ESTAMPILLA PRO DESARROLLO FRONTERIZO - No es evidente la violación de la Ley 191 de 1995 / EXPLOTACION DE RECURSOS NATURALES NO RENOVABLES - El artículo 360 de la Constitución no establece ninguna incompatibilidad entre regalías y tributos / SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - La exención consagrada en el artículo 13 de la Ley 633 de 2000 debe ser objeto de análisis de fondo / IMPUESTO A LOS PRODUCTOS DESTINADOS A LAS EXPORTACIONES - El artículo acusado no consagra su prohibición / COMPRAVENTA, PERMUTA E HIPOTECA DE BIENES INMUEBLES - Para determinar si ello implica la propiedad inmueble se requiere hacer un análisis del artículo 317 de la Carta
De la confrontación directa de la norma acusada y las disposiciones superiores invocadas como abiertamente violadas no aparece de manera ostensible, flagrante o manifiesta la infracción de aquéllas. En efecto, para determinar si existía autorización legal o no para crear el tributo denominado "Estampilla Pro Desarrollo Fronterizo" debe analizarse la Ley 191 de 1995 por la que se dictan disposiciones sobre Zonas de Frontera, norma con base en la cual se expidió la ordenanza acusada. Respecto a la procedencia de gravar la explotación de recursos naturales no renovables, la Sala observa que no se advierte la flagrante violación del artículo 360 de la Constitución Política, pues el mismo no establece ninguna incompatibilidad entre las regalías y los tributos. En el caso de los servicios públicos domiciliarios, deben examinarse las condiciones de aplicación de la exención consagrada en el artículo 13 de la Ley 633 de 2000, así como los límites temporales que esta norma estableció. Sobre el artículo 38 de la Ley 14 de 1983, encuentra la Sala que su contenido no corresponde al señalado por la accionante porque no consagra la prohibición de impuestos territoriales a los productos destinados a la exportación. En relación con la manifiesta violación del artículo 317 de la Constitución Política, que sólo permite a los municipios gravar la propiedad inmueble, debe precisar la Sala si gravar la compraventa, permuta e hipoteca de inmuebles significa gravar la propiedad inmueble o no, aspecto que desborda la sencilla confrontación de la norma constitucional y el acto acusado.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejero ponente: HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ
Bogotá D.C., diez (10) de febrero de dos mil cinco (2005)
Radicación número: 44001-23-31-000-2004-00075-01(15117)
Actor: KARINA VENCE PELÁEZ
Demandado: DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA
Referencia: APELACIÓN DE AUTO
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la accionante contra el auto de 1 de marzo de 2004, proferido por el Tribunal Administrativo de la Guajira, que denegó la suspensión provisional de los efectos de la Ordenanza 117 de 2003 "Por el (sic) cual se modifican, adicionan y se crean normas tributarias del orden departamental y se dictan otras disposiciones", expedida por la Asamblea de la Guajira (folios 22 a 24 del cuaderno principal).
1. ANTECEDENTES
Karina Vence Peláez instauró demanda de nulidad contra la Ordenanza 117 de 27 de diciembre de 2003, proferida por la Asamblea Departamental de la Guajira, relacionada con la estampilla pro desarrollo fronterizo (folios 1 a 6).
En el escrito de la demanda y en la adición de la misma (folios 16 a 18), la accionante solicitó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, con fundamento en las siguientes razones:
1.1. Que según los artículos 300 [4] y 338 de la Constitución Política, las Asambleas sólo pueden decretar tributos de conformidad con la ley y que, en el caso de la ordenanza demandada, no existe ley que autorice la creación del tributo que allí se ordenó.
1.2. Que es improcedente gravar con la estampilla pro desarrollo fronterizo la explotación de recursos naturales no renovables, pues según el artículo 360 de la Constitución Política dicha actividad causa una compensación denominada regalía.
1.3. Que el artículo 38 de la Ley 14 de 1983 prohíbe gravar con impuestos territoriales los productos destinados a la exportación.
1.4. Que a pesar de las exenciones tributarias consagradas en el artículo 13 de la Ley 633 de 2000 en favor de las empresas de servicios públicos domiciliarios y de telefonía móvil, la ordenanza demandada grava la comercialización de los servicios prestados por dichas empresas.
1.5. Que no existe norma legal o constitucional que autorice gravar los bienes que produce el operador con destino a su consumo.
1.6. Que según el artículo 317 de la Constitución Nacional, sólo los municipios pueden gravar la propiedad inmueble, pero que la ordenanza demandada crea un impuesto para la compraventa, permuta e hipoteca de esta clase de bienes.
1.7. Que el impuesto creado por la ordenanza desestimula la inversión en el departamento de la Guajira y hace nugatorios los fines esenciales del Estado consagrados en el artículo segundo de la Constitución Política.
1.8. Que según el artículo 18 de la Ley 9 de 1991 no se puede establecer gravamen sobre la exportación, ni sobre el tránsito de productos destinados a la exportación, y que, sin embargo, la ordenanza grava el carbón, producto de exportación por excelencia.
1.9. Que a pesar de que el artículo 16 del Código de Petróleos consagra que tanto el petróleo como sus derivados y su transporte están exentos de toda clase de impuestos departamentales y municipales, la Ordenanza 117 de la Asamblea Departamental de la Guajira grava la concesión de gas natural, así como su transporte.
1.10. Que la imposición de gravámenes a la actividad bancaria y a la importación de bienes corresponde al Gobierno Nacional y al Congreso, respectivamente, de conformidad con los artículos 189 y 150 de la Constitución Política.
2. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA
En auto de 1 de marzo de 2004 el Tribunal Administrativo de la Guajira admitió la demanda y denegó la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado porque si bien la accionante indicó las normas manifiestamente transgredidas, no precisó claramente el concepto de violación (folios 22 a 24).
3. EL RECURSO DE APELACIÓN
La demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión que negó la suspensión provisional, impugnación que sustentó con base en los siguientes argumentos: (folios 27 a 29)
3.1. Que la solicitud de suspensión provisional cumplió todos los requisitos establecidos por el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, pues la petición se hizo por escrito y se sustentó debidamente.
3.2. Que la norma demandada gravó con una estampilla la totalidad de las actividades comerciales, industriales y de servicios que se desarrollen total o parcialmente en el territorio de la Guajira, lo que –como expresa el salvamento de voto- quebranta todo el ordenamiento jurídico porque la Asamblea Departamental no tiene competencia para ello.
3.3. Que negar la suspensión provisional por ausencia de claridad en el concepto de la violación no tiene respaldo jurídico, pues corresponde al juez comparar los actos acusados y las normas invocadas como infringidas.
3.4. Que, en todo caso, sí indicó el motivo de la violación tanto en la demanda como en el escrito que la adicionó.
4. CONSIDERACIONES DE LA SALA
De conformidad con el artículo 152 del C. C. A., son dos los requisitos necesarios para que proceda la suspensión de los efectos de los actos administrativos acusados en acción de nulidad: que la medida sea solicitada y sustentada de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida, y que haya manifiesta infracción de alguna de las disposiciones invocadas como violadas.
Descendiendo al caso objeto de estudio, es claro que se cumplen los requisitos formales de la solicitud de la suspensión provisional, toda vez que aunque el Tribunal consideró que la accionante no precisó en qué consistía la violación manifiesta alegada, lo cierto es que la petición sí fue sustentada tanto en la demanda como en la adición de la misma, con lo que se cumplió el requisito señalado por la norma en comento, dado que la ley no establece condiciones especiales para la sustentación de la solicitud.
Así las cosas, debe la Sala analizar si existe manifiesta infracción de las disposiciones invocadas como violadas, por lo que procede a transcribirlas junto con apartes de la ordenanza demandada, dada su extensión, y el artículo segundo de la misma, artículo sobre el cual versa casi toda la acusación de la accionante.
| Normas Violadas | Normas Demandadas |
| Constitución Política Artículo 300."Corresponde a las asambleas departamentales, por medio de ordenanza:(...) 4. Decretar, de conformidad con la ley, los tributos y contribuciones necesarios para el cumplimiento de las funciones departamentales". Artículo 338. "En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos. (...)" Artículo 360. "(...) Los departamentos y municipios en cuyo territorio se adelanten explotaciones de recursos naturales no renovables, así como los puertos marítimos y fluviales por donde se transporten dichos recursos o productos derivados de los mismos, tendrán derecho a participar en las regalías y compensaciones". Artículo 317. "Sólo los municipios podrán gravar la propiedad inmueble". Ley 633 de 2000. Artículo 13. " (...) Las rentas provenientes de la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y las de aseo cuando sean obtenidas por entidades oficiales o sociedades de economía mixta, y las actividades complementarias de los anteriores servicios determinadas en la Ley 142 de 1994, están exentas del impuesto sobre la renta y complementarios por un período de dos (2) años a partir de la vigencia de esta ley... " (...) Ley 9 de 1991. Artículo 18. "Las entidades territoriales y los Distritos Especiales no podrán establecer gravámenes sobre la exportación, ni sobre el tránsito de productos destinados a la exportación" Código de Petróleos Artículo 16. "La exploración y explotación de petróleo, el petróleo que se obtenga, sus derivados y su transporte, las maquinarias y demás elementos que se necesitaren para su beneficio y para la construcción y conservación de refinerías y oleoductos, quedan exentos de toda clase de impuestos departamental y municipales..." Ley 14 de 1983 Artículo 38. "Los municipios sólo podrán otorgar exenciones de impuestos municipales por plazo limitado, que en ningún caso excederá de diez años, todo de conformidad con los planes de desarrollo municipal." | Ordenanza 117 de 2003 "Por el (sic) cual se modifican, adicionan y se crean normas tributarias del orden departamental y se dictan otras disposiciones" "(...) Artículo primero. Modifíquese el Artículo Primero de la Ordenanza No. 025 de 1995 en lo relativo a la destinación del recaudo por concepto del impuesto de la Estampilla Pro Desarrollo Fronterizo. Los recursos recaudados se destinarán prioritariamente conforme lo disponen los artículos 2 y 3 de la Ley 191 de 1995, de la siguiente manera: (...) Artículo segundo. Adiciónase al Art 2° de la Ordenanza 025/95 en lo relativo al ingreso por concepto de la estampilla Pro Desarrollo Fronterizo las siguientes actividades: 1. Los contratos y demás actividades de servicios que directa e indirectamente, realicen o ejecuten personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, públicas o privadas, nacionales o extranjeras, en la jurisdicción departamental tales como: a) Transporte terrestre , férreo, aéreo y marítimo; de carga. b) Mantenimiento y mecánica c) Concesiones: carbón, gas, carreteras y otras. d) Intermediación financiera y comercial. e) Comercialización de los servicios públicos domiciliarios( Telecomunicaciones, energía, gas y otros ) f) Ventas de seguros. g) Importación de insumo, materia prima, equipos industriales, repuestos, combustibles y demás bienes de consumo que ingresen por las fronteras, aeropuertos y puertos marítimos que estén habilitados para operar en la jurisdicción del departamento de La Guajira. h) Transporte de carbón, gas natural y energía eléctrica, que se origine en el Departamento de La Guajira con destino nacional e internacional. i) Arriendos comerciales e industriales de bienes inmuebles con un valor superior a UN MILLÓN DE PESOS ($1.000.000.oo) mensual j) Compra venta, permuta e hipoteca de bien inmueble con un valor superior a CINCUENTA MILLONES DE PESOS ($ 50.000.000.oo.) k) Explotación de canteras. l) Los convenios que realice el Departamento o sus entes descentralizados con entidades privadas, comerciales o de servicios que no sean sujetos pasivos de la Estampilla de Pro Desarrollo Fronterizo. m) Ingresos de los extranjeros al Departamento de La Guajira. n) Los bienes que produzca el operador con destino a su propio consumo. PARÁGRAFO PRIMERO: el valor del impuesto no incrementará el valor de la prima para el comprador. PARÁGRAFO SEGUNDO: Los convenios interadministrativos firmados por entidades públicas estarán exentas del impuesto. Artículo tercero. Servicios excluidos. Se excluyen del gravamen los siguientes servicios: (...) Artículo cuarto. Constituyen sujeto pasivo o responsable de la obligación tributaria ante el departamento de La Guajira los siguientes: (...) Artículo quinto. Base Gravable. En las actividades comerciales y de prestación de servicios la base gravable la constituye el valor de la operación, la venta o el monto de la cuantía contractual. (...) Artículo sexto. Tarifa de las actividades industriales, comerciales y de servicios serán las siguientes: (...) Artículo séptimo. Adiciónase el parágrafo del artículo cuarto de la Ordenanza No.025 de 1999 el cual quedará de la siguiente forma: Parágrafo. El control de los ingresos por concepto de Estampilla pro Desarrollo Fronterizo están (sic) sujeto al control de la secretaria de Hacienda a través del Área de Rentas. Artículo octavo. Adicionase al artículo quinto lo siguiente: Para la recepción del impuesto de la Estampilla Pro Desarrollo Fronterizo, a favor del departamento de La Guajira desígnese (...) agentes retenedores de los recaudos los siguientes: (...) Artículo noveno. El agente retenedor, está obligado a efectuar el recaudo en cumplimiento a la disposición legal, consignar en cuenta especial del Departamento de La Guajira las retenciones o recepciones mensuales recaudadas; amparadas con la debida declaración firmada por el Representante legal, contador público o Revisor Fiscal y copia de los certificados de retención de impuestos departamentales. Artículo décimo. La no consignación de la retención dentro del plazo estipulado, causará intereses moratorios al agente retenedor, los cuales se liquidarán y pagarán cada mes o fracciones diaria (sic) por retardo en el pago de conformidad en lo previsto en los artículos 377 y 634 del Estatuto Tributario. Artículo undécimo. Los certificados de retención por concepto de la Estampilla Pro Desarrollo Fronterizo deben contener lo siguiente: (...) Artículo décimo segundo. Los Agentes Retenedores y los contribuyentes del impuesto de la Estampilla Pro Desarrollo Fronterizo, están obligados a presentar declaraciones mensuales de impuesto relacionadas con la actividad u operación mercantil. Artículo décimo tercero. El incumplimiento de la obligación de presentar oportunamente la declaración de retención y de la actividad industrial, comercial y de servicio por concepto del impuesto de la Estampilla Pro Desarrollo Fronterizo, conlleva la imposición de sanciones administrativa-tributarias de conformidad con lo dispuesto en el artículo 642 y 643 del Estatuto Nacional Tributario. Artículo décimo cuarto. El Gobernador al termino (sic) de los seis (6) meses de sancionada y promulgada la presente ordenanza deberá presentar a la Asamblea Departamental un proyecto de ordenanza mediante el cual se Crea y Reglamenta (sic) el Fondo Especial de Inversión de Impuesto de Estampilla Pro Desarrollo Fronterizo" (sic). Artículo décimo quinto. Facultase (sic) al señor Gobernador durante el término de dos (2) meses para que mediante decreto adopte las normas contempladas en el Estatuto Nacional Tributario, incluyendo las reformas tributarias que se aprueben en la presente vigencia por el Congreso para que rijan en la próxima vigencia fiscal como lo disponen los artículos 66 de la Ley 383 de 1997 y el artículo 59 de la Ley 788 de 2002 y se copilen la unidad de normas ordenanzales vigentes. Artículo décimo sexto. Facultase (sic) al señor Gobernador por un término de tres (3) meses para contratar los servicios profesionales de asesoría y gestión de recaudo que se requieran para hacer efectivos los cobros de impuestos de la Estampilla Pro Desarrollo Fronterizo. De la misma forma revisen las declaraciones de retención, verifiquen e inspeccionen las actividades y el sistema contable de los responsables o contribuyentes del impuesto referido. Artículo décimo séptimo. Facultase (sic) al señor Gobernador por el término de un (1) mes para que mediante decreto reglamente la presente Ordenanza. Artículo décimo octavo. La presente Ordenanza rige a partir de su sanción y promulgación y deroga todas las normas que le sean contrarias. (...) |
De la confrontación directa de la norma acusada y las disposiciones superiores invocadas como abiertamente violadas no aparece de manera ostensible, flagrante o manifiesta la infracción de aquéllas. En efecto, para determinar si existía autorización legal o no para crear el tributo denominado "Estampilla Pro Desarrollo Fronterizo" debe analizarse la Ley 191 de 1995 por la que se dictan disposiciones sobre Zonas de Frontera, norma con base en la cual se expidió la ordenanza acusada.
Respecto a la procedencia de gravar la explotación de recursos naturales no renovables, la Sala observa que no se advierte la flagrante violación del artículo 360 de la Constitución Política, pues el mismo no establece ninguna incompatibilidad entre las regalías y los tributos.
En el caso de los servicios públicos domiciliarios, deben examinarse las condiciones de aplicación de la exención consagrada en el artículo 13 de la Ley 633 de 2000, así como los límites temporales que esta norma estableció.
Sobre el artículo 38 de la Ley 14 de 1983, encuentra la Sala que su contenido no corresponde al señalado por la accionante porque no consagra la prohibición de impuestos territoriales a los productos destinados a la exportación.
En relación con la manifiesta violación del artículo 317 de la Constitución Política, que sólo permite a los municipios gravar la propiedad inmueble, debe precisar la Sala si gravar la compraventa, permuta e hipoteca de inmuebles significa gravar la propiedad inmueble o no, aspecto que desborda la sencilla confrontación de la norma constitucional y el acto acusado.
Tampoco se observa la evidente violación del artículo 18 de la Ley 9 de 1991, que prohíbe a las entidades territoriales gravar la exportación y tránsito de productos destinados a la exportación, pues, de una parte, determinar si el carbón es un producto de exportación implica un análisis que desborda la sencilla confrontación del acto acusado y la norma en mención y, de otra, debe precisarse cuál es el alcance de la expresión concesiones de carbón, prevista en el artículo segundo de la ordenanza acusada, aspecto que sólo será dilucidado al momento de fallar.
En lo que tiene que ver con la supuesta violación manifiesta del artículo 16 del Código de Petróleos que prevé que la exploración y explotación del petróleo y sus derivados, entre otros, están exentos del pago de impuestos departamentales y municipales, es indispensable determinar no sólo el alcance del beneficio tributario sino la naturaleza del gravamen previsto en la ordenanza demandada.
Por último, y frente al argumento según el cual no es a través de una ordenanza que se gravan la actividad bancaria y la importación de bienes porque se desconocen de bulto los artículos 150 y 189 de la Constitución Política, tampoco se observa la flagrante violación porque deben analizarse las leyes que desarrollan las facultades constitucionales de regular esas actividades, lo que descarta que la Constitución Política se haya infringido de manera directa.
De lo anterior fluye, sin duda alguna, que no procede la suspensión de los efectos del acto administrativo acusado, motivo por el cual se confirmará la decisión del Tribunal Administrativo de la Guajira.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,
RESUELVE
Confirmase el numeral 7 de la parte resolutiva del auto de 1 de marzo de 2004, proferido por el Tribunal Administrativo de la Guajira, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ
Presidente de la Sección
MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ
RAÚL GIRALDO LONDOÑO
Secretario
