FACTURACION DE SERVICIOS PUBLICOS PARA AREAS COMUNES-Son los usuarios de la propiedad horizontal los que tiene la facultad discrecional de decidir sobre la instalación de los equipos para ese fin-PROPIEDAD HORIZONTAL COMO PERSONA JURIDICA-Tiene la facultad discrecional para decidir si adopta o no el cobro único de servicios públicos-MEDIDORES DEL SERVICIO DE AGUA-La E.S.P. vulneró la Ley 675 de 2001 al retirar sin mediar petición, los medidores de agua-ACCION DE CUMPLIMIENTO-Procede cuando la E.S.P. retira medidores de agua sin autorización de la Propiedad Horizontal-USUARIO UNICO-Lo es la persona juridica que surge al constituirse propiedad horizontal: único medidor
El impugnante pretende que se revoque la decisión del a quo en cuanto interpreta el artículo 35 inciso primero del Parágrafo de la Ley 675 de 2001 (Régimen de Propiedad Horizontal) en el sentido de que el verbo rector del mismo "podrá" debe interpretarse como una potestad facultativa y discrecional de la empresa prestadora de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado METROAGUA S.A., para instalar los equipos de medición de la persona jurídica sometida al régimen de propiedad horizontal. En primer lugar, considera la Sala que la anterior es una interpretación errática de la norma en cuanto que la misma no genera la facultad discrecional hacia la empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios sino a "la persona jurídica que surge como efecto de la constitución al régimen de propiedad horizontal" y a que frente a esta entre lo transcrito y el verbo rector analizado por la parte impugnante "podrá" se encuentra la expresión "si así lo solicita" refiriéndose naturalmente a que esa facultad discrecional de los usuarios de un condominio sometido al régimen de propiedad horizontal la que potestativamente decide si constituye un régimen de cobro único para las áreas comunes o lo contrario. El verbo "deberá" a que hace referencia el impugnante para el caso concreto, se refiere a la Empresa prestadora del servicio si el usuario facultativamente y con el lleno de los requisitos así lo solicita. De lo anterior se infiere que la interpretación de METROAGUA S.A. tiene las premisas del verbo rector invertidas por lo que se denegará en este sentido. De otra parte, comparte la Sala las razones del Tribunal como quiera que, probado está en el expediente y no es motivo de discusión, que el equipo medidor del servicio de aguas comunes se encontraba instalado y fue la empresa prestadora la que por su propia voluntad, sin mediar petición alguna de los usuarios, procedió a su retiro.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Consejero Ponente: JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ
Bogotá, doce (12) de diciembre dos mil dos (2002)
Radicación número: 47001-23-31-000-2002<0486>01(1590)
ACTOR: CONDOMINIO EDIFICIO LAS TORRES DE COLÓN
Demandado: METROAGUA S.A. E.S.P.
Referencia: Asuntos Constitucionales - Acción de Cumplimiento -
FALLO
Se decide la impugnación interpuesta por el accionado contra la sentencia del 5 de julio de 2002, proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo del Magdalena, que accedió parcialmente a la solicitud interpuesta a través de apoderado por EL CONDOMINIO EDIFICIO LAS TORRES DE COLÓN - TORRE A contra METROAGUA S.A. E.S.P..
El apoderado del accionante solicitó el cumplimiento del parágrafo del artículo 32 de la Ley 675 de 2001 y el artículo 146 de la Ley 142 de 1994.
ANTECEDENTES
HECHOS:
Manifestó el actor que mediante Resolución N° 061 de fecha 6 de marzo de 1996 se le reconoció personería jurídica al Condominio Edificio Torres de Colon Torre A Propiedad Horizontal, constituyéndola en una persona jurídica individual y distinta de las propietarias de las áreas privadas del mismo edificio.
Sostuvo que dicho condominio se constituyó como persona jurídica, conformada por los propietarios de los bienes de dominio particular cuyo objeto es la administración de los bienes y servicios comunes; el condominio mencionado sólo está obligado frente a terceros por los compromisos y obligaciones que autónomamente contraiga con éstos y en ningún momento asumirá obligaciones nacidas en conductas de terceros, incluso propias de las copropiedades o copropietarios que la conforman.
Agregó que el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, consagró el derecho que tiene tanto la empresa como el usuario o suscriptor, en este caso el Condominio Edificio Torres de Colon Torre A Propiedad Horizontal, para que sus consumos sean medidos cuando el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al usuario o suscriptor y de acuerdo con el artículo 30 del Decreto 302 de 2000, con el cual se reglamenta la Ley 142 de 1994 en materia de prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, una vez notificada la empresa de servicios públicos de la terminación de la conexión temporal de las urbanizaciones o construcciones sometidas a régimen de propiedad horizontal, éstas deberían iniciar la facturación individual del inmueble o de los inmuebles que se sometieron al reglamento de propiedad horizontal.
Afirmó que la persona jurídica Condominio Edificio Torres de Colon Torre A Propiedad Horizontal nacida el día 6 de marzo de 1996, no solo solicitó sino que había venido recibiendo y asumiendo las obligaciones originadas con el contrato número (Póliza) 50692 suscrito entre ésta y la empresa METROAGUA S.A. E.S.P. cuyo objeto principal era el suministro de agua potable y alcantarillado con destinación única a las áreas comunes de dicha propiedad.
La empresa METROAGUA S.A. E.S.P. mediante acto administrativo de fecha 29 de mayo de 2001, con el cual daba trámite a un derecho de petición elevado por la administradora del Condominio resolvió de forma unilateral y contrario a los preceptos legales vigentes dar de baja al contrato y facturar con base en un nuevo contrato (Póliza 64863) cuyo instrumento para tomar la medida es un medidor general con el cual se facturan consumos distintos a los que técnicamente debían medirse a partir de las acometidas e instalaciones de suministro de las áreas comunes.
Dijo que al retirar la empresa accionada el medidor instalado en las acometidas de suministro exclusivo para las áreas comunes constituye no sólo una trasgresión de las normas antes citadas sino una omisión de la empresa de acuerdo a lo consagrado en el artículo 146 de la Ley 142 de 1994.
Para demostrar el requisito de la renuencia el apoderado de la accionante solicitó a la empresa accionada, mediante comunicación escrita radicada en esta empresa el día 25 de abril de 2002, dar cumplimiento al artículo 146 de la Ley 142 de 1994, Título XXXVI del Código Civil, artículo 3 de la Ley 16 de 1985, artículo 7 del Decreto 1365 de 1986 y parágrafo del artículo 32 de la Ley 675 de 2001, para que procediera a declarar sin valor las facturas emitidas entre los periodos de octubre de 2000 y marzo de 2002 bajo la identificación comercial póliza N° 64863, sin que se haya dado respuesta dentro de los 10 días siguientes a la presentación de la solicitud; término éste que venció el día 10 de mayo de 2002. (fls. 6 y siguientes).
PETICIÓN. Solicitó:
El apoderado del actor solicitó que mediante el trámite señalado en la Ley 393 de 1997 se le ordene a la accionada, lo siguiente:
Que con fundamento en el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, Título XXXVI del Código Civil, artículo 3 de la Ley 16 de 1985, artículo 7 Decreto 1365 de 1986 y parágrafo del artículo 32 de la Ley 675 de 2001, declare sin valor las facturas emitidas entre los periodos de octubre de 2000 y marzo de 2002, bajo la identificación comercial Póliza N° 64863 con las cuales la empresa accionada ha pretendido cobrar el servicio de suministro de agua potable y alcantarillado facturando consumos que no corresponden a las lecturas del medidor que exclusivamente se ha instalado para la determinación del consumo de las áreas comunes del condominio Edificio Torres de Colon Torre A Propiedad Horizontal.
Que en virtud de tal declaración y en cumplimiento del parágrafo del art. 32 de la Ley 675 de 2001 y el art. 146 de la Ley 142 de 1994, se ordene a la empresa accionada facture los consumos del condominio en mención con base a las lecturas registradas por el medidor instalado desde la constitución y reconocimiento de la persona jurídica para la medida exclusiva de los consumos de las áreas comunes.
CONTESTACIÓN
La apoderada de la empresa demandada, manifestó que del parágrafo del artículo 32 Ley 675 de 2001, se desprende que para la facturación de los servicios públicos domiciliarios de las zonas comunes de los multiusuarios sometidos al régimen de propiedad horizontal, ésta podrá realizarse como usuaria única, contemplando la Ley una facultad y no una imposición, al utilizar el verbo poder; lo cual ratifica la misma norma al indicar que cuando no se facture las zonas comunes de manera independiente, ésta se cobrará de acuerdo con la diferencia que registre el medidor general y la sumatoria de los medidores individuales que tengan instalados los apartamentos que lo componen.
Anotó, que la Señora FABIOLA VASQUEZ representante legal del condominio accionante, no ha presentado a partir de la fecha de entrada en vigencia de la Ley, es decir el 3 de agosto de 2001, petición encaminada a solicitar la instalación del medidor del área común.
Afirmó que revisados los archivos de la empresa se encontró la póliza 50692 registrada con suscriptor BEATRIZ LOPEZ DE LAMBRE cuya ubicación se encuentra dentro del perímetro urbano de la ciudad, tal como se verifica en el estado de endeudamiento que se anexó.
Adujo que la póliza 64863 no registra recaudo desde la fecha de alta en septiembre de 2000, no siendo cierto que se viene incumpliendo con las obligaciones originadas en el contrato de condiciones uniformes, para tal efecto anexó el estado de endeudamiento de dicha póliza.
Dijo que el día 19 de abril de 2001, la señora representante legal elevó derecho de petición ante la empresa en la cual relacionaba entre los hechos, el estar facturando 2 veces el servicio de áreas comunes, ante lo cual la empresa emitió acto administrativo de mayo 29 del mismo año, en el cual se accedía a lo solicitado por el usuario en cuanto a esta pretensión dando de baja la póliza que no registraba todos los puntos hidráulicos que conformaban el área común, con posterioridad a la inspección realizada en el edificio. Anotó que el predio identificado con la póliza 64863 el consumo es medido de acuerdo con la técnica y la Ley de servicios públicos.
Adujo que así como ya se ha indicado el área común del edificio Torres de Colón Torre A nunca se ha dejado sin medición, por el contrario dando cumplimiento al art. 146 de la Ley 142 de1994 norma demandada, la empresa procedió a cambiar el aparato de medida garantizando con esto, que todos los puntos hidráulicos internos que componen el área común del mencionado edificio fueran registrados, ya que resaltó que el art. 146 de la Ley 142 de 1994 es en igualdad de condiciones un derecho y una obligación tanto para el usuario como para la empresa, ya que garantiza el cobro efectivo del consumo real realizado del servicio. Tal como se verifica la empresa accionada no ha incurrido en omisión o trasgresión de normas.
Finalmente manifestó que en el caso en estudio no es aplicable la sanción que indica el accionante ya que los consumos de las unidades que conforman el predio y las zonas comunes se encuentran debidamente medidas, conforme a la legislación vigente, la cual correspondería al art. 146 de la Ley 1994 y parágrafo del art. 32 del Decreto 675 de 2001. Además el actor cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, de los cuales no hizo uso, desnaturalizando la procedencia de la acción de cumplimiento.
EL FALLO IMPUGNADO
El Tribunal Administrativo del Magdalena, accedió parcialmente a la pretensión de la presente acción de cumplimento.
Previa citación del artículo 146 de la Ley 142 de 1994, de su reglamentario Decreto 302 de 2000, (art. 30) y el parágrafo del artículo 32 de la Ley 675 de agosto 3 de 2001, para establecer en el caso concreto, que en el Condominio "ya se encontraba instalado el medidor de las zonas comunes, pero la empresa METROAGUA en determinado momento puso un medidor general". Dijo que "Si el medidor de zonas comunes necesitaba revisión o arreglo, a ello debió procederse, pero no a retirar del todo dicho medidor, por cuanto ya se había manifestado el querer de la propiedad de tener el medidor individual para las zonas comunes, manifestación que la empresa debe atender".
Agregó que no existe razón alguna para exigir que el condominio en vigencia de la Ley 675 de 2001, debía manifestar a la Empresa el querer de la propiedad de tener el medidor individual para las zonas comunes "por cuanto el Decreto Reglamentario 302 del 2000 en su artículo 30 ya permitía que la empresa procediera en el sentido indicado, o sea, a establecer el medidor para las zonas comunes".
Finalmente consideró la procedencia de la acción de cumplimiento, en el sentido de que en el término de diez días proceda la Empresa METROAGUA S.A. a instalar el medidor de las zonas comunes y negó la pretensión de cumplimiento en lo que se refiere a dejar sin valor y efectos algunas facturas, pues estimó que es materia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, de naturaleza Contenciosos Administrativa, o de una acción Ordinaria de carácter civil, teniendo en cuenta "en el primer caso", el acto negativo, expreso o presunto de la administración ante la petición hecha.
IMPUGNACIÓN
El accionado impugnó el fallo del 5 de julio de 2002 por medio del cual se accedió a la pretensión del actor.
Sostuvo la Empresa que los argumentos que le sirven de base al fallo, no se ajustan a la realidad fáctica y de hecho expresada en la contestación de la demanda de cumplimiento, en la cual se plantearon unos hechos que han sido desconocidos por el fallador de la primera instancia y que ponen de manifiesto que la empresa accionada ha cumplido con el parágrafo del art. 32 de la Ley 675 de 2001 y el art. 146 de la Ley 142 de 1994, no siendo por tanto procedente el fallo proferido siendo forzoso concluir que debe ser revocado y en su lugar, negar la pretensión de cumplimiento impetrada por el actor.
Manifiesta que del artículo 32 de la Ley 675 de 2001 se desprende que para la facturación de los servicios públicos domiciliarios de las zonas comunes de los multiusuarios sometidos al régimen de propiedad horizontal, la empresa podrá considerarla como usuaria única, contemplando la Ley una facultad y no una obligación a cargo de la empresa, al utilizar como verbo rector la norma podrá y no deberá, el cual como se indicó en la contestación de la acción de cumplimiento significa tener la facultad o el medio de hacer una cosa y más aún impone sí una obligación para el ejercicio de esta facultad y es que la propiedad horizontal así lo solicite, lo que en el presente caso no ha ocurrido.
Dice que mal puede el Tribunal a quo considerar que si el suscriptor o usuario hizo esta manifestación antes de entrar en vigencia la Ley 675 de 2001, de la cual demanda su cumplimiento una vez entró está en vigor, la empresa en cumplimiento de la Ley debió adivinar la intención de la propiedad horizontal y proceder sin que ello implique aplicación retroactiva de la Ley a considerarla como única usuaria. Nada más alejado del espíritu de la norma y del carácter consensual que es inherente al contrato de servicios públicos, conforme a lo definido en el art. 128 de la Ley 142 de 1994 y que se ve claramente reflejado en esta norma.
Afirma que la norma de la cual se demanda su cumplimiento, la Empresa no la ha incumplido, por cuanto en ninguna parte resulta probado que la actora hubiese solicitado cumplimiento ante la empresa en vía gubernativa como le correspondía, con lo cual no se reúne la exigencia, prevista en la Ley 393 de 1997 para la procedencia de la acción y además, la actora sí contaba con otros mecanismos de defensa judicial, de los cuales no hizo uso.
Finalmente solicita que se revoque el fallo proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo del Magdalena toda vez que la empresa accionada no ha incurrido en incumplimiento alguno tal como queda demostrado en los documentos y pruebas de los cuales se observa además que METROAGUA S.A. E.S.P. actuó conforme a derecho.
CONSIDERACIONES DE LA SALA:
En desarrollo del artículo 87 de la C.P. dispone el artículo 1º de la Ley 393 de julio 29 de 1997, que toda persona podrá acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo "para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o Actos Administrativos".
Además el artículo 6º dice que procederá contra las acciones u omisiones de particulares que impliquen el incumplimiento de una norma con fuerza material de ley o acto administrativo, cuando el particular actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, pero sólo para el cumplimiento de las mismas y que podrá dirigirse contra el particular o contra la autoridad competente para imponerle dicho cumplimiento al particular.
En primer lugar, sí se cumplió con el requisito de procedibilidad de la acción de que trata el inciso segundo del artículo 8°, como quiera que obra folio escrito dirigido por por la representante legal del Condominio EDIFICIO TORRES DE COLÓN TORRE A , al Gerente de METROAGUA S.A. E.S.P. , en el cual le exige para efectos de constituir la renuencia el cumplimiento del parágrafo del artículo 32 de la Ley 675 de 2001 y el artículo 146 de la Ley 142 de 1994. En este punto, no le asiste razón al impugnante.
En segundo lugar, las normas por las cuales se exige el cumplimiento, estatuyen lo siguiente:
LEY 675 DE 2001 (3 de agosto)
ARTÍCULO 35
PARÁGRAFO. " Para efectos de facturación de servicios públicos domiciliarios a zonas comunes, la persona jurídica que surge como efecto de la constitución al régimen de propiedad horizontal podrá ser considerada como usuario única frente a las empresas prestadoras de los mismos, si así lo solicita, caso en el cual el cobro del servicio se hará únicamente con fundamento en la lectura del medidor individual que exista para las zonas comunes; en caso de no existir dicho medidor, se cobrará de acuerdo con la diferencia del consumo que registre el medidor general y la suma de medidores individuales"
LEY 142 DE 1994
ARTÍCULO 146.
"La medición del consumo, y el precio en el contrato. La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; ya que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario".
El impugnante pretende que se revoque la decisión del a quo en cuanto interpreta el artículo 35 inciso primero del Parágrafo de la Ley 675 de 2001 (Régimen de Propiedad Horizontal) en el sentido de que el verbo rector del mismo "podrá" debe interpretarse como una potestad facultativa y discrecional de la empresa prestadora de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado METROAGUA S.A., para instalar los equipos de medición de la persona jurídica sometida al régimen de propiedad horizontal.
En primer lugar, considera la Sala que la anterior es una interpretación errática de la norma en cuanto que la misma no genera la facultad discrecional hacia la empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios sino a "la persona jurídica que surge como efecto de la constitución al régimen de propiedad horizontal" y a que frente a esta entre lo transcrito y el verbo rector analizado por la parte impugnante "podrá" se encuentra la expresión "si así lo solicita" refiriéndose naturalmente a que esa facultad discrecional de los usuarios de un condominio sometido al régimen de propiedad horizontal la que potestativamente decide si constituye un régimen de cobro único para las áreas comunes o lo contrario. El verbo "deberá" a que hace referencia el impugnante para el caso concreto, se refiere a la Empresa prestadora del servicio si el usuario facultativamente y con el lleno de los requisitos así lo solicita.
De lo anterior se infiere que la interpretación de METROAGUA S.A. tiene las premisas del verbo rector invertidas por lo que se denegará en este sentido.
De otra parte, comparte la Sala las razones del Tribunal como quiera que, probado está en el expediente y no es motivo de discusión, que el equipo medidor del servicio de aguas comunes se encontraba instalado y fue la empresa prestadora la que por su propia voluntad, sin mediar petición alguna de los usuarios, procedió a su retiro.
Se ratifica además la consideración del Tribunal en el sentido de que ya estando en funcionamiento los medidores de las áreas comunes antes de entrar en vigencia la Ley 675 de 2001, los usuarios no estaban obligados a presentar nueva solicitud para que sigan funcionando los medidores, menos aún cuando los interesados lo que hicieron fue una reclamación por el deficiente funcionamiento del medidor.
Se concluye que la empresa METROAGUA S.A. incurrió en el incumplimiento de lo ordenado por la Ley 675 de 2001 y en consecuencia, compartiendo lo expuesto por el Tribunal Contencioso Administrativo del Magdalena del 5 de julio de 2002, se confirmará.
Para finalizar, frente a las peticiones hechas por la parte accionante para que se ordene dejar sin valor y efecto algunas facturas, corrobora la Sala la posición del Tribunal en tanto que la acción de cumplimiento no está instituida para dirimir controversias sino para hacer efectivo el cumplimiento de la ley o el acto administrativo que no admite discusión.
En mérito a lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
F A L L A:
CONFÍRMASE EL FALLO IMPUGNADO.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE.
Se deja constancia que la anterior providencia fue discutida y aprobada en Sesión de la fecha.
GERMÁN AYALA MANTILLA LIGIA LÓPEZ DÍAZ
-Presidente-
MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ
MERCEDES TOVAR DE HERRAN
-Secretaria-
