Radicado: 25000-23-37-000-2017-00240-01(23596)
Demandante: ISABELA GIRALDO FERNÁNDEZ
REPRODUCCIÓN DE ACTO ANULADO O SUSPENDIDO - Prohibición. Reiteración de jurisprudencia / PROCEDIMIENTO EN CASO DE REPRODUCCIÓN DE ACTO ANULADO O SUSPENDIDO - Etapas / PROCEDIMIENTO EN CASO DE REPRODUCCIÓN DE ACTO ANULADO O SUSPENDIDO - Alcance. El análisis del juez no se restringe a verificar que el enunciado normativo haya sido reproducido textualmente, sino que debe estudiar si el contenido normativo de ambos actos haría producir los mismos efectos jurídicos / FACULTAD IMPOSITIVA DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES - Tienen potestad para establecer los elementos del tributo siempre que este haya sido creado o autorizado por la ley
De conformidad con el artículo 237 del CPACA, ningún acto anulado o suspendido podrá ser reproducido si conserva en esencia las mismas disposiciones anuladas o suspendidas, a menos que con posterioridad a la sentencia o al auto, hayan desaparecido los fundamentos legales de la anulación o suspensión. Por su parte, los artículos 238 y 239 ibidem, señalan, respectivamente, el procedimiento a seguir en caso de reproducción de un acto suspendido o anulado. Según el último, el interesado podrá pedir la suspensión provisional y la nulidad del acto que reproduce un acto anulado, mediante escrito razonado dirigido al juez que declaró la anulación, al que se anexará la copia del nuevo acto. Si el juez o magistrado ponente considera fundada la acusación de reproducción ilegal, dispondrá que se suspendan de manera inmediata los efectos del nuevo acto, ordenará que se dé traslado de lo actuado a la entidad responsable de la reproducción y convocará a una audiencia, con el objeto de decidir sobre la nulidad. En esa audiencia, se declarará la nulidad del nuevo acto cuando encuentre demostrado que reproduce el acto anulado y se remitirán copias a las autoridades competentes para las investigaciones penales y disciplinarias que sean del caso. Asimismo, la solicitud será negada cuando de lo debatido en la audiencia se concluya que no se configuró la reproducción ilegal. De esta suerte, jurídicamente no es viable reproducir un acto anulado o suspendido por la jurisdicción, a menos que se presenten circunstancias nuevas que conduzcan a la desaparición de los fundamentos jurídicos de la decisión anulatoria inicial. Al respecto, esta Sección ha precisado que la reproducción de acto suspendido o anulado ocurre cuando el texto del nuevo acto es idéntico al anterior o cuando, sin serlo, las disposiciones contenidas en él reproducen sus efectos jurídicos a pesar de haber sido excluidos del ordenamiento jurídico mediante sentencia o auto ejecutoriado. En este entendido, la verificación que corresponde llevar a cabo no puede limitarse a determinar si se reprodujo textualmente el enunciado normativo reproducido, sino que debe estudiarse si el contenido normativo de ambos actos les haría producir los mismos efectos jurídicos; y en el caso de que así sea, se requerirá analizar si a la luz del ordenamiento jurídico actual persisten los motivos de invalidez del acto reproducido. (...) [S]e precisó que, si el hecho generador era la iluminación de los bienes de uso público y demás espacios de libre circulación vehicular o peatonal en la jurisdicción municipal, entonces solo podrían ser sujetos pasivos del gravamen quienes residieran en el municipio o realizaran actividades en él. Se consideró asimismo que, teniendo en cuenta la naturaleza no domiciliaria del servicio, no era posible atribuirles a los habitantes, individualmente considerados, un consumo de alumbrado público, pues la prestación no se dirige en específico a un particular, sino a aquellos espacios públicos que precisamente «no se encuentran a cargo de ninguna persona natural o jurídica de derecho privado o público, diferente del municipio». Por tal razón, se afirmó que no podían servir como base gravable datos como el avalúo catastral, el impuesto predial o la factura de teléfono fijo, porque resultaban ajenos a la prestación del servicio de alumbrado público. (...) [E]l hecho generadior del impuesto es el de tener la condición de «usuario potencial» del servicio de alumbrado público, lo cual «justifica que ningún miembro quede excluido de la calidad de sujeto pasivo». Es así que la Sala viene sosteniendo que acuerdos como el aquí enjuiciado, en los que se fija la sujeción pasiva del impuesto de alumbrado público a cargo de personas que realicen la transformación de energía a través de subestaciones, y las que operen o sean propietarias de líneas de transmisión y subtransmisión de energía eléctrica, no resultan contrarios al ordenamiento. Por ejemplo, en la sentencia del 5 de octubre de 2016 (exp. 19003, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas) se estimó que no resulta ajeno a la ley que creó el impuesto que los acuerdos municipales enuncien, en la norma que regula el hecho generador, a los sujetos que eventualmente podrían ostentar esa calidad de usuario potencial del servicio de alumbrado público. Lo anterior dio lugar a que en esa providencia se decidiera que cuando el acuerdo demandando establecía que las empresas propietarias de las líneas de transmisión y de subestaciones de energía eléctrica eran sujetos pasivos del impuesto de alumbrado público, no se «estarían creando hechos generadores nuevos pues, a fin de cuentas, los propietarios de tales activos de transmisión podrían ser usuarios potenciales del servicio». Ello, sin dejar de lado que «la condición de sujeto pasivo exige que el beneficiario resida o tenga domicilio en la jurisdicción del municipio que regula el impuesto, pues, el solo hecho de tener activos de transmisión en la jurisdicción del municipio no genera el impuesto».
NORMA DEMANDADA: ACUERDO 14 DE 2015 (CONSEJO DE GIRARDOT) – ARTÍCULO 170 (No anulado)
NOTA DE RELATORÍA: Sobre la reproducción de acto suspendido o anulado consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 3 de agosto de 2016, Exp. 76001233300020140054701(22054), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 21 de marzo de 2018, Exp. 50001233300020130041001(22082), C.P. Milton Chaves García
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ
Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 25000-23-37-000-2017-00240-01(23596)
Actor: ISABELA GIRALDO FERNÁNDEZ
Demandado: MUNICIPIO DE GIRARDOT
FALLO
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la providencia del 02 de febrero de 2018, dictada en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (ff. 333 a 354), que negó la solicitud de nulidad por reproducción de acto anulado, respecto de los ordinales 2.º y 3.º del artículo 170 del Acuerdo 14 de 2015 del Concejo de Girardot.
ANTECEDENTES
En el municipio de Girardot, mediante el artículo 1.° del Acuerdo 015 de 2007 (que modificó el Acuerdo 10 de 2005), se dispuso que eran sujetos pasivos del impuesto de alumbrado público las personas naturales o jurídicas que realizaran en el municipio la transformación de energía a través de subestaciones, y también quienes operaran o fueran propietarios de líneas de transmisión y subtransmisión de energía eléctrica, para lo cual se señalaron las bases gravables y tarifas correspondientes (ff. 213 a 215).
La ciudadana Yineth Andrea Machado Sierra, en ejercicio de la acción de nulidad simple prevista en el artículo 84 del CCA, demandó la ilegalidad del Acuerdo 015 de 2007[1]. Lo propio hizo el señor Oscar Alberto Mariño Estupiñán.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, mediante sentencia del 08 de octubre de 2010, resolvió la demanda promovida por la ciudadana Machado Sierra, y declaró la nulidad del Acuerdo 015 de 2007, providencia que quedó en firme al no ser apelada.
Poco después, el 21 de octubre del 2010, el mismo tribunal, Sección Cuarta, Subsección A, resolvió la demanda interpuesta por el ciudadano Mariño Estupiñán anulando el artículo 1.º del Acuerdo 015 de 2007. Esta sentencia tampoco fue apelada.
En 2015, el Concejo Municipal de Girardot profirió el Acuerdo 014 de 2015, que en el artículo 170 volvió a señalar como sujetos pasivos del impuesto de alumbrado público a las personas que transformen energía a través de subestaciones y a las que operen o sean propietarias de líneas de transmisión y subtransmisión de energía eléctrica, en el municipio de Girardot, de conformidad con las bases gravables y tarifas que estableció (ff. 76 reverso y 77).
ANTECEDENTES PROCESALES
Demanda
Con fundamento en el procedimiento fijado en el artículo 239 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA, Ley 1437 de 2011), la ciudadana Isabela Giraldo Fernández demandó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, lo siguiente:
... es procedente dar aplicación al artículo 239 del CPACA, por lo que respetuosamente insisto en la solicitud de que este H. Tribunal decrete la suspensión provisional del Acuerdo 014 de 2015 y luego proceda a su anulación.
La demandante argumentó que la simple confrontación del artículo 1.° del Acuerdo 015 de 2007 con el artículo 170 del Acuerdo 014 de 2015, lleva a concluir que la última reproduce la primera, que había sido anulada judicialmente.
El conocimiento de la demanda le correspondió a la Sección Cuarta, Subsección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (f. 217).
Oposición
El Municipio de Girardot se opuso a las pretensiones de la demanda (ff. 285 a 289). Al efecto:
Planteó que no se trataba de la reproducción de un acto anulado porque el valor mensual del impuesto de alumbrado público establecido en el Acuerdo 015 de 2007 se indicaba en pesos, mientras que en el Acuerdo 014 de 2015 se establecía en UVT; y porque este, a diferencia del primero, incorpora principios rectores y costos del servicio.
Agregó que los fundamentos jurídicos que dieron lugar a la declaratoria de nulidad del Acuerdo 015 de 2007 desaparecieron, porque actualmente la jurisprudencia del Consejo de Estado acepta que pueden ser sujetos pasivos del impuesto de alumbrado público las personas que realicen la transformación de energía a través de subestaciones y las que operen o sean propietarias de líneas de transmisión y subtransmisión de energía eléctrica.
El Concejo Municipal de Girardot también intervino (ff. 311 a 330). Señaló que a pesar de la similitud de ambas normas no procedía la nulidad solicitada porque el artículo 170 del Acuerdo 014 de 2015 se funda en los principios de equidad, eficiencia y progresividad, no tenidos en cuenta por la norma de 2007. Además recalcó que el cálculo del impuesto se hacía en UVT y que el cobro no está atado a una actividad diferente a la prestación del servicio de alumbrado público en el municipio.
Medida cautelar
La solicitud hecha en el escrito de demanda para que se decretara la suspensión provisional de los efectos del Acuerdo 014 de 2015 fue negada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, mediante auto del 15 de agosto de 2017.
Providencia apelada
El a quo negó las pretensiones de la demanda, para lo cual:
Consideró que, si bien el artículo 01 del Acuerdo 015 de 2007 fue anulado y resulta evidente que el artículo 170 del Acuerdo 014 de 2015 es una reproducción de aquella norma, no se dan las circunstancias contempladas exigidas en los artículos 237 y 239 del CPACA para que proceda la nulidad del acto demandado.
Expuso que, en su día, la nulidad del Acuerdo 015 de 2007 se basó en el criterio jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado en la sentencia del 11 de septiembre de 2006, pero que tal doctrina fue revocada por la sentencia del 9 de julio de 2009 (exp. 16544, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia), de acuerdo con la cual el hecho generador del tributo en cuestión consiste en ser usuario potencial del servicio público no domiciliario de alumbrado público y, por tanto, es viable que sean sujetos pasivos del gravamen quienes transformen energía a través de subestaciones, o quienes operen o sean propietarios de líneas de transmisión y subtransmisión de energía eléctrica (tal y como se determinó en la sentencia de esta corporación del 4 de abril de 2013, exp. 19183, CP: Carmen Teresa Ortiz de Rodriguez) y que, en esos casos, la base gravable pueda determinarse atendiendo a la potencia con que se realiza la generación o transmisión de la energía.
Puso de presente que antes del cambio jurisprudencial se sostuvo la tesis de que existía un vacío legal en la determinación de los parámetros que permitieran a los municipios establecer tanto el sujeto pasivo, como las bases gravables y tarifas del impuesto de alumbrado público, ya que, dada la naturaleza del servicio, no era posible asignar individualmente un consumo de alumbrado público, ni se podía tomar como referencia para calcularlo el avalúo catastral, el impuesto predial, la factura del teléfono, o cualquier otra fuente de tributación ajena a la prestación del servicio de alumbrado público, lo que conllevaba que cualquier asignación individual del impuesto resultara contraria al hecho generador del tributo fijado en la ley.
Aseguró que esas vicisitudes jurisprudenciales dieron lugar a que la sujeción pasiva establecida en el Acuerdo 015 de 2007 fuera declarada contraria a las normas superiores, pero que no avalaban la anulación del acuerdo demandado.
La demandante apeló la decisión del a quo (ff. 351 y 355), en los siguientes términos:
Indicó que, aunque la jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido que el sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público es el usuario potencial de ese servicio público, también ha fijado como requisito para someter a imposición que el usuario potencial tenga en el respectivo municipio sede o establecimiento de comercio. Por esa razón, pidió que se revocara la providencia apelada y se declarara la reproducción de acto anulado, o, en su defecto, que se declarara que la sujeción pasiva acusada requiere contar con una sede o establecimiento de comercio en el municipio de Girardot.
Alegatos de conclusión
La demandante reiteró lo aducido en la apelación (ff. 373 a 374). Agregó que en el Acuerdo 014 de 2015 no es posible identificar en qué consiste el impuesto y que, al gravar las subestaciones de energía y las líneas de transmisión, no es posible determinar si lo que se grava es la acción, los bienes o los derechos.
La demandada defendió la legalidad de la sentencia de primera instancia, para lo cual, insistió en los argumentos planteados en la contestación de la demanda (ff. 379 a 388).
También presentó escrito en esta etapa procesal el Concejo Municipal de Girardot, que reiteró la intervención hecha al descorrer el traslado de la demanda (ff. 375 a 378).
El Ministerio Público no rindió concepto.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
1- En los términos del recurso de apelación interpuesto por la actora, le corresponde a la Sala determinar si respecto de los apartes acusados del artículo 170 del Acuerdo 014 de 2015, se cumplen los supuestos normativos de los artículos 237 y 239 del CPACA para su anulación, por el hecho de reproducir un acto que previamente había sido anulado, señaladamente, el Acuerdo 015 de 2007.
2- La literalidad de las normas en cuestión es la siguiente:
2.2- Disponía el acto anulado (artículo 2.º del Acuerdo 015 de 2007)
Artículo Segundo. Dado que en el municipio de Girardot existen sujetos pasivos del impuesto del alumbrado público que actualmente no se encuentran tributando, se aplicarán las siguientes tarifas según sea el caso:
2.1. Subestaciones de energía eléctrica: Establézcase para las personas naturales o jurídicas que realicen transformación de energía eléctrica de acuerdo con la capacidad instalada por subestación, la siguiente escala tarifaria del impuesto de alumbrado público:
| CAPACIDAD INSTALADA (MW) | VALOR IMPUESTO/MES |
| 5-9 MVA | $3.000.000 |
| 10 -15 MVA | $7.000.000 |
| 16 -40 MVA | $12.000.000 |
| 41 MVA en adelante | $20.000.000 |
(...)
2.2 Líneas de transmisión y subtransmisión de energía eléctrica: Establézcase para las personas naturales o jurídicas que operen o sean propietarias de líneas de transmisión y subtransmisión de energía, que estén situadas en la jurisdicción del municipio de Girardot, la siguiente escala tarifaria del impuesto de alumbrado público, que aplica para cada línea de transmisión y/o subtransmisión de acuerdo con su nivel de tensión (voltaje):
| Líneas de transmisión y subtransmisión de energía eléctrica | Impuesto/Mes |
| Sistema A 110/115 KV | $15.000.000 |
| Sistema A 220/230 KV | $20.000.000 |
| Sistemas A 500 KV | $30.000.000 |
2.2- Dispone el acto acusado (artículo 170 del Acuerdo 014 de 2015)
Artículo 170. Tarifas. Determínese las tarifas del impuesto público mensualmente en pesos o en porcentajes según sea el caso de cada suscriptor efectivo o potencial, y para todos los sectores (residencial, comercial, industrial, oficial, no regulado, urbanizados no construidos y urbanizables no urbanizados, y con actividades económicas o de servicios especiales).
(...)
2. Subestaciones de energía eléctrica. Establézcase para las personas naturales o jurídicas que realicen transformación de energía eléctrica de acuerdo con la capacidad instalada por subestación, la siguiente escala tarifaria del impuesto de alumbrado público:
| Actividad Económica Especial | Capacidad Instalada | Impuesto mensual en UVT |
| subestaciones de energía eléctrica | 5-9 MVA | 134,97 |
| 10 -15 MVA | 314,93 | |
| 16 -40 MVA | 539,88 | |
| 41 MVA en adelante | 539,88 | |
3. Líneas de transmisión y subtransmisión de energía eléctrica. Establézcase para las personas naturales o jurídicas que operen o sean propietarias de líneas de transmisión y subtransmisión de energía, que estén situadas en la jurisdicción del municipio de Girardot, la siguiente escala tarifaria del impuesto de alumbrado público, que aplica para cada línea de transmisión y/o subtransmisión de acuerdo con su nivel de tensión (voltaje):
| Actividad Económica Especial | Capacidad Instalada | Impuesto mensual UVT |
| líneas de transmisión y subtransmisión de energía eléctrica | Sistema A 110/115 KV | 674,85 |
| Sistema A 220/230 KV | 899,80 | |
| Sistemas A 500 KV | 1349,70 | |
3- La simple lectura de las normas comparadas lleva a concluir que, tal y como lo reclama la actora, coinciden en establecer como sujetos pasivos del impuesto de alumbrado público en Girardot a quienes realicen en el municipio la transformación de energía a través de subestaciones y a quienes operen o sean propietarios de líneas de transmisión y subtransmisión de energía eléctrica, a efectos de lo cual se fijan las bases gravables y tarifas aplicables. En lo único en lo que difieren es en la forma en que identifican la cuota tributaria, pues en una (la anulada) se hace en pesos y en otra (la acusada) se hace en Unidades de Valor Tributario (UVT).
Así lo consideró también el a quo, pese a lo cual se abstuvo de anular la norma acusada, pues consideró que no se configuraban los supuestos normativos previstos en los artículos 237 y 239 del CPACA para la procedencia de la nulidad por reproducción de acto anulado. Lo anterior porque actualmente no se encuentra vigente la posición jurisprudencial que había asumido el Consejo de Estado acerca de la legalidad de las regulaciones locales del impuesto de alumbrado público.
4- De conformidad con el artículo 237 del CPACA, ningún acto anulado o suspendido podrá ser reproducido si conserva en esencia las mismas disposiciones anuladas o suspendidas, a menos que con posterioridad a la sentencia o al auto, hayan desaparecido los fundamentos legales de la anulación o suspensión.
Por su parte, los artículos 238 y 239 ibidem, señalan, respectivamente, el procedimiento a seguir en caso de reproducción de un acto suspendido o anulado. Según el último, el interesado podrá pedir la suspensión provisional y la nulidad del acto que reproduce un acto anulado, mediante escrito razonado dirigido al juez que declaró la anulación, al que se anexará la copia del nuevo acto. Si el juez o magistrado ponente considera fundada la acusación de reproducción ilegal, dispondrá que se suspendan de manera inmediata los efectos del nuevo acto, ordenará que se dé traslado de lo actuado a la entidad responsable de la reproducción y convocará a una audiencia, con el objeto de decidir sobre la nulidad. En esa audiencia, se declarará la nulidad del nuevo acto cuando encuentre demostrado que reproduce el acto anulado y se remitirán copias a las autoridades competentes para las investigaciones penales y disciplinarias que sean del caso. Asimismo, la solicitud será negada cuando de lo debatido en la audiencia se concluya que no se configuró la reproducción ilegal.
De esta suerte, jurídicamente no es viable reproducir un acto anulado o suspendido por la jurisdicción, a menos que se presenten circunstancias nuevas que conduzcan a la desaparición de los fundamentos jurídicos de la decisión anulatoria inicial.
Al respecto, esta Sección ha precisado que la reproducción de acto suspendido o anulado ocurre cuando el texto del nuevo acto es idéntico al anterior o cuando, sin serlo, las disposiciones contenidas en él reproducen sus efectos jurídicos a pesar de haber sido excluidos del ordenamiento jurídico mediante sentencia o auto ejecutoriado. En este entendido, la verificación que corresponde llevar a cabo no puede limitarse a determinar si se reprodujo textualmente el enunciado normativo reproducido, sino que debe estudiarse si el contenido normativo de ambos actos les haría producir los mismos efectos jurídicos; y en el caso de que así sea, se requerirá analizar si a la luz del ordenamiento jurídico actual persisten los motivos de invalidez del acto reproducido[3].
5- Habida cuenta de que previamente se concluyó que el contenido de las dos normas objeto de confrontación es idéntico, el juicio que le corresponde seguir a la Sala se concentrará en verificar si persisten los motivos de invalidez del acto reproducido; es decir, si a la luz del actual criterio jurisprudencial de la Sala no es jurídicamente admisible la sujeción pasiva establecida en la norma acusada.
La sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 21 de octubre de 2010, que declaró la nulidad del Acuerdo 015 de 2007, advierte expresamente que la decisión la adoptó siguiendo el precedente vertical fijado en la sentencia del 11 de septiembre de 2006 (Exp. 15344, CP: Ligia López Díaz).
En dicha oportunidad, la Sala consideró que la Ley 97 de 1913 estableció con claridad que los sujetos activos del impuesto de alumbrado público son los municipios, «entes a quienes la ley atribuyó la exigibilidad del tributo» y que el hecho generador del tributo es «el servicio de alumbrado público», pero que en relación con los demás elementos esenciales del tributo existía total indeterminación, puesto que no fueron fijados; lo que no podía implicar un reconocimiento de absoluta libertad a los concejos para fijar tales elementos, pues tanto los sujetos pasivos como las bases gravables y tarifas, debían corresponder a las características del hecho generador señalado en la ley, de modo que no se distorsionara el tributo ni se alterara su esencia.
Bajo ese criterio, se precisó que, si el hecho generador era la iluminación de los bienes de uso público y demás espacios de libre circulación vehicular o peatonal en la jurisdicción municipal, entonces solo podrían ser sujetos pasivos del gravamen quienes residieran en el municipio o realizaran actividades en él. Se consideró asimismo que, teniendo en cuenta la naturaleza no domiciliaria del servicio, no era posible atribuirles a los habitantes, individualmente considerados, un consumo de alumbrado público, pues la prestación no se dirige en específico a un particular, sino a aquellos espacios públicos que precisamente «no se encuentran a cargo de ninguna persona natural o jurídica de derecho privado o público, diferente del municipio». Por tal razón, se afirmó que no podían servir como base gravable datos como el avalúo catastral, el impuesto predial o la factura de teléfono fijo, porque resultaban ajenos a la prestación del servicio de alumbrado público.
Esas consideraciones llevaron, en esa oportunidad, a declarar la nulidad de la norma local demandada, que había gravado con el impuesto a las personas jurídicas catalogadas como grandes contribuyentes por la DIAN, asignándoles una cuota fija mensual de $1.000.000. Al efecto, la referida jurisprudencia consideró:
El parágrafo demandado fijó el monto a pagar a cargo de los grandes contribuyentes utilizando parámetros que no tienen relación con el servicio de alumbrado público, ni con algún otro servicio conexo[4] que permita su cuantificación.
La norma demandada desvirtuó la naturaleza del gravamen cuando estableció como indicador de capacidad contributiva la clasificación de grandes contribuyentes que hace la autoridad tributaria nacional, categorización que se realiza teniendo en cuenta el volumen de operaciones y la importancia en el recaudo de los impuestos administrados por la DIAN; mientras que a los demás sujetos pasivos de la contribución se les grava atendiendo la estratificación socioeconómica de que trata el artículo 101 de la Ley 142 de 1994 y la sola actividad económica, para establecer la tarifa de los servicios públicos domiciliarios.
El monto del gravamen fijado para los grandes contribuyentes que tiene el texto demandado, para la Sala resulta inequitativo y desproporcionado frente a los demás obligados, no tiene en la norma relación alguna con la prestación del servicio, ni con su expansión y mantenimiento, por lo que el concejo terminó estableciendo un nuevo tributo distinto del impuesto sobre el servicio de alumbrado público y en consecuencia excedió sus potestades impositivas, vulnerando los artículos 338 y 363 de la Constitución Política y el literal d) del artículo 1° de la Ley 97 de 1913.
Con arraigo en el anterior precedente y en las definiciones de alumbrado público contenidas en la Resolución 043 de 1995, de la CREG, y en el Decreto 2424 de 2006, e Tribunal Administrativo de Cundinamarca juzgó, en sentencia del 21 de octubre de 2010, que el Acuerdo 015 de 2007, de Girardot, modificó el hecho generador del tributo en cuestión fijado en la ley y los sujetos pasivos establecidos previamente por el municipio.
Pero el criterio jurisprudencial formulado en la la sentencia de esta Sección del 11 de septiembre de 2006, fue replanteado en la sentencia del 9 de julio de 2009 (Exp. 16544, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia) atendiendo a los análisis que sobre la potestad impositiva de las entidades territoriales efectuó la Sala en sentencia del 15 de octubre de 1999 y la Corte Constitucional en la sentencia C-504 de 2002, que declaró exequible el literal d) del artículo 1 de la Ley 97 de 1913. Bajo esos criterios, se pasó a entender que los municipios sí están facultados para regular los elementos del impuesto de alumbrado público.
De hecho, en esa sentencia del 9 de julio de 2009, la Sección se apartó de las decisiones del 11 de diciembre de 2008[6], exp. 16243 y del 17 de julio de 2008, exp. 16170[7], porque desconocieron el precedente judicial vinculante y obligatorio de la Corte Constitucional, vertido en la sentencia C-504 de 2002. Desde entonces, la Sala ha expuesto otras consideraciones conceptuales frente al alumbrado público. Así, en sentencia del 11 de agosto de 2009 (exp. 16667, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas) se señaló que el hecho generadior del impuesto es el de tener la condición de «usuario potencial» del servicio de alumbrado público, lo cual «justifica que ningún miembro quede excluido de la calidad de sujeto pasivo».
Es así que la Sala viene sosteniendo que acuerdos como el aquí enjuiciado, en los que se fija la sujeción pasiva del impuesto de alumbrado público a cargo de personas que realicen la transformación de energía a través de subestaciones, y las que operen o sean propietarias de líneas de transmisión y subtransmisión de energía eléctrica, no resultan contrarios al ordenamiento.
Por ejemplo, en la sentencia del 5 de octubre de 2016 (exp. 19003, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas) se estimó que no resulta ajeno a la ley que creó el impuesto que los acuerdos municipales enuncien, en la norma que regula el hecho generador, a los sujetos que eventualmente podrían ostentar esa calidad de usuario potencial del servicio de alumbrado público. Lo anterior dio lugar a que en esa providencia se decidiera que cuando el acuerdo demandando establecía que las empresas propietarias de las líneas de transmisión y de subestaciones de energía eléctrica eran sujetos pasivos del impuesto de alumbrado público, no se «estarían creando hechos generadores nuevos pues, a fin de cuentas, los propietarios de tales activos de transmisión podrían ser usuarios potenciales del servicio». Ello, sin dejar de lado que «la condición de sujeto pasivo exige que el beneficiario resida o tenga domicilio en la jurisdicción del municipio que regula el impuesto, pues, el solo hecho de tener activos de transmisión en la jurisdicción del municipio no genera el impuesto».
El referido criterio impera hasta la fecha, como lo dejan advertir numerosas sentencias recientes (como las sentencias del 12 de diciembre de 2018, exp. 22857, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; del 28 de noviembre de 2018, exp. 23784, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; y del 23 de noviembre de 2018, exp. 23434, C.P. Milton Chaves García).
6- Por las razones y circunstancias expuestas, la Sala confirmará el fallo apelado, porque, como lo observó el a quo, los fundamentos jurídicos de la decisión anulatoria inicial no son acordes con el criterio de decisión jurisprudencial existente desde julio de 2009 y que se mantiene hasta el presente, en torno a la legalidad de la regulación local de los elementos del impuesto de alumbrado público.
Así, en la medida en que actualmente no es objeto de reproche que las normas municipales determinen como sujetos pasivos del impuesto de alumbrado público a personas que realicen la transformación de energía a través de subestaciones, y las que operen o sean propietarias de líneas de transmisión y subtransmisión; con la advertencia de que las obligaciones a su cargo solo se materializarán en la medida en que se determine que cumplen con las condiciones para ser calificados como «usuarios potenciales» del servicio de alumbrado público.
7- Por último, se advierte que mediante ecrito del 01 de marzo de 2019 (f. 399), la Consejera de Estado Stella Jeannette Carvajal Basto manifestó impedimento para conocer del presente proceso, con fundamento en el ordinal 2.º del artículo 141 del Código General del Proceso.
La Sala decide aceptar el impedimento, pues la magistrada Stella Jeannette Carvajal Basto conoció del proceso en el cual se estudió la nulidad del artículo primero del Acuerdo nro. 015 de 2007, del municipio de Girardot. Por esa razón, se le separará del conocimiento del presente asunto, pese a lo cual no se sorteará Conjuez para remplazar a la Dra. Carvajal porque existe quórum para decidir, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 128 del CPACA.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
F A L L A
1. Aceptar el impedimento manifestado por la Dra Stella Jeannette Carvajal Basto, en consecuencia, se le separa del conocimiento del presente asunto.
2. Confirmar la providencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, el 2 de febrero de 2018.
3. Reconocer personería a la abogada Sayda Fernanda Gálvez Chávez para actuar en representación del municipio de Girardot, según el poder conferido (f. 392).
Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.
La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.
JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sala | MILTON CHAVES GARCÍA |
| JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ | |
[1] Según consulta del sistema Siglo XXI. Exp. 25000232700020090005501.
[2] Según consulta del sistema Siglo XXI. Exp. 25000232700020090005401.
[3] Providencia del 3 de agosto de 2016, exp. 22054, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, reiterada en el fallo del 21 de marzo de 2018, exp. 22082, C.P. Milton Chaves García.
[4] La Corte Constitucional en la Sentencia C-035 de 2003 concluyó que existe conexidad entre el servicio de alumbrado público, con el servicio domiciliario de energía eléctrica, argumentando lo siguiente: "Si bien el alumbrado público no es de carácter domiciliario, la Corte encuentra que la conexidad que lo liga al servicio público domiciliario de energía eléctrica es evidente, toda vez que las actividades complementarias de éste son inescindibles de aquél, de suerte tal que varía simplemente la destinación de la energía. En efecto, mientras que en el servicio público de energía eléctrica ésta llega al domicilio, en el alumbrado público tiene como destino final las vías y espacios públicos del municipio. Sin embargo, para que ambos efectos se produzcan no sólo son igualmente necesarias sino que se ejecutan y comparten las mismas actividades de generación, transmisión, interconexión y distribución de energía."
[5] Esta Corporación ha aceptado que se tome como parámetro para cuantificar el tributo sobre el alumbrado público los consumos de energía eléctrica de cada usuario, por considerarlo compatible con la naturaleza del tributo. Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 13 de noviembre de 1998, exp. 9124, M.P. Julio Enrique Correa Restrepo.
[6] El Consejo de Estado en sentencia del 11 de diciembre de 2008, proferida en el expediente No. 16243, consideró que si bien la Corte Constitucional declaró exequibles los literales d) e i) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913, esas normas establecieron el tributo sin determinar los elementos de la obligación tributaria, por lo que el mismo carecía de identidad.
[7] En sentencia de 7 de julio de 2008, exp. 16170. C.P. doctora Ligia López Díaz, la Sala precisó: "[...]si el hecho generador es la iluminación de espacios de libre circulación, no hay claridad sobre lo que se pretende gravar. Si se dijera que es el simple tránsito por dichos lugares, no hay certidumbre sobre cuál es el indicador de capacidad contributiva. Si por el contrario es la propiedad de un bien inmueble o la realización de actividades dentro del municipio, no es evidente su relación con la iluminación de bienes de uso público. Tampoco puede considerarse como el costo del servicio ni como retribución por el beneficio obtenido, pues no es posible identificar la persona que percibe directamente el servicio de alumbrado y en particular la manera de determinar la proporción del beneficio
