CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA
CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO
Bogotá D.C., quince (15) de septiembre de dos mil veintidós (2022)
Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-37-000-2019-00168-01 (26707) Demandante: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO SA ESP
Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - SSPD
Temas: Contribución especial para empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios - 2018. Base gravable.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA
La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes, demandante y demandada, contra la sentencia del 21 de mayo de 20211, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, que en la parte resolutiva dispuso:
«PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial de la Liquidación Oficial No. 20185340029646 del 3 de agosto de 2018, que determinó la contribución especial a cargo de la sociedad EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. E.S.P. por el año 2018; y de sus
confirmatorias, las Resoluciones Nos. 20185300115745 del 28 de septiembre de 2018 y 20185000127735 del 23 de octubre de 2018, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, se DECLARA que la contribución especial a cargo de la sociedad actora por el año 2018 es de $143.101.013; en consecuencia, ORDENAR a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios reintegrar a la sociedad demandante la suma de $132.609.987, junto con los intereses correspondientes que deberán liquidarse de conformidad con lo previsto en los artículos 863 y 864 del E.T.
TERCERO: Por no haberse causado ni demostrado, no se condena en costas.»
ANTECEDENTES
El artículo 85 de la Ley 142 de 1994 prevé una contribución especial a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (en adelante SSPD), con el fin de recuperar los costos de los servicios de control y vigilancia que presta a las entidades sometidas a su regulación.
La contribución debe liquidarse y pagarse anualmente, conforme con las reglas establecidas en la norma anteriormente mencionada, y no puede superar el 1% de los gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se hace el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia.
1 Índice 2 Samai.
Mediante la Resolución SSPD 20185300100025 del 30 de julio de 2018, la SSPD fijó la tarifa de la contribución especial para el año 2018, a cargo de las entidades sometidas a su inspección, control y vigilancia2.
El 3 de agosto de 2018, a través de la Liquidación Oficial 20185340029646, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios liquidó la contribución especial de la vigencia 2018, a cargo de la empresa demandante, en cuantía de $481.204.0003.
Previa aplicación del pago anticipado hecho el 30 de enero de 2018 por valor de
$275.711.0004, la liquidación fijó como total a pagar la suma de $205.493.000.
Contra la anterior liquidación, la actora interpuso los recursos de reposición y en subsidio de apelación5, los cuales se resolvieron mediante las Resoluciones SSPD 20185300115745 del 28 de septiembre de 20186 y SSPD 20185000127735 del 23 de octubre de 20187, respectivamente, en el sentido de confirmar el acto impugnado.
DEMANDA
La demandante en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), formuló las siguientes8:
«PRETENSIONES:
- Que se declare la nulidad del acto administrativo de la Liquidación Oficial SSPD 201853400296646 del 03 de agosto de 2018., mediante el cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios liquidó a la Empresa de Energía del Quindío S.A. E.S.P. la contribución especial año 2018, por valor de $481.204.000.
- Que se declare la nulidad de la Resolución No. SSPD- 20185300115745 del 18 de septiembre de 2018 “Por la cual se resuelve el recurso de reposición presentado por la EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDIO S.A. E.S.P. contra la Liquidación Oficial SSPD 201853400296646 del 03 de agosto de 2018, correspondiente a la contribución especial año 2018”
- Que se declare la nulidad de la Resolución SSPD No. 20185000127735 del 23 de octubre de 2018 “por la cual se resuelve un recurso de apelación”
- Que se declare que la base gravable para liquidar la contribución especial de 2018 a cargo de EDEQ es la suma de $15.856.068.000
- Que se ordene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios liquidar la contribución especial de 2018 a cargo EDEQ con base en la siguiente base gravable $15.856.068.000 y por el siguiente valor $143.101.013.
- Que se ordene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios devolver a EDEQ el mayor valor pagado por concepto de la contribución especial del año 2018, esto es la suma de trecientos treinta y ocho millones ciento dos mil seiscientos treinta y siete pesos ($338.102.637) debidamente indexado.
- Que se CONDENE a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a reconocer y pagar en favor de mi representada los intereses legales causados sobre las sumas reclamadas, desde el momento del pago de la contribución, -teniendo en cuenta el anticipo cancelado frente a cada una de ellas- y hasta la fecha en la cual se verifique el cumplimiento efectivo de la sentencia con la cual se ponga fin a la controversia.
- Que se condene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en costas y agencias en derecho».
- Artículos 29, 95-9, 338 y 363 de la Constitución Política
- Artículos 9, 44 y 237 del CPACA
- Artículos 85 y 85.2 de la Ley 142 de 1994
- Artículo 712 del Estatuto Tributario
La demandante invocó como normas violadas las siguientes:
2 Fls. 57 a 59 vto. c.a.
3 Fls. 60 y 60 vto. c.a.
4 Fls. 95 vto. a 96 c.a.
5 Fls. 61 a 77 vto. c.a.
6 Fls. 78 a 86 vto. c.a.
7 Fls. 87 a 94 c.a. En esta resolución se ordenó imputar el saldo a favor arrastrado por la empresa para cancelar el saldo a pagar por concepto de la contribución especial del año 2018.
8 Fls. 1 vto. a 2 c.p.
Sobre el concepto de la violación, la demandante expuso lo siguiente:
La SSPD desconoció el concepto de gastos de funcionamiento fijado por el Consejo de Estado y el principio de legalidad al incluir costos de producción -cuenta 75- en la base de liquidación de la contribución especial del año 2018; los actos acusados infringieron las normas en que debían fundarse, al exceder el alcance previsto en el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 y están falsamente motivados porque las NIIF no establecen la información para los reguladores -como es el caso de la SSPD- sino las bases para la presentación de estados financieros de propósito general para inversores y acreedores y; la posición de la demandada es contraria a la ley y las sentencias del Consejo de Estado sobre la conformación de la base gravable para liquidar las contribuciones especiales.
OPOSICIÓN
La adopción de las normas internacionales de información financiera impactó la determinación de la base gravable de la contribución especial para el año 2018, al ampliar el concepto de gastos; el Consejo de Estado señaló que es legal la inclusión de los gastos operativos en la base de la contribución especial de la Ley 142 de 1994 cuando está probado un faltante presupuestal, sin que se desconociera el artículo 85 ib., ni hubiera falsa motivación de los actos o infracción a las normas superiores.
La apropiación presupuestal fijada para la entidad por el año 2018 está amparada en el principio de legalidad del gasto, de manera que su ejercicio por parte de la SSPD no vulnera el artículo 338 de la Constitución Política.
Las cuentas del grupo 75 -que la demandante se opone a su integración en la base gravable de la contribución- fueron materia de análisis por el Consejo de Estado en relación con las vigencias 2016 y 2017, cuya conclusión fue que tales conceptos sí podían incluirse de manera excepcional, en casos de faltante presupuestal.
AUDIENCIA INICIAL
Mediante auto del 12 de marzo de 2021, el a quo prescindió de las audiencias inicial y de pruebas, y se corrió traslado a las partes para que presentaran los alegatos de conclusión. El litigio se concretó en determinar la legalidad de los actos acusados.
SENTENCIA APELADA
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, anuló parcialmente los actos demandados y no condenó en costas, con fundamento en lo siguiente:
El Consejo de Estado estudió la legalidad de la Resolución SSPD 20185300100025 del 30 de julio de 20189, que fijó la tarifa de la contribución especial por ese año gravable, y anuló parcialmente el artículo segundo al precisar que las cuentas -servicios personales, generales, arrendamientos, honorarios, servicios públicos y seguros- no son gastos de
9 Sentencia del 12 de noviembre de 2020, Exp. 24498, C.P. Milton Chaves García.
funcionamiento asociados al servicio, sino gastos operativos que no están autorizados por la ley para integrar la base gravable de la contribución especial.
Comoquiera que los actos acusados que determinaron la base gravable a la demandante carecen de sustento legal, al ser declarada nula la norma en que se fundamentó la SSPD para su expedición, se debe reliquidar la contribución especial para excluir las cuentas mencionadas.
A título de restablecimiento del derecho, se ordena a la SSPD devolver a la actora la suma de $132.609.98710, junto con los intereses corrientes y moratorios según lo previsto en los artículos 863 y 864 del E.T.
RECURSO DE APELACIÓN
La demandada interpuso recurso de apelación, con fundamento en lo siguiente:
Teniendo en cuenta el fundamento contable que tiene la base gravable de la contribución discutida, el cambio a los marcos técnicos normativos y la pérdida de vigencia de los Decretos 2649 y 2650 de 1993 -con la entrada en vigencia de las NIIF- y de los planes únicos de las diferentes superintendencias está llamado a tener un efecto en la determinación de la base gravable, situación que no se ha analizado.
La inexistencia del PUC de la SSPD hace que ciertas decisiones del Consejo de Estado se hayan vuelto inaplicables pues se basaban en un criterio eminentemente formal para determinar si determinada erogación es un gasto operacional o un costo.
Los únicos gastos operativos que deben detraerse de los gastos de funcionamiento son los que la ley expresamente mencionó, es decir, para las empresas de energía, las compras de energía, las compras de combustibles y los peajes, y para las empresas de los otros sectores los rubros que tengan la misma naturaleza.
Todos los rubros incluidos en la base gravable de la contribución corresponden a gastos de funcionamiento de acuerdo con la definición que ha adoptado el Consejo de Estado y de manera más amplia a gastos según la definición contable, sin corresponder al concepto de gastos operativos.
La demandante apeló con base en los siguientes argumentos:
El restablecimiento del derecho no es de $132.609.987, como ordenó el a quo, sino de
$338.102.627, toda vez que, la liquidación anulada fijó la contribución especial en
$481.203.650 cuando el valor a pagar era de $143.101.013. Está probado en el proceso que se canceló la totalidad del tributo, el anticipo por $275.711.000, mediante consignación del 30 de enero de 2018 y el saldo mediante imputación aprobada por la SSPD en el numeral 3 de la Resolución SSPD 20185000127735 del 23 de octubre de 2018, del saldo a favor del año 2017 por $259.475.00011.
PRONUNCIAMIENTO SOBRE EL RECURSO
Las partes no se pronunciaron sobre los recursos de apelación dentro de la oportunidad prevista en el artículo 247 numeral 4 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. El Ministerio Público guardó silencio.
10 Diferencia entre el anticipo pagado por $275.711.000 y el valor de la contribución liquidado por el a quo de $143.101.013.
11 Este era el valor a favor del año 2017, no obstante, el saldo pendiente en el 2018 ascendía a $205.493.000. El remanente de
$53.982.000, se imputó a la contribución del 2019 (que no es objeto de debate en este proceso).
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Se discute la legalidad de los actos administrativos que determinaron la contribución especial para el año 2018, a cargo de EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO SA ESP.
En los términos de los recursos de apelación presentados, corresponde establecer si
-como lo señaló la entidad demandada- con la adopción de las Normas Internacionales de Información Financiera -NIIF- la SSPD podía incluir los rubros -servicios personales, generales, arrendamientos, honorarios, servicios públicos y seguros- en la base gravable de la contribución especial del año 2018. En caso negativo, se debe determinar si es correcto el monto a reintegrar por la SSPD ordenado por el a quo.
Para el efecto, se reiterará, en lo pertinente, el análisis efectuado por la Sala en la sentencia del 12 de noviembre de 202012, en la cual se resolvió la legalidad del artículo segundo de la Resolución SSPD 20185300100025 del 30 de julio de 2018, que fijó la base gravable de la contribución especial de la vigencia 2018.
En el presente caso, la SSPD sostiene que con la adopción de las NIIF se amplió el concepto de gastos que impactó en la base gravable de la contribución del año 2018,
«situación que no ha sido analizada por el Consejo de Estado» y que todos los gastos incluidos en la referida base gravable corresponden a gastos de funcionamiento. En contraposición, la actora señala que las NIIF referidas no establecen información para los reguladores -como es el caso de la SSPD- ni le permite desconocer el criterio de gastos de funcionamiento señalado por la jurisprudencia.
Sobre este punto en particular, contrario a lo señalado por la SSPD, la Sección precisó en la sentencia reiterada que «el cambio o la ampliación del concepto de gasto en las normas de información financiera -NIIF- no se traduce en el desuso del concepto de gasto de funcionamiento que establece la norma para efectos fiscales desaparezca para el año en discusión, y por el contrario, al no ser un concepto considerado contablemente incluso en la normas de información financiera, se debe acoger la definición de gastos de funcionamiento desarrollada vía jurisprudencia13 para determinar la contribución». Se resalta.
En ese orden de ideas, no le asiste razón a la demandada, puesto que, en la sentencia traída a colación se realizó el análisis correspondiente a la entrada en vigencia de las Normas Internacionales de Información Financiera -NIIF- y su impacto en la determinación de la base gravable de la contribución especial para la vigencia del año 2018, así como la inclusión de gastos operativos en la base gravable aludida y se concluyó que «[…] la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios desconoció el principio de legalidad al ampliar la base gravable de la contribución especial, prevista en el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, e interpretó en forma errónea esa norma, lo que hace imperioso su anulación parcial frente a los rubros que no corresponden a gastos de funcionamiento.» Se resalta.
Como consecuencia de la anulación parcial de la norma acusada, se excluyeron de la base gravable de la contribución discutida, los rubros de: i) Servicios personales, ii) Generales, iii) Arrendamientos, iv) Licencias, contribuciones y regalías, v) Órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones, vi) peajes terrestres, vii) honorarios, viii) servicios públicos, ix) materiales y otros gastos de operación, x) seguros y xi) órdenes y contratos por otros servicios. La referida resolución, quedó así:
«Artículo 2°. Base para fijar la liquidación de la contribución especial. Base para la liquidación de la contribución especial de la vigencia 2018. Los conceptos que integrarán la base gravable de la contribución especial de la vigencia 2018, por representar salidas de recursos para lograr el funcionamiento del prestador y por encontrarse relacionados con la prestación del servicio sujeto
12 Exp. 24498, C.P. Milton Chaves García. Reiterada en sentencia del 11 de agosto de 2022, Exp. 26574, C.P Stella Jeannette Carvajal Basto.
13 Sentencia del 23 de septiembre de 2010, Exp. 16874, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.
a la inspección, vigilancia y control de la Superservicios, de acuerdo con la taxonomía para fines de presentación y lo señalado en la parte considerativa de la presente resolución, son:
(+) Gastos de administración (-) Impuestos.»
La Sección ha señalado que en los casos en que se anula el acto administrativo de carácter general que reglamenta la base gravable de la contribución especial del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, se afectan las situaciones jurídicas no consolidadas14.
Frente a los efectos de las sentencias de nulidad de los actos administrativos de carácter general, la Sala ha precisado «que son inmediatos frente a las situaciones jurídicas no consolidadas, esto es, aquellas que se debaten o son susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, toda vez que cuando se define la situación jurídica particular y concreta, la norma que debía tenerse en cuenta para resolver el caso resulta inaplicable porque fue anulada».15
En el caso bajo examen, la situación jurídica de la demandante no se encuentra consolidada porque se discutió en sede administrativa, mediante el ejercicio de los recursos procedentes contra la liquidación oficial, y en sede judicial, con la presente demanda.
Ahora, en el expediente consta que los actos administrativos de carácter particular acusados determinaron el valor del tributo a cargo de la demandante por el año 2018, adicionando a la base gravable de la contribución especial los gastos operativos - servicios personales, generales, arrendamientos, honorarios, servicios públicos y seguros-, según lo establecía la redacción original del artículo 2 de la Resolución SSPD 20185300100025 del 30 de julio de 2018.
En este orden, comoquiera que la sentencia del 12 de noviembre de 202016 tiene efectos inmediatos en este caso, no es procedente la liquidación del tributo a cargo de la demandante adicionando los gastos operativos mencionados, con lo cual, se descartan los cuestionamientos expuestos por la SSPD. No prospera la apelación.
De otro lado, la demandante cuestionó el restablecimiento del derecho ordenado por el a quo, al señalar que el monto a reintegrar debe ser de $338.102.627, toda vez que, la liquidación anulada fijó la contribución especial en $481.203.650 y el valor a pagar liquidado por el Tribunal fue de $143.101.013. Al verificar la sentencia apelada, se advierte que el a quo, solo ordenó la devolución de la diferencia entre el anticipo pagado
$275.711.000 y el valor de la contribución de $143.101.013, pese a que en el expediente obra prueba de que el contribuyente extinguió la obligación de la totalidad de la contribución liquidada por la SSPD por $481.203.650, como se observa en el siguiente cuadro:
| Liquidación SSPD | Liquidación A quo | Vr. Pagado Actora | Fls. | ||
| Total Contribución (0,9025%) | $ 481.204.000 | 143.101.013 | Anticipo | $ 275.711.000 | índice 2 samai |
Saldo a pagar | $ 205.493.000 | Mediante imputación realizada en la Resolución 20185000127735 del 23 de octubre de 2018. Fl. 41 vto c.p. | |||
| Vr. a devolver | $ 338.102.987 | ||||
14 Ver entre otras: Sentencias del 12 de diciembre de 2018. Exp. 22381, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, del 2 de mayo de 2019, Exp. 22161, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto y del 15 de abril de 2021, Exp. 25089, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello.
15 Entre otras, ver sentencias del 23 de julio de 2009, Exp. 16404, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; del 11 de marzo de 2010, Exp. 17617, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; del 16 de junio de 2011, Exp. 17922, C.P. William Giraldo Giraldo; del 3 de julio de 2013, Exp. 19017, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez; del 26 de febrero de 2014, Exp. 19684, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia y del 8 de febrero de 2018, Exp. 21803, C.P. Milton Chaves García.
16 Exp. 24498, C.P. Milton Chaves García.
Por lo anterior, prospera la apelación de la actora, con lo cual se modificará el restablecimiento del derecho, para ordenar a la SSPD el reintegro de la suma pagada en exceso de $338.102.987. Adicionalmente, en aplicación del inciso tercero del artículo 187 CPACA y conforme al precedente reiterado de la Sección17, dicha suma debe reintegrarse ajustada con base en el índice de precios al consumidor -IPC-, según el inciso final del artículo ib. y, respecto de la suma actualizada proceden intereses moratorios, en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA.
En consecuencia, se modificará el ordinal segundo de la parte resolutiva de la sentencia apelada y, en su lugar, se ordenará el reintegro de los $338.102.987 ajustados con base en el IPC, junto con los intereses moratorios, de acuerdo con lo previsto en los artículos 187, 192 y 195 del CPACA. En lo demás, se confirmará.
Finalmente, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso18, no se condenará en costas (agencias en derecho y gastos del proceso), comoquiera que no se encuentran probadas en el proceso.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA
MODIFICAR el ordinal segundo de la parte resolutiva de la sentencia del 21 de mayo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, el cual queda así:
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios reintegrar a la sociedad demandante la suma de $338.102.987, ajustada con base en el IPC, junto con los intereses moratorios, de conformidad con lo previsto en los artículos 187, 192 y 195 del CPACA.
Sin condena en costas en esta instancia.
Notifíquese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.
(Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)
JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO
Presidente
(Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)
MILTON CHAVES GARCÍA MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO
17 Ver entre otras, sentencia del 17 de junio de 2021, Exp. 24759, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.
18 C.G.P. «Art. 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia en la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. 5). En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».
