Ramírez Tafur, los avalúos comerciales de Edwin Fernando Ayerbe Yara y Héctor Hugo Rodríguez Rojas, así como también las fotografías del lugar y notas periodísticas tomadas para la época de los hechos.

En relación con las pruebas obrantes en el plenario, la Sala pone de presente que

i) en la escritura pública de compraventa no. 1229 del 7 de abril de 2006 de la Notaría Cuarta de Bogotá las partes no refirieron la existencia de edificaciones en el bien denominado El Porvenir²⁵; ii) hay discordancia entre los testigos sobre la existencia, tamaño y tipo de construcciones que había en el lugar, lo cual resta credibilidad a sus dichos; iii) el dictamen pericial fue realizado el 8 de marzo de 2018, años después del accidente, sin posibilidad de contrastar el estado del predio antes y después de los hechos del 27 de septiembre de 2013²⁶, iv) los avalúos comerciales no prueban el daño y, v) las fotografías y notas periodísticas no tienen mayor validez probatoria y, vi) aún si en gracia de discusión se dijera que existió algún tipo de edificación que resultó afectada, la parte demandante no acreditó que fue construida con la licencia respectiva, aspecto que impide ser objeto de indemnización.

Ciertamente, en la mencionada escritura pública de compraventa no. 1229 del 7 de abril de 2006 de la Notaría Cuarta de Bogotá, por medio de la cual la sociedad Dikar SA adquirió la finca agroindustrial denominada El Porvenir²⁷, no se mencionó la existencia de edificaciones, por el contrario, solo se especificó que la extensión del terreno era de setenta mil cuatrocientos metros cuadrados.

En cuanto a los testigos que declararon sobre la existencia de las edificaciones y su afectación, en el expediente reposan los testimonios de Heriberto Rodríguez Fandiño, Carlos Julio Espitia Ramírez, Carlos Ernesto Rojas, José Laurentino Catama González, Marisol Caldas Cañón y Ferney Márquez Rodríguez, asimismo, se encuentra el interrogatorio de parte realizado al señor Héctor Humberto Cáceres Mora, respecto de los cuales debe precisarse lo siguiente:

25 En la escritura pública de compraventa solo se menciona que el secretario de hacienda certifica que inversiones Fisher tenía en la finca una construcción de 44 metros, empero, las partes contratantes no hacen relación a que dicha construcción existía para el momento de la venta.

26 En el dictamen pericial se calcularon el valor comercial de las construcciones existentes en el predio el porvenir a febrero 28 de 20188, el daño emergente y el lucro cesante por las mismas y se dice que la afectación de las edificaciones se encuentra sustentada en una serie de fotografías que corresponden a las mismas que fueron aportadas en la demanda supuestamente de la fecha de los hechos y de las cuales, como ya fue expuesto, no hay constancia de quien las tomó, ni su fecha hora y lugar (cdno. dictamen pericial).

27 Fls. 4 a 7 cdno. respuesta a oficios y fls. 47 a 50 cdno. ppal. expediente 2016-0069, fls. 14 a 17 cdno.

pruebas 2 y fls. 7 a 12 cdno. 6.

Heriberto Rodríguez: vecino del sector, afirmó que en el predio el “Porvenir” existían unas pesebreras, pero, aclaró que pertenecían al señor Héctor Humberto Cáceres Mora y que, según su criterio, resultaron afectadas en un 80%²⁸, asimismo, manifestó que no se enteró que el municipio de Tenjo hubiese realizado un censo de damnificados e indicó que en su terreno los potreros quedaron sucios²⁹, pero no hizo ninguna referencia a los de la sociedad demandante.

Carlos Julio Espitia Ramírez: montador de caballos, expresó que en el lugar había una casa de material y diecisiete pesebreras que resultaron afectadas³⁰; por su parte, Carlos Ernesto Rojas declaró que la finca estaba destinada de modo exclusivo al criadero de caballos y que en ella había pesebreras y un picadero, esto es, el espacio donde se trabaja con los caballos cuando se montan³¹.

José Laurentino Catama González: aseguró haber construido las pesebreras en el predio El Porvenir entre los años 2007 y 2008 para el señor Héctor Humberto Cáceres Mora, agregó, que tras la deflagración del 27 de septiembre de 2013 solo se dañó el techo y se averiaron algunos vidrios, mientras que el resto de la estructura permaneció

28 Al ser preguntado por cuales fueron los inmuebles que resultaron afectados en el predio por el cual se demanda, el señor Heriberto Rodríguez Fandiño solo hizo referencia a las pesebreras, así: PREGUNTADO: Narró usted lo que ya es conocido dentro del proceso, el accidente que se presentó el 27 de marzo del año 2013, cuando hubo una detonación en la polvorería del señor Hoffman. Quiero que le ilustre este despacho si usted presenció para esa fecha o tuvo conocimiento y si tuvo conocimiento a través de qué medio, de alguna pérdida en los bienes o inmuebles del señor Héctor Cáceres (…) CONTESTÓ: pues visualmente las pesebreras se le cayeron (…) la infraestructura se le cayó, lo que yo le digo, si estaba yo a 700 más largo y me voló el tejado del establo, podrían ustedes considerar y me imagino que tendrá fotos o algo de la pérdida que él tuvo” (…) PREGUNTADO: usted dice que tuvo una pérdida de pesebreras y eso, ¿usted puede ilustrar al despacho cómo eran las pesebreras y cómo era la edificación que tenía ahí el señor para el momento la ocurrencia del hecho? CONTESTÓ: La edificación bastante buena, para ser pesebreras son unas pesebreras buenas, obviamente tejas de eternit, parte madera buena, parte mampostería, realmente no sé cuántas pesebreras tenga adentro, pero era una casa grande, dijéramos, una enramada grande, unas pesebreras muy bien hechas y adentro pues obviamente tenía sus caballos, yo dos o tres fui, cosa de vecino, présteme aquí un remedio para una de las vacas o alguna cosa, pues tenía conocimiento de la infraestructura que tenía”. (minuto 10:25 a 41:40 disco compacto fl. 512 cdno. ppal. 2 expediente 2015-2308).

29 El testigo expuso que “Nunca supe que había un censo, nunca supe nada, nunca se acercaron ninguna autoridad municipal a verificar que estuviera bien. Es más, ellos me rompieron la carretera que yo la tenía bloqueada, porque es una carretera de servicio privado por el momento, después me tocó todo arreglar a mí (…) No me gustó que no me hubieran limpiado los potreros y todavía están sucios (minuto 16:20 y minuto 26:53 disco compacto fl. 512 cdno. ppal. 2 expediente 2015-2308).

30 El testigo expuso que “había 17 pesebreras (…) eran de manera con techo de eternit normal, armado normal en madera (…) esas 17 pesebreras todo quedó totalmente desarmado, todo quedo destruido, ósea es que la onda explosiva daño todo, sacó las tablas, todo, rompió todo, las tablas, todo. La casa la afectó también, que la casa era de material y la afectó”. (minuto 52:57 a 54:59, disco compacto fl. 512 cdno ppal. 2 expediente 2015-2308).

31 Minuto 1:133:05 a 133:35 disco compacto fl. 512 cdno ppal. 2 expediente 2015-2308.

en pie³²; Marisol Caldas Cañón coincidió con esta versión y adicionó que las pesebreras fueron construidas cuando el señor Cáceres adquirió la finca³³.

Ferney Márquez Rodríguez: relató que en el inmueble solo se construyó una especie de habitación, un tanque y pesebreras³⁴, mientras que en el interrogatorio de parte, el actor Héctor Humberto Cáceres Mora afirmó que en el momento de adquirir la finca esta ya contaba con todas las edificaciones -incluidas las pesebreras- salvo un

32 En concreto expresó que: “trabajé en dos o tres ocasiones para el señor (…) en la fabricación de las pesebreras de la finca del señor Héctor Cáceres (…) Nosotros con mi padre construimos la parte interna, la parte de puertas, bebederos, saleros, ÿ, la parte interna de la pesebrera PREGUNTADO: ¿Y eso cuando fue, en qué época fue? Realmente no me acuerdo, pero como en el 2007-2008, empezamos con ese trabajo. PREGUNTADO: Infórmenle a este tribunal si cuando usted adelantó ese trabajo de la elaboración de las pesebreras, allí en ese sitio, en la finca del señor Cáceres, ya existían otras pesebreras o esas fueron las primeras que allí se construyeron CONTESTÓ: No, esas fueron las primeras que se estaban haciendo (…) PREGUNTADO: Infórmele al despacho si usted tiene conocimiento, después de la deflagración ocurrida el 27 de septiembre de 2013, en qué estado quedaron las pesebreras que se encontraban en la finca el Porvenir, si tuvo daños CONTESTÓ: En la parte de atrás, que como fue techo, paredes laterales que se fueron al hice unas tablas, pero como tal la estructura quedó parada porque todavía está lo que nosotros fabricamos en ese tiempo con mi padre (…) PREGUNTADO: Infórmele a este tribunal si usted tiene conocimiento en qué estado quedó la casa que se encuentra construida en la finca del Porvenir CONTESTÓ Se averiaron unos vidrios y unas tejas (…) las paredes quedaron totalmente paradas. Lo que más sufrió fue ventanería. Nosotros también fabricamos esas ventanas y esas puertas de esa casa y como tal, lo que sufrieron fue los vidrios, fue lo que más sufrió. Y el techo. PREGUNTADO: Al interior de esa finca el porvenir también está elaborado o construido un mirador. ¿Usted sabe en qué situación quedó después de la deflagración? Sin ventanas y sin unas tejas del techo. (…) Es un mirador de 250 por 250. Es en madera y en vidrio y techo. Tiene techo en Eternit, pero en ese tiempo tenía tejas de zinc que fuera que una vez usamos en la pesebrera y lo que sobró es retal. Se armó el miradorcito y luego la explosión. (minuto 14:50 a 23:41, fl. 589 disco compacto, cdno, ppal. 2 expediente 2015-2308).

33 Dijo la testigo: “antes de que compraran ellos en ningún momento había pesebreras, la finca netamente era ganadera, los señores anteriormente la arrendaban, no tenían su ganado ahí PREGUNTADO: ¿Y entonces a partir de qué momento aparecieron esas pesebreras? CONTESTÓ: A partir de que el señor Cáceres compró la finca (…) Las pesebreras fueron hechas en tabla y tejas de zinc había una pequeña vivienda para el cuidandero, para el señor que cuidaba los caballos. Don William. PREGUNTADO: Infórmele a este tribunal si usted tiene conocimiento, después de ocurrida la deflagración del 27 de septiembre de 2013, en qué estado quedaron las pesebreras que se encontraban en dicha finca en ese momento. CONTESTÓ: En los días posteriores tuvimos oportunidad de entrar a la finca a hacer aseo y recogerlos, pues toda la basura que cayó del incidente. Y las pesebreras sí se exclavaron (sic), sus tablas, sus vidrios se rompieron y las tejas se volaron, se rompieron (…) las pesebreras no se cayeron totalmente, quedaron una parte quedó parada una parte de la habitación del cuidandero, pues generalmente fue únicamente las tejas y unas tablas que sí se exclavaron (sic) y se volaron (…) la finca de don Cáceres (…) esto costaba de una habitación para la habitación de William, esa sí fue afectada porque estaba la parte, la salida, pero lo que son las cocinas y otra habitación no, lo que es la parte del ladrillo no le pasó nada. ¿Las tejas? Las tejas y los vidrios se vieron afectados”. (minuto 49:18 a 52:03 fl. 589 disco compacto, cdno, ppal. 2 expediente 2015-2308).

34 Indicó “cuando nosotros llegamos ahí, ellos llegaron como a los nueve años y no estaba construido nada, solo había una, una, como digo yo, como una habitación no más, 1 tanque enseguida, pero no había construido nada (…) El señor que compró, demolió lo que había construido y construyó lo que lo que está ahora en las pesebreras (…) Una parte que consta de la vivienda está en material, las otras que están las caballerizas están en madera y teja de zinc. PREGUNTADO: Infórmele a este tribunal si usted tiene conocimiento, después de acaecida la deflagración, en qué estado quedaron estas pesebreras y la casa a la que usted ha hecho referencia (…) CONTESTÓ: La casa sólo se le rompieron los vidrios y las tejas. Toda quedó en pie. Lo que fue en madera se le rompieron unas tablas que estaban, el resto quedaron las parales. Bien (…) La casa es que no era casa, es una habitación. Pero se rompieron los vidrios y las tejas en la pesebrera que es en madera. Si, se cayeron unas tablas más los parales quedaron en pie (minuto 1:12:21 a 1:14:24 fl. 589 disco compacto, cdno, ppal. 2 expediente 2015-2308).

balcón³⁵ y que estas quedaron en ruinas luego de la explosión, sin embargo, como se mencionó, en la respectiva escritura pública de venta las partes no refirieron que la finca contara con alguna construcción³⁶.

El análisis de los testimonios y del interrogatorio de parte revela evidentes e insalvables contradicciones sobre el tipo, tamaño y cantidad de las edificaciones supuestamente existentes, lo cual les resta credibilidad, en especial si se considera que i) la propietaria del inmueble es en realidad la sociedad Dikar SAS, mientras que los testigos mencionaron al señor Héctor Cáceres Mora como titular del derecho de dominio y, ii) en el proceso obran pruebas que desvirtúan lo expuesto por los testigos. Sobre este específico punto de la controversia debe observarse lo siguiente:

Una vez ocurrió la explosión del 27 de septiembre de 2013, en esa misma fecha y al día siguiente, un equipo interdisciplinario de la Secretaría de Proyección Social del Municipio de Tenjo acudió a la vereda Jacalito -lugar donde ocurrieron los hechos- y realizó un censo de las viviendas afectadas, empero, en ningún momento se mencionó ni registró el predio El Porvenir³⁷.

De igual modo, entre el 27 de septiembre y el 4 de octubre de 2013, integrantes de la Secretaría de Infraestructura y del Departamento de Planeación del Municipio de Tenjo evaluaron los daños en viviendas, bodegas e industrias que resultaron

35 Refirió “yo en el 2005 compré ese predio, ese predio en ese entonces era agropecuario, agropecuario era que se podían tener caballos y había el anterior señor que era el dueño de la firma tenía caballos. Ya estaba la casa, era una casa con dos habitaciones, una sala, 1 cocina, comedor, un corredor, esa casa tenía era en ladrillo y bloque y ahí seguido estaban las pesebreras. Yo cuando compré, el señor era caballista, era una compañía Fischer, ya él tenía otros caballos, él los sacó y yo entré con la parte y había unas pesebreras en madera, de ahí había unas pesebreras seguidas en madera, todas las pesebreras ya estaban compuestas. (…) PREGUNTADO: para precisión, ¿quiere decir usted con su respuesta que cuando usted adquirió ya estaban ahí construidas las pesebreras? Respuesta: Claro que sí, la gran mayoría de pesebreras yo solamente construí en lo que es el balcón, no más” (minuto 2:58:46 a minuto 2:59:40 disco compacto fl. 548 cdno. ppal. 2 expediente 2015-2308).

36 Interrogatorio de parte, minuto 2:51:30 a 3:29:30, disco compacto fl. 548 cdno. ppal. 2 expediente

2015-2308.

37 En concreto, en el informe de actividades del 27 y 28 de septiembre de 2013 se anotó que: “el equipo interdisciplinario realizó censo visitando cada una de las viviendas y cada una de las familias, determinando que en total se censaron 130 personas y 32 núcleos familiares; se hizo un recorrido en cada uno de los hogares, verificando estado de salud de todas las personas con apoyo del equipo de salud del hospital Santa Rosa de Tenjo (…) se realizó intervención psicosocial a las familias más afectadas, no sólo psicológicamente sino de daños físicos en las viviendas, en especial aquellas con adultos mayores y niños menores de edad, sugiriéndoles que debían ser reubicadas por los daños que presentaban sus viviendas y ofreciéndoles la escuela de Jacalito como albergue (…) Se anexa censo de las 130. Personas visitadas y afectada” (fls. 330 a 332 cdno. ppal. 1); asimismo, en el registro de ayudas entregadas a las personas de la vereda Jacalito no se hace ninguna referencia a algún tipo de persona residente en el predio El Porvenir (fls. 356 a 358 cdno. ppal. 1 expediente 2015-2308).

afectadas, lo cual quedó consignado en informes del 4 y 8 de octubre de 2013³⁸, documento en el cual tampoco se mencionó a la finca El Porvenir, como uno de los inmuebles afectados en los hechos.

Por su parte, respecto del dictamen pericial, se tiene que el ingeniero civil Antonio Ramírez Tafur lo presentó el 8 de marzo de 2018, años después del accidente y, si bien mencionó los daños en las edificaciones, lo cierto es que no contrastó el estado del predio antes, durante y después de los hechos del 27 de septiembre de 2013. El perito sustenta la existencia de los inmuebles en las fotografías, las cuales, como ya se explicó, no pueden ser tomadas en cuenta.

De otro lado, los avalúos realizados por Edwin Fernando Ayerbe Yara y Héctor Hugo Rodríguez Rojas tampoco acreditan el daño, puesto que i) en el avalúo del 14 de enero de 2010, suscrito por el arquitecto Edwin Fernando Ayerve, al predio El Porvenir (fls. 420 a 434 cdno. pruebas 2) no se hizo ninguna relación de las construcciones y, ii) en el avalúo comercial del 30 de abril de 2014 realizado por el señor Héctor Hugo Rodríguez Navas (fls. 209 a 220 cdno. ppal. expediente y fls. 441 a 450 cdno. pruebas 2) se afirmó que en marzo de 2014 había una casa de 56 metros cuadrados, una pesebrera, un baño, cocinas, mirador y un depósito de reciente construcción, los cuales ya estaban en el año 2013 y tuvieron que ser modificados, sin embargo, no se aportaron pruebas de lo mismo y si bien en el avalúo hay una serie de fotografías, no se tiene constancia de la autoría, la fecha y hora en que fueron tomadas³⁹.

La parte demandante argumentó en el recurso de apelación que el registro fotográfico fue realizado por uno de sus trabajadores, circunstancia que no se encuentra acreditada en el proceso, pues, no existió un reconocimiento formal de las imágenes ni tampoco ningún otro medio de prueba que corrobore ese aserto.

38 Fls. 339 a 345 cdno. ppal. 1 expediente no. 2015-2308 y fls. 346 a 350 cdno. ppal 1 expediente 2015-

2308.

39 Lo mismo ocurre con las fotografías aportadas en el dictamen pericial rendido por el ingeniero civil Antonio Ramírez, quien se limitó a reproducir los registros fotográficos que fueron aportados por la parte demandante (fls. 39 a 52 dictamen pericial), de otro lado, en los folios 232 a 238 del cuaderno principal del expediente no. 2016-00069 y folios 335 a 343 del cuaderno de pruebas 2 aparecen varios recortes de diferentes medios de prensa escritos que relatan la noticia de la explosión e incendio ocurrido en la fábrica de pólvora ubicada en el Municipio de Tenjo, hecho sobre el cual es claro que sí tuvo lugar ya que, tal información se conjuga con los demás medios de prueba obrantes en el expediente y a pesar de ello, tampoco conducen a establecer que alguna edificación de propiedad de la sociedad demandante resultó afectada.

Por lo expuesto, se concluye que no se demostró la existencia de las edificaciones con antelación a los hechos de la conflagración, y si en gracia de discusión se dijera que alguna de ellas se encontraba presente, esta no puede ser objeto de indemnización por el hecho de haber sido construida sin licencia.

En efecto, sin perjuicio de lo antes analizado, sobre ese punto, se advierte que el director del Departamento Administrativo de Planeación del Municipio de Tenjo, mediante certificado del 1° de marzo de 2018 explicó, entre otros aspectos, que en el archivo general de la alcaldía municipal no se encontró trámite de licencia de construcción para “una casa campesina, pesebrera, baño, cocina, mirador y depósito en el predio El Porvenir”. (fl. 500 cdno. ppal. 2 expediente 2015-2308).

En abono de su tesis, la parte demandante refirió que, de conformidad con el Decreto 1469 de 2010, la construcción podría haber sido legalizada (fl. 886 cdno. apelación) y, por ende, que se debe acceder a la indemnización.

La Sala encuentra que no le asiste razón a la sociedad actora, pues, la posibilidad de regularización no implica de modo automático la legalidad de la edificación, pues, debía probarse que aquella no quebrantaba la ley y los reglamentos y que tenía las condiciones mínimas para soportar cualquier calamidad -de allí que se exija la licencia- y, en este caso concreto, ni siquiera tiene constancia de la existencia, tipo y calidad de las edificaciones.

Aunado a lo anterior, tampoco se tiene conocimiento de la ubicación exacta de las construcciones en el predio, lo cual es relevante debido a la existencia de una servidumbre de energía eléctrica de 19.987 metros cuadrados que limita el derecho de dominio de la sociedad demandante, por lo cual, se insiste, las referidas construcciones en la hipótesis de que alguna existiera con antelación a la ocurrencia de los hechos debían contar con la respectiva licencia

Por otra parte, debe igualmente repararse en el hecho de que las edificaciones construidas sin respeto de las normas urbanísticas no pueden ser indemnizadas, pues, no es posible reparar un daño proveniente de una base ilegal, por cuanto no es lícito obtener provecho de una conducta o circunstancia contraria a la ley, debido a que no

es jurídicamente posible adquirir derechos de lo ilegal, en consecuencia, no se puede reconocer ningún tipo de indemnización.

Héctor Humberto Cáceres Mora

En el recurso de apelación, el señor Héctor Humberto Cáceres Mora solicitó que se reconozcan los daños causados por la muerte de dos (2) semovientes y las lesiones de diez (10) caballos, mientras que en la demanda especificó, explícitamente y, de modo claro, que fueron ocho (8) animales heridos y dos (2) fallecidos⁴¹, por esta razón, la Sala se limitará a analizar únicamente la existencia del daño alegado en el libelo inicial⁴², en atención a que no es posible estudiar aspectos que no fueron objeto del texto de la demanda con la que ejerció el medio de control judicial ni tampoco variar ni cambiar su texto y alcance.

En ese sentido, el demandante afirma ser propietario de diez (10) equinos cuyos nombres son Rólex de San Juan, Zaga de San Juan, Galáctico de San Juan, Romántica, Mantra I, Mantra II, Mantra III, Mantra de A&N, Woody y Brandy, los cuales, aduce, resultaron afectados por la deflagración del 27 de septiembre de 2013.

Respecto a la existencia y propiedad de dichos semovientes, en el expediente reposan los registros equinos de Rólex de San Juan⁴³, Zaga de San Juan⁴⁴, Galáctico

40 En similares términos se puede consultar Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia el 14 de julio de 2013 expediente no. 61.921 MP Fredy Ibarra Martínez.

41 En la demanda se adujo que los caballos heridos fueron 1) Rólex de San Juan, 2) Zaga, 3) Galáctico,

Romántica, 5) Mantra I, 6) Mantra II, 7) Mantra III y 8) Mantra de A&N, mientras que los equinos fallecidos fueron Woody y Brandy (fls. 38 a 39 cdno. ppal. expediente 2015-02308).

42 Se pone de presente que en el expediente se allegó el registro equino expedido por la Federación Colombiana de Asociaciones Equinas del caballo Fantástico de las Guacas (fl. 398 cdno. pruebas 2); este equino no era de propiedad del demandante y lo cierto es que no se demandó por aquel.

⁴³ Caballo nacido el 2 de abril de 2013, ejemplar de la raza caballo criollo colombiano identificado con el número de chip AVID-010-077-358 y registro no ACP 315353 CGD de padre “Hermano de Villa Mile” registro no. OCC 171537 DP2GDCA y madre “Mantra de A&N” registro ACP 239026-CGDA, según consta en en el certificado de registro del 22 de julio de 2014 de la Federación Nacional Colombiana de Asociaciones Equinas Fedequinas (fl. 345 cdno. pruebas 2).

⁴⁴ Caballo nacido el 30 de julio de 2011, ejemplar de la raza caballo criollo colombiano identificado con el número de chip AVID-084-528-076 y registro no ACP 239620 CGDA de padre “Prodigio de María Rosa” registro no. ABA 223312 CP3GDCA y madre “Mantra de A&N” registro ACP 239026-CGDA, según consta en en el certificado de registro del 27 de noviembre de 2013 de la Federación Nacional Colombiana de Asociaciones Equinas Fedequinas (fl. 351 cdno. pruebas 2).

de San Juan⁴⁵, Romántica de San Juan⁴⁶ , Mantra I de San Juan⁴⁷, Mantra II de San Juan⁴⁸, Mantra III de San Juan⁴⁹, Mantra de A&N⁵⁰, en los cuales se verifica que nacieron antes del 27 de septiembre de 2013 y que el señor Héctor Humberto Cáceres Mora⁵¹ es su propietario.

Por otro lado, en cuanto a los caballos Woody y Brandy, si bien en el proceso no obra el registro equino de la Federación Colombiana de Asociaciones Equinas, se cuenta con los testimonios de Carlos Julio Espitia Ramírez⁵² y Carlos Ernesto Rojas⁵³, quienes relatan sobre dichos animales e identifican al señor Héctor Humberto Cáceres Mora como su propietario.

⁴⁵ Caballo nacido el 10 de enero de 2013, ejemplar de la raza caballo criollo colombiano identificado con el número de chip AVID-010-054-546 y registro no ACP 315374 CGD de padre “Cónsul de Gran Dinastía” registro no. ANC 13492 CP3GDCA y madre “Filosofía de la Esmeralda” registro CAB 38138 CP2GDCA, según consta en en el certificado de registro del 1° de julio de 2014 de la Federación Nacional Colombiana de Asociaciones Equinas Fedequinas (fl. 346 cdno. pruebas 2).

46 Yegua nacida el 18 de noviembre de 2010, ejemplar de la raza caballo criollo colombiano identificada con el número de chip AVID-050-796-837 y registro no ACP 239979 CGDA de padre “Consúl de la Gran Dinastía” registro no. ANC 13492 CP3 GD CA y madre “princesa de la esmeralda” registro no. CAB 37955 CP3 GD CA, según consta en en el certificado de registro del 18 de octubre de 2013 de la Federación Nacional Colombiana de Asociaciones Equinas Fedequinas (fl. 347 cdno. pruebas 2).

47 Yegua nacida el 15 de septiembre de 2010, ejemplar de la raza caballo criollo colombiano, identificada con el número de chip AVID*084*341*546 y registro no. ACP 239617-CGD, de padre “Lucero de Medianoche” registro no. ACC 104081 y madre “Mantra de A&N” registro ACP 239026-CGDA, tal como consta en el certificado de registro del 3 de julio de 2013 de la Federación Nacional Colombiana de Asociaciones Equinas Fedequinas (fl. 344 cdno. pruebas 2).

48 Yegua nacida el 16 de enero de 2011, ejemplar de la raza caballo criollo colombiano identificada con el número de chip AVID-084-361-261 y registro no ACP 239618 CGDA de padre “Tayrona del Paso” registro no. ACP 41787 CP3 GD ZA y madre “Mantra de A&N” registro ACP 239026-CGDA, según consta en en el certificado de registro del 27 de noviembre de 2013 de la Federación Nacional Colombiana de Asociaciones Equinas Fedequinas (fl. 349 cdno. pruebas 2).

⁴⁹ Yegua nacida el 13 de agosto de 2011, ejemplar de la raza caballo criollo colombiano identificada con el número de chip AVID-084-347-083 y registro no ACP 239619 CGDA de padre “Prodigio de María Rosa” registro no. ABA 223312 CP3 GDCA y madre “Mantra de A&N” registro ACP 239026-CGDA, según consta en en el certificado de registro del 27 de noviembre de 2013 de la Federación Nacional Colombiana de Asociaciones Equinas Fedequinas (fl. 350 cdno. pruebas 2).

50 Yegua nacida el 1° de enero de 2008, identificada con el número de chip AVID-050-783-616 y registro no. ACP 239026-CGDA, de padre “Mensaje de San Juan” registro no. ABA183117 y madre “Sol y Sombra de A&N” registro no. ASP409298, tal como consta en el certificado de registro del 19 de enero de 2011 de la Federación Nacional Colombiana de Asociaciones Equinas Fedequinas (fls. 344 cdno. pruebas 2) y el registro de la Asociación de Criadores de Caballos de Paso (Acopasos) (fls. 403 cdno. pruebas 2).

51 El señor Héctor Humberto Cáceres Mora es el propietario del “Criadero de San Juan”, tal como consta en el certificado del 6 de julio de 2015 expedido por Acopasos (fl. 59 cdno. ppal. expediente 2016-00069 y fl. 10 cdno. pruebas 2), el cual a su vez aparece como propietario de los mencionados caballos en los registros equinos de la Federación Nacional Colombiana de Asociaciones Equinas Fedequinas y la asociación de criaderos de caballos de paso Acopasos.

52 El testigo refirió “los que más sufrieron daño fue los que se murieron, pues eran Woody y un caballo que también se llama Brandy, que se murieron y la otra pues que salió muy afectada fue la yegua Mantra” (minuto 49:26, disco compacto fl. 512 cdno ppal. 2 expediente 2015-2308).

53 Al ser preguntado por los caballos Mantra, Woody y Brandy, refirió que Mantra resultó lesionada mientras que los otros dos fallecieron y eran parte del criadero de propiedad del señor Héctor Humberto Cáceres Mora (minuto 1:13:35 a 1:37:30 disco compacto fl. 512 cdno. Ppal. 2 expediente 2015-2308).

Asimismo, en cuanto al deceso de estos dos últimos caballos, en el caso de Woody, se demuestra con el reporte de la historia clínica no. 499 del centro hospitalario Clínica Equina SAS, en el cual se consignó que como consecuencia de la explosión del 27 de septiembre de 2013 aquel sufrió una herida del miembro anterior izquierdo con ruptura de la arteria vena metacarpiana y, que pese al tratamiento médico, no tuvo una respuesta favorable por lo cual sometido a eutanasia y falleció el 20 de octubre de 2013 (fl. 352 cdno. pruebas).

Sobre el equino Brandy, de los testimonios de Carlos Julio Espitia Ramírez⁵⁴ y Juan Camilo Rosso⁵⁵ se sabe que falleció al día siguiente de la explosión y fue atendido por integrantes de la UMATA.

Adicionalmente, lo expuesto por los testigos coincide con el reporte del 27 de septiembre de 2013 del Consejo Departamental de Gestión del Riesgo de Desastres de Cundinamarca en el cual se señaló, entre otros aspectos, que con ocasión del incendio y explosión de la polvorería Hoffman varios caballos resultaron afectados (fl. 21 cdno. prueba sobreviniente).

Por lo anterior, se encuentran acreditadas las muertes de los caballos Brandy y Woody.

Sobre esto último, es pertinente precisar que, aunque el demandado Hoffman Arnulfo Melo Castro consideró que la muerte de los equinos solo podía acreditarse mediante necropsia, lo cierto es que no existe tarifa probatoria para probar dicha circunstancia y los elementos de prueba que dan cuenta del deceso de los semovientes son conducentes para acreditar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió su fallecimiento.

54 Quien explicó que: “Sufrió daño Woody, que él tuvo una lesión y lo llevaron por la clínica, pero se murió; el caballo Brandy, él también sufrió demasiados cortes por todo el cuerpo y lo cosieron todo, pero al otro día ya debido a las heridas tan graves, se murió. (…) Ya por la noche como a las 9:00 p.m. vino una persona y nos dijo que habían recogido un caballo al lado precisamente del barrio, que lo estaban cosiendo porque estaba muy cortado. Entonces yo me dirigí hacia allá y era el caballo Brandy, Ellos, la gente como la Umata lo habían encontrado y entonces como tenía muchas heridas, ellos lo cosieron. Todo eso ellos le prestaron los servicios, la atendieron al caballo que lo trajimos esa noche para la finca, pero él se murió al otro día amaneció muerto debido a tan grave que eran las heridas.” (minuto 56:38 a minuto 1:02.52, disco compacto fl. 512 cdno ppal. 2 expediente 2015-2308).

55 Médico veterinario que atendió a Woody y lo remitió al centro clínico y, quien respecto a Brandy manifestó que “ese caballo no lo atendí yo porque creo que los veterinarios que lo atendieron llegaron por otro lado, no por la entrada que yo llegué, sino por otro lado, ellos lo suturaron y eso, pero pues ese caballo murió al otro día, debió haber tenido algo más serio, no solamente heridas, fue un caballo y usualmente no muere por unas heridas leves, tuvo que haber tenido algo mucho más serio” minuto 1:43:56 a minuto 1:45:44 disco compacto fl. 512 cdno ppal. 2 expediente 2015-2308).

Por su parte, en cuanto a las lesiones causadas a los otros ocho (8) equinos de propiedad del señor Héctor Humberto Cáceres Mora, el tribunal de primera instancia determinó que como consecuencia de la explosión del 27 de septiembre de 2013, resultaron heridos cuatro (4) caballos, estos son, la yegua Mantra de A&N, Rólex de San Juan, Zaga de San Juan y Galáctico de San Juan, aspecto que no es objeto de controversia por los apelantes, de manera que la Sala se abstendrá de pronunciarse sobre el particular.

En el caso de los otros cuatro (4) equinos, es decir, Romántica de San Juan, Mantra I de San Juan, Mantra II de San Juan y Mantra III de San Juan, aunque el demandante arguye que también fueron heridos, no existen pruebas conducentes e idóneas que así lo demuestren, por lo tanto, se confirmará la decisión de primera instancia en la cual se concluyó que las lesiones de estos ejemplares no fueron demostradas.

En efecto, en relación con estos últimos semovientes no hay prueba idónea ni fehaciente que evidencie que fueron afectados, pues i) el testigo Carlos Espitia Ramírez señaló que “Zaga” y el caballo “Rólex” sufrieron lesiones pero, no aludió a Romántica de San Juan y, en relación con “Mantra”⁵⁶ relató que fue afectada, empero, no especificó a cuál de las varias yeguas con ese nombre se refería; ii) en el interrogatorio de parte, el señor Héctor Cáceres afirmó que una yegua falleció y que un caballo “se rajó la cabeza”, sin embargo, no identificó a qué equinos se refería⁵⁷ y,

iii)  los  testigos  Heriberto  Rodríguez  Fandiño⁵⁸  y  Carlos  Ernesto  Rojas⁵⁹  no

56 El testigo manifestó: “La yegua Mantra, pues que se afectó, quedó lesionada también, duró bastante tiempo en la clínica para poderla como que recuperar, que pudiera caminar, ella quedó lesionada de la pata. Un caballo que se llama Galáctico sufrió una lesión gravísima en la cabeza, porque una tabla que voló le rompió por acá todo esto, Un caballo Rólex también el caballo una esquirla lo cortó por acá en la oreja, entonces la orejita le afectó y él tampoco no puede competir, puede competir por eso, porque le afectó la oreja. Una yegua que se llama Zaga sufrió también peladuras, bastantes sufrieron peladuras, pero pues los más grandes fueron esos, pero sí, hubo bastantes que estaban pelados porque las tablas los golpearon” (minuto 56:38 a minuto 57:11, disco compacto fl. 512 cdno ppal. 2 expediente 2015-

2308).

57 Minuto 3:27:10 a 3:27:30 disco compacto fl. 548 cdno. ppal. 2 expediente 2015-2308.

58 El señor Heriberto Rodríguez Fandiño solo señaló que en su momento el señor Héctor Humberto Cáceres Mora tuvo una yegua muy famosa de nombre Mantra y que este le comentó que resultó afectada, -sin especificar a cuál yegua se refería, esto es si a Mantra I, Mantra II, Mantra III o Mantra de A&N (minuto 10:20 a 41:40 disco compacto fl. 512 cdno. ppal. 2 expediente 2015-2308.

59 El testigo Carlos Ernesto Rojas, médico veterinario, mencionó que los caballos afectados fueron Woody, Brandy y Mantra de A&N (minuto 1:13:35 a 1:37:30 disco compacto fl. 512 cdno. ppal. 2 expediente 2015-2308).

mencionaron que los animales Romántica de San Juan, Mantra I de San Juan, Mantra II de San Juan y Mantra III de San Juan hayan resultado afectados⁶⁰.

KENZO JEANS SAS

En cuanto al daño reclamado por esta sociedad demandante, debe advertirse lo siguiente:

La sociedad Kenzo Jeans SAS⁶¹ afirmó que como consecuencia de la deflagración del 27 de septiembre de 2013 “perdió la oportunidad de trasladar las bodegas Kenzo Jeans ubicada en la zona industrial de Bogotá a la finca El Porvenir” (fl. 39 cdno. ppal. 1 expediente 2015-02308).

El tribunal de primera instancia negó las pretensiones de la demandante por estimar que el daño alegado no probó y, como este aspecto no fue objeto de controversia por los impugnantes, la Sala se abstendrá de pronunciarse y confirmará la sentencia impugnada en relación con este punto.

Hechos probados y la imputación

De conformidad con las pruebas válidamente aportadas al proceso⁶² se encuentran demostrados los siguientes hechos relevantes para la decisión de la controversia relacionados con la deflagración y el incendio ocurridos el 27 de septiembre de 2013:

60 Si bien en el informe de atención medica veterinaria de animales realizado por el Municipio de Tenjo el 27 de septiembre de 2013 se hace una relación del grupo de animales que fue atendido por la entidad, lo cierto es que solo hace relación a los que fueron rescatados por el cuerpo de bomberos y defensa civil de Tenjo y no a la totalidad de semovientes afectados. (fls. 351. A 355 cdno. ppal. 1 expediente 2015-2308).

61 Para la época de los hechos era Kenzo Jeans SA, no obstante, en acta de socios del 28 de marzo de 2012 se transformó en Kenzo Jeans SAS (fls. 77 a 54 cdno. ppal. expediente 2016-0069, fls. 212 a 219

cdno pruebas 2).

62 Respecto de los artículos y recortes de prensa aportados al expediente (fls. 232 a 238 cdno. ppal. expediente 2016-00069 y fls. 335 a 343 cdno. pruebas 2) se reitera que, si bien se refieren a la ocurrencia de los hechos del 27 de septiembre de 2013, solo acreditan la existencia de la noticia o de la información, de manera que no tienen fuerza probatoria para derivar con certeza lo que realmente aconteció, en otros términos, dichos documentos tan solo acreditan la divulgación o difusión de una determinada información o noticia, mas no la veracidad de los hechos objeto de dicha información; en efecto, en relación con los recortes y publicaciones de prensa, la jurisprudencia de lo contencioso administrativo ha sostenido de manera reiterada que son prueba de la noticia publicada, pero, que por sí mismos no tienen la potencialidad de probar la ocurrencia del hecho que fue registrado, de modo que “su eficacia como plena prueba depende de su conexidad y su coincidencia con otros elementos probatorios que obren en el expediente. Por tanto, individual e independientemente considerada no puede constituir el único sustento de la decisión del juez” Consejo de Estado, Sala Plena de lo

El señor Hoffman Arnulfo Melo Castro es propietario del predio denominado “El Placer”, localizado en la vereda Jacalito del Municipio de Tenjo (Cundinamarca), adquirido mediante escritura pública no. 11.400 del 13 de noviembre de 1997 de la Notaría Veintinueve del Círculo de Bogotá (fls. 7 a 16 cdno. respuesta a oficios y fls. 20 a 21 cdno, pruebas 2).

De igual manera, el señor Hoffman Arnulfo Melo Castro es propietario de la empresa denominada Distribuidora Hoffman, fábrica dedicada a la producción de juegos pirotécnicos y cuya planta de producción se encontraba en el referido predio “El Placer” la cual puso en funcionamiento, casi que de manera simultánea al momento en que adquirió el inmueble⁶³.

El 27 de septiembre de 2013, aproximadamente a las 3:30 pm, ocurrió una deflagración⁶⁴ en la mencionada fábrica que afectó varios bienes en un radio de un (1) kilómetro⁶⁵ y, aunque en el reporte del Consejo Departamental de Gestión de Riesgos de Desastres de Cundinamarca del mismo día se consignó que el accidente fue causado por la manipulación indebida de material, la investigación posterior realizada por el cuerpo de bomberos de Bogotá y plasmada en el informe del 19 de noviembre

Contencioso Administrativo, Sentencia de 29 de mayo de 2012, Radicado 11001-03-15-000-2011- 01378-00. También ver, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala 14 Especial de Decisión, Sentencia de 14 de junio de 2019, Radicado 11001-03-15-000-2018-02615-00 (Acumulado); Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 4 de abril de 2017, Radicado 47950 y Subsección A, Sentencia de 5 de marzo de 2021; Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del 13 de julio de 2022, MP Fredy Ibarra Martínez.

63 En certificación del 17 de diciembre de 2008 (fl. 7 cdno. 9), la Federación Nacional de Pirotécnicos FENALPI refirió que la empresa Industrias Hoffman representada por el señor Hoffman Arnulfo Melo Castro se encontraba vinculada a dicha federación desde hacía 15 años; asimismo, de conformidad con los certificados de cámara y comercio del 18 de febrero de 2016 y 24 de junio de 2015, el señor Hoffman es propietario del establecimiento comercial Distribuidora Hoffman cuya matrícula mercantil se encuentra vigente desde el 5 de noviembre de 1999 (fls. 126 a 127 cdno. ppal. 1 expediente 2015 – 2308, fl. 51 cdno. ppal. expediente 2016-0069 y fl. 9 cdno. pruebas 2); por su parte, la testigo Marisol Caldas Cañón, entre otros aspectos, explicó que la fábrica de juegos pirotécnicos llevaba funcionando en la finca El Placer desde el año de 1997 (minuto 40:03 fl. 589 disco compacto, cdno, ppal. 2 expediente 2015-2308).

64 La emergencia fue atendida por integrantes de la Defensa Civil, el Ejército Nacional, la Policía Nacional, la Cruz Roja y el Cuerpo de Bomberos Voluntarios, tal como quedó registrado en oficio del 30 de septiembre de 2013 suscrito por el comandante de la Defensa Civil de Tenjo (fls. 336 a 338 cdno. ppal. expediente 2015-2308), el oficio del 22 de agosto de 2016 suscrito por el comandante operativo de seguridad ciudadana DECUN (fl. 18 cdno, prueba sobreviniente) y el oficio del 23 de agosto de 2016 suscrito por el comandante operativo del cuerpo de bomberos voluntario de Tenjo (fl. 6 a 10 cdno. prueba sobreviniente).

65 De conformidad con el documento del Consejo Departamental de Gestión de Riesgos de Desastres de Cundinamarca del 27 de septiembre de 2013 en el cual se indicó que los daños fueron causados en un kilómetro a la redonda (fl. 21 cdno prueba sobreviviente).

66 Fl. 21 cdno. prueba sobreviniente.

de 2013 y reiterado el 13 de marzo de 2018⁶⁷ concluyó que el origen del accidente se debió a una falla eléctrica, así:

“El día 28 del mes de septiembre de 2013 a las 8:00 horas el equipo de investigación de incendios de la unidad administrativa especial cuerpo oficial de bomberos de Bogotá, se desplazó a las instalaciones de las industrias pirotécnicas Hoffman, Tenjo, vereda Jacalito, finca El Placer, por solicitud de la Dirección Nacional de Bomberos de Colombia donde se había presentado una explosión, para apoyar las labores propias de determinación de origen y causa de la misma (…).

Conclusiones:

La explosión del material pirotécnico fue ocasionada inicialmente por un incendio debido a una falla eléctrica en la zona de producción de luces de bengala.

El área y zona de origen se definieron claramente de acuerdo a las condiciones de la escena y procedimiento estandarizado utilizado en la investigación del incendio y explosión.

Se analiza quedaron razonablemente el resto de fuentes potenciales de ignición que pudieron haber dado origen al incendio, teniendo en cuenta la condición misma de la escena.

Se descarta que el fuego hubiera sido provocado.

Origen del incendio:

Se define como punto de origen la instalación eléctrica que alimenta de energía eléctrica a un sistema de mezclado y troquelado para la elaboración de luces de bengala, ubicado en el costado noroccidental de la industria.

Causa del incendio:

El equipo de investigación de incendios de la unidad administrativa cuerpo oficial de bomberos de Bogotá considera que 'la causa del incendio se clasifica como accidental, falla eléctrica, ignición de material combustible (pólvora) debido a la conducción de calor generada por cortocircuito en los cables de la instalación trifásica que conducía energía eléctrica hacía un motor'. De acuerdo a los hallazgos encontrados y conforme a la norma NFPA EDICIÓN 2008. De otra parte se mantendrá la causa hasta tanto se determine un hecho en mostrable diferente (…)” (fls. 527 a 541 cdno. ppal. 2 expediente no. 2015-2308, fls. 185 a 198 cdno. ppal. expediente no. 2016-

0009 y fls. 247 a 261 cdno. pruebas 2 – negrillas del original).

Para atender la emergencia, la administración municipal mediante Decreto no. 144 de 2013 declaró la urgencia manifiesta según consta en oficio no. A.J 20160826-355 del 26 de agosto de 2016 suscrito por el alcalde del municipio de Tenjo (fl. 4 a 5 cdno. prueba sobreviniente).

67 Fl. 29 cdno. respuesta a oficio.

En el presente asunto, los demandantes sostienen que existe responsabilidad patrimonial extracontractual tanto del Municipio de Tenjo (Cundinamarca) como de la Nación – Ministerio de Defensa - Comando General de las Fuerzas Militares, dado que permitieron el funcionamiento de la fábrica de juegos pirotécnicos de propiedad del señor Hoffman Arnulfo Melo Castro, en un predio no autorizado por el Plan de Ordenamiento Territorial y sin contar con licencia ambiental expedida por la CAR; en ese sentido, los actores argumentan que las demandadas no ejercieron las actividades de control ni vigilancia necesarios y permitieron que la fábrica operara sin cumplir los requisitos legales, lo cual finalmente provocó un accidente que afectó a los predios vecinos.

Por razones metodológicas, la Sala analizará por separado la imputación realizada a cada uno de los demandados.

Responsabilidad del Municipio de Tenjo

En Colombia la fabricación y porte de armas, municiones, explosivos y sus accesorios está restringida a las fuerzas armadas, sin embargo, de manera excepcional, los particulares pueden poseer dichos elementos siempre que cuenten con el permiso expedido por la autoridad competente⁶⁸.

En ese sentido, el Decreto - Ley 2535 de 1993 estableció las normas y requisitos para la tenencia y porte de armas, municiones, explosivos y sus accesorios por parte de particulares y, tratándose de las fábricas de juegos pirotécnicos, el artículo 59 dispone que solo pueden operar con licencia expedida por el Comando General de las Fuerzas Militares y con el cumplimiento de los requisitos que este determine.

Por su parte, el Decreto 1809 de 1994 reglamentó el referido Decreto - Ley 2535 de 1993 y, en el artículo 21 estipuló que el permiso de funcionamiento de las fábricas de artículos pirotécnicos se expedirá siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

“a) Para el permiso de funcionamiento de fábricas y expendios de artículos pirotécnicos, se requiere:

68 Tanto así que el no contar con el permiso constituye un delito en los términos del artículo 366 del Código Penal el cual dispone “el que sin permiso de autoridad competente importe, trafique, fabrique, transporte, repare, almacene, conserve, adquiera, suministre, porte o tenga en un lugar armas o sus partes esenciales, accesorios esenciales, municiones de uso privado de las Fuerzas Armadas o explosivos, incurrirá en prisión de once (11) a quince (15) años”.

Solicitud motivada dirigida al Comandante General de las Fuerzas Militares, con los siguientes datos:

Nombre, apellidos, y número de la cédula de ciudadanía del solicitante;

Dirección de residencia y sitio destinado para la fabricación o expendio de los artículos;

Relación de personas que se ocuparán del proceso de elaboración con su respectivo número de cédula de ciudadanía, dirección y teléfono de la residencia, y certificados judiciales nacionales vigentes de los mismos.

Certificado judicial nacional vigente del solicitante.

Estudio de seguridad de las instalaciones y del personal, por parte de la autoridad militar de su residencia.

Acreditar la experiencia en el manejo y fabricación de pólvora y de artículos pirotécnicos.

Certificación que acredite al personal, como idóneo en su fabricación de artículos pirotécnicos, o en su defecto presentar un examen de competencia ante la Junta Técnica que para el efecto designe el Departamento de Control Comercio Armas, Municiones y Explosivos del Comando General de las Fuerzas Militares.

Certificado de seguridad, expedido por el Cuerpo de Bomberos.

Carátula del producto, aprobado por el Ministerio de Salud Pública.

Concepto de la autoridad civil sobre conveniencia o inconveniencia de la instalación de la fábrica”. negrillas fuera de texto

De conformidad con la norma transcrita, entre los documentos requeridos para el funcionamiento de una fábrica de juegos pirotécnicos se encuentran, entre otros, el certificado de seguridad expedido por el Cuerpo de Bomberos y el concepto de la autoridad civil.

En cuanto a este último, es decir, el concepto de la autoridad civil sobre la conveniencia o inconveniencia del funcionamiento de la fábrica, es importante precisar que el parágrafo 2 del artículo 61 del Decreto no. 2535 de 1993 consagra que corresponde a las autoridades municipales determinar las áreas destinadas a la ubicación de las fábricas y expendios de artículos pirotécnicos.

Asimismo, la Ley 232 de 1995, vigente en la fecha del siniestro del 27 de septiembre de 2013⁶⁹, dispone en el artículo 3 que las autoridades policivas pueden verificar en cualquier momento el cumplimiento de los requisitos para el ejercicio del comercio en establecimientos abiertos al público, entre ellos, el respeto por las normas sobre el uso del suelo y, por su parte, el artículo 4 faculta al alcalde o, quien haga sus veces, para ordenar el cierre definitivo del establecimiento de comercio en caso de incumplimiento⁷⁰.

En relación con el cierre de los establecimientos de comercio por incumplimiento de las normas sobre uso del suelo, la Sección Primera del Consejo de Estado ha sostenido, en distintos pronunciamientos, “que tales normas son de orden público y de efecto general inmediato y que los particulares no pueden alegar derechos adquiridos para impedir que se les apliquen normas que prohíben usos del suelo que antes de su entrada en vigencia eran permitidos”⁷¹, asimismo, ha señalado que “la orden de cierre definitivo de establecimiento de comercio por trasgredir normas de uso del suelo, no

69 La referida ley estuvo vigente hasta la entrada en vigor de la Ley 1801 de 2016, Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana que la derogó.

⁷⁰ Ley 232 de 1995 Artículo 4: “El alcalde, quien haga sus veces, o el funcionario que reciba la delegación, siguiendo el procedimiento señalado en el libro primero del Código Contencioso Administrativo, actuará con quien no cumpla los requisitos previstos en el artículo 2° de esta Ley, de la siguiente manera:

Requerirlo por escrito para que en un término de 30 días calendario cumpla con los requisitos que hagan falta.

Imponerle multas sucesivas hasta por la suma de 5 salarios mínimos mensuales por cada día de incumplimiento y hasta por el término de 30 días calendarios.

Ordenar la suspensión de las actividades comerciales desarrolladas en el establecimiento, por un término hasta de 2 meses, para que cumpla con los requisitos de la ley.

Ordenar el cierre definitivo del establecimiento de comercio, si transcurridos 2 meses de haber sido sancionado con las medidas de suspensión, continúa sin observar las disposiciones contenidas en la presente Ley, o cuando el cumplimiento del requisito sea posible”.

71 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 27 de junio de 2003, expediente 1999-00865 (7262), MP Camilo Arciniegas Andrade; criterio reiterado en sentencias de 26 de agosto de 2010 MP Marco Antonio Velilla More, 29 de agosto de 2019, expediente 25000-23-24-000-2010-00126-01, MP Hernando Sánchez Sánchez. De igual manera, la Corte Constitucional en la sentencia C-192 de 2016 MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo “reitera que no existe un derecho a la intangibilidad de las reglas que definen el uso del suelo en los POT, ni aun cuando ello afecte el alcance de licencias otorgadas o la destinación de edificaciones efectuadas conforme a estas licencias, en tanto, la modificación de las mismas se funda en el interés social y, como lo ha destacado este Tribunal, 'la legislación urbana constituye una fuente legítima de relativización del contenido del derecho de propiedad sobre los inmuebles' (…)Las normas sobre usos del suelo tienen además, por regla general, una eficacia inmediata, como se desprende del artículo 28 de la Ley 153 de 1887 al establecer que todo derecho real adquirido bajo una ley y en conformidad con ella, subsiste bajo el imperio de otra; pero en cuanto a su ejercicio y cargas, y en lo tocante a su extinción, prevalecerán las disposiciones de la nueva ley. Ello implica que se trata de normas que pueden proyectarse respecto del ejercicio del ius utendi propio del derecho de propiedad, sin que sea posible oponerse a la modificación o exigir la inaplicación de los cambios introducidos. Ello es así por cuanto los derechos subjetivos tienen límites al ser de naturaleza relativa, por ende su ejercicio no puede obedecer a acciones u omisiones desproporcionadas: así el derecho de propiedad no puede ser lesivo del interés público y la función social de la propiedad”.

constituye una sanción (…) sino la aplicación o cumplimiento de las normas urbanísticas, que por ser de orden público, tienen efecto general inmediato⁷²”.

Por otra parte, el Decreto 4481 del 15 de diciembre de 2006, reglamentario de la Ley 670 de 2001⁷³, establece en el artículo 4 que la distribución, venta y uso de pólvora y juegos artificiales requieren autorización previa de los alcaldes municipales, asimismo, el artículo 8 preceptúa que los inmuebles destinados al almacenamiento y venta de artículos pirotécnicos deben, obligatoriamente, cumplir con las normas nacionales e internacionales vigentes en Colombia y, finalmente el artículo 13 ordena que los alcaldes municipales deben realizar visitas periódicas de inspección para supervisar el efectivo cumplimiento de las medidas de seguridad y prevención contenidas en la normativa vigente.

El tribunal de primera instancia consideró que, de acuerdo con oficios del 7 de septiembre de 2000 y 26 de marzo de 2007 el Municipio de Tenjo autorizó el funcionamiento de la fábrica de juegos pirotécnicos en el predio El Placer y, en consecuencia, concluyó que se trata de actos administrativos que no han sido objeto de anulación y, por tanto, que no pueden ser objeto de análisis en el presente expediente.

Sobre ese punto la Sala encuentra que, contrario a lo expuesto por el a quo, el referido oficio del 7 de septiembre de 2000 en realidad constituye un acto de trámite⁷⁴, mientras que el documento del 26 de marzo de 2007 corresponde a una certificación relacionada con el local de “venta de fuegos pirotécnicos” no a la fábrica en la cual estos se manufacturan.

72 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 20 de septiembre de 2002, expediente: 5613, MP Camilo Arciniegas Andrade; Sentencia del 26 de noviembre de 2004 MP Rafael Enrique Ostau De Lafont Pianeta; Sentencia de 26 de agosto de 2010, expediente número: 25000-23-24-000-2000-00327-02, MP Marco Antonio Velilla Moreno.

73 Es pertinente precisar que, aunque el Municipio de Tenjo refirió en su contestación que el Decreto 4481 del 15 de diciembre de 2006 no es aplicable, lo cierto es que dicha norma sí rige pues, en la fábrica no solo se manufacturaba la pólvora, sino que, de manera aparte también se vendían juegos pirotécnicos y tenía una zona de almacenamiento; de igual modo, la CAR hizo referencia a esta norma en el momento en que sancionó al señor Hoffman Arnulfo Melo Castro.

74 Los actos de trámite se limitan a impulsar la actuación administrativa, el Consejo de Estado ha expuesto que “los actos preparatorios, de trámite y de ejecución (…) se limitan a preparar, impulsar la actuación administrativa, o dar cumplimiento a la decisión no son demandables. Por excepción, los actos de trámite son demandables, pero cuando impiden que la actuación continúe”. Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 3 de agosto de 2016, expediente 19.952 MP Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

En efecto, en el oficio del 7 de septiembre de 2000, el entonces director del Departamento Administrativo de Planeación de Desarrollo Económico de la Alcaldía Municipal de Tenjo informó al señor Hoffman Melo Castro lo siguiente respecto de su solicitud para instalar la fábrica de juegos pirotécnicos en el predio El Placer:

“Dando contestación a su solicitud con radicación no. No. 333 de fecha agosto 29 de 2000, le informó que una vez revisado el acuerdo municipal número 014 del 26 de julio de 2000, la empresa denominada industrias Hoffman, localizada en la vereda Jacalito Finca el Placer, destinada a la producción de juegos pirotécnicos, se ajusta a la normatividad vigente del uso de suelo, por lo que se determinó otorgar viabilidad para iniciar los respectivos trámites ante la Corporación Autónoma Regional CAR seccional Zipaquirá y obtener la licencia del plan de manejo ambiental, requisito indispensable para la definitiva legalización y licencia. Además deberá llegar a este despacho planos de infraestructura y levantamiento de lo existente”⁷⁵ (negrillas de la Sala).

Del anterior documento, se desprende que el ente territorial tan solo le expuso al señor Hoffman Melo Castro que le “otorgaba viabilidad para iniciar los respectivos trámites” con el propósito de establecer una industria dedicada a la producción de juegos pirotécnicos en el predio El Placer y, para que aquella estuviera legalizada, era necesario e indispensable gestionar primero los permisos ante la CAR y obtener “la licencia del plan de manejo ambiental”; en otras palabras, la administración municipal le indicó al señor Melo Castro el procedimiento a seguir para que la fábrica pudiera operar, por lo tanto, contrario a lo señalado por el tribunal de primera instancia, dicho documento no constituye un acto administrativo definitivo que hubiera decidido o concluido una actuación administrativa.

Lo antedicho, cobra mayor importancia si se tiene en cuenta que el artículo 49 la Ley 99 de 1993 consagró la obligatoriedad de la licencia ambiental para la ejecución de industrias o cualquier actividad, que de acuerdo con la ley y los reglamentos, pueda producir deterioro grave a los recursos naturales renovables o al medio ambiente.

Asimismo, el Decreto 1753 de 1994⁷⁶, vigente para el momento en que se emitió el oficio del 7 de septiembre de 2000, en el parágrafo 1 del artículo 5 dispuso que la obtención de la licencia ambiental “es requisito previo para el otorgamiento de los permisos, autorizaciones y concesiones que se requieran conforme a la Ley o los reglamentos”.

75 Fl. 159 cdno. ppal. 1 expediente 2015-2308, fl. 12 cdno. 9 y fl. 66 cdno. 9.

76 Esta norma fue de manera posterior sustituida por el Decreto 1728 de 2002.

Sobre esto último, es necesario poner de presente que una cosa es el plan de manejo ambiental y otra es la licencia ambiental, sin embargo, lo cierto es que la autoridad municipal en el oficio del 7 de septiembre de 2000 le indicó al señor Hoffman que debía tramitar el permiso correspondiente ante la CAR para proceder a la legalización de la industria, asimismo, le solicitó allegar los planos de infraestructura correspondientes.

Ahora bien, en la certificación del 26 de marzo de 2007, el director del Departamento Administrativo de Planeación de Tenjo únicamente manifestó que en el predio El Placer podía funcionar un “local” para la comercialización artículos pirotécnicos⁷⁷, empero, no hizo ninguna referencia a la manufactura de estos y, en todo caso, enfatizó que era obligatorio obtener la licencia de plan de manejo ambiental ante la CAR, pues, en el evento de no cumplir este requisito la autorización -respecto del local- perdía validez en los siguientes términos:

El SUSCRITO DIRECTOR DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE PLANEACIÓN DE TENJO

CERTIFICA:

Que el local, ubicado en la Dirección VEREDA LA PUNTA – SECTOR JACALITO – FINCA EL PLACER De propiedad HOFFMAN MELO CASTRO.

Según el Decreto 056 de 2006 'por el cual se adopta el Plan Parcial de la Zona Agropecuaria e Industrial de la vereda La Punta del Municipio de Tejo' artículo 14 el uso es principal y se encuentra en la zona denominada ZONA AGROPECUARIA E INDUSTRIAL.

Por lo tanto permite el uso de INDUSTRIAS HOFFMAN – ARTÍCULOS PIROTÉCNICOS. El HORARIO AUTORIZADO DE ATENCIÓN AL PÚBLICO SERÁ DE LUNES A DÍA DOMINGO DE 6:00 AM A 10:00 PM SEGÚN EL ARTÍCULO PRIMERO DEL DECRETO 009 DE MARZO 07 DE 2004

NOTA

El establecimiento comercial debe cumplir con los siguientes requisitos. No se permite la invasión de espacio público tales como andenes, vías, zonas verdes, etc. Con elementos materiales o vehículos que restrinjan el libre tráfico peatonal y vehicular. Cerramiento adecuado, control auditivo y sonoro. Condiciones de higiene óptimas.

SE DEBE DAR CUMPLIMIENTO AL PLAN DE MANEJO AMBIENTAL PRESENTADO ANTE LA CAR, A LOS REQUISITOS EXIGIDOS POR EL

77 Respecto el local, se destaca que el señor Hoffman Melo Castro pagaba al municipio el impuesto de industria y comercio, tal como se aprecia en los recibos de pago del 10 de septiembre de 2010 (fls. 183 cdno. ppal. 1 expediente no. 2015-2308), 28 de febrero de 2013 (fl. 178 cdno. ppal. 1 expediente no.

2015-2308), 22 de junio de 2013 fl. 180 cdno. ppal. 1 expediente no. 2015-2308) y 30 de abril de 2014

(fl. 177 cdno. ppal. 1 expediente no. 2015-2308).

MINISTERIO DE DEFENSA Y EL CUERPO DE BOMBEROS. Caso

contrario la presente autorización pierde total validez”⁷⁸ (mayúsculas del original y negrillas de la Sala).

Del anterior documento se desprende que el Municipio de Tenjo certificó que autorizó la existencia del “local” abierto al público siempre que se cumpliera con el plan de manejo ambiental, empero, no hizo mención a la manufactura de los juegos pirotécnicos, aspecto importante que se debe tener en cuenta porque una cosa es la venta de aquellos y otra muy diferente su fabricación y, en ese sentido, también se debía revisar el uso del suelo.

En efecto, para que la fábrica de juegos pirotécnicos pudiera funcionar en el predio El Placer debía cumplir con el uso del suelo del Municipio de Tenjo⁷⁹ y contar con el plan de manejo ambiental aprobado por la CAR⁸⁰; sin embargo, ninguno de estos requisitos fue satisfecho⁸¹.

En lo referente al uso del suelo, como se mencionó anteriormente, la autoridad territorial tan solo le manifestó al señor Hoffman Melo Castro que la legalización dependía de la presentación y aprobación del plan de manejo ambiental, mas no hizo un estudio del uso del suelo y, en ese sentido, hacen parte del expediente de este

78 Fl. 162 cdno. ppal. 1 expediente 2015-2308, fl. 15 cdno. 9 y fl. 14 cdno. 3.

79 Se reitera, una cosa es la fábrica de juegos pirotécnicos y otra diferente la venta de estos elementos o productos.

80 Como se explicará más adelante, la CAR al principio pidió el plan de manejo de ambiental, empero, luego de un cambio normativo, exigió la licencia ambiental.

81 Es especialmente relevante anotar que también se requería del concepto técnico del cuerpo de bomberos, documento con el que sí contaba la Distribuidora Hoffman, el cual venía siendo renovado cada año, tal como se aparecía entre otros documentos, en certificación del 1° de diciembre de 2000 (fl. 16 cdno. 9) y conceptos del 16 de abril de 2004 (fl. 175 cdno. ppal. 1 expediente no. 2015-2308, fl.

20 cdno. respuesta oficio y fl. 17 cdno. 9); 14 de septiembre de 2005 (fl. 173 cdno. ppal. 1 expediente

no. 2015-2308, fl. 21 cdno. respuesta a oficio y fl. 18 cdno. 9); 21 de febrero de 2007 (fl. 171 cdno. ppal.

1 expediente no. 2015-2308, fl. 22 cdno. respuesta a oficio y fl. 19 cdno. 9); 29 de julio de 2008 (fl. 169 cdno. ppal. 1 expediente no. 2015-2308, fl. 23 cdno. respuesta a oficio y fl. 20 cdno. 9); 21 de octubre de 2009 (fl. 167 cdno. ppal. 1 expediente no. 2015-2308 y fl. 21 cdno. 9), 14 de mayo de 2012 (de conformidad con el oficio del 5 de marzo de 2018 fl. 119 cdno. respuesta a oficios) y 14 de mayo de 2013 (fl. 65 cdno. 9), asimismo en el expediente reposan las inspecciones oculares que el cuerpo de bomberos voluntario de Funza y luego Tenjo realizó en fechas del 21 de febrero de 2007 (fl. 172 cdno. ppal. 1 expediente no. 2015-2308), 27 de junio de 2008 (fl. 170 cdno. ppal. 1 expediente no. 2015-2308),

21 de octubre de 2009 (fl. 168 cdno. ppal. 1 expediente no. 2015-2308),14 de mayo de 2012 (fl. 165

cdno. ppal. 1 expediente no. 2015-2308, fl. 24 cdno. respuesta a oficio, fl. 22 cdno. 9 y fls 11 y 12 cdno. prueba sobreviviente) y 14 de mayo de 2013 (fl. 65 cdno. 9). Se destaca que el cuerpo de bomberos voluntario revisaba que los lugares donde se almacenaba y funcionaba la fábrica de juegos pirotécnicos

-los cuales eran diferentes- cumplieran con las normas mínimas de seguridad, razón por la cual concedía el concepto técnico favorable, no sin antes advertir que “si se dejaban de reunir las condiciones exigidas para la seguridad, este perderá su validez” (fl. 16 cdno. 9). Aunque el testigo Óscar Javier Hernández Pulido, comandante del cuerpo de bomberos de Tenjo, manifestó que para el 2013 no se realizó una inspección a la fábrica, lo cierto es señaló que no recordaba y que todo debía estar en los archivos de la autoridad (minuto 1:38:40 a 1:53:30 disco compacto fl. 548 cdno. ppal. 2 expediente 2015- 2308).

proceso el oficio no. DAP 250-14-002-0010 del 3 de enero de 2014 (fls. 229 a 231 cdno. ppal. expediente 2016-0009) y las certificaciones números DAP-250- 150012112013 (fls. 33 a 36 cdno. 3) y DAP-250-06-001-0676 (fls. 37 a 43 cdno. 3)

expedidas el 12 de noviembre de 2013 y 22 de agosto de 2016, respectivamente, por el Departamento Administrativo de Planeación de Tenjo, en las cuales se explicó que en ninguno de los planes de ordenamiento territorial se contemplaba el uso del suelo para la producción, transformación, distribución y almacenamiento de pólvora o sustancias similares en el predio denominado El Placer; en concreto, en el citado oficio no. DAP 250-14-002-0010 del 3 de enero de 2014 el director del Departamento Administrativo de Planeación de Tenjo explicó, entre otros aspectos lo siguiente:

“(…) el interesado solicitó nuevamente ante este Departamento el respectivo concepto de viabilidad de uso del suelo, petición que fue radicada el día 20 de septiembre de 2012 por el señor HOFFMAN MELO; frente a dicha solicitud, mediante OFICIO D.A.P 150-14-002-659 del día 22 de octubre de 2012, poniendo en conocimiento del solicitante que de conformidad con el Acuerdo 009 de 2011 (…) dada la localización del predio en la Zona Suburbana industrial, la actividad objeto de dicha solicitud NO SE ENCUENTRA CONTEMPLADA DENTRO DE LOS USOS PERMITIDOS

(…)” (fls. 229 a 231 cdno. ppal. expediente 2016-00069 y fls. 233 a 234 cdno. pruebas 2 – mayúsculas del original).

Por su parte, en la certificación del 22 de agosto de 2016 se puso de presente lo siguiente:

“EL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE PLANEACIÓN DE TENJO CERTIFICA

Que el predio inscrito con número catastral 00-00-0001-0172-000. denominado EL PLACER. de propiedad según base catastral de la Secretaria de Hacienda a nombre MELO CASTRO HOFFMAN-ARNULFO, de acuerdo al PLAN DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL ha presentado los siguientes usos de suelo (los cuales se relacionan a continuación en orden Cronológico):

Desde el año 2.000 con la adopción del Plan de Ordenamiento Territorial, mediante Acuerdo Municipal no. 014 de 2000, el predio se encontraba dentro del SUELO DE USO AGROPECUARIO MECANIZADO O INTENSIVO.·

Articulo 140.-: '(…) Comprende los suelos de alta capacidad agrológica, en los cuales se puedan implantar sistemas de riego y drenaje, caracterizados por relieve plano, sin erosión, suelos profundos y sin peligro de Inundación.

USO PRINCIPAL: Agropecuario mecanizado controlado o altamente tecnificado y forestal. Se debe dedicar como mínimo el 10 % del predio para uso forestal protector para promover la formación de la malla ambiental.

USOS COMPATIBLES: Infraestructura para Distritos de Adecuación de Tierras, vivienda del propietario, trabajadores y usos institucionales de tipo rural.

USOS CONDICIONADOS: Cultivos de flores, agroindustria, granjas avícolas, cunículas y porcinas, infraestructura de servicios y centros vacacionales.

USOS PROHIBIDOS: Industriales, usos urbanos y suburbanos y loteo con fines de construcciones de vivienda diferentes a los permitidos para residencial campestre, minería a cielo abierto y subterránea.

PARÁGRAFO: La producción se debe fundamentar en la utilización de abonos orgánicos y biológicos (Sello Verde)

NOTA: DENTRO DE ESTE USO NO ESTÁ CONTEMPLADO LA ACTIVIDAD RELACIONADAS CON PRODUCCIÓN, TRANSFORMACIÓN, DISTRIBUCIÓN, ALMACENAMIENTO DE PÓLVORA O SUSTANCIAS SIMILARES.

En el año 2005, mediante Acuerdo Municipal No. 01 de 2005, 'Por el cual se adopta la revisión del Acuerdo No. 014 de 2000 del Plan de ordenamiento Territorial de Tenjo', el USO DE SUELO cambia de acuerdo a la cartografía y a lo definido en artículo 145, donde fue modificado al ampliarse el área de la zona Agroindustrial, quedando de la siguiente manera (…) 'ARTÍCULO 145.- ÁREAS DE USO AGROPECUARIO E INDUSTRIAL: Son áreas donde

por aptitud de suelos se desarrollan actividades agropecuarias y por vocación de uso del territorio se pueden desarrollar actividades industriales, que se localizan en la zona rural de la Inspección Municipal de La Punta (...).

NOTA: DENTRO DE ESTE USO NO ESTÁ CONTEMPLADO LA ACTIVIDAD RELACIONADAS CON PRODUCCIÓN, TRANSFORMACIÓN, DISTRIBUCIÓN, ALMACENAMIENTO DE PÓLVORA O SUSTANCIAS SIMILARES.

En el año 2011 mediante Acuerdo Municipal No. 09 de 2011 'Por el cual se adoptó la revisión y ajuste al Plan de Ordenamiento Territorial y se homologan los Acuerdos 014 de 2000, 01 de 2005 y 014 de 2007 del Municipio de Tenjo', dentro de su cartografía ubica al predio EL PLACER dentro de la ZONA SUBURBANA INDUSTRIAL (…)

NOTA: DENTRO DE ESTE USO NO ESTÁ CONTEMPLADO LA ACTIVIDAD RELACIONADAS CON PRODUCCIÓN, TRANSFORMACIÓN, DISTRIBUCIÓN, ALMACENAMIENTO DE PÓLVORA O SUSTANCIAS SIMILARES.

Actualmente se encuentra vigente el Acuerdo Municipal no. 010 de 201 'POR EL CUAL SE ADOPTA LA REVISIÓN GENERAL DEL PLAN DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL POT DEL MUNICIPIO DE TENJO –

CUNDINAMARCA (…)”. (fls. 37 a 43 cdno. 3 – negrillas y mayúsculas del original).

Debe igualmente advertirse que para el 27 de septiembre de 2013 estaba vigente en el Municipio de Tenjo el Acuerdo Municipal No. 09 del 21 de octubre de 2011⁸² por medio del cual se adoptó y ajustó el Plan de Ordenamiento Territorial; la revisión de dicho acuerdo permite constatar que el artículo 97 clasificó la vereda La Punta como

82 Aportado al expediente de la referencia y visible en fl. 191 cdno. ppal. expediente 2016-00069 disco compacto; fl. 23 cdno. pruebas 2 disco compacto; fls. 93 a 179 cdno. ppal expediente 2016-00069 y fls. 24 a 197 cdno. pruebas 2.

parte de la zona suburbana especial, al tiempo que el artículo 115 definió las industrias que comprendían dicha zona y el parágrafo 1 del mencionado artículo estableció que “no se permite en el Municipio de Tenjo, la industria contaminante y/ o con Chimeneas que generen emisiones y residuos tóxicos y un alto impacto ambiental, será Industria Jardín y limpia; será industria de mediano y bajo impacto de conformidad con el Plano 7”⁸³.

En este contexto, en la lista de industrias permitidas dentro de la zona suburbana especial no se mencionan fábricas de juegos pirotécnicos ni actividades relacionadas con la producción, transformación, distribución y/o almacenamiento de pólvora, por lo tanto, lo consignado en el oficio no. DAP 250-14-002-0010 del 3 de enero de 2014 y en las certificaciones del 12 de noviembre de 2013 y 22 de agosto de 2016 del Departamento Administrativo de Planeación de Tenjo antes mencionados coincide con lo dispuesto en el Acuerdo Municipal no. 09 del 21 de octubre de 2011⁸⁴.

Por consiguiente, sobre la anterior base fáctica y reglamentaria de la materia, se concluye que la fábrica de juegos pirotécnicos no podía operar en la finca El Placer del municipio de Tenjo y, pese a ello, funcionó durante años con pleno conocimiento de la autoridad territorial, la cual no tomó medidas para verificar y supervisar el cumplimiento de las normas sobre uso del suelo y licencia ambiental.

En cuanto a este último aspecto, el ente territorial -con independencia del uso del suelo- le informó al señor Hoffman Arnulfo Melo Castro que debía obtener el plan de manejo ambiental aprobado por parte de la CAR y, en un primer momento, dicha autoridad ambiental le indicó al señor Melo que bastaba con presentar este plan, sin embargo, debido a un cambio normativo, la CAR le comunicó al señor Melo que en lugar del plan ambiental era necesaria la licencia para poder operar y, mediante auto no. OPSC no. 1327 del 11 de diciembre de 2012 lo requirió para que en un plazo de dos (2) meses radicara la documentación pertinente para iniciar el trámite, pues, debido a que manejaba sustancias peligrosas era imperativo obtener la licencia; de igual manera, la CAR le advirtió que no podía realizar actividades relacionadas con el

83 Ibidem.

84 Asimismo, en certificación del 22 de agosto de 2016, la directora del Departamento Administrativo de Planeación de Tejo explicó que a esa fecha -agosto de 2016- se encontraba vigente el acuerdo municipal no. 010 de 2014, el cual no contemplaba la actividad relacionada con producción, transformación, distribución almacenamiento de pólvora o sustancias similares (fls. 37 a 43 cdno. prueba sobreviniente).

manejo y almacenamiento de dichas sustancias sin tramitar y obtener de modo previo “los permisos, autorizaciones, concesiones y licencias ambientales a que haya lugar”⁸⁵, en los siguientes términos:

“CONSIDERANDO:

Que mediante solicitud radicada en la corporación el no. 05143 de 23 de diciembre de 2002, el señor Hoffman Melo castro (…) solicitó licencia ambiental para el desarrollo del proyecto de funcionamiento de una planta productora de juegos pirotécnicos, ubicada en el predio denominado finca El Placer localizada en la vereda La Punta, jurisdicción del municipio de Tenjo, Cundinamarca.

Que en atención a la solicitud en mención esta corporación, mediante auto no OTSNYA no. 307 del 10 de julio de 2003⁸⁶ dio inicio al trámite administrativo ambiental para el desarrollo del proyecto de funcionamiento de una planta productora de juegos pirotécnicos ubicada en el predio denominado finca El Placer localizada en la vereda la punta, jurisdicción del municipio de Tenjo, Cundinamarca.

(…).

Que mediante oficio OTSNYA no. 1230 del 19 de abril de 2004⁸⁷ se le informó al señor Hoffman Arnulfo Melo Castro que la planta productora de juegos pirotécnicos ubicada en la finca el Placer, vereda La Punta del municipio de Tenjo Cundinamarca no requería de licencia ambiental, pero que era necesario dar cumplimiento al plan de manejo ambiental.

Que el día 13 de junio de 2012, se realizó seguimiento al predio El Placer, vereda la punta del municipio de Tenjo, para evidenciar el estado actual del proyecto y de la cual se emitió el informe técnico OPSC no. 806 del 23 de agosto de 2012⁸⁸, en el que conceptuó, entre otros, que se pudo constatar que en el predio antes mencionado se producen diferentes juegos pirotécnicos, todo el proceso de elaboración y empacado se lleva a cabo al interior de la empresa.

(…).

Que de acuerdo con el Decreto 2820 de 2010 artículo 9 numeral 16, es competencia de las Corporaciones Autónomas Regionales, otorgar o negar la licencia ambiental para los proyectos cuyo objeto sea el almacenamiento de sustancias peligrosas, con excepción de los hidrocarburos y que se ejecuten en el área de su jurisdicción.

Que según el acuerdo 4481 del 15 de diciembre de 2006, por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 670 de 2001, por razones de orden público, seguridad y salubridad reglamentar el uso y distribución de pólvora, artículos pirotécnicos y fuegos artificiales.

85 Fl. 5 a 6 cdno. pruebas CAR.

86 Este auto se encuentra en fls. 1 a 4 cdno. pruebas CAR.

87 Visible en fl. 160 cdno. ppal. 1 expediente no. 2015-2308 y fl. 13 cdno. 9.

88 Visible en folios 7 a 10 cdno. pruebas CAR, en este informe técnico se recomendó “imponer medida al señor Hoffman Melo Castro consistente en la suspensión de actividades de almacenamiento y elaboración de pólvora, debido a que actualmente la actividad no está amparada con ningún permiso ambiental (licencia ambiental)” (fl 10 cdno. pruebas CAR).

Que en virtud de lo anterior, se ordenará requerir por una sola vez, antes de iniciar las acciones administrativas de carácter sancionatorio que haya lugar, al señor Hoffman Arnulfo Melo Castro (…) para que proceda a tramitar ante la Corporación la licencia ambiental requerida para el manejo y almacenamiento de sustancias peligrosas en el predio denominado finca el placer, localizada en la vereda la punta, jurisdicción del municipio de Tenjo, Cundinamarca, a fin de poder continuar con el trámite de licencia ambiental para el desarrollo del proyecto de funcionamiento de una planta productora de juegos pirotécnicos,.

(…).

DISPONE:

ARTÍCULO 1. Requerir por una sola vez, al señor Hoffman Arnulfo Melo Castro para que en el término improrrogable de dos meses, contados a partir de la ejecutoria del presente acto administrativo, presente a la corporación la documentación requerida a fin de dar inicio al trámite de licencia ambiental para el manejo y almacenamiento de sustancias peligrosas en el predio denominado finca El Placer (…).

ARTÍCULO 2. Para tramitar la respectiva licencia ante la Corporación deberá cumplir con los siguientes requisitos (…) Uso del suelo.

ARTÍCULO 3. Advertir al señor Hoffman Arnulfo Melo Castro que para adelantar obras o actividades que se relacionen con el manejo y almacenamiento de sustancias peligrosas, deberá tramitar y obtener de la corporación de manera previa los permisos, autorizaciones, concesiones y licencias ambientales a que haya lugar”

ARTÍCULO 5. Contra el presente auto no procede recurso alguno (…)”⁸⁹

(negrillas fuera de texto).

No obstante, el señor Arnulfo Melo Castro no presentó ningún documento -en su momento, cuando se le solicitó, el plan de manejo ambiental no lo aportó⁹⁰ y mucho menos tramitó la licencia ambiental-, de manera que el jefe de la Oficina Provincial Sabana Centro de la CAR mediante auto OPSC no. 1749 del 18 de noviembre de 2013⁹¹ declaró el desistimiento del trámite de la licencia ambiental relacionada con el funcionamiento de la planta productora de juegos pirotécnicos, además, reiteró que el

89 Fl. 5 a 6 cdno, pruebas CAR.

90 En oficio del 16 de agosto de 2016, la Directora Regional Encargada de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, manifestó, entre otros aspectos que “como respuesta acerca de si el señor Melo Castro Hoffman Arnulfo ha presentado ante esta corporación plan de manejo ambiental para manipulación de pólvora, esta dirección regional le informa que una vez revisado el sistema de gestión documental, y el sistema de administración de expedientes, no se evidenció la presentación del plan de manejo ambiental para manipulación de pólvora” (fls 50 a 52 cdno. 3); asimismo, en oficio del 11 de diciembre de 2013, el jefe de la Oficina Provincial Sabana Centro de la CAR refirió que “revisadas las bases de datos del SAE, Sistema de Atención de Expedientes, no se encontró ningún registro, permiso o licencia que la Corporación haya emitido al señor Melo castro Hoffman y a inversiones Hoffman” (fl. 403 cdno. pruebas 2).

91 Visible en folios 11 a 12 cdno. pruebas CAR.

señor Melo Castro no podía realizar actividades de almacenamiento y elaboración de pólvora hasta obtener la respectiva licencia⁹².

Así las cosas, la fábrica de juegos artificiales ubicada en el predio el Placer no contaba con licencia ambiental ni cumplía con el plan de ordenamiento territorial y, a pesar de conocer esta situación, el municipio de Tenjo no tomó ninguna medida para impedir que la fábrica continuara operando⁹³ lo cual puso en peligro a los predios circundantes, entre ellos, la finca El Porvenir y, como resultado, cuando ocurrió la deflagración, dicho inmueble se vio afectado.

Aunque no se desconoce que el origen de la explosión fue una falla eléctrica, lo cierto es que el daño sufrido por los demandantes no se habría producido si la fábrica no hubiera estado ubicada en la finca El Placer -pues el POT no lo permitía-, razón por la cual, se modificará la decisión de primera instancia que estableció exclusivamente la responsabilidad patrimonial extracontractual del señor Hoffman Arnulfo Melo Castro, para en su lugar declarar la responsabilidad solidaria de aquel y del ente territorial.

Ahora bien, sobre esto último y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 140 del CPACA, en atención a la naturaleza de los hechos y las características de los mismos, la Sala considera que el grado de incidencia entre el municipio de Tenjo y el particular accionado es del 50% para cada uno de ellos, empero, ello no implica que la condena deje de ser solidaria, pues, la parte demandante puede solicitar a cualquiera de los dos condenados la totalidad del pago de la indemnización, cosa

92 En relación con este auto es pertinente precisar que, aunque no se aportó la fecha de su ejecutoria, se sabe que quedó en firme en virtud del oficio del 16 de agosto de 2016 suscrito por la Directora Regional Encargada de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, quien entre otros aspectos, expresó que “en la Dirección Regional Sabana Centro existe el expediente con no. 22322, el cual se encuentra archivado mediante auto OPSC no. 1749 del 18 de noviembre de 2013, donde dispone declarar el desistimiento de la licencia ambiental para el desarrollo del proyecto de funcionamiento de una planta productora de juegos pirotécnicos ubicada en el predio el placer, localizado en la vereda la punta del Municipio de Tenjo, en atención a que el peticionario no dio cumplimiento al requerimiento de lo solicitado en el auto no. 1327 del 11 de diciembre de 2012, donde se solicita documentación a fin de dar inicio al trámite de licencia ambiental” (fls. 50 a 52 cdno. 3).

93 Aunque el alcalde del Municipio de Tenjo en oficio no. O.A.J 20160826-355 del 26 de agosto de 2016 refirió que la vigilancia de la fabricación de artículos pirotécnicos recaía en la la Dirección de Control Comercio de Armas, municiones y explosivos de las fuerzas militares de Colombia (fls. 4 a 5 cdno. prueba sobreviniente), lo cierto es que, como se expuso, de conformidad con la Ley 232 de 1995, el alcalde municipal puede ordenar el cierre de los establecimientos que no cumplan con los usos del suelo y, en ese sentido, en el proceso también reposa el interrogatorio de parte realizado al señor Hoffman Melo Castro del 15 de marzo de 2018, quien, entre otros aspectos, refirió que en su momento realizó los papeles para “legalizarse” y no fue requerido por la autoridad municipal (minuto 2:07:10 a 2:22:1, fl. 512 cdno. ppal. 2 expediente 2015-2308).

diferente es que en el momento en que una de los accionados repita contra el otro para el pago, lo hará sobre la base del 50%.

Sobre la responsabilidad del señor Hoffman Arnulfo Melo Castro

Desde otro ángulo de la imputación, en cuanto concierne a esta persona natural, particular, se tiene lo siguiente:

El señor Hoffman Arnulfo Melo Castro incumplió las normas del POT del Municipio de Tenjo y, pese a la previa y oportuna advertencia de la CAR de que no podía realizar actividades peligrosas, como la fabricación, distribución y almacenamiento de juegos pirotécnicos, hasta obtener la licencia ambiental, continuó con el funcionamiento de la fábrica, por lo cual le asiste a aquel responsabilidad en los hechos del 27 de septiembre de 2013.

Sobre este punto, es especialmente relevante anotar que, aunque el demandado alegó en su contestación y en el recurso de apelación que no le asistía responsabilidad patrimonial porque contaba con un concepto técnico favorable de bomberos y con la autorización del Comando General de las Fuerzas Militares⁹⁴, estos documentos no eximían su obligación de cumplir con las normas de uso de suelo y contar con la licencia ambiental, la cual, como ya se mencionó, nunca gestionó ni obtuvo.

De otro lado, es pertinente precisar que el tribunal de primera instancia declaró la responsabilidad patrimonial del señor Héctor Humberto Cáceres Mora por un régimen objetivo de responsabilidad y, en ese sentido, el demandado en el recurso de apelación consideró que se había configurado el eximente de la “causa extraña” porque la deflagración ocurrió luego de una falla eléctrica que, en su criterio, era imprevisible e irresistible.

Al respecto, en consideración a lo probado en el expediente, se recuerda que la responsabilidad del demandado se encuentra en el hecho de que incumplió sus

94 El 5 de octubre de 2005 el señor Hoffman Melo Castro solicitó la inscripción para ser fabricantes, importador y distribuidor de materias primas y sustancias que mediante un proceso se pueden transformar en explosivos (fl. 30 cdno. 9).

95 Incluso el 3 de septiembre de 2010 y el 30 de abril de 2011, el demandado fue visitado por la ARP Positiva de Seguros quien verificó el riesgo químico (fls. 44 a 56 cdno. respuesta a oficio) y otros riesgos (fls. 56 a 76 cdno. respuesta a oficio), empero, se insiste, era necesario contar con la licencia ambiental.

obligaciones legales, pues, mantuvo en funcionamiento una fábrica de juegos pirotécnicos con inobservancia del plan de ordenamiento territorial y la licencia ambiental, en otras palabras, la fábrica funcionaba en un lugar donde no debía estar, de modo que le asiste responsabilidad en los hechos.

El que la deflagración haya tenido su fuente en una falla eléctrica, no exonera al demandado porque, se insiste, la fábrica para empezar, no debía haber funcionado en el sitio en el cual se encontraba.

Responsabilidad de la Nación – Ministerio de Defensa Comando General de las Fuerzas Militares

La parte demandante sostiene que la Nación – Ministerio de Defensa – Comando General de las Fuerzas Armadas es responsable por el hecho de otorgar un permiso de funcionamiento sin el lleno de los requisitos legales y por no ejercer control sobre la actividad.

En este sentido, la Sala pone de presente que, mediante licencia del 15 de abril de 2013, el Comando General de las Fuerzas Militares le renovó al señor Hoffman Arnulfo Melo Castro el permiso para fabricar y expender juegos pirotécnicos⁹⁶, el cual estaba vigente para el momento en que ocurrió el siniestro del 27 de septiembre de 2013⁹⁷.

La parte demandante aduce que dicho permiso nunca debió ser expedido, no obstante, se advierte que la fuente del daño cuya reparación se reclama radica en un

96 Es especialmente relevante anotar que la Dirección de Control Comercio de Armas, Municiones y Explosivos del Comando General de las Fuerzas Militares de manera previa ya había expedido en favor del señor Hoffman Arnulfo Melo Castro permisos de uso de pólvora para operar la fábrica de artículos pirotécnicos, lo cual se puede ver en i) permiso del 19 de mayo de 2004 con una validez de tres años (fl. 128 cdno. ppal. 1 expediente 2015-2308, fl. 34 cdno. respuesta a oficio y fl. 25 cdno. 9); ii) permiso del 15 de mayo de 2007 con una validez de tres años (fl. 35 cdno. respuesta oficio y fl. 26 cdno. 9); iii) renovación del permiso de licencia de funcionamiento no. 158964 del 1° de junio de 2010 con una validez de un año (fls. 130 cdno. ppal. 1 expediente no. 2015-2308 y fl. 36 cdno. respuesta a oficios, fl. 27 cdno. 9), iv) renovación del permiso de licencia de funcionamiento no. 159910 del 2 de junio de 2011 con una validez de un año (fls. 131 cdno. ppal. 1 expediente no. 2015-2308 y fl. 37 cdno. respuesta a oficio, fl. 28 cdno. 9, fl. 13 cdno. prueba sobreviviente) y, v) renovación del permiso de licencia de funcionamiento del 23 de octubre de 2012 (fl. 132 cdno. ppal. 1 expediente no. 2015-2308 y fl. 38 cdno, respuesta a oficio).

97 En concreto se resolvió: “1. Renovar la licencia de funcionamiento no. 000032 al señor Hoffman Arnulfo Melo Castro, identificado con cédula de ciudadanía no. 79.334.146 expedida en la ciudad de Bogotá representante legal de una fábrica y expendio de artículos pirotécnicos. 2. Esta licencia es válida únicamente para operar vereda Jacalito, finca El placer municipio Tenjo Cundinamarca, (…) 3. La presente licencia de funcionamiento tiene validez por tres años a partir de la fecha de su expedición (…) la presente licencia se expide en Bogotá a los 15 de abril de 2013” (fls. 133 cdno. ppal. 1 expediente no. 2015-2308, fl. 29 cdno. 9, fl. 44 cdno. prueba sobreviviente, fl. 228 cdno. pruebas 2 y fl. 61 cdno. 9).

acto administrativo, motivo por el cual su validez debió ser cuestionada a través del medio de control jurisdiccional de nulidad y restablecimiento del derecho, pues, el medio de control de reparación directa no es el idóneo para discutir la legalidad de aquel.

La renovación de la licencia de funcionamiento del 15 de abril de 2013 constituye una decisión administrativa que, por mandato legal, está amparada por una presunción de legalidad y, por ende, es de obligatorio cumplimiento mientras no sea de objeto de suspensión provisional ni tampoco de anulación por parte del juez competente, lo cual no acontece en el presente asunto.

En consecuencia, desde el punto de vista material, el medio de control que debió ejercerse para discutir tales asuntos y pretensiones era el de nulidad y de restablecimiento del derecho, situación que torna improcedente un pronunciamiento de fondo en ese especifico punto de controversia, por cuanto la adecuada escogencia del medio de control constituye presupuesto de la sentencia de mérito, tal como lo ha sostenido esta Sección del Consejo de Estado⁹⁸, coadyuvado por el hecho de que las normas procesales son de orden público y por lo tanto de perentorio cumplimiento según lo dispuesto expresamente en el artículo 136 del CGP.

Sin perjuicio de lo anterior, desde otro punto de vista de argumentación, los actores alegan que el Departamento de Control de Armas, Municiones y Explosivos del Comando General de las Fuerzas Militares no realizó visitas periódicas de inspección, según lo establecido en el Decreto 334 del 28 de febrero de 2002.

98  Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 28 de abril de 2010, expediente 17.811, MP Mauricio Fajardo Gómez // Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 23 de noviembre de 2022, expediente 57.906, CP Fredy Ibarra Martínez.

Al respecto, se tiene que la autoridad sí visitó la fábrica de juegos pirotécnicos⁹⁹ y verificó que el uso de la sustancia controlada correspondiera con el permiso otorgado; en consecuencia, no se puede atribuir responsabilidad patrimonial extracontractual a dicha autoridad con fundamento en lo aducido para ello en la demanda y en el recurso de apelación de la parte actora.

Determinación de los perjuicios y su reclamación

Satisfechos los elementos requeridos para la declaración de responsabilidad patrimonial extracontractual del Municipio de Tenjo y del señor Hoffman Arnulfo Melo Castro por razón de la deflagración ocurrida el 27 de septiembre de 2013, la Sala procede a continuación a verificar la acreditación de los perjuicios cuya reparación reclama la parte demandante y que conciernen al daño demostrado, esto es, la muerte de los equinos Woody y Brandy y las lesiones sufridas por cuatro (4) semovientes y cuyos nombres corresponden a Mantra de A&N, Rólex de San Juan, Zaga de San Juan y Galáctico de San Juan.

Perjuicios relacionados con la muerte de los caballos Woody y Brandy

Valor comercial de los equinos

En consideración que los equinos Woody y Brandy fallecieron como consecuencia de la explosión del 27 de septiembre de 2013, el tribunal de primera instancia reconoció el valor comercial de cincuenta millones de pesos ($50.000.000) por cada ejemplar.

99 Las visitas fueron realizadas por la Brigada Décimo Tercera de las Fuerzas Militares de Colombia, aspecto que se aprecia en oficio no. 093/DIV5-BR15-SCCA-420 del 24 de octubre de 2001 (f. 163 cdnp. ppal. 1 expediente 2015-2308, fl. 33 cdno. respuesta a oficio y fl. 23 cdno. 9); oficio no. 019/DIV5-BR15- SCCA-420 del 8 de abril de 2006 (fl. 24 cdno. 9), oficio no. 157623 del 25 de agosto de 2009 (fl. 47

cdno. 9); oficio del 4 de octubre de 2010 (fls. 36 a 37 cdno. 9); revista del 27 de octubre de 2010 (fls. 31

a 35 cdno. 9); oficio no. 295 MD-CGFM-CE-DV5-BR13-SCCA-EXP.15-11 del 27 de octubre de 2011, en el cual se dio concepto favorable (fl. 38 cdno. 9); informe de inspección de seguridad del 20 de septiembre de 2012 (fl. 136 a 140 cdno. ppal. 1 expediente no. 2015-2308); oficio no. 000071 MD- CGFM-CE-DIV5-BR13-SCCA16-EXP.11 del 20 de septiembre de 2012 suscrito por el segundo comandante de la décima tercera brigada en el cual se da un concepto favorable para la renovación de la licencia otorgada la Fábrica de Artículos Pirotécnicos Industrias Hoffman (fl. 135 cdno. ppal. 1 expediente no. 2015-2308, fl. 204 cdno. 2016-0069, fls. 229 cdno. pruebas 2); informe de seguridad del

7 de octubre de 2012 (fls. 41 a 43 cdno. 9) y oficio no. 26 del 7 de septiembre de 2013 por medio del cual el jefe de explosivos y sustancias controladas rindió un informe sobre la inspección de seguridad realizada a la fábrica de artículos pirotécnicos Distribuidora Hoffman (fls. 44 a 46 cdno. 9), asimismo, en oficio no. 267 del 9 de septiembre de 2013, el comandante de la Décimo Tercera Brigada informó, entre otros aspectos, que la revista a las instalaciones de la empresa se realizó el 6 de septiembre de 2003 (fl. 57 cdno. 9), documento que no han sido tachados ni desvirtuados, circunstancia por la cual ofrecen credibilidad.

En relación con lo anterior, el demandante Héctor Humberto Cáceres Mora en el recurso de apelación solicitó: i) se reconozca un valor de sesenta millones de pesos ($60.000.000) por concepto de la muerte del equino Brandy y ochenta millones de pesos ($80.000.000) por Woody, ii) se indemnicen los gastos médicos en los que incurrió para el tratamiento de Woody y, iii) se reconozcan los ingresos dejados de percibir por la venta de servicios de monta de ambos caballos.

Por su parte, el señor Hoffman Arnulfo Melo Castro solicitó revocar la indemnización otorgada en primera instancia, por estimar que i) no existe prueba de las edades de los semovientes fallecidos ni sobre la identidad de sus progenitores y, ii) el dictamen del médico veterinario Daniel Eduardo Díaz Garrido carece de documentos idóneos que respalden sus conclusiones¹⁰⁰.

Al respecto, la Sala modificará la decisión de primera instancia que reconoció un valor comercial de cincuenta millones de pesos ($50.000.000) por cada animal que murió y, en su lugar, dictará una condena en abstracto para que mediante incidente se liquide el valor de los dos equinos fallecidos por la explosión del 27 de septiembre de 2013; asimismo, se negarán los demás perjuicios solicitados en la demanda y en el recurso de apelación por no estar acreditados.

Para demostrar la genealogía y el valor comercial de los dos mencionados semovientes, en el expediente reposan los siguientes elementos de prueba: i) certificado de avalúo suscrito por el señor Jorge Hernán Torres Vanegas, donde se menciona que Brandy comercialmente costaba $60.000.000 y Woody $80.000.000 (fls. 354 a 356 cdno. pruebas 2), ii) reportes de monta números 97273 del 10 de mayo de 2010 de la Asociación de Caballistas de Antioquia Asocaba (fl. 396 cdno. pruebas 2) y 62279 del 21 de febrero de 2011 expedido por la Asociación de Criaderos de Caballos de Paso y Fomento Equino de Occidente Asdeoccidente (fl. 397 cdno. 2 pruebas), iii) dictamen pericial rendido por el médico veterinario Daniel Eduardo Díaz Garrido, quien avaluó a cada caballo en $50.000.000 (cuaderno 10) y, iv) testimonios de los señores Carlos Espitia Ramírez y Carlos Ernesto Rojas, este último quien refirió que Woody era hijo de “Prodigio de María Rosa”, un reproductor destacado a nivel nacional.

100 El demandado también solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda, pues, en su criterio no se acreditó el deceso de los equinos, no obstante, el daño se encuentra probado, tal como se analizó en el acápite correspondiente.

Sobre el particular, aunque el a quo consideró que Woody era hijo del reproductor “Prodigio de María Rosa” y de la yegua “Melcocha de Doña Juana”, y que Brandy era descendiente de “Fantástico de las Guacas” y la yegua “Navidad de San Juan”, un examen de los documentos obrantes en el expediente da cuenta que la genealogía de los dos animales no se acreditó, por lo siguiente:

El reporte de monta número 97273 del 10 de mayo de 2010 de Asocaba (fl. 396 cdno. pruebas 2) solo indica que en esa fecha se realizó la inseminación artificial de la yegua “Melcocha de doña Juana” con el ejemplar “Prodigio de María Rosa”, empero, en ningún aparte de dicho documento se confirma que el procedimiento de reproducción asistida fue exitoso; lo mismo ocurre con el reporte de monta número 62279 del 21 de febrero de 2011 de Asdeoccidente, donde solo se menciona la inseminación artificial de la yegua “Navidad de San Juan” con el equino “Fantástico de las Guacas”.

Ninguno de los reportes de monta acredita el nacimiento de los animales ni mucho menos que Woody y Brandy son hijos de las yeguas y reproductores mencionados¹⁰¹.

Para demostrar la genealogía de los caballos, era necesario presentar el reporte de nacimiento o el certificado de registro expedido por la autoridad autorizada, como por ejemplo, la Federación Colombiana de Asociaciones Equinas (Fedequinas).

En efecto, el artículo 4 de La Ley 427 de 1998 dispone que el Ministerio de Agricultura o la autoridad más representativa de cada raza debe llevar los libros genealógicos de las razas puras del país y expedir las certificaciones correspondientes, las cuales deben contener raza del ejemplar, nombre, sexo, color, identificación del animal –tatuaje, fotografía, placa o diagrama según la raza-, lugar y fecha de nacimiento, ascendencia, señales particulares, criador, asociación de raza pura que expide el certificado, número del registro en la respectiva asociación y fecha de expedición del certificado.

En el expediente de la referencia se encuentran varios certificados de registro de diferentes ejemplares de la raza caballo criollo colombiano expedidos por Fedequinas

101 En el reporte de monta no. 97273, a mano alzada se consignó Woody (fl. 396 cdno. pruebas 2) pero el documento en realidad no menciona si la inseminación dio lugar al nacimiento de aquel.

quien certificó, entre otros aspectos, la fecha y lugar de nacimiento, tipo de equino, número de identificación con microchip, sexo, andar, reporte de monta, reporte de nacimiento, criadero, propietario y genealogía hasta el segundo grado de consanguinidad¹⁰².

El señor Héctor Humberto Cáceres Mora aportó los certificados de registro de varios equinos de su propiedad, no obstante, en el proceso no constan los reportes de nacimiento, registros o certificados de Woody y Brandy, de modo que no se puede afirmar que eran equinos de raza, que contaban con genotipificación ni que eran que hijos de los progenitores mencionados.

De igual manera, si bien en el dictamen pericial del 24 de mayo de 2018 suscrito por el médico veterinario Daniel Eduardo Díaz Garrido y el avalúo del 21 de octubre de 2014 realizado por el señor Jorge Hernán Torres se adujo que los progenitores de Woody y Brandy son de raza y ganadores de varios concursos, no se aportaron los documentos idóneos con los cuales se acredite su genealogía, asimismo, los dichos de los testigos Carlos Ernesto Rojas¹⁰³ y Carlos Espitia Ramírez¹⁰⁴ no son el medio conducente para acreditar su parentesco, pues, como ya se explicó, este se demuestra con los documentos pertinentes expedidos por la autoridad competente, según la reglamentación existente sobre esa precisa materia.

Aunado a lo anterior, existe divergencia entre el dictamen pericial practicado por el veterinario Daniel Eduardo Díaz y el avalúo del señor Jorge Hernán Torres ya que el primero refirió que Woody era hijo de “Prodigio de la Melcocha”, mientras que el segundo mencionó que era hijo de “Prodigio de María Rosa”.

Conforme lo expuesto, lo único acreditado es la propiedad y muerte de los animales Woody y Brandy, pues, respecto de su valor comercial ni el dictamen pericial del 24 de mayo de 2018 ni el avalúo del 21 de octubre de 2014 pueden ser considerados,

102 Verbi gratia, en el expediente se aportaron los registros equinos y certificados de genealogía de Romántica de San Juan (fl. 347 cdno. pruebas 2).

103 El testigo refirió que Woody es hijo de “Prodigio de María Rosa”, y que adujo que el “otro caballo es hijo de fantástico de las guacas”.

104 El señor Carlos Espitia Ramírez señaló que Woody y Brandy tenían un buen linaje, aun así no indicó quiénes eran sus padres (minuto 50:55, disco compacto fl. 512 cdno ppal. 2 expediente 2015-2308), sobre este testigo se resalta que en su declaración advirtió que los los animales que van a competencia necesariamente deben tener un registro expedido por Fedequinas y, para poder expedir el registro el animal debe estar genotipificado, esto es, “esté comprobado con madre y padre, que venga del que la genética sea la que está la que está registrada ahí en el papel” minuto 1.19:51 disco compacto fl. 512 cdno. Ppal. 2 expediente 2015-2308).

máxime si se considera que ambos documentos sustentan su tasación en la supuesta raza de los equinos y en el hecho de ser descendientes de ejemplares de concurso y exposición, empero, puesto que no se demostró que los semovientes eran de raza, es razonable inferir que su valor comercial era inferior al determinado en los referidos documentos.

De modo adicional, aunque está demostrado que los dos fallecieron, no se cuenta con información fiable sobre sus edades, estado de sanidad y condiciones físicas en el momento de su deceso, pues, en el dictamen realizado por el médico veterinario Daniel Eduardo Díaz Garrido se dijo que ambos ejemplares tenían aproximadamente 30 meses de edad pero no se allegó pruebas materiales que lo respalden¹⁰⁵; por su parte, los testigos son contradictorios, pues, un declarante expuso que ambos eran potros, mientras que otro afirmó que Woody era adulto y Brandy un potro¹⁰⁶.

Puesto que en el expediente no hay medios de prueba idóneos y fehacientes que determinen el valor de un caballo sin genotipificación, la Sala condenará en abstracto para que mediante incidente se determine el valor de los caballos Woody y Brandy y, para lo cual, se seguirán las siguientes reglas:

Se deben aportar los documentos idóneos que certifiquen las edades de los equinos Woody y Brandy en el momento de su fallecimiento¹⁰⁷, tales como reportes de nacimiento, historias clínicas o documentos similares; asimismo, se debe certificar el propósito de cada animal.

Una vez se cuente con lo anterior, se oficiará a tres (3) asociaciones equinas, así como también al ICA y al Ministerio de Agricultura, para que determinen el valor comercial de dos caballos sin línea genética ni participación en exposiciones o concursos, considerando las edades de Woody y Brandy en el momento de su deceso.

105 El perito de manera expresa señaló que “los ejemplares al momento de la muerte tenían aproximadamente 30 meses de edad, según lo cual me cuentan en el criadero San Juan” (cuaderno 10) y en el momento de explicar el dictamen manifestó que la genealogía y edades de los caballos los determinó porque se fundamentó en los reportes de monta que le mostraron en el criadero (minuto 31:28 fl. 600ª cdno. ppal. 2 Expediente 2015-2308), aunque, como ya explicó, el reporte de monta solo da cuenta de la inseminación, no de la genealogía ni el nacimiento del animal.

106 Verbigratia, El señor Carlos Julio Espitia en un inicio de su declaración refirió que Woody era un potro (minuto 50:55 disco compacto fl. 512 cdno ppal. 2 expediente 2015-2308), pero luego dijo que tenía 32 meses y que brandy era un potro (minuto 1:06;13 disco compacto fl. 512 cdno ppal. 2 expediente 2015- 2308), el testigo Carlos Ernesto Rojas, por su parte, refirió que ambos equinos eran potros en el momento de su deceso (minuto 1:30:57 a 1:31:40) disco compacto fl. 512 cdeno. Ppal. 2 expediente 2015-2308)

107 Brandy falleció el 28 de septiembre de 2013 mientras que Woody murió el 20 de octubre de 2013.

El valor comercial de los semovientes será actualizado para el momento en que se resuelva el incidente.

Gastos médicos por el tratamiento del caballo Woody

El demandante refiere que luego de la explosión, Woody fue tratado en la clínica Equina SAS para finalmente fallecer y, por ende, solicita como indemnización los gastos médicos que asumió durante su tratamiento, los cuales alude se encuentran soportados en la factura de venta no. 707 del 14 de octubre de 2013 y las certificaciones emitidas el 5 de agosto de 2015 por la contadora Claudia Constanza Muñoz y el revisor José Gustavo Torres.

En relación con lo anterior, la Sala confirmará la decisión de primera instancia que negó la indemnización del perjuicio, pues, si bien es cierto se encuentra demostrado que Woody fue atendido en la cínica Equina SAS, no hay prueba de que el demandante pagó los gastos médicos de aquel.

Ciertamente, la factura de venta no. 707 del 14 de octubre de 2013 tan solo refiere de un valor a pagar por $1.265.274,74, sin embargo, la misma no se encuentra aceptada ni tiene constancia de haber sido pagada (fl. 360 cdno. pruebas 2).

Asimismo, las certificaciones aportadas no prueban que el señor Héctor Humberto Cáceres Mora asumió los gastos hospitalización de Woody, pues i) no hay prueba en el expediente que Claudia Constanza Muñoz sea contadora ni mucho menos que llevara la contabilidad del demandante, ii) en la certificación por aquella emitida se menciona que Dikar SAS, Kenzo Jeans SAS y Héctor Humberto Cáceres pagaron la suma de $100.000.000 “por concepto de veterinario, medicamentos, cirugías, recuperación de salud de los semovientes y reconstrucción de caballerizas” (fl. 459 cdno. pruebas), empero, no discrimina qué pagó cada persona ni mucho menos refirió cuáles fueron los gastos asumidos por el demandante y, iii) en la certificación suscrita por el señor José Gustavo Torres, revisor fiscal de Kenzo Jeans SAS¹⁰⁸, solo se refiere que las “facturas emitidas a nombre de Kenzo Jeans” fueron pagadas por la compañía

108 Lo cual se acreditada con los certificados de existencia y representación legal de la sociedad del 23 de junio de 2015 (fls, 55 a 58 cdno. ppal. expediente 2016-0069) y del 26 de septiembre de 2015 (fl. 4

a 9 cdno. pruebas 2).

como abono a cuenta de socios y, en el asunto particular, la factura que se pide reconocer se encuentra emitida a nombre del señor Héctor Humberto Cáceres, no a nombre de Kenzo Jeans y, en todo caso, lo cierto es que no cuenta con soporte de pago (fls. 460 cdno. pruebas).

Ingresos dejados de percibir por la venta de servicios de monta de los equinos Brandy y Woody

El señor Héctor Humberto Cáceres Mora argumentó, que como consecuencia del fallecimiento de Brandy y Woody, dejó de percibir ingresos por los servicios de monta de dichos animales; según su afirmación, uno era hijo del caballo reproductor “Fantástico de las Guacas” y la yegua “Navidad de San Juan”, mientras que el otro descendía de “Prodigio de María Rosa” y “Melcocha de doña Juana”, todos ellos ganadores de diferentes concursos¹⁰⁹; no obstante, como se explicó en el acápite anterior, no hay pruebas que acrediten la ascendencia de aquellos ejemplares ni tampoco que demuestren que eran caballos reproductores por los cuales se cobrara un servicio de monta.

De los documentos aportados, se establece que los equinos de la raza caballo criollo colombiano están inscritos en el libro genealógico de la Federación Colombiana de Caballos de Paso y otros Equinos (Fedequinas) y cuentan con reportes de monta y nacimiento, esto significa que cada vez que un caballo es padre, se lleva un registro de sus crías y, en este caso, no hay evidencia de que Brandy y Woody descendían de reproductores ni mucho menos que eran empleados como tal, pues, tampoco se aportó algún registro de sus hijos¹¹⁰, de modo que el dictamen pericial del 24 de mayo de 2018 (cuaderno 10) y el avalúo del 21 de octubre de 2014 pierden credibilidad.

109 Los récords de participación de estos caballos en ferias y concursos equinos se pueden ver en los documentos de Fedequinas del 3 de octubre de 2014 y visibles en folios 407 a 411 del cuaderno de pruebas 2.

110 Asimismo, en el certificado de avalúo del 21 de octubre de 2014 se indicó que el demandante dejó de percibir ingresos por la venta de servicios de Woody y Brandy pero, no se aportó, para ninguno de estos caballos, alguna prueba que indique que el señor Héctor Humberto Cáceres recibiera ingresos por servicios por estos equinos antes del accidente.

Perjuicios relacionados con las lesiones sufridas por las yeguas Mantra de A&N y los equinos Rólex de San Juan, Zaga de San Juan y Galáctico de San Juan

Gastos veterinarios

El señor Héctor Humberto Cáceres Mora solicitó el reconocimiento de una indemnización por concepto de daño emergente, consistente en los gastos médicos en los que dice incurrió para la recuperación de los semovientes lesionados.

La Sala negará solicitud, porque, si bien se demostró que los ejemplares Mantra de A&N, Rólex de San Juan, Zaga de San Juan y Galáctico de San Juan resultaron afectados por el siniestro del 27 de septiembre de 2013, no se acreditó que el demandante pagó algún servicio veterinario para su recuperación.

En efecto, para probar dicho perjuicio se presentaron los siguientes documentos: i) factura de venta no. 757 del 4 de diciembre de 2013 expedida por la Clínica Equina SAS por valor de $6.206.620,61 (fls. 358 cdno. pruebas 2); ii) certificaciones emitidas el 5 de agosto de 2015 por la contadora Claudia Constanza Muñoz y el revisor José Gustavo Torres (fls. 459 a 460 cdno. pruebas 2); iii) cuenta de cobro del 11 de marzo de 2014 por $1.800.000 (fl. 404 cdno. pruebas 2), iv) factura de venta no. 141367 del 5 de junio de 2014, expedida por la Universidad CES por valor de $12.543.822 y, v) certificado de avalúo del 21 de octubre de 2014, suscrito por el señor Jorge Hernán Torres (fls. 354 a 356 cdno. pruebas 2).

Respecto de los anteriores documentos se pone de presente que i) las facturas no cuentan con aceptación ni constancia de pago y, en el caso particular de la factura no. 141367 se observa que fue expedida mucho tiempo después de los hechos, corresponde a elementos de veterinaria y está a nombre de Álvaro Medina, quien no hace parte del proceso; ii) las certificaciones presentadas son las mismas con las que se intentó acreditar los gastos del caballo Woody y, carecen de valor probatorio por no contar con soportes de lo allí consignado y, iii) en la cuenta de cobro se señala que “José H. Vargas debe a Diego L. Duque la suma de $1.800.000 por concepto de honorarios veterinarios Mantra” (fl 404 cdno. pruebas 2), sin que el deudor corresponda al demandante ni exista prueba de este último efectuó el pago.

De igual manera, en el certificado de avalúo del 21 de octubre de 2014¹¹¹ se menciona que los tratamientos médicos de la yegua Mantra de A&N ascendieron a

$21.250.442, empero, dicho avalúo no se encuentra respaldado con documentos ni ningún otro tipo de elementos que sustenten dicha afirmación¹¹², por lo cual no puede ser tenido en cuenta.

Por lo anterior, se confirmará la sentencia de primera instancia en cuanto negó el perjuicio reclamado en relación con los gastos médicos que se comentan.

Ingresos dejados de percibir por las afectaciones de la yegua Mantra de A&N

1. El demandante sostiene que como consecuencia de las lesiones sufridas, Mantra de A&N quedó estéril, dejó de participar en exposiciones equinas y perdió su valor comercial, en consecuencia, solicitó el reconocimiento de los ingresos dejados de percibir por reproducción y la pérdida de su valor comercial.
2. La Sala confirmará la decisión de primera instancia que denegó este perjuicio, pues, aunque se demostró que la yegua sufrió lesiones y que fue dada de alta “con una claudicación 3/5, herraje correctivo y terapia se soporte” (fl. 352 cdno. ppal.), no hay prueba de lo alegado por el demandante.
3. En ningún aparte del reporte de la historia clínica se indica que la yegua sufrió lesiones abdominales o que quedó estéril como consecuencia de los hechos del 27 de septiembre de 2013¹¹³ (fl. 352 cdno. ppal.), por tanto, no se puede indicar que se dejó de percibir ingresos por la venta de embriones, máxime si se considera que tampoco se aportó ningún documento ni otro medio de convicción que evidencie la venta de embriones antes de la conflagración y que hubieran sido engendrados por dicho ejemplar equino.

111 Es especialmente relevante anotar que, se indica que quien suscribe el avalúo es médico veterinario y especialista en sanidad ambiental, no obstante, no se aportaron los soportes que acrediten tal calidad.

112 Junto con el dictamen se allegan las facturas y cuentas de cobro que, como ya se explicó, no acreditan el perjuicio.

113 Es especialmente relevante anotar que el testigo Carlos Espitia Ramírez refirió en un principio que la afectación de Mantra fue solo en su pata derecha, empero, luego refirió que la yegua estuvo en un tratamiento largo que la afectó reproductivamente porque no “ciclaba” (…) pero que “ya después de eso ya le llegó, volvió reproductivamente a trabajar bien” (minuto 1:08:14, disco compacto fl. 512 cdno ppal. 2 expediente 2015-2308), en otras palabras, el testigo afirmó que la reproducción de la yegua volvió luego de un tratamiento; esta declaración difiere de lo expuesto por el testigo Carlos Ernesto Rojas, quien afirmó que la yegua por lo menos durante dos años no pudo tener embriones y que luego obtuvieron un embrioncito (minuto 1:30:06 a 1:30:38, disco compacto fl. 512 cdno ppal. 2 expediente 2015-2308).

4. Sobre esto último, si bien se reconoce que Mantra de A&N es progenitora de varios equinos de propiedad del demandante, esto no implica que su destino comercial fuera la venta embriones¹¹⁴.
5. Asimismo, aunque en la historia clínica los veterinarios que atendieron a la yegua expresaron que esta podría tener un desempeño deportivo deficiente y, que los testigos Carlos Espitia Ramírez¹¹⁵ y Carlos Ernesto Rojas¹¹⁶ afirmaron que el animal dejó de participar en exposiciones equinas tras la explosión, lo cierto es que los registros de Fedequinas (fl. 399 a 401 cdno. ppal. 2) evidencian que el 4 de diciembre de 2013, Mantra de A&N compitió en la categoría de caballos de 60 a 70 meses y obtuvo el tercer puesto, mientras que el 14 de noviembre de 2015 participó en la XX Exposición Equina de Sibaté en la categoría MJFY y alcanzó 18 puntos (fl. 14 cdno. 10).
6. Por lo anterior, pierde credibilidad el certificado de avalúo del 21 de octubre de 2014 suscrito por el señor Jorge Hernán Torres Vanegas, en el cual se expone que lo dejado de percibir por exposiciones, debido a la lesión irreversible de la yegua, asciende a

$950.000.000 (fl. 355 cdno. pruebas 2), pues, como se observa en los documentos aportados, la yegua fue dada de alta y, de manera posterior, participó en ferias equinas.

7. Lo antedicho también es predicable aplica al dictamen pericial del médico veterinario Daniel Eduardo Díaz Garrido (cuaderno 10), quien concluyó que Mantra de A&N presenta una incapacidad competitiva y “subfertilidad”, razón por la cual no puede competir en ferias nacionales ni comercializar sus embriones.
8. El perito no explica por qué, según los propios registros de participación que aportó, Mantra de A & N compitió en una exposición equina en el año 2015, después del

114 En el certificado de avalúo suscrito por el señor Jorge Hernán Torres (fls. 354 a 356 cdno. pruebas 2 se dice que las pérdidas en la no reproducción de embriones para la venta ascienden a $300.000.000, no obstante, como se indicó, no se aportó documento alguno con el cual se verifique que los embriones de la yegua eran destinados a la venta.

115 El testigo refirió que la yegua competía y que luego “salió muy afectada” y dejó de competir minuto 49:26 disco compacto fl. 512 cdno ppal. 2 expediente 2015-2308.

116 Manifestó el testigo: “la yegua insignia del criadero de nombre Mantra de A & N. Esa yegua fue mejor yegua a nivel nacional en el año 2011, mejor Yegua de la Trocha, que es uno de los andares de los caballos criollos, fue galardonada como mejor yegua de 2011, ganándo ese título, la mitad del año competía como potranca y la otra mitad como yegua. Fue algo histórico en el caballo criollo, es una yegua que significa mucho, significó mucho para el criadero en las competencias porque después de eso no se pudo volver a exhibir” (minuto 1:17:03 disco compacto fl. 512 cdno. Ppal. 2 expediente 2015- 2308).

incidente, asimismo, el dictamen no incluye documentos ni otro tipo de medio de prueba que acrediten que su estado de infertilidad se debió a la explosión del 27 de septiembre de 2013, ni tampoco pruebas de que los embriones de la yegua eran comercializados antes de esta fecha.

Ingresos dejados de percibir por las afectaciones del caballo Rólex de San Juan

El tribunal de primera instancia tuvo por probado que como consecuencia de la explosión del 27 de septiembre de 2013, Rólex de San Juan sufrió una deformación en el pabellón auricular derecho¹¹⁷.

El actor, tanto en la demanda como en el recurso de apelación, solicitó una indemnización por los ingresos dejados de percibir, puesto que la lesión impide que Rólex participe en exposiciones equinas.

La Sala confirmará la decisión de primera instancia que negó dicha indemnización, dado que el perjuicio no se encuentra acreditado.

En efecto, en el momento de los hechos Rólex de San Juan contaba con apenas cinco (5) meses¹¹⁸ de edad, de modo que aún no podía participar en exposiciones.

El demandante sostiene que, de no haber sido herido, el caballo habría competido en exposiciones, sin embargo, tal como lo razonó el tribunal de primera instancia, lo afirmado por el actor es una mera expectativa, pues, la participación en ferias, competencias y exposiciones depende de múltiples factores, como el equilibrio mental del equino, su adiestramiento, alimentación, condición anatómica y cuidado.

6) Además, no se acreditó el monto de los ingresos dejados de percibir en caso de que Rólex de San Juan hubiera participado en una exposición; no se tiene certeza de qué habría ganado algún concurso ni los beneficios que ello podría haber generado, tampoco se sabe si el demandante tenía la expectativa de vender el ejemplar¹¹⁹ o

117 Este daño no fue objeto de controversia en los recursos de apelación, razón por la cual la Sala no estudiará su acreditación.

118 Nació el 2 de abril de 2013.

119 Es menester poner de presente que el demandante no solicitó una indemnización por una depreciación del animal como consecuencia de la lesión sufrida, en la demanda se dijo en forma clara que el lucro cesante corresponde “a la pérdida sufrida por el caballo Rólex para participar en

utilizarlo como reproductor, en este último caso, la afectación en la oreja no incide en su capacidad reproductiva; en otros términos, el perjuicio reclamado es puramente eventual o hipotético y, por tanto, no susceptible de indemnización.

Medida cautelar

El a quo ordenó la inscripción de la sentencia sobre los bienes inmuebles identificados con matrículas inmobiliarias números 50N -20236796 y 50N-20165319 de propiedad del señor Hoffman Arnulfo Melo Castro, así como también sobre el establecimiento de comercio Distribuidora Hoffman.

La parte demandante en el recurso de apelación alegó que la medida debió haberse ordenado con anterioridad y, en todo caso, solicitó su cumplimiento.

En ese sentido, como ninguna de las partes cuestionó la decisión de primera instancia, la Sala la confirmara en cuanto a ese aspecto se refiere.

Otra determinación

El municipio de Tenjo otorgó poder al profesional del derecho Óscar Javier Peña Muñoz identificado con cedula de ciudadanía no. 80.545.255 de Zipaquirá y tarjeta profesional no. 150.147 del Consejo Superior de la Judicatura, razón por lo cual se le reconocerá personería jurídica como apoderado de la entidad.

Conclusión

La Sala modificará la decisión de primera instancia que declaró la responsabilidad patrimonial extracontractual del señor Hoffman Arnulfo Melo Castro, para declarar la responsabilidad solidaria de aquel con el municipio de Tenjo, asimismo, se condenará en abstracto para que mediante incidente se tase el valor individual de los caballos Woody y Brandy, al tiempo que las demás pretensiones de la demanda serán negadas.

exposiciones equinas al quedar con lesión irreversible, pérdida de una oreja, lo cual lo hace totalmente descalificable para participar en competencias” (fl. 39 cdno. ppal. 1 expediente 2015-2308).

Condena en costas

En atención de los artículos 188 del CPACA y 365 (numeral 5) del CGP, como prosperaron parcialmente los recursos de apelación de ambas partes¹²⁰ no habrá lugar a condena en costas y, en ese sentido, se revocará la condena de primera instancia.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A:

1º) Modifícase la sentencia del 4 de octubre de 2019 dictada por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la cual queda así:

“PRIMERO: Declárase la responsabilidad patrimonial extracontractual solidaria del Municipio de Tenjo (Cundinamarca) y el señor Hoffman Arnulfo Melo Castro en su calidad de propietario del establecimiento de comercio 'Distribuidora Hoffman', por los daños ocasionados a la parte demandante, como consecuencia de la explosión o deflagración de la fábrica de artículos pirotécnicos, el 27 de septiembre de 2013, en zona rural del Municipio de Tenjo.

SEGUNDO: Como consecuencia, condenáse al Municipio de Tenjo (Cundinamarca) y el señor Hoffman Arnulfo Melo Castro a pagar, de manera solidaria, por concepto de perjuicio material, en la modalidad de daño emergente, la cuantía que se establezca dentro del tramite incidental que deberá promover la parte actora dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de esta decisión, y de conformidad con los parámetros establecidos en la parte motiva de esta providencia, correspondiente al valor comercial de los equinos de nombre Woody y Brandy.

TERCERO: Decretáse la inscripción de la sentencia sobre los bienes inmuebles identificados con matrícula inmobiliaria 50N-20236796 y 50N- 20165319, y del establecimiento de comercio 'Distribuidora Hoffman'; la Secretaría de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo De Cundinamarca elaborará los oficios respectivos a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá y a la Cámara de Comercio de Bogotá, y la parte demandante diligenciará el trámite de los oficios a efectos de practicar la medida cautelar.

CUARTO: Deniéganse las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: Sin condena en costas.

120 La parte actora solicitó se condenará al Municipio de Tenjo y al Ministerio de Defensa, el recurso prosperó parcialmente en la medida que se declara la responsabilidad patrimonial del ente territorial; el señor Hoffman Arnulfo Melo Castro solicitó la revocatoria de la sentencia y, entre otros aspectos, cuestionó que los caballos equinos fueran de raza, aspecto en el cual el recursó prospero.

SEXTO: Ejecutoriada la presente providencia, liquídense por secretaría de la sección los gastos ordinarios del proceso y en caso de remanentes devuélvanse al interesado, lo anterior de conformidad a lo establecido por los artículos 7 y 9 del Acuerdo No. 2552 de 2004 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.”

2°) Sin condena en costas en segunda instancia.

3°) Reconócese personería jurídica al abogado Óscar Javier Peña para actuar como apoderado judicial del demandado municipio de Tenjo (Cundinamarca) en los términos del poder a él conferido (índice 73 SAMAI).

3º) Ejecutoriada esta providencia, por secretaría devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las correspondientes constancias secretariales de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ALBERTO MONTAÑA PLATA FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Magistrado Magistrado

Constancia: la presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.