CONTRATO ADICIONAL - Se configura cuando las partes acuerdan modificación del objeto del contrato. Desarrollo normativo / REFORMA DEL CONTRATO - Se presenta por modificación del plazo o del valor / CONTRATO ESTATAL - Diferencia entre contrato adicional, adición y reforma del contrato / ADICIÓN DEL CONTRATO - Se configura cuando se adiciona su valor no más allá del 50% del valor inicial pero no se modifica su objeto / PRINCIPIO DEL EFECTO ÚTIL DE LA NORMA - Aplicación. Reforma de precios en el contrato: norma aplicable
Respecto de los contratos adicionales el desarrollo legal ha transcurrido entre el Decreto Ley 150 de 1976, el Decreto 222 de 1983 y la Ley 80 de 1993, las cuales han tratado el tema de la siguiente manera. De acuerdo con los Decretos Ley 150 de 1976 en su artículo 45 y 222 de 1983 en su artículo 58, el contrato adicional solamente estaba concebido para modificar el plazo o el valor convenido, sin tocar, en nada, el objeto mismo del contrato. Esto condujo a destacar que en la formulación conceptual elaborada por la Ley existía una imprecisión, puesto que en manera alguna podía concebirse el contrato adicional para alterar el plazo o el valor convenido, cuando el objeto se mantenía incólume, pues se afirmó que para ello no era menester acudir a ese instrumento contractual sino que podía hacerse por vía de otra figura. En vigencia de la Ley 80 de 1993 el legislador hizo eco de directrices jurisprudenciales como la anterior y trabajó el tema de la reforma de los contratos, en cuanto al precio se refiere, con lo dispuesto en el artículo 40; en dicha disposición se estableció claramente que cualquier estipulación de las partes contratantes, que tenga relación directa con el objeto del contrato Estatal, debe llevarse a cabo a través de la firma de un nuevo contrato, lo cual se deduce de dicha formulación normativa, donde la adición del contrato, que es distinta del contrato adicional, se admite expresamente para adicionar su valor no más allá del 50% del valor inicial del contrato, no para modificar su objeto, puesto que este elemento esencial de los contratos tan solo puede sufrir mutaciones por vía del contrato adicional, esto se deduce de lo normado en los artículos 16 y 41 de la misma Ley 80 de 1993. Sin duda, la modificación del objeto del contrato debe surtirse por vía de un contrato adicional y prueba de ello es que se entiende perfeccionado un contrato cuando existe acuerdo respecto del objeto y del precio y dicho acuerdo se eleva a escrito. Tan cierto resulta ser que la modificación del objeto del contrato debe surtirse por vía de un contrato adicional, que por estar en presencia de un nuevo objeto, debe existir un nuevo acuerdo de voluntades que lo determine y que de paso fije el precio que por el mismo cancelará la administración; además, por tratarse de un objeto adicionado, en el que la prestación debida ya no es la misma por haber sido ampliada, es claro que las garantías constituidas por el contratista para el contrato inicial no cubren ese nuevo objeto, respecto del cual no puede llamarse a responder al garante, siendo necesario que sobre dicho objeto adicional se constituyan las garantías previstas en la Ley.
NULIDAD ELECCIÓN DE CONCEJAL - Análisis de la naturaleza del contrato en orden a establecer existencia de inhabilidad / CONTRATO ESTATAL - Facultades del juez contencioso. Requisitos para que se configure inhabilidad de concejal / CONTRATO ADICIONAL - Naturaleza jurídica / INHABILIDAD DE CONCEJAL - Requisitos para que se configure por celebración de contrato adicional
Los anteriores razonamientos llevan a la Sala a puntualizar: 1) Que no obstante la presentación externa de un contrato adicional, nada impide que el juzgador se adentre en sus estipulaciones para verificar que en realidad corresponda a un contrato estatal de esta naturaleza, dado que se halla en juego la democracia y la estabilidad de las autoridades que legítimamente arribaron al ejercicio del poder político por la manifestación mayoritaria de los sufragantes. 2) Que en el contexto de la causal de inhabilidad prevista en el numeral 3º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por la Ley 617 de 2000 artículo 40, el contrato adicional celebrado por el candidato dentro del año anterior a su elección, solamente será inhabilitante en la medida que se ocupe de adiciones al objeto del contrato, pues en la medida que recaiga sobre alteraciones del valor o del plazo, ha colegirse que no hay un contrato adicional sino una adición o reforma del contrato, que por lo mismo queda descartada como "contrato" para efectos de invalidar la elección de un candidato.
NULIDAD ELECCIÓN DE CONCEJAL - Procedencia. Inhabilidad por celebración de contrato dentro de periodo inhabilitante / CELEBRACIÓN DE CONTRATO ADICIONAL - Requisitos para que se configure inhabilidad de concejal / INHABILIDAD DE CONCEJAL - Configuración. Celebración de contrato adicional dentro de periodo inhabilitante / CONTRATO ADICIONAL - Naturaleza jurídica. Configuración de inhabilidad de concejal
El recurso de alzada recae sobre la sentencia del 25 de febrero de 2003 del Tribunal Administrativo de la Guajira, que declaró la nulidad de la elección de Julia Ramona Duran Urbaez como concejal del municipio de Fonseca (Guajira) para el período 2004 a 2007, con fundamento en haberse demostrado que para el momento de su elección estaba incursa en la causal de inhabilidad prevista en el numeral 3º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por la Ley 617 de 2000 artículo 40, puesto que dentro del año anterior a su elección celebró el contrato adicional 123-1, con la Gobernación de la Guajira, cuyo objeto debía desarrollarse en la jurisdicción del municipio de Fonseca, mismo ente territorial para el cual resultó electa. El examen de la impugnación versará sobre la naturaleza jurídica de los contratos adicionales que celebra la administración y cuándo ellos pueden dar lugar a la configuración de la causal de inhabilidad que el a-quo halló probada en la concejal demandada. Del material probatorio se desprende, contrario a lo afirmado por la parte apelante, que el contrato adicional no traiciona su naturaleza ni las normas que lo gobiernan, menos aún comprende una adición al contrato inicial, puesto que con el mismo se introdujo una modificación sustancial al objeto del inicialmente acordado, lo cual se infiere de las obras adicionales que en detalle se describen en el anexo al contrato adicional 123-1 de 2003 y de la suscripción de nuevas pólizas de cumplimiento por parte del contratista. En esa medida, el contrato adicional 123-1 del 2 de julio de 2003 es un contrato estatal y por lo tanto, da lugar a la causal de inhabilidad contemplada en el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por la Ley 617 de 2000 artículo 40, toda vez que su celebración se produjo dentro del período previsto en la norma, a lo cual se suma el hecho de que su ejecución se surtió en la jurisdicción del municipio de Fonseca, lugar donde resultó elegida como concejal Julia Ramona Durán Urbáez. Adicional a lo anterior observa la Sala que la demandada, con la celebración del contrato adicional 123-1 del 2 de julio de 2003, rompió el principio de la igualdad frente a los demás aspirantes a ese cargo de elección popular, ya que el celebrar y ejecutar un contrato estatal de tal incidencia social como el relacionado con las redes de acueducto de algunos barrios del municipio de Fonseca, a tan poco tiempo de llevarse a cabo los comicios electorales, le genera una ventaja considerable frente a sus oponentes, apoyada en dineros que provienen del mismo Estado. Se confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejera ponente: MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN
Bogotá D.C., veinte (20) de mayo de dos mil cuatro (2004)
Radicación número: 44001-23-31-000-2003-0872-01(3314)
Actor: EMILIANO ARRIETA MONTERROZA
Demandado: CONCEJAL DEL MUNICIPIO DE FONSECA
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del veinticinco de febrero de 2004 del Tribunal Administrativo de Riohacha, que declaró la nulidad de la elección de Julia Ramona Durán Urbáez como concejal del municipio de Fonseca (Guajira) para el período 2004 a 2007.
ANTECEDENTES
La demanda
El ciudadano Emiliano Arrieta Monterroza, actuando en nombre propio, en ejercicio de la acción pública electoral, demanda la nulidad del acta parcial de escrutinios (formulario E-26) expedida el 29 de octubre de 2003 por la Comisión Escrutadora Municipal a través de la cual se declaró elegida a la señora JULIA RAMONA DURAN URBAEZ como concejal del municipio de Fonseca (Guajira) para el período 2004 a 2007 por el partido Colombia Democrática.
Como declaración consecuencial solicita declarar nula la credencial expedida a la concejal elegida.
Igualmente solicita ordenar a la Registraduría Municipal de Fonseca Guajira expida la credencial al señor JOSE OSCAR ROMERO BRITO como candidato que hizo parte de la lista con voto preferente por el movimiento Colombia Viva.
Finalmente solicita comunicar la decisión a la Registraduría Municipal, al presidente del Concejo y al Alcalde municipal para lo de su competencia.
Fundamenta su demanda en los siguientes:
Hechos:
Que el 5 de agosto de 2003 el movimiento Colombia Democrática inscribió entre otros candidatos a la señora JULIA RAMONA DURAN URBAEZ para el Concejo del municipio de Fonseca Guajira para el período 2004-2007.
Que conforme al cuociente electoral, al umbral y a la cifra repartidora del respectivo municipio, cuyos guarismos reseña, la lista del movimiento Colombia Democrática obtuvo 4.152 votos de los cuales 347 fueron de la candidata demandada.
Que mediante acta parcial de escrutinio del 29 de octubre de 2003 la Comisión Escrutadora Municipal declaró elegida a la señora JULIA RAMONA DURAN URBAEZ como concejal del municipio de Fonseca Guajira para el período 2004 - 2007 y le expidió la respectiva credencial.
Que la señora JULIA RAMONA DURAN URBAEZ no podía inscribirse como candidata al Concejo Municipal ni ser elegida porque dentro del año inmediatamente anterior a la elección y en calidad de Concejal para el período 2001-2003 celebró el contrato adicional de obra No. 123-1 del 2 de julio de 2003 con el Departamento de la Guajira para ser ejecutado en el municipio de Fonseca del mismo departamento.
Por lo anterior, considera el demandante que la señora JULIA RAMONA DURAN URBAEZ se encuentra incursa en la causal de inhabilidad consagrada en el numeral 3º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el art. 40 de la Ley 617 de 2000.
Invoca como disposiciones violadas, además de la citada, los artículos 6º y 95 de la Constitución Nacional, así como los arts. 84 y 223 numeral 5º del C.C.A.
Contestación de la demanda
Tal como lo informó en su momento la secretaría del Tribunal a-quo la demandada no hizo manifestación alguna.
Alegatos de conclusión
La demandada, mediante apoderado, manifestó no quedarle duda en el sentido que la inhabilidad denunciada no cabe frente al contrato principal distinguido con el número 123 de mayo 28 de 2002 en razón de no darse la trasgresión de las normas supralegales y legales por haber sido suscrito antes del término inhabilitante dispuesto por la ley, dándose, según sus palabras, una atipicidad de la conducta demandada.
En relación con la suscripción del contrato adicional cuestionado acepta que si bien el mismo, visto objetivamente, adecuaría su conducta a la trasgresión de las normas señaladas como violadas, sin embargo su comportamiento obedeció a la consideración de que por ser un contrato adicional al principal, no trasgredía la normatividad señalada.
Sostiene que ese contrato adicional está unívocamente ligado al principal en cuanto a plazo de ejecución, objeto, términos de liquidación y otros como la prórroga de la garantía y las disponibilidades presupuestales, por cuya razón hay un error de la Administración al llamarlo contrato adicional cuando en verdad se trata de una modificación al contrato principal, frente al cual no opera ninguna inhabilidad.
Intervención del Ministerio Público en la primera instancia
El señor Procurador 42 Judicial Administrativo refiere que es evidente que el contrato 123 del 28 de mayo de 2000 fue celebrado por la demandada y el departamento de la Guajira pero que el mismo no puede incluirse como inhabilitante para la aspiración de ella al Concejo de Fonseca, dado que fue celebrado con una anterioridad superior al año.
Agrega que las ley 80 de 1993 no habla de contratos adicionales pero que sí prevé la facultad exorbitante de la administración para modificar unilateralmente los contratos.
Concluye conceptuando que la demandada no se encuentra incursa en la inhabilidad denunciada puesto que el contrato celebrado fue apenas uno adicional al principal celebrado por fuera del término de los doce meses anteriores a la elección y que la doctrina ni la jurisprudencia ni norma expresa han contemplado la situación para adecuarla al numeral 3º del art. 43 de la ley 617 de 2000, siendo que las causales de nulidad son taxativas.
La sentencia apelada
El Tribunal Administrativo de La Guajira, en providencia del 25 de febrero de 2003 declaró la nulidad parcial del Acta de Escrutinios de fecha veintinueve (29) de octubre de 2003, expedida por la Registraduría del Municipio de Fonseca (Guajira), en cuanto en ese documento se declaró la elección de la señora JULIA RAMONA DURAN URBAEZ como concejal del municipio de Fonseca, (Guajira) para el período 2004 a 2007.
Como sustento del fallo, afirma el Tribunal, que el contrato adicional sobre el cual se cuestiona la elección de Julia Ramona Duran Urbaez como concejal del municipio de Fonseca, Guajira para el período 2004 a 2007 constituye un contrato estatal conforme a la definición que del mismo trae el art. 32 de la ley 80 de 1993, sin que pueda jurídicamente confundírsele con cualquiera de los institutos constitutivos de las atribuciones exorbitantes de la administración pública porque aún siendo adicional requiere el concurso de las distintas voluntades contratantes, es decir, su contenido no puede adoptarse a través de actos administrativos unilaterales de la administración.
El a-quo agrega que "la norma legal invocada en la demanda como violada y en la que se estructuran las causales de inhabilidad e inelegibilidad de la demandada, no distinguen entre contrato estatal principal, adicional o accesorio y por consiguiente, tal diferenciación no le es dable hacerla al intérprete".
Concluye el fallador de la primera instancia dando por establecidos los elementos fácticos que estructuran la inhabilidad denunciada, esto es, la celebración del contrato con la administración dentro del año inmediatamente anterior a la elección y su ejecución dentro del mismo municipio donde obtuvo la elección. Y no sólo ello sino además resaltando el hecho de que la demandada celebró el contrato ostentando la investidura de Concejal puesto que había sido electa para el correspondiente período, por lo que ordenó la compulsación de copias para investigación disciplinaria.
La apelación
La demandada impugna la decisión del Tribunal, exponiendo los mismos argumentos de sus alegatos de conclusión, esto es no quedarle duda en el sentido que la inhabilidad denunciada no cabe frente al contrato principal distinguido con el número 123 de mayo 28 de 2002 en razón de no darse la trasgresión de las normas supralegales y legales por haber sido suscrito antes del término inhabilitante dispuesto por la ley, dándose, según sus palabras, una atipicidad de la conducta demandada.
Igualmente reseñando que su comportamiento obedeció a la consideración de que por ser un contrato adicional al principal, no trasgredía la normatividad señalada.
Y sosteniendo que el contrato adicional sobre el que se la cuestiona está unívocamente ligado al principal en cuanto a plazo de ejecución, objeto, términos de liquidación y otros como la prórroga de la garantía y las disponibilidades presupuestales, por cuya razón hay un error de la Administración al llamarlo contrato adicional cuando en verdad se trata de una modificación al contrato principal, frente al cual no opera ninguna inhabilidad.
Trae a colación apartes de un concepto de la Sala de Consulta de esta Corporació conforme al cual la ley 80 de 1993 había abandonado el concepto de contrato adicional e introduciendo el de "adición de los contratos" con un límite máxime de hasta el 50% de su valor inicial. Que en consecuencia, conforme al mismo concepto "la adición del contrato puede entenderse como una modificación del mismo por cuanto el art. 16 de la ley 80 estatuye que la modificación unilateral consiste en introducir variaciones en el contrato por la entidad contratante, cuando previamente las partes no lleguen a un acuerdo sobre supresión o adición de obras, trabajos, suministros o servicios" Que, conforme al mismo concepto, "la adición del contrato debe entenderse como un agregado a las cláusulas del mismo"
Finaliza aduciendo, sin sustentación expresa, que la providencia impugnada no se ajusta a nuestro ordenamiento supralegal y legal, por lo que solicita su revocatoria.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. Competencia
La Sala es competente para conocer del recurso de apelación propuesto, conforme al artículo 129, en armonía con el art. 132 del C.C.A.
2. El acto demandado
Se trata del Acta Parcial de Escrutinio de los votos expedida el 29 de octubre de 2003 por la Comisión escrutadora municipal a través de la cual se declaró elegida a la señora Julia Ramona Durán Urbáez como concejal del municipio de Fonseca (Guajira) para el período 2004 a 2007, por el partido Colombia democrática.
3. Problema Jurídico
El recurso de alzada recae sobre la sentencia del 25 de febrero de 2003 del Tribunal Administrativo de la Guajira, que declaró la nulidad de la elección de Julia Ramona Duran Urbaez como concejal del municipio de Fonseca (Guajira) para el período 2004 a 2007, con fundamento en haberse demostrado que para el momento de su elección estaba incursa en la causal de inhabilidad prevista en el numeral 3º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por la Ley 617 de 2000 artículo 40, puesto que dentro del año anterior a su elección celebró el Contrato Adicional No. 123-1 del 2 de Julio de 2003 con la Gobernación de la Guajira, cuyo objeto debía desarrollarse en la jurisdicción del municipio de Fonseca, mismo ente territorial para el cual resultó electa.
Así, sin que por la parte demandada se discuta su calidad de Concejal electa por el municipio de Fonseca para el período 2004 - 2007, ni la celebración del Contrato Adicional No. 123-1 de 2003, la discusión que motiva el recurso de apelación estriba en que para la impugnante el Contrato Adicional No. 123-1 forma una unidad con el contrato inicial No. 123 del 28 de mayo de 2002, y que por lo mismo debe entenderse que el contrato, como una unidad que es pese a la celebración de uno adicional, no deviene inhabilitante para la concejal demandada por hallarse fuera del límite temporal previsto en la norma referida en el párrafo anterior.
Por tanto, el examen de la impugnación versará sobre la naturaleza jurídica de los contratos adicionales que celebra la administración y cuándo ellos pueden dar lugar a la configuración de la causal de inhabilidad que el a-quo halló probada en la concejal demandada.
4. La Inhabilidad por Celebración de Contratos y el Contrato Adicional
Según lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por la Ley 617 de 2000 artículo 40, no puede inscribirse como candidado ni ser elegido concejal municipal o distrital:
"3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito" (Resalta la Sala)
Dada la formulación jurídica contenida en el anterior precepto, podría pensarse que con la prueba de la celebración del contrato adicional No. 123-1 del 2 de julio de 2003, celebrado entre JULIA RAMONA DURÁN URBAEZ y la Gobernación de La Guajira, para ser celebrado dentro de la comprensión territorial del municipio de Fonseca (donde aquella resultó elegida concejal para el período 2004 - 2007), se prueba automáticamente la causal de inhabilidad invocada y que por ende directamente se llega a la conclusión de que debe anularse su elección.
Sin embargo, para la Sala el planteamiento requiere de un estudio más profundo respecto de la naturaleza jurídica del contrato adicional, puesto que el solo revestimiento formal del acuerdo bajo el nombre de contrato adicional, no le otorga esa naturaleza, es necesario que se estudie en el fondo lo allí plasmado, para que analizado a la luz de la normatividad jurídica existente al respecto y de los pronunciamientos de la jurisprudencia de esta Corporación, se establezca si en verdad lo allí consignado es un contrato adicional o si por el contrario se trata de otro acuerdo irrelevante en el plano electoral, donde se protegen valores fundamentales de nuestro Estado Social de Derecho como son la democracia y el derecho a la igualdad.
Además, no existe razón alguna que se oponga a que ese tipo de contratos sean analizados bajo la óptica del artículo 1618 del Código Civil que predica: "Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras"; postulado que motiva el desentrañamiento de la real naturaleza del contrato estatal que como adicional se lleva a la jurisdicción para la configuración de una causal de inhabilidad y por tanto, fundamentadota de la anulación de una elección.
4.1. Desarrollo Normativo de los Contratos Adicionales
Respecto de los contratos adicionales el desarrollo legal ha transcurrido entre el Decreto Ley 150 de 1976, el Decreto 222 de 1983 y la Ley 80 de 1993, las cuales han tratado el tema de la siguiente manera.
El Decreto Ley 150 de 1976 en su artículo 45 dispuso:
"De los contratos adicionales.- Cuando por circunstancias especiales haya necesidad de modificar el plazo o el valor convenidos, y no se trate de reajuste de precios previstos en este estatuto, la entidad interesada suscribirá un contrato adicional que no podrá exceder la mitad de la cuantía originalmente pactada más los reajustes que se hubieren efectuado. Las adiciones relacionadas con el valor quedarán perfeccionadas con la firma del jefe de la entidad contratante, previo registro presupuestal, adición y prórroga de las garantías otorgadas y pago de los impuestos correspondientes. Las relacionadas con el plazo sólo requerirán firma del jefe de la entidad contratante y prórroga de las garantías.
Los contratos de estudio e interventoría previstos en los numerales 1º y 3º del artículo 68 de este decreto podrán adicionarse sin el límite fijado en el presente artículo sin que en ningún caso pueda de esta manera cambiarse su objeto.
Todas las adiciones deberán ser publicadas en el Diario Oficial". (Resalta la Sala)
Por su parte el artículo 58 del Decreto Ley 222 de 1983 trató el tema así:
"ART. 58.- De los contratos adicionales. Salvo lo dispuesto en el título IV, cuando haya necesidad de modificar el plazo o el valor convenido y no se tratare de la revisión de precios prevista en este estatuto, se suscribirá un contrato adicional que no podrá exceder la cifra resultante de sumar la mitad de la cuantía originalmente pactada más el valor de los reajustes que se hubieren efectuado a la fecha de acordarse la suscripción del contrato adicional.
Las adiciones relacionadas con el valor quedarán perfeccionadas una vez suscrito el contrato y efectuado el registro presupuestal. Las relacionadas con el plazo sólo requerirán la firma del jefe de la entidad contratante y prórroga de las garantías.
Serán requisitos para que pueda iniciarse la ejecución del contrato, la adición y prórroga de las garantías y el pago de los impuestos correspondientes.
Los contratos de interventoría, administración delegada y consultoría previstos en este estatuto, podrán adicionarse sin el límite fijado en el presente artículo.
Las adiciones deberán publicarse en el Diario Oficial.
En ningún caso podrá modificarse el objeto de los contratos, ni prorrogarse su plazo si estuviese vencido, so pretexto de la celebración de contratos adicionales, ni pactarse prórrogas automáticas.
Parágrafo. Los contratos de empréstito distintos a los créditos de proveedores, no se someterán a lo dispuesto en este artículo" (Destaca la Sala)
De acuerdo con las disposiciones anteriores el contrato adicional solamente estaba concebido para modificar el plazo o el valor convenido, sin tocar, en nada, el objeto mismo del contrato. Esto condujo a destacar que en la formulación conceptual elaborada por la Ley existía una imprecisión, puesto que en manera alguna podía concebirse el contrato adicional para alterar el plazo o el valor convenido, cuando el objeto se mantenía incólume, pues se afirmó que para ello no era menester acudir a ese instrumento contractual sino que podía hacerse por vía de otra figura. Precisamente, esta Corporación, a través de la Sala de Consulta y Servicio Civil, precisó:
"De la lectura de esta norma se deduce claramente que el legislador extraordinario denominó equivocadamente contratos adicionales a las modificaciones del plazo y del valor de los contratos administrativos, pues estas son simples reformas que no implican cambio radical en el contrato.
Sólo cuando se hace necesario reformar el objeto del contrato se está frente a la celebración de verdaderos contratos adicionales, porque ello implica una modificación fundamental del convenio inicial. Por lo mismo, debe entenderse que cuando la norma se refiere a la celebración de un contrato adicional por modificación del plazo o del valor se está frente a una mera reforma del contrato. Y que se celebra un contrato adicional cuando las partes contratantes acuerdan una modificación del objeto, del plazo y del valor del contrato; como por ejemplo cuando en un contrato de obras públicas se pacta la construcción de un determinado tramo de una carretera y una vez en ejecución se determina que el tramo debe ampliarse; ese cambio obviamente redunda en la modificación del objeto, del plazo y del valor del contrato principal, lo que conlleva necesariamente la celebración de un contrato adicional– (Resalta la Sala)
En vigencia de la Ley 80 de 1993 el legislador hizo eco de directrices jurisprudenciales como la anterior y trabajó el tema de la reforma de los contratos, en cuanto al precio se refiere, con lo dispuesto en el artículo 40, que en su parágrafo estableció:
"Parágrafo. En los contratos que celebren las entidades estatales se podrá pactar el pago anticipado y la entrega de anticipos, pero su monto no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato.
Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales"
Además, en dicha disposición se estableció claramente que cualquier estipulación de las partes contratantes, que tenga relación directa con el objeto del contrato Estatal, debe llevarse a cabo a través de la firma de un nuevo contrato, lo cual se deduce de dicha formulación normativa, donde la adición del contrato, que es distinta del contrato adicional, se admite expresamente para adicionar su valor no más allá del 50% del valor inicial del contrato, no para modificar su objeto, puesto que este elemento esencial de los contratos tan solo puede sufrir mutaciones por vía del contrato adicional. Esto se deduce de lo normado en las siguientes disposiciones de la misma Ley 80 de 1993:
"Art. 16.- De la modificación unilateral. Si durante la ejecución del contrato y para evitar la paralización o la afectación grave del servicio público que se deba satisfacer con él, fuere necesario introducir variaciones en el contrato y previamente las partes no llegan al acuerdo respectivo, la entidad en acto administrativo debidamente motivado, lo modificará mediante la supresión o adición de obras, trabajos, suministros o servicios. (…)"
"Art. 41.- Del perfeccionamiento del contrato. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logra acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito.
Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto. (…)" (Resalta la Sala)
Sin duda, la modificación del objeto del contrato debe surtirse por vía de un contrato adicional y prueba de ello es que se entiende perfeccionado un contrato cuando existe acuerdo respecto del objeto y del precio y dicho acuerdo se eleva a escrito. No desconoce la Sala que la adición del contrato por modificación del objeto puede conllevar al incremento del valor del precio inicialmente pactado, pero no es a esta modificación del valor a la que se refiere el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, pues tal interpretación llevaría al enfrentamiento de las disposiciones analizadas, lo que en aplicación del principio del efecto útil de las normas conduce a colegir que la reforma de precios aludida en ese parágrafo es aquella surgida de mayores cantidades de obra ya ejecutadas o cuando de imprevistos en la ejecución del contrato se trata.
Tan cierto resulta ser que la modificación del objeto del contrato debe surtirse por vía de un contrato adicional, que por estar en presencia de un nuevo objeto (no puede ser el mismo objeto aquel que ha sido modificado por adiciones), debe existir un nuevo acuerdo de voluntades que lo determine y que de paso fije el precio que por el mismo cancelará la administración; además, por tratarse de un objeto adicionado, en el que la prestación debida ya no es la misma por haber sido ampliada, es claro que las garantías constituidas por el contratista para el contrato inicial no cubren ese nuevo objeto, respecto del cual no puede llamarse a responder al garante, siendo necesario que sobre dicho objeto adicional se constituyan las garantías previstas en la Ley.
Los anteriores razonamientos llevan a la Sala a puntualizar:
1. Que no obstante la presentación externa de un contrato adicional, nada impide que el juzgador se adentre en sus estipulaciones para verificar que en realidad corresponda a un contrato Estatal de esta naturaleza, dado que se halla en juego la democracia y la estabilidad de las autoridades que legítimamente arribaron al ejercicio del poder político por la manifestación mayoritaria de los sufragantes.
2. Que en el contexto de la causal de inhabilidad prevista en el numeral 3º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por la Ley 617 de 2000 artículo 40, el contrato adicional celebrado por el candidato dentro del año anterior a su elección, solamente será inhabilitante en la medida que se ocupe de adiciones al objeto del contrato, pues en la medida que recaiga sobre alteraciones del valor (Vr. Gr. Reconocimiento de un mayor valor por cantidades de obra ya ejecutadas) o del plazo, ha colegirse que no hay un contrato adicional sino una adición o reforma del contrato, que por lo mismo queda descartada como "contrato" para efectos de invalidar la elección de un candidato.
4.2. El Caso Concreto
Como medios de prueba fueron aportados al proceso copia auténtica de los siguientes documentos:
1.- Contrato Adicional No. 123-1 del 2 de Julio de 2003, suscrito entre la Gobernación de la Guajira y JULIA RAMONA DURÁN URBAEZ, mediante el cual se adicionó el contrato de obra No. 123 del 28 de mayo de 2002, cuyo objeto se definió en su cláusula primera así:
"AMPLIACIÓN DE LAS REDES DE ACUEDUCTO EN LOS BARRIOS NUEVA ESPERANZA Y VILLA REGINA, MUNICIPIO DE FONSECA" bajo las especificaciones establecidas por EL DEPARTAMENTO" (fls. 41 y 42)
Además, en su cláusula tercera se dispuso:
"OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA. EL CONTRATISTA se obliga a realizar las Cantidades de Obras a precios Unitarios, las cuales se detallas en el anexo No. 01, el cual forma parte integral del presente contrato"
Y en la cláusula séptima se estableció:
"FIANZAS. EL CONTRATISTA se obliga a aumentar las fianzas en Plazo y Cuantía en los términos del Contrato Principal"
2. Anexo al Contrato Adicional No. 123-1 de 2003, en el que se detallan las cantidades de obras y los precios unitarios de las mismas, para un valor total de $48.664.245.oo (fls. 43 y 44).
3. Pólizas de cumplimiento (fls. 35 a 38).
Del anterior material probatorio se desprende, contrario a lo afirmado por la parte apelante, que el Contrato Adicional No. 123-1 no traiciona su naturaleza ni las normas que lo gobiernan, menos aún comprende una adición al contrato inicial No. 123 de 2002, puesto que con el mismo se introdujo una modificación sustancial al objeto del inicialmente acordado, lo cual se infiere de las obras adicionales que en detalle se describen en el Anexo al Contrato Adicional No. 123-1 de 2003 (fls. 43 y 44) y de la suscripción de nuevas pólizas de cumplimiento por parte del contratista.
Además, el contrato adicional No. 123-1 de 2003 no responde al reconocimiento de cantidades de obras ya ejecutadas, con él no se están reconociendo obras ejecutadas en desarrollo del contrato inicial, se trata de obras por ejecutar, que sin duda conllevan modificación al objeto del contrato, al punto que su ampliación se aproxima al 50% del valor inicial contratado.
En esa medida, el contrato adicional No. 123-1 del 2 de julio de 2003 es un contrato estatal y por lo tanto, da lugar a la causal de inhabilidad contemplada en el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por la Ley 617 de 2000 artículo 40, toda vez que su celebración se produjo dentro del período previsto en la norma, a lo cual se suma el hecho de que su ejecución se surtió en la jurisdicción del municipio de Fonseca, lugar donde resultó elegida como Concejal JULIA RAMONA DURÁN URBAEZ.
Adicional a lo anterior observa la Sala que la candidata JULIA RAMONA DURÁN URBAEZ, con la celebración del Contrato Adicional No. 123-1 del 2 de julio de 2003, rompió el principio de la igualdad frente a los demás aspirantes a ese cargo de elección popular, ya que el celebrar y ejecutar un contrato estatal de tal incidencia social como el relacionado con las redes de acueducto de algunos barrios del municipio de Fonseca, a tan poco tiempo de llevarse a cabo los comicios electorales, le genera una ventaja considerable frente a sus oponentes, apoyada en dineros que provienen del mismo Estado.
Así, existen razones suficientes para desestimar los argumentos esgrimidos por el apoderado apelante y en su lugar confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE:
Confírmase el fallo del veinticinco (25) de febrero de 2004 del Tribunal Administrativo de La Guajira que declaró la nulidad de la elección de JULIA RAMONA DURAN URBAEZ como concejal del municipio de Fonseca (Guajira) para el período 2004 a 2007.
En firme esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
El presente fallo fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.
MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN
Presidente
REINALDO CHAVARRO BURITICÁ FILEMON JIMÉNEZ OCHOA
DARIO QUIÑONES PINILLA
ACLARACION DE VOTO
Consejero: REINALDO CHAVARRO BURITICA
Bogotá, D.C. siete ( 7 ) de junio de dos mil cuatro (2004)
Consejera ponente: María Noemí Hernández Pinzón
Referencia: 4400-12-31-000-2003-00872-01(3314)
Actor: EMILIANO ARRIETA MONTERROZA
Demandada: Julio Ramona Duran Urbaez.
Con el mayor respeto por mis colegas de sala, quienes conjuntamente conmigo aprobaron la sentencia indicada en la referencia, consigno a continuación las razones de mi aclaración de voto.
Estoy en desacuerdo con la conceptualización que se hace de la figura del contrato adicional y de la adición de obras, en cuanto si se aceptara que mediante el contrato adicional se puede modificar el objeto del contrato, como lo sostiene en una de sus conclusiones, ello permitiría la violación de todos los principios de la contratación estatal, como lo explicaré en este texto.
En la página10 de la sentencia se afirma:
" En vigencia de la ley 80 de 1993 el legislador hizo eco de directrices jurisprudenciales como la anterior y trabajó el tema de la reforma de los contratos, en cuanto al precio se refiere, con lo dispuesto en el artículo 40, que en su parágrafo estableció:
Parágrafo. En los contratos que celebren las entidades estatales se podrá pactar el pago anticipado y la entrega de anticipos, pero su monto no podrá exceder del cincuenta por ciento ( 50% ) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales.
Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento ( 50 % ) de su valor inicial, expresado este en salarios mínimos legales mensuales."
Agrega:
Además, en dicha disposición se estableció claramente que cualquier estipulación de las partes contratantes, que tenga relación directa con el objeto del contrato Estatal, debe llevarse a cabo a través de la firma de un nuevo contrato, lo cual se deduce de dicha formulación normativa, donde la adición del contrato, que es distinta del contrato adicional, se admite expresamente para adicionar su valor no más allá del 50 % del valor inicial del contrato, no para modificar su objeto, puesto que este elemento esencial de los contratos tan solo puede sufrir mutaciones por vía del contrato adicional. Esto se deduce de lo normado en las siguientes disposiciones de la misma ley 80 de 1993:
Y cita a continuación el texto de los artículos 16, que regula la modificación unilateral y el 41, que regula lo concerniente al perfeccionamiento del contrato, pero de ninguna de estas dos normas se deduce lo afirmado.
Concluye perentoriamente:
Sin duda, la modificación del objeto del contrato debe surtirse por vía de un contrato adicional y prueba de ello es que se entiende perfeccionado un contrato cuando existe acuerdo respecto del objeto y del precio y dicho acuerdo se eleve a escrito. No desconoce la Sala que la adición del contrato por modificación del objeto puede conllevar el incremento del valor del precio inicialmente pactado, pero no es a esta modificación del valor a la que se refiere el parágrafo del artículo 40 de la ley 80 de 1993, pues tal interpretación llevaría al enfrentamiento de las disposiciones analizadas, lo que en aplicación del principio del efecto útil de las normas conduce a colegir que la reforma de precios aludida en ese parágrafo es aquella surgida de mayores cantidades de obra ya ejecutadas o cuando de imprevistos en la ejecución del contrato se trata." ( resaltado no es del original)
Dice que la adición del contrato es distinta del contrato adicional, lo cual no es cierto, dado que la única regulación existente en el régimen de contratación actualmente vigente sobre adición de contrato o contrato adicional, es la del parágrafo del artículo 40 de la ley 80 de 1993. Es decir, que el contrato se adiciona o se suscribe un contrato adicional, según la artificiosa, innecesaria y errada aseveración de la sentencia en ejercicio de la autorización del artículo 40 referido.
Por otra parte, tampoco es cierto que el objeto del contrato pueda o deba ser modificado mediante contrato adicional porque ello implicaría violar manifiestamente la ley del contrato ( pliego de condiciones, llamado a licitación ) y todos los principios de transparencia, economía, responsabilidad y selección objetiva que rigen la contratación estatal. Así por ejemplo, no se puede licitar la construcción de una carretera y luego de adjudicado el contrato y de comenzar su ejecución, optar los contratantes por ponerse de acuerdo en suscribir un contrato adicional para ejecutar otro objeto, vr.gr. la construcción de un aeropuerto o un edificio.
Para la celebración de un contrato estatal, cuyo objeto esta predeterminado en el pliego de condiciones o términos de referencia, se cumple una actuación administrativa que incluye un llamado público a participar en un concurso merced al cual y aplicando un procedimiento reglado, y particularmente principios legales que salvaguardan valores jurídicos tales como la selección objetiva, la transparencia y la igualdad de todos los proponentes frente a la licitación que es igualdad ante la ley, se selecciona al contratista de la administración quien asume la obligación, luego de perfeccionado el contrato, de ejecutar el objeto licitado. Si luego de celebrado el contrato se pudiera cambiar su objeto por voluntad de las partes, se violaría la ley y se lesionarían derechos subjetivos de los proponentes.
El aparte de la sentencia a que se refiere esta aclaración contiene, a mi juicio, un cierto número de confusiones sobre el concepto de objeto de los contratos particularmente de obra pública a que se refiere, y sobre otros tales como obra adicional, mayores cantidades de obra, obra complementaria, reajuste de precios etc.
Según el artículo 1517 del C.C., toda declaración de voluntad ha de tener una o más cosas, que se trata de dar, hacer o no hacer. Y la Jurisprudencia ha precisado que el objeto de la obligación es la cosa que ha de darse, el hecho por ejecutar, la abstención prometida
El objeto del contrato de obra es la obra misma, contratada por los diversos ítems que la integran a precios unitarios. No hablo de la contratación a precio global porque ha caído en desuso o de otras modalidades de contratación de obra pública porque no se avienen con las situaciones planteadas en la sentencia. Así, si se contrata la construcción de una carretera entre Bogotá y Cali el objeto estará integrado de varios cientos de miles de metros cúbicos de movimiento de tierra; otros tantos de rellenos de diversos materiales, consistencia y calidad, otros de provisión y construcción de sub - base, base, la carretera, las "obras de arte "etc., todo contratado por sus precios unitarios, de tal manera que el valor del contrato será el que resulte de multiplicar la cantidad de obra realmente ejecutada, por los valores unitarios pactados en el contrato.
Esta forma de contratación puede dar lugar a una obra adicional o mayores cantidades de obra (con relación a la tenida en cuenta al momento de contratar ) la cual, dada la forma de la contratación, no requiere de contrato adicional porque su valor se reconoce y paga por los precios unitarios ya pactados. Solo se requiere que la obra adicional o mayores cantidades de obra sean reconocidas mediante acta suscrita por los contratantes (el contratista y el interventor de la entidad contratante debidamente facultado).
A diferencia de la anterior clase de obra, durante la ejecución del contrato puede aparecer la necesidad de ejecutar un ítem de obra o una obra no pactada en el contrato pero incluida dentro de su objeto; la denominada en general obra complementaria, que no tiene precios unitarios estipulados en el contrato. En el ejemplo examinado, puede ocurrir que los estudios técnicos, anteproyectos y proyectos contengan la totalidad de los ítems que integran la construcción de la carretera Bogotá - Cali y con base en ellos se celebró el contrato; sin embargo, por un cambio geológico posterior aparece un rió que atraviesa el trazado de la obra y es menester entonces contratar el puente respectivo, obra complementaria que está comprendida dentro del objeto contratado y sin la cual no se concluye la carretera Bogotá-Cali. En tal circunstancia se deberá acudir a la celebración de un contrato adicional, de los autorizados en el parágrafo del artículo 40 ibídem, cuya cuantía no puede exceder del 50 % del valor inicial contratado, expresado en salarios mínimos legales mensuales vigentes, lo que permite actualizar las cuantías. Igual puede ocurrir con un cambio de especificación técnica de las cimentaciones originadas por ejemplo en situaciones no detectadas en los estudios de suelos, etc., que obligan a adicionar el contrato para incluir una obra complementaria.
Se afirma al final del aparte transcrito:
"…lo que en aplicación del principio del efecto útil de las normas conduce a colegir que la reforma de precios aludida en ese parágrafo (del artículo 40 citado), es aquella surgida de mayores cantidades de obra ya ejecutadas o cuando de imprevistos en la ejecución del contrato se trata."
Con ese planteamiento cuya incorrección fue parcialmente señalada en el párrafo anterior, la sentencia confunde la "reforma de precios" con la adición del contrato. Evidentemente el parágrafo no trata de ninguna manera el tema de la reforma de precios y menos aún que tenga relación con las mayores cantidades de obra ejecutada o los imprevistos que puedan tener incidencia en el valor del contrato y que estos a su vez, determinen la celebración de adiciones de contrato o contratos adicionales. Como ya se precisó, las mayores cantidades de obra de la ya contratada por sus precios unitarios no da lugar a contratos adicionales o adiciones de contrato; tampoco los denominados imprevistos cuyos reconocimientos pueden hacerse mediante actas suscritas por los contratantes e imputarse su pago, así como el originado en la revisión de precios, a las apropiaciones que se ordena realizar en los numerales 13 y 14 del artículo 25 de la ley 80 de 1993.
Se alude además a la regulación de la "modificación unilateral" como la norma que permite deducir que la adición no es lo mismo que el contrato adicional y que el objeto de los contratos solo se puede modificar mediante contrato adicional. En realidad, el texto de la regulación referida no tiene las implicaciones que le atribuye la sentencia, en primer lugar, porque instituye una potestad exorbitante de la administración que le permite cambiar el objeto del contrato a partir de una redefinición de la necesidad pública a satisfacer, bajo dos modalidades: la primera, mediante el acuerdo previo de los cocontratantes y la segunda, cuando no se logra el acuerdo previo y de todas maneras se procede a la modificación, siempre que estén en presencia, en ambas hipótesis, a juicio de la administración, de una inminente parálisis en la ejecución del contrato o de la afectación grave al servicio público que se deba satisfacer con ella. En uno y otro caso, la administración puede adoptar la modificación mediante acto administrativo unilateral; sin embargo, nada impide que en ejercicio de la autorización prevista en el inciso segundo del artículo 40 de la ley 80 de 1993, que le faculta para celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran los fines estatales, pueda acudir a celebrar un contrato adicional; es decir, una tal solución no está prohibida en la ley pero es claro que a ello no se llega por la obligatoriedad de modificar el objeto de los contratos solo mediante la suscripción de un contrato adicional ( que no mediante una adición de contrato, según la sentencia, que en realidad son la misma cosa ), por que la razón ontológica del contrato adicional no es su virtualidad de servir para cambiar el objeto del contrato. Es al contrario, se cambia el objeto del contrato mediante el ejercicio de la potestad de modificarlo unilateralmente y a esa determinación las partes pueden darle la forma de un contrato adicional si a bien lo tienen, por que la ley no lo prohíbe.
La sentencia objeto de esta aclaración decidió declarar probada la inhabilidad prevista en el numeral 3 del artículo 43 de la ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la ley 617 de 2000, por que se estableció en el proceso que la demandada suscribió el contrato adicional número 123-1 de 2 de julio de 2003, y los contratos adicionales son nuevos contratos, diferentes de los que adicionan y como tales, si se celebran dentro del periodo de la prohibición legal, configuran la inhabilidad referida.
En los anteriores términos dejo expuestas las razones de mi aclaración de voto.
H.H. Consejeros, con toda consideración.
Atentamente.
REINALDO CHAVARRO BURITICA.
Consejero de Estado.
