ESPACIO PUBLICO-Goza de protección constitucional-ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Garantiza derechos sociales y colectivos como la recreación, aprovechamiento de tiempo libre y goce de un ambiente sano-ESPACIO PUBLICO-Comprende no solo los bienes de uso público sino los de propiedad privada que son necesarios para la vida urbana-ANTEJARDINES-Se encuentran dentro del concepto de espacio público-BIENES DE PROPIEDAD PRIVADA COMO ESPACIO PUBLICO-Trascienden lo individual y son necesarios para la vida urbana: antejardines, teatros
La Corte Constitucional en sentencia C-265 de 16 de abril de 2002, "Sobre el sentido y alcance de la protección constitucional al espacio público", expresó: "El constituyente de 1991 consideró necesario brindar al espacio público una protección expresa de rango constitucional. Esta decisión resulta claramente compatible con los principios que orientan la Carta Política y con el señalamiento del tipo de Estado en el que aspiran vivir los colombianos. Sin duda, una de las manifestaciones del principio constitucional que identifica a Colombia como un Estado Social de Derecho guarda relación con la garantía de una serie de derechos sociales y colectivos como la recreación (artículo 52 C.P.), el aprovechamiento del tiempo libre (Ibíd.), y el goce de un medio ambiente sano (artículo 79 C.P.) que dependen de la existencia de un espacio físico a disposición de todos los habitantes. El concepto de espacio público hace relación no sólo a los bienes de uso público, sino a aquellos bienes de propiedad privada que trascienden lo individual y son necesarios para la vida urbana. Los antejardines, las zonas de protección ambiental, los escenarios privados a los cuales accede el público (como los teatros), caen bajo ese concepto que permite un manejo urbano en el que el elemento público y colectivo prevalece sobre el particular. 'Dada su enorme importancia para la calidad de vida, en especial en los centros urbanos, se ha considerado elevarlo a rango constitucional. A partir de la Constitución de 1991 el concepto de espacio público adquiere, pues, protección constitucional. Varios artículos de la Carta Política aluden específicamente a esta materia, no sólo para señalar que los bienes de uso público son inalienables, imprescriptibles e inembargables (artículo 63 C.P.) sino al especificar los referidos deberes de protección y conservación que se predican del Estado respecto del espacio público en los términos del artículo 82 Superior.
ANTEJARDIN CARENTE DE TRANSFERENCIA AL EXTERIOR-Vulnera el goce al espacio público-ALCALDIA-No ampara el derecho al espacio público autoriza construir un antejardín con desconocimiento de las normas legales-DERECHO AL ESPACIO PUBLICO-Resulta vulnerado al construirse un antejardín violando normas legales-ACCION POPULAR-Protección del espacio público cuando se construye antejardín violando normas de urbanismo
La Sala considera que en el caso se está ante la vulneración del derecho al goce del espacio público, puesto que la construcción levantada (muros en cemento y ladrillo) por la señora AMANDA LUNA LEGIZAMO en el antejardín del inmueble de su propiedad, no se ajusta a lo dispuesto en el artículo 34 del Decreto 086 de 1992, ya que no garantiza "la transparencia" que según la norma debe ser del "80%", transparencia que según el concepto del Departamento de Planeación "se debe garantizar en todos y cada uno de los linderos que conforman el área del antejardín". A tal conclusión arribó la Sala luego de revisado el acervo probatorio, pues si bien mediante acto administrativo la Alcaldía adoptó una decisión frente a la querella instaurada por la ahora accionante, la que sólo fue cumplida luego de instaurada la presente acción, tal decisión no amparó de manera efectiva el derecho colectivo al espacio público, como lo sostuvo el Jefe del Departamento Administrativo de Planeación Municipal en el oficio N°557 de 21 de febrero de 2001, luego de la visita realizada al predio para verificar el cumplimiento de la Resolución informado por la señora Amanda Luna. Lo anterior aunado a que de la simple observación de las fotos que obran en el expediente se advierte que el área del antejardín del inmueble en la que están los muros construidos, objeto de cuestionamiento, queda totalmente cubierta e impide la visualización de la misma. Adicionalmente la Sala observa que pese a que la accionante insistentemente solicitó al ente territorial se acreditara el permiso o licencia que autorizaba la construcción de los muros objeto de la controversia, la Alcaldía al resolver la querella no hizo pronunciamiento alguno al respecto. Tanto la vulneración del espacio público como la falta de autorización legal para construir la obra, debieron ser resueltos de manera efectiva por el Alcalde al decidir la querella instaurada por la accionante, pues es el funcionario competente de conformidad con la Constitución y la ley para garantizar la protección del espacio público; además, en estos asuntos prima el interés general sobre el particular y no es válido, so pretexto de amparar el derecho fundamental a la igualdad, no adoptar las medidas pertinentes con el argumento de la existencia de otras construcciones en el sector fuera de las previsiones legales.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA
Bogotá, D. C., agosto veintinueve (29) de dos mil dos (2002).
Radicación número: 41001-23-31-000-2001-4180-01(AP-199)
Actor: Olga Rojas de Amaya.
Referencia: Acción Popular contra el Municipio de Neiva y otro. Apelación
sentencia de 3 de julio de 2001 del Tribunal Administrativo del Huila.
FALLO
Resuelve la Sala los recursos de apelación interpuestos por la señora AMANDA LUNA LEGIZAMO y el MUNICIPIO DE NEIVA contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Huila el 3 de julio de 2001, mediante la cual se protegió el derecho colectivo al espacio público y en consecuencia ordenó al Municipio de Neiva y la señora Luna Bahamón "allanarse al cumplimiento de la Resolución N°0477, expedida por el Alcalde de Neiva el 30 de octubre de 2000".
ANTECEDENTES
La señora Olga Rojas de Amaya, en nombre propio, instauró la presente acción popular contra la Alcaldía Municipal de Neiva y contra la señora Amanda Luna de Bahamón, por considerar vulnerados los siguientes derechos colectivos: el goce a un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la Constitución, la ley y las disposiciones reglamentarias, el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, la defensa del patrimonio público, la seguridad y salubridad públicas y, la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, previstos en los literales a), d), e), g) y m) de la Ley 472 de 1998.
Argumentó que la señora Luna de Bahamón es poseedora del inmueble ubicado en la Calle 5 N° 11 – 13 esquina, Barrio Altico de la ciudad de Neiva, en el que existía un área de antejardín que contaba con un encerramiento en reja, pero en el mes de enero del año 2000 la demandada levantó por la parte interna de la reja muros para construir sobre su fachada y en el área del antejardín, un local en el que instaló un consultorio odontológico.
Señaló que dicha construcción causa perjuicio no solo a la accionante como habitante del sector porque 'suspende la continuidad de las corrientes de aire', sino porque va en contra del desarrollo urbanístico del sector, pues aunque el antejardín hace parte de un bien particular su afectación es de uso público como lo prevé la Ley 9ª de 1989, el artículo 2° y los literales d) y e) del artículo 5° del Decreto 1504 de 1998.
Expresó que viola además el derecho a la seguridad ciudadana, toda vez que los muros laterales se han convertido en lugares propicios para el 'ocultamiento' de malhechores y de personas dedicadas al consumo de sustancias alucinógenas que aprovechan la oscuridad y las condiciones de la obra para "atentar contra la integridad de quienes por allí transitan y contra los bienes de las residencias aledañas".
Indicó que la construcción es 'antiestética' y viola lo dispuesto en el Acuerdo 050 de 1991 y su Decreto Reglamentario 086 de 1992, además lo preceptuado en el Decreto 052 de 1998 que exige el trámite de la licencia de construcción para toda clase de obras.
Expuso que la Alcaldía Municipal de Neiva ordenó demoler "el cerramiento" pero posteriormente revocó tal decisión y dispuso que los muros fueran reducidos a una altura de 1.80 metros, olvidando que las normas urbanísticas prohíben "que cuando se sobreponga reja el muro exceda de 36 centímetros de altura", máxime cuando en el caso existe un muro anterior y otro posterior, dos rejas más la cubierta, elemento que no es permitido según lo dispuesto en el artículo 282 del Acuerdo 050 de 1991.
Admitida la acción popular por el Tribunal Administrativo del Huila, ordenó darle el trámite correspondiente.
INTERVENCIÓN DE LA ALCALDÍA MUNICIPAL DE NEIVA
El Alcalde Municipal de Neiva mediante apoderada dio respuesta a los hechos de la demanda así:
Manifestó que es cierto que la señora Amanda Luna de Bahamón levantó unos muros en su antejardín y con ello violó las normas urbanísticas y ocupó el espacio público, toda vez que de conformidad con lo previsto en el Decreto 1504 de 1998 que reglamenta el manejo del espacio público en los planes de ordenamiento territorial, los antejardines hacen parte del perfil víal.
Aclaró que debido a dicha ocupación, a la queja formulada por la señora Olga Rojas de Amaya y a los informes del Departamento Administrativo de Planeación Municipal, la administración municipal inició la correspondiente investigación policiva de restitución del espacio público. Avocó el conocimiento mediante auto de 16 de febrero de 2000 (fl. 68).
Expresó que con fundamento en el acervo probatorio obrante en el proceso, el Alcalde Municipal mediante Resolución N°436 de septiembre 25 de 2000 (fls. 94 a 96) ordenó a la demandada derribar o demoler los muros y el techo construidos en el antejardín de su vivienda. Decisión contra la que fue interpuesto el recurso de reposición por el apoderado de la señora Amanda Luna (fls. 91 a 103), el cual fue resuelto a través de la Resolución N°0477 de octubre 30 de 2000 (fls. 104 a 107) en el sentido de revocar la resolución recurrida y ordenar a la ahora demandada reducir los dos muros a una altura máxima de 1.80 metros, pues debe ajustarse a los parámetros de los artículos 34 del Decreto 086 de 1992 y 13 y 82 de la Constitución Política.
Agregó que la orden dada por el Alcalde en cuanto a la reducción de los muros, se efectuó con base en el artículo arriba señalado, lo indicado para el caso por el Departamento Administrativo de Planeación Municipal y el concepto contenido en el oficio 281 de febrero 8 de 1999 (fl. 118), que obran en el expediente policivo.
Afirmó que dicho Departamento Administrativo mediante oficio 0235 de febrero 2 de 2001 (fl. 162) informó que en visita técnica efectuada al inmueble en cuestión constató que no se había dado cumplimiento a lo dispuesto en la Resolución N°0477 de octubre 30 de 2000, por lo que con fundamento en lo anterior se requirió a la señora Amanda Luna mediante oficio 0141 de febrero 5 de 2001 (fl. 163) para que en el término otorgado por el acto administrativo mencionado adecuara el cerramiento del antejardín, "so pena de que la administración haga uso de los medios correctivos a que haya lugar".
Finalmente, frente a las pretensiones de la demanda, se opuso por cuanto la Administración dio cumplimiento a las disposiciones que regulan la materia, adelantó el respectivo trámite y está realizando las diligencias pertinentes para hacer cumplir lo ordenado en la Resolución 0477 de octubre 30 de 2000.
INTERVENCIÓN DE LA SEÑORA AMANDA LUNA DE BAHAMÓN
La demandada mediante apoderado se opuso a las pretensiones de la demanda, sostuvo que el área no es de uso público, sino que la acción obedece sólo a "un capricho particular de la actora". Dio contestación a la demanda en los siguientes términos:
'En cuanto a los derechos colectivos violados': Expuso que el asunto debatido es de carácter personal entre las señoras Amanda Luna de Bahamón y Olga Rojas de Amaya, quienes son vecinas, y que no se trata de vulneración de derechos colectivos.
Afirmó que la Alcaldía Municipal dirimió el conflicto particular a través de procedimientos policivos y expresó que aquél no puede trascender al ámbito de lo público, por lo que consideró que en el caso se presenta un vicio procesal de 'improcedencia de la acción por falta de objeto', pues no se trata de derechos o intereses colectivos; además la actora cuenta con las acciones contencioso administrativas para solicitar la nulidad y el restablecimiento de los derechos presuntamente vulnerados.
Adujo que el contenido de un acto administrativo 'jamás' puede constituir una omisión o amenaza contra el interés colectivo y si así lo fuera, correspondería al juez de conocimiento de conformidad con el artículo 14 de la Ley 472 de 1998, determinar los propietarios de los bienes del sector colindantes con el inmueble en cuestión, que estarían incursos en la violación de los derechos que la demandante señala. Por lo anterior solicitó que se hiciera comparecer al proceso a todos los propietarios de inmuebles vecinos, en un radio de dos manzanas, con el fin de que éstos también cesen en la violación de los derechos colectivos mencionados, "puesto que se hallan incursos en la misma o más gravosa situación".
'En relación con los hechos': Indicó que es propietaria del inmueble en cuestión, que la obra construida es lícita, que se deben aportar pruebas que demuestren la suspensión de las corrientes de aire, argumentó que en su concepto es 'risible' dadas las circunstancias en que se construyeron las casas del sector; frente a los demás hechos manifestó que constituyen solo una justificación 'aparentemente jurídica' para defender un derecho particular. Agregó que la actuación administrativa adelantada desvirtúa el carácter colectivo de la presente acción y enfatizó que la demandada 'jamás' ha incumplido las normas de urbanismo.
La demandante a través de escrito que obra a folios 36 a 37 reiteró que la obra se inició en enero del año 2000 no como lo afirma la señora Luna en el sentido que fue construida hace varios años, pues tan pronto como lo advirtió presentó queja el día 18 de enero y luego se llevó a cabo la suspensión inmediata por parte de la Inspección Segunda de Control Urbano de Neiva. Finalmente reiteró que la Resolución 0477 de octubre 30 de 2000 proferida por el Alcalde Municipal es 'abiertamente contraria a derecho' lo que resulta evidente de la simple comparación entre la norma (artículo 34 del Decreto 086 de 1992) y la decisión contenida en dicho acto administrativo.
LA AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO
La audiencia especial prevista en el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, se realizó el 27 de febrero de 2001 (fls. 47 a 50), no obstante se declaró fallida por no existir ánimo conciliatorio entre las partes. Posteriormente el a quo mediante auto de 12 de marzo de 2001 ordenó la práctica de pruebas solicitadas (fls. 55 a 56).
LA SENTENCIA APELADA
El Tribunal Administrativo del Huila mediante providencia de 3 de julio de 2001 protegió el derecho colectivo al espacio público y en consecuencia ordenó a la Alcaldía Municipal de Neiva y a la señora Amanda Luna de Bahamón "allanarse al cumplimiento de la Resolución N° 0477, expedida por el Alcalde de Neiva el 30 de octubre de 2000", para lo cual designó como auditor a la Secretaría de Vías e Infraestructura del Departamento del Huila. Adicionalmente fijó como incentivo a favor de la demandante la suma de 10 salarios mínimos mensuales legales, que deberán ser cubiertos por partes iguales por la Alcaldía de Neiva y la señora Amanda Luna de Bahamón.
El a quo luego de referirse a la normativa relacionada con las acciones populares y el derecho colectivo al espacio público; al trámite del proceso policivo que se inició a partir de la querella formulada por la ahora demandante, al dictamen pericial y su aclaración y de manifestar que el Acuerdo 16 de 2000 sólo deroga las disposiciones que le sean contrarias y que el artículo 145 del mismo debe entenderse en el sentido que hasta que se expida una nueva reglamentación en las áreas de antejardín no podrán hacerse nuevas construcciones; precisó que el objeto de la presente acción es cuestionar la invasión del espacio público, aspecto que afirma fue resuelto por la acción policiva, y modificar la decisión adoptada por el Alcalde al resolver el recurso de reposición (Resolución 0477 de octubre 30 de 2000) para que "se haga cumplir la primera".
Al respecto indicó que el asunto relacionado con la restitución del espacio público debido a la construcción realizada en el antejardín de la vivienda de la demandada, fue resuelto por la Alcaldía de Neiva, despacho competente para dirimir esta clase de controversias y hacer cumplir sus decisiones, por lo que concluyó que no puede utilizarse la acción popular como una segunda instancia de los procedimientos policivos.
Sin embargo, estimó que de acuerdo con lo demostrado en la querella y corroborado con el dictamen pericial, la construcción adelantada en el antejardín del inmueble de la demandada desconoció la norma local (artículo 34 del Decreto N°086 de 1992) que establece que los antejardines podrán ser cerrados "siempre y cuando se garantice una transparencia de un ochenta por ciento (80%) y una altura máxima de 1.80 metros, al tope superior del cierre", por tal razón consideró debe garantizarse la protección del espacio público y ordenó a la Administración y la Sra. Amanda Luna de Bahamón, allanarse a cumplir la decisión contenida en la Resolución N°0477 de 2000.
EL RECURSO DE APELACIÓN
El apoderado de la señora Amanda Luna de Bahamón interpuso recurso de apelación con fundamento en que el Tribunal confundió la acción popular con la acción de cumplimiento, pues de la lectura de la decisión que se impugna se desprende que las pretensiones siempre han apuntado al cumplimiento de un acto administrativo proferido dentro de un proceso policivo.
También indicó que el a quo ignoró el oficio N° 0577 de febrero 21 de 2001 expedido por el Departamento Administrativo de Planeación Municipal, en el que consta que se dio cumplimiento a lo dispuesto en la Resolución 0447 de 30 de octubre de 2000 en relación con la reducción de la altura del muro de la carrera 11 a 1.80 metros. Por lo anterior sostuvo que al haberse dado cumplimiento a dicha resolución no podía hacerse una declaración como la contenida en el fallo del Tribunal por cuanto antes de haberse pronunciado ya se había cumplido.
Por otra parte manifestó que en providencia del Consejo de Estado de fecha 6 de julio de 2000, M.P. Dr. Roberto Medina López, expresó que en relación con las obligaciones de particulares tramitadas a través de acciones populares, la Corporación debe inhibirse de cualquier pronunciamiento en este tipo de acciones, por cuanto se trata de obligaciones que deben ser demandadas ante la jurisdicción ordinaria, situación que se aplica al caso.
Solicitó se revoque la decisión apelada y en su lugar se declare la "improcedencia de la acción incoada".
CONSIDERACIONES DE LA SALA
La Constitución Nacional consagra en el Título II, los derechos y garantías y los mecanismos a través de los cuales se hacen efectivos. Es así como en el Capítulo 3 (arts. 78 a 82) se refiere a los derechos colectivos y del ambiente y en el Capítulo 4 prevé los mecanismos de protección o garantías a los derechos de rango constitucional, entre los cuales señala en el artículo 88, las acciones populares como el medio para la protección constitucional de los derechos e intereses colectivos "relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella".
El artículo 88 de la Constitución Nacional, desarrollado por la Ley 472 de 5 de agosto de 1998 en el artículo 2° prevé que las Acciones Populares son el mecanismo para la protección de los derechos e intereses colectivos y que éstas "se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible"; es decir que, "el objetivo esencial es la protección efectiva de derechos e intereses colectivos, de manera que se hagan cesar los efectos de su quebrantamiento, de manera obvia, si ello es posible", como lo precisó la Corte Constitucional en la sentencia C-215 de abril 14 de 1999, Magistrada Ponente Dra. Martha Victoria Sáchica de Moncaleano.
La misma norma especial dispone que procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que vulneren o amenacen los derechos e intereses colectivos, y regula el trámite preferencial, el cual se desarrollará fundado en la prevalencia del derecho sustancial sin desconocer los principios de publicidad, economía, celeridad y eficacia.
En el caso, la accionante (Olga Rojas de Amaya) en ejercicio de la acción popular, mediante demanda presentada el 15 de diciembre de 2000 contra la señora Amanda Luna de Bahamón y la Alcaldía de Neiva (Huila), solicitó el amparo de los siguientes derechos colectivos: el goce a un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la Constitución, la ley y las disposiciones reglamentarias, el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, la defensa del patrimonio público, la seguridad y salubridad públicas y, la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, previstos en los literales a), d), e), g) y m) de la Ley 472 de 1998, por considerar que la obra construida por la mencionada señora en el antejardín del inmueble ubicado en el Calle 5 N°11-13, esquina, Barrio El Altico, no cumple con lo previsto en el artículo 34 del Decreto 086 de 1992.
El Decreto 086 de junio 17 de 1992, 'Por el cual se adopta y reglamenta el Plan de Usos del Suelo para el área urbana del Municipio de Neiva y se modifica el Código de Urbanismo (Acuerdo 050 de 1991)', en el artículo 34 dispone:
"El parágrafo octavo (8°) del artículo 329 del acuerdo 050 de 1991 quedará así:
"Los antejardines podrán cerrarse siempre y cuando se garantice una transparencia de un ochenta por ciento (80%) y una altura máxima de 1.80 metros, al tope superior del cierre. En todas las áreas de la ciudad se exigirán estas especificaciones para los cerramientos de antejardín."
De lo anterior la Sala deduce que en el caso se pretende el amparo básicamente del derecho colectivo al goce del espacio público, al respecto es pertinente señalar, lo siguiente:
El espacio público de conformidad con el artículo 4° de la Ley 472 de 1998 es un derecho colectivo y por ende susceptible de protección a través de la acción popular y así garantizar el goce, utilización y defensa del mismo.
El artículo 82 de la Constitución Nacional, consagra la garantía de tal derecho en los siguientes términos:
"Artículo 82.- Es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular.
"Las entidades públicas participarán en la plusvalía que genere su acción urbanística y regularán la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano en defensa del interés común."
La Ley 9 de 1989 "por la cual se dictan normas sobre planes de desarrollo municipal, compraventa y expropiación de bienes y se dictan otras disposiciones" define el espacio público, así:
"Artículo 5°. Entiéndese por espacio público el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes.
"Así, constituyen el espacio público de la ciudad las áreas para circulación, tanto personal como vehicular, las áreas requeridas para la recreación pública, activa o pasiva, para la seguridad y tranquilidad ciudadana, las franjas de retiro de las edificaciones sobre las vías, fuentes de agua, parques, plazas, zonas verdes y similares, las necesarias para la instalación y mantenimiento de los servicios públicos básicos, para la instalación y uso de los elementos constitutivos del amoblamiento urbano en todas sus expresiones, para la preservación de las obras de interés público y de los elementos históricos, culturales, religiosos, recreativos y artísticos, para la conservación y preservación del paisaje y los elementos naturales del entorno de la ciudad, los necesarios para la preservación y conservación de las playas marinas y fluviales, los terrenos de bajamar, así como de sus elementos vegetativos, arenas y corales y, en general, por todas las zonas existentes o debidamente proyectadas en las que el interés colectivo sea manifiesto y conveniente y que constituyan, por consiguiente, zonas para el uso y el disfrute colectivo."
La misma norma en el artículo 6°, dispuso:
"Artículo 6°. El destino de los bienes de uso público incluidos en el espacio público de las áreas urbanas y suburbanas no podrá ser variado sino por los concejos, juntas metropolitanas o por el consejo intendencial, por iniciativa del Alcalde o Intendente de San Andrés y Providencia, siempre y cuando sean canjeados por otros de características equivalentes.
"El retiro del servicio de las vías públicas continuará rigiéndose por las disposiciones vigentes.
"Los parques y zonas verdes que tengan el carácter de bienes de uso público, así como las vías públicas, no podrán ser encerrados en forma tal que priven a la ciudadanía de su uso, goce, disfrute visual y libre tránsito."
En cuanto a los mecanismos de defensa de este derecho colectivo la citada Ley establece:
"Artículo 8°. Los elementos constitutivos del espacio público y el medio ambiente tendrán para su defensa la acción popular consagrada en el artículo 1005 del Código Civil. Esta acción también podrá dirigirse contra cualquier persona pública o privada, para la defensa de la integridad y condiciones de uso, goce y disfrute visual de dichos bienes mediante la remoción, suspensión o prevención de las conductas que comprometieren el interés público o la seguridad de los usuarios.
...
"La acción popular de que trata el artículo 1005 del Código Civil podrá interponerse en cualquier tiempo, y se tramitará por el procedimiento previsto en el numeral 8 del artículo 414 del Código de Procedimiento Civil.
Sin embargo, la Ley 472 de 1998, en el artículo 45, en cuanto a su aplicación prevé:
"Continuarán vigentes las acciones populares consagradas en la legislación nacional, pero su trámite y procedimiento se sujetarán a la presente ley".
El Decreto 1504 de 1998 "por el cual se reglamenta el manejo del espacio público en los planes de ordenamiento territorial", en el artículo 5° señala cuáles son los elementos que conforman el espacio público, a saber:
I. Elementos constitutivos
"1. Elementos constitutivos naturales:
"a) ...
"2. Elementos constitutivos artificiales o construidos:
"a) ...
"d) Son también elementos constitutivos del espacio público las áreas y elementos arquitectónicos espaciales y naturales de propiedad privada que por su localización y condiciones ambientales y paisajísticas, sean incorporadas como tales en los planes de ordenamiento territorial y los instrumentos que lo desarrollen, tales como cubiertas, fachadas, paramentos, pórticos, antejardines, cerramientos;
"e) De igual forma se considera parte integral del perfil vial, y por ende del espacio público, los antejardines de propiedad privada.
"II. Elementos complementarios
"a) ..."
La Corte Constitucional en sentencia C-265 de 16 de abril de 2002, "Sobre el sentido y alcance de la protección constitucional al espacio público", expresó:
"El constituyente de 1991 consideró necesario brindar al espacio público una protección expresa de rango constitucional. Esta decisión resulta claramente compatible con los principios que orientan la Carta Política y con el señalamiento del tipo de Estado en el que aspiran vivir los colombianos. Sin duda, una de las manifestaciones del principio constitucional que identifica a Colombia como un Estado Social de Derecho guarda relación con la garantía de una serie de derechos sociales y colectivos como la recreación (artículo 52 C.P.), el aprovechamiento del tiempo libre (Ibíd.), y el goce de un medio ambiente sano (artículo 79 C.P.) que dependen de la existencia de un espacio físico a disposición de todos los habitantes.
"De otra parte, la calidad de vida de las personas que habitan un determinado lugar está íntimamente ligada a la posibilidad de contar con espacios de encuentro y circulación que hagan posible la construcción de un tejido social en el que cada individuo se reconoce como miembro de una comunidad y se relaciona con otros para la satisfacción de sus intereses y necesidades. De esta manera, la defensa del espacio público contribuye a garantizar la existencia de un escenario de convivencia libre que acerca a todos los habitantes de una ciudad en condiciones de igualdad.
"En tercer lugar, algunas de las formas en las que se materializa la democracia participativa que sustenta la estructura del Estado colombiano van de la mano de la existencia de espacios abiertos de discusión en los que las personas puedan reunirse y expresarse libremente. El espacio público es, entonces, el ágora más accesible en la que se encuentran y manifiestan los ciudadanos.
"Todos estos elementos que identifican la naturaleza y función del espacio público dentro de una comunidad democrática fueron expresamente reconocidos por el constituyente al justificar la inclusión en la nueva Carta Política de una disposición, inexistente en la Constitución de 1886, que reconociera el sentido y alcance de un escenario a disposición de todos y comprometiera tanto a las autoridades como a los mismos particulares en el propósito común de preservarlo y mejorarlo. Así, en la ponencia presentada para primer debate ante la plenaria de la Asamblea Nacional Constituyente los miembros de la Comisión encargada de estudiar el tema señalaron:
"'La Comisión acogió la propuesta de algunos de los proyectos presentados a consideración de la Asamblea Nacional Constituyente, a fin de mantener la integridad y calidad del espacio público, de elevar a canon constitucional el principio de su prevalencia sobre el interés particular y el deber del Estado, las personas y la colectividad de enriquecerlo, mantenerlo, de impedir su deterioro y reparar su integridad y calidad, cuando se daña.
"'El concepto de espacio público hace relación no sólo a los bienes de uso público, sino a aquellos bienes de propiedad privada que trascienden lo individual y son necesarios para la vida urbana. Los antejardines, las zonas de protección ambiental, los escenarios privados a los cuales accede el público (como los teatros), caen bajo ese concepto que permite un manejo urbano en el que el elemento público y colectivo prevalece sobre el particular.
"'Dada su enorme importancia para la calidad de vida, en especial en los centros urbanos, se ha considerado elevarlo a rango constitucional.
"A partir de la Constitución de 1991 el concepto de espacio público adquiere, pues, protección constitucional. Varios artículos de la Carta Política aluden específicamente a esta materia, no sólo para señalar que los bienes de uso público son inalienables, imprescriptibles e inembargables (artículo 63 C.P.) sino al especificar los referidos deberes de protección y conservación que se predican del Estado respecto del espacio público en los términos del artículo 82 Superior (...)
"Este artículo guarda relación con otras disposiciones constitucionales conexas que definen la naturaleza de los bienes de uso público (artículo 63 C.P.), la propiedad de la Nación sobre los mismos (artículo 102 C.P.) y la posibilidad de imponer a la propiedad inmueble contribuciones por concepto de valorización (artículo 317 C.P.).
"De este modo, la posibilidad de gozar del espacio público se eleva al rango de derecho colectivo específicamente consagrado en la Constitución, la cual exige al Estado velar por su protección y conservación impidiendo, entre otras cosas, (i.) la apropiación por parte de los particulares de un ámbito de acción que le pertenece a todos, (ii.) decisiones que restrinjan su destinación al uso común o excluyan a algunas personas del acceso a dicho espacio (iii.) la creación de privilegios a favor de los particulares en desmedro del interés general.
"...
"De otra parte, el concepto de espacio público también tiene importantes consecuencia respecto del régimen de propiedad privada que reconoce y garantiza el Ordenamiento Superior. Así, es posible que algunos elementos estructurales de inmuebles objeto de propiedad privada se integren naturalmente al espacio público urbano; en estos casos el dominio exclusivo que sobre un inmueble se le reconoce al propietario debe armonizarse con la protección del interés general que se expresa en el derecho de libre circulación y acceso a las áreas de tráfico vehicular y peatonal, a las zonas de recreación pública, a las franjas de retiro de las edificaciones sobre las vías etc. Las normas legales han precisado éstas y otras limitaciones al derecho de propiedad privada en aras de la preservación del espacio público.
"Como puede apreciarse el constituyente amplía conceptualmente la idea de espacio público tradicionalmente referida en la legislación civil (artículos 674 y 678 C.C.), teniendo en cuenta que no se limita a los bienes de uso público (calles, plazas, puentes, caminos, ríos y lagos) señalados en dicha legislación, sino que se extiende a todos aquellos bienes inmuebles públicos, y a algunos elementos específicos de los inmuebles de propiedad de los particulares, que al ser afectados al interés general en virtud de la Constitución o la ley, o por sus características arquitectónicas naturales, están destinados a la utilización colectiv
. Así, lo que caracteriza a los bienes que integran el espacio público es su afectación al interés general y su destinación al uso por todos los miembros de la comunida (Lo resaltado fuera del texto original).
De los documentos que obran en el expediente se establece que:
- La señora Olga Rojas de Amaya mediante escritos de fecha 18 y 19 de enero del año 2000 puso en conocimiento de la Inspección Segunda de Control Urbano (fl. 60) y del Jefe de Planeación Municipal (fl. 58), respectivamente, que en "la Calle 5 N°11-13, esquina, Barrio Altico" se levantaba "un muro de material (ladrillo y cemento)", que por el tipo de construcción no podría otorgársele licencia y solicitó la restitución del espacio público.
- A través de memorial de fecha 25 de enero de 2000 la quejosa insistió ante el Jefe de Planeación, informándole que se estaba terminando de construir el muro, que la obra desconocía las normas de urbanismo y solicitó certificación sobre el permiso legal que amparaba tal construcción (fl. 59).
- El Departamento de Planeación mediante oficio N°0281 de 26 de enero de 2000 (fl. 115) le comunicó a la peticionaria entre otros que "hasta el momento no existe algún permiso concedido por la entidad competente, en este caso LAS CURADURIAS URBANAS DE NEIVA".
- Obra a folio 190 el oficio N°C.U. 079 de 4 de febrero de 2000 mediante el cual el Curador Urbano Segundo de Neiva (Arq. Isabel Díaz López) le informó a la señora Rojas de Amaya que "ante esta Curaduría no se ha realizado solicitud alguna para construcción en el predio ubicado en la Calle 5 N°11-13 (esquina), razón por la cual de nuestra parte no se ha expedido Acto Administrativo que conceda el permiso para ejecutar obra". Y a folio 193 el oficio CU-132-2000 de 8 de febrero de 2000 suscrito por el Curador Urbano (Arq. Mauricio Vargas Cuellar) en respuesta a la petición de la accionante le informó que luego de revisado el archivo de ese Despacho "pudo establecer que ante esta entidad no se ha adelantado trámite alguno para obtener licencia de construcción para el desarrollo del predio de la referencia (Calle 5 N°11-13 esquina)".
- El 16 de febrero de 2000 el Alcalde de Neiva avocó el conocimiento de la queja presentada y dio inicio a proceso de restitución de un bien de uso público (fl. 68).
- Mediante Resolución N°0436 de 25 de septiembre de 2000 el Alcalde consideró que la obra construida por la querellada violaba normas urbanísticas, toda vez que rebasa los límites establecidos en el artículo 34 del Decreto 086 de 1992 "por cuanto los muros en ladrillo y cemento y el techo le quitan total transparencia al antejardín y visibilidad al predio de la querellante", en consecuencia ordenó a la señora Luna Leguízamo "derribar o demoler" tales muros y el techo construidos por ella en el antejardín de su residencia (fl. 94 a 96). Contra tal decisión la querellada interpuso recurso de reposición (fl. 91).
- Por medio de la Resolución N°0477 de 30 de octubre de 2000 el Alcalde revocó su decisión y en su lugar ordenó a la señora Amanda Luna "reducir" los muros construidos "a una altura máxima de 1.80 metros contados desde la base". En la parte considerativa se refirió al derecho fundamental a la igualdad e hizo referencia a que en el recurso de reposición se encuentran pruebas documentales (fotografías) "en las cuales se demuestra que el Fondo Educativo Regional FER, igualmente, realizó una construcción que está por fuera de las previsiones legales, en especial, del Decreto 086 de 1992, por lo que, en estricto sentido, se debería ordenar igualmente la destrucción de este muro, para no atentar contra el derecho fundamental a la igualdad (...). sin embargo está igualmente demostrado que la construcción de la señora AMANDA LUNA se encuentra en contravía de preceptos legales que afectan derechos fundamentales de la señora OLGA ROJAS DE AMAYA". Posteriormente transcribió el artículo 34 del Decreto 086 de 1992 y concluyó que "para mantener incólumes los derechos tanto de la querellante como de la accionada, la construcción debe adecuarse a los preceptos legales (...), por lo que se debe ordenar su reducción a los límites establecidos".
- La señora Olga Rojas de Amaya el 13 de diciembre de 2000 presentó la demanda en ejercicio de la acción popular, por considerar que la decisión del Alcalde desconoce las normas urbanísticas y viola los derechos colectivos.
- Previo informe del Departamento Administrativo de Planeación Municipal y solicitud de la Oficina Asesora Jurídica, la señora Amanda Luna de Bahamón mediante oficio radicado el 12 de febrero de 2001 (fl. 54) informó a la Alcaldía de Neiva que "a la fecha se ha dado cumplimiento estricto en lo dispuesto en la Resolución revocatoria 477 del 30 de octubre de 2000, habiéndose garantizado una transparencia en un ochenta por ciento (80%) del total del por ustedes denominado antejardín".
- El Jefe del Departamento Administrativo de Planeación Municipal mediante oficio N°557 de 21 de febrero de 2001 (fl. 53) informó a la Jefe de la Oficina Jurídica del ente territorial, que constató el cumplimiento de lo dispuesto en la Resolución N°0477 de 2000 "en lo que hace relación a la reducción de la altura del muro por la carrera 11 a 1.80 mts", pero que "observó que éste no cumple con lo estipulado en el artículo 34 del Decreto 086 de 1992 el cual establece que los antejardines podrán cerrarse siempre y cuando garanticen una transparencia del 80%" (Lo resaltado fuera de texto).
- El Curador Urbano de Neiva en el oficio CU 285 de 30 de marzo de 2001 (fl. 166), informó al Tribunal que en la visita realizada al predio cuestionado constató que en él no se adelanta ninguna acción de construcción, pero que la efectuada en el antejardín del mismo "se deberá ajustar a los lineamientos establecidos de conformidad con la norma vigente" (Se resalta).
- Según el dictamen pericial rendido por el Arquitecto Jorge Augusto Soto Ángel el 27 de marzo de 2001 (v.fls.236 y ss) a la pregunta de si la obra en cuestión "se circunscribe dentro de los parámetros consagrados en la normatividad urbanística vigente" respondió: "No, no cumple con ningún parámetro, ni reglamento alguno vigente dentro de los manuales actuales del espacio público, ni perfil vial aprobado ni existente, ni de transparencia, ni de circulación de aire, ni de reglamento de copropiedad, ni mucho menos con los Acuerdos y normas del Concejo Municipal y de la oficina de Planeación de Planeación Municipal". En el informe se transcriben apartes del Acuerdo N°050/91 referentes a la definición de 'aislamiento anterior' y 'paramento' y el artículo 34 del Decreto N°086/92 sobre las condiciones en que pueden cerrarse los antejardines.
- Obra dentro de la actuación administrativa el Concepto Jurídico – Técnico sobre el alcance legal del artículo 34 del Decreto 086 de 1992 (fl. 119) según el cual el Comité Técnico del Departamento de Planeación Municipal "determinó que la transparencia se debe garantizar en todos y cada uno de los linderos que conforman el área del antejardín".
En primer término se observa que la acción popular fue incoada contra la señora AMANDA LUNA DE BAHAMON y dentro del plenario en algunas oportunidades se nombra a AMANDA LUNA LEGUIZAMO; se aclara que se trata de la misma persona, pues en el poder otorgado por aquella, aunque en la antefirma se consigna ese nombre, en la constancia de presentación personal (fl. 25) el Notario Cuarto del Circulo de Neiva da fe de que se presentó AMANDA LUNA LEGUIZAMO con la cédula de ciudadanía N°26.612.500 de Florencia.
La Sala considera que en el caso se está ante la vulneración del derecho al goce del espacio público, puesto que la construcción levantada (muros en cemento y ladrillo) por la señora AMANDA LUNA LEGIZAMO en el antejardín del inmueble de su propiedad, no se ajusta a lo dispuesto en el artículo 34 del Decreto 086 de 1992, ya que no garantiza "la transparencia" que según la norma debe ser del "80%", transparencia que según el concepto del Departamento de Planeación "se debe garantizar en todos y cada uno de los linderos que conforman el área del antejardín".
A tal conclusión arribó la Sala luego de revisado el acervo probatorio, pues si bien mediante acto administrativo la Alcaldía adoptó una decisión frente a la querella instaurada por la ahora accionante, la que sólo fue cumplida luego de instaurada la presente acción, tal decisión no amparó de manera efectiva el derecho colectivo al espacio público, como lo sostuvo el Jefe del Departamento Administrativo de Planeación Municipal en el oficio N°557 de 21 de febrero de 2001, luego de la visita realizada al predio para verificar el cumplimiento de la Resolución informado por la señora Amanda Luna Legizamo.
Además, la decisión se apoya en el dictamen rendido por el perito, el cual no fue objetado, en el que expresamente afirma que la construcción "no cumple" la normatividad vigente; también en lo dicho por el mismo Alcalde al resolver el recurso de reposición en el sentido de que acepta que la construcción no se ajusta a la normatividad urbanística y atenta contra los derechos de la querellante, pese a que sólo dispuso que ésta se adapte a uno de los supuestos contenidos en el artículo 34 del Decreto 086 de 1992.
Se tiene en cuenta lo solicitado por la apoderada del Municipio de Neiva en la Audiencia Especial en la que estimó necesario, en aras de preservar el derecho colectivo al espacio público, "la demolición de los muros existentes para efecto que se garantice el 80 por ciento de transparencia" y así se "acoja a la normatividad urbanística".
Lo anterior aunado a que de la simple observación de las fotos que obran en el expediente a folios 5, 27, 29, 33, 34 y 35 se advierte que el área del antejardín del inmueble en la que están los muros construidos, objeto de cuestionamiento, queda totalmente cubierta e impide la visualización de la misma.
En cuanto a lo dicho por la señora Luna Legizamo que con la acción se pretende la protección de derechos particulares, se estima que por pretenderse la protección de un derecho o interés colectivo como es el goce del espacio público, procede su amparo a través del ejercicio de la acción popular, pues aunque medie decisión administrativa si se advierte la amenaza o vulneración de los derechos e intereses colectivos procede su amparo a través de esta acción de rango constitucional.
Adicionalmente la Sala observa que pese a que la accionante insistentemente solicitó al ente territorial se acreditara el permiso o licencia que autorizaba la construcción de los muros objeto de la controversia, la Alcaldía al resolver la querella no hizo pronunciamiento alguno al respecto.
Al respecto la Sala advierte que tal documento no se aportó al plenario, ni el apoderado de la señora demandada mencionó siquiera que se hubiera obtenido licencia para la construcción de la obra en ninguna de las oportunidades procesales, por el contrario los Curadores Urbanos y el Jefe del Departamento de Planeación son coincidentes al responder las peticiones de la accionante en el sentido que ante la autoridad competente no se adelantó trámite alguno tendiente a obtener el permiso para ejecutar la obra. De lo anterior se concluye la vulneración del derecho colectivo a "la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes", previsto en el literal m) del artículo 4° de la Ley 472 de 1998.
Tanto la vulneración del espacio público como la falta de autorización legal para construir la obra, debieron ser resueltos de manera efectiva por el Alcalde al decidir la querella instaurada por la accionante, pues es el funcionario competente de conformidad con la Constitución y la ley para garantizar la protección del espacio público; además, en estos asuntos prima el interés general sobre el particular y no es válido, so pretexto de amparar el derecho fundamental a la igualdad, no adoptar las medidas pertinentes con el argumento de la existencia de otras construcciones en el sector fuera de las previsiones legales.
Así las cosas, la Sala con el fin de garantizar de manera efectiva el derecho colectivo al goce espacio público y por el desconocimiento del derecho colectivo a "la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes", revocará la decisión del Tribunal en cuanto ordenó a la parte demandada "allanarse al cumplimiento de la Resolución N°0477, expedida por el Alcalde de Neiva el 30 de octubre de 2000" y en su lugar ordena a la señora Amanda Luna Legizamo y al Alcalde de Neiva (Huila) la demolición de los muros en el antejardín del predio ubicado en la Calle 5 N°11-13, esquina, Barrio El Altico, Neiva (Huila) construidos sin autorización legal y que desconocen las disposiciones contenidas en el artículo 34 del Decreto 086 de 1992 expedido por el Alcalde Mayor de Neiva (Huila).
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República,
F A L L A :
1. Revócase el numeral 2 de la sentencia de 3 de julio de 2001 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, objeto de apelación.
2. En su lugar, se ordena a la señora Amanda Luna Legizamo y al Alcalde de Neiva (Huila) demoler los muros construidos en el antejardín del predio ubicado en la Calle 5 N°11-13, esquina, Barrio El Altico, Neiva (Huila).
3. En lo demás, se confirma la sentencia apelada.
Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.
La anterior providencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha.
GERMÁN AYALA MANTILLA LIGIA LÓPEZ DÍAZ
Presidente de la Sección
JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA
MERCEDES TOVAR DE HERRAN
Secretaria
