Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 45397 de 2021

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “B”

Consejero Ponente: Ramiro Pazos Guerrero

Bogotá D. C., diez (10) de febrero de dos mil veintiuno (2021)

Expediente: 45397

Radicación: 50001233100019991024901

Actores: Humus de Colombia - Humucol Demandado: Municipio de Cumaral

Acción: Controversias contractuales

Sin que se advierta causal de nulidad que invalide la actuación, corresponde resolver sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 2 de agosto de 2012, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Meta se inhibió para resolver de fondo por falta de capacidad para ser parte del establecimiento de comercio demandante.

ANTECEDENTES

La demanda

Mediante escrito presentado el 24 de agosto de 1999 (fl. 2, c. 1), se promovió demanda, en ejercicio de la acción de controversias contractuales, por parte de Humucol, representada legalmente por el ingeniero Carlos Alberto Zabaleta Barrero¹, en contra del municipio de Cumaral, con el fin de obtener:

PRIMERA. Que se declare la existencia del CONVENIO NO. 45 del 14 de abril de 1997 celebrado entre el municipio de Cumaral (Meta), a través de su alcalde MIGUEL ANTONIO CARO BLANCO y el representante legal de la firma HUMUCOL el ingeniero CARLOS ALBERTO ZABALETA BARRETO para la recepción, selección y transformación de basuras municipales en humus a partir de la lombricultura, su fomento y transferencia de tecnología.

SEGUNDA. Se declare que la demandada incumplió el CONVENIO No. 45 del 14 de abril de 1997 celebrado entre el municipio de Cumaral (Meta), a través de su alcalde MIGUAEL ANTONIO CARO BLANCO y el representante legal de la firma HUMUCOL el ingeniero CARLOS ALBERTO ZABALETA BARRETO para

¹ El señor Carlos Alberto Zabaleta Barrero, quien adujo la calidad de “representante legal de la firma Humucol”, confirió poder al abogado José Jairo Jácome “para que presente demanda en contra del municipio de Cumaral (Meta), a fin de que demande mediante acción contractual la declaratoria de existencia del convenio No. 45 del 14 de abril de 1997, el incumplimiento del mencionado convenio por parte del municipio y la nulidad de las Resoluciones No. 321 del 24 de noviembre de 1998 y 330 del 7 de diciembre de 1998, expedidas por el actual alcalde, se restablezcan los derechos provenientes de la celebración del convenio No. 45 (…)”.

la recepción, selección y transformación de basuras municipales en humus a partir de la lombricultura, su fomento y transferencia de tecnología.

TERCERA. Se declare la nulidad de la Resolución No. 321 del 24 de noviembre de 1998 expedido por la Alcaldía Municipal de Cumaral (Meta) por ser improcedente e infundada la declaratoria de caducidad del convenio 45 del 13 de abril de 1997 celebrado entre el municipio de Cumaral (Meta), a través de su alcalde MIGUEL ANTONIO CARO BLANCO y el representante legal de la firma HUMUCOL, el ingeniero CARLOS ALBERTO ZABALETA BARRERO.

CUARTA. Se declare la nulidad de la Resolución No. 330 de diciembre 07 de 1998 expedida por la Alcaldía Municipal de Cumaral (Meta).

QUINTA. Se declare el restablecimiento de los derechos propios de HUMUCOL provenientes del convenio No. 45 del 14 de abril de 1997 celebrado entre el municipio de Cumaral (Meta) a través de su alcalde MIGUAEL ANTONIO CARO BLANCO y el representante legal de la firma HUMUCOL el ingeniero CARLOS ALBERTO ZABALETA BARRETO para la recepción, selección y transformación de basuras municipales en humus a partir de la lombricultura, su fomento y transferencia de tecnología.

SEXTA. Se condene al municipio de Cumaral (Meta) a la indemnización de perjuicios y al pago de los mismos a favor de mi poderdante causados por la expedición de las resoluciones 321 y 330 atacadas en esta demanda por cuanto las mismas suspenden la consecución del proyecto adelantado por mi procurado, perjuicios tasados en la siguiente forma:

Daño emergente

La suma de $105.000.000 representados en la lombriz de tierra que se encuentra en la planta de tratamiento de basuras y que llevó a estas instalaciones mi procurado.

La suma de $60.000.000 representados en los sobrecostos acarreados a la empresa HUMUCOL por los incumplimientos en los pagos mensuales a cargo del municipio, además de las cargas laborales que le ocasiona la terminación de los contratos del personal de planta a consecuencia de la terminación ilegal del convenio 45, además de los gastos de desmonte técnico, traslado de instalaciones y demás gastos que se causan a consecuencia de las resoluciones atacadas en esta demanda.

Lucro cesante. Representados en los ingresos dejados de percibir por mi procurada durante el tiempo en que dure la cesación del convenio 45 únicamente por las mensualidades a cargo del municipio, estimados en la suma de $700.000.000.

Mediante escrito presentado el 4 de julio de 2000 (fl. 369, c. 1), la actora reformó la demanda e incluyó la pretensión de nulidad del acta de liquidación del convenio y precisó los reconocimientos económicos solicitados, así:

Se aclara y adiciona la pretensión cuarta agregándole la frase: “se declare la nulidad de la Resolución NO. 339ª del veintiséis (26) de diciembre de 1998, por medio de la cual se liquidó el convenio 045 de 1997 suscrito entre el municipio de Cumaral y HUMUS DE COLOMBIA.

El texto de literal b de la sexto pretensión quedará así:

Lucro cesante. Representado en los ingresos que dejó de percibir mi procurada por las mensualidades a cargo del municipio no pagadas, estimadas en la suma de SETECIENTOS MILLONES DE PESOS MONEDA LEGAL $700.000.000 y/o

los valores que los señores peritos determinen luego de incrementar el precio pactado para el primer año, o sea cuatro millones de pesos moneda legal ($4.000.000) mensuales, valor este que se ajustará progresivamente durante TRECE AÑOS Y SIETE MESES según el IPC o índice inflacionario anual que certifique el DANE.

En la misma forma los señores peritos especializados en procesos de selección, transformación y reciclaje de basuras y desechos sólidos, establecerán el valor de la comercialización de los subproductos provenientes de ese proceso, tales como el humus y demás elementos reciclables no biodegradables, que dejará de recibir durante TRECE AÑOS Y SIETE MESES la firma Humucol, equivalentes a un 70% del total de lo producido.

Se aclara el contenido de la sexta pretensión así:

Perjuicios morales. Se condene al municipio de Cumaral (Meta) al pago de dos mil gramos (2.000 grs) de oro fino, por concepto de perjuicios morales sufridos por mi mandante y que se presumen como consecuencia de la declaratoria de caducidad ordenada, puesto que Humucol es un establecimiento público propiedad exclusiva de CARLOS ALBERTO ZABALETA BARRETO, persona dedicada al desarrollo de procesos biológicos de tratamiento y transformación de basuras, y es por ello que decisiones como la impugnada, afectan de manera directa su buen nombre y prestigio comercial.

A manera de ACLARACIÓN se inserta el siguiente texto en el capítulo de PRETENSIONES:

SÉPTIMA. Se condene al municipio de Cumaral al pago de indemnización de perjuicios causados a HUMUCOL, puesto que al declarar la caducidad del convenio 045 de 1997, se interrumpió el cumplimiento del acta de compromiso suscrita el 3 de abril de 1998 entre el municipio de Restrepo (meta) representado por su alcalde HORACIO ÁLVAREZ CEBALLOS y la firma Humus de Colombia – HUMUCOL, en la cual se pactó que, mediante convenio posterior entre las partes, a partir del 13 de abril de 1998 y por un término de 15 años, el municipio de Restrepo entregaría las basuras producidas en el área urbana de esa localidad al “Centro Integrado de Recepción de Basuras Municipales CIRBAM situado en el municipio de Cumaral y operado por HUMUCOL (…)

LUCRO CESANTE.  Representado en las sumas de:

TREINTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS MIL PESOS ($32.400.000) equivalentes al 40% del valor total de la cuota que cancelaría el municipio de Restrepo a Humucol por concepto de afiliación al programa de disposición final de residuos sólidos que operaba en el municipio de Cumaral.

SEISCIENTOS TREINTA MILLONES DE PESOS MONEDA LEGAL -

$630.000.000 equivalentes al pago del valor estipulado de TRES MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS MONEDA LEGAL ($3.500.000)

mensuales o la suma que se calcule luego de incrementar en cada anualidad según el I.P.C. o índice inflacionario anual certificado por el

D.A.N.E. que, durante QUINCE (15) AÑOS cancelaría el municipio de Restrepo a la firma HUMUCOL por concepto de recepción y transformación de las basuras producidas en el área urbana de esa municipalidad.

Las que resulten del dictamen que realicen los señores peritos relacionado con la comercialización de los subproductos provenientes del proceso

tratamiento, transformación y reciclaje de basuras, tales como el humus y demás elementos no biodegradables allí producidos.

Como fundamento de hecho de las pretensiones refirió que el 14 de abril de 1997 se suscribió el convenio No. 45 entre el municipio de Cumaral y la firma Humucol, por virtud del cual este último se obligó a la recepción, selección y transformación de las basuras municipales por un período de 15 años, con el fin de propender por la descontaminación definitiva del río Guacavía, afectado con la disposición irregular de las basuras, a cambio de un precio equivalente a $4.700.000 pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes.

Indicó que el municipio incumplió con los pagos acordados y los realizó cada 60 días, con lo que generó traumatismos a la operación de la planta en la que se cumpliría el objeto contractual; por el contrario, la actora ha cumplido fielmente con sus obligaciones, lo que hizo a través de la disposición de 15 toneladas de semilla de lombriz roja californiana para transformar las basuras en humus. Los problemas en la ejecución del contrato surgieron a raíz de la designación de personal por parte del municipio para trabajar en la planta, pese a que se había pactado que esta operaría por cuenta y riesgo del contratista. Pese a ello, en noviembre de 1998, el municipio declaró la caducidad del contrato mediante la Resolución 321, decisión que confirmó al desatar el recurso de reposición mediante la Resolución 330, actos administrativos demandados en esta actuación.

Para la actora, los referidos actos administrativos son nulos porque no se había pactado la potestad, en cabeza del ente territorial, para declarar la caducidad del contrato, al tiempo que no era de aquellos en los que esta aparece implícita por disposición de la ley. Agregó que el alcalde municipal desatendió sus deberes constitucionales de buscar la prosperidad general, el saneamiento ambiental, el ambiente sano y el control al deterioro ambiental, en tanto el objeto del contrato estaba dirigido a evitar la contaminación derivada de la disposición de basuras en el río Guacavía. También consideró que los actos demandados incurrieron en violación del debido proceso en tanto no fueron debidamente motivados, con lo que se lesionaron las garantías de su destinatario.

Adujo que el ente territorial incurrió en incumplimiento de los pagos previstos en el contrato y realizó descuentos ilegales para sufragar los empleados que irregularmente designó, al tiempo que no reconoció intereses de mora sobre las sumas pagadas en forma extemporánea. Contrario a ello, la administración, en forma irregular y arrogándose competencias que no tenía, consideró incumplido al contratista.

Alegó que por expresa disposición legal, en los contratos conmutativos ninguno de los contratantes está en mora de cumplir mientras su contraparte no cumpla o se allane a hacerlo, por lo que no puede señalarse que la demandante  incumplió,  dado que el municipio no  atendió sus

obligaciones contractuales. Agregó la actora que la actividad que desarrollaba no era equiparable a un servicio público, pues no implicaba labores de aseo sino de transformación de desechos. De otro lado, indicó que el municipio varió en forma unilateral las condiciones inicialmente convenidas, lo que generó sobrecostos a la contratista.

El incumplimiento del municipio en la entrega del área de recepción uy reciclaje y del área real de siembra de lombriz impidió adelantar, durante siete meses, la selección, transformación y recuperación de los residuos sólidos, lo que luego impuso la necesidad de contratar personal adicional y pagar horas extras a los trabajadores para recuperar el tiempo perdido. También se presentaron incumplimientos reiterados en los pagos a cargo del ente territorial y se perdió la posibilidad que tenía Humus de Colombia de contratar con el municipio de Cumaral la disposición de los residuos, lo que generó ingentes perjuicios cuya reparación se pretende.

Oposición

En el término legal (fl. 98, c. 1), el municipio de Cumaral se opuso a las pretensiones. Refirió que se presentaron graves incumplimientos del contratista que amenazaban con paralizar la ejecución del contrato, en tanto por razón de los ceses de actividades de los trabajadores, se acumularon toneladas de residuos sólidos, con grave riesgo para la salud humana. También se logró establecer que el contratista realizaba ventas de humus por su cuenta, sin reportarlas al municipio ni transferir el porcentaje que a este le correspondía.

Estimó que la obligación de prestar el servicio público de aseo, recolección, transporte y disposición de residuos es del municipio, con independencia de que lo ejecute a través de terceros, por lo que se imponía que tomara determinaciones frente a los graves y reiterados incumplimientos de la actora que generaron emergencias por la acumulación de residuos sólidos.

Consideró que estaba facultado para decretar la caducidad del contrato, en tanto esta potestad se entiende incluidas en algunos de los contratos celebrados por la administración, aunque no se pacte, al tenor de los previsto en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993.

La sentencia apelada

Mediante sentencia de 2 de agosto de 2012 (fl. 773, c. ppal), el Tribunal Administrativo del Meta se inhibió para decidir de fondo la controversia “por falta del presupuesto procesal de capacidad para ser parte”, en relación con el extremo activo de la controversia.

Para tal efecto, verificó que la demanda fue presentada por el abogado José Jácome Abril, como apoderado de Humus de Colombia “Humucol”, según poder que le fue conferido por su representante legal, el señor “Carlos Alberto Zabaleta Barreto”. Sin embargo, Humus de Colombia, según el certificado de Cámara de Comercio que reposa en el expediente, es un establecimiento comercial de propiedad del señor Zabaleta Barrero y no una persona jurídica con capacidad procesal propia.

El establecimiento de comercio, a la luz de lo previsto en el artículo 515 del Código de Comercio, es un conjunto de bienes organizados para realizar los fines de una empresa, pero no tiene personalidad jurídica, por lo cual no puede comparecer en juicio, en tanto el artículo 44 del Código de Procedimiento Civil establece que solo pueden serlos las personas naturales o jurídicas.

Concluyó:

Teniendo en cuenta lo anterior y el material probatorio obrante en el expediente, tanto en el poder, como en la demanda, en toda la actuación procesal, el señor CARLOS ALBERTO ZABALETA BARRETO, demandó en calidad de representante legal de HUMUCOL, siendo este un establecimiento de comercio no tiene personalidad jurídica para dar una representación legal, por lo que no tiene la capacidad para ser sujeto de derechos y obligaciones, es decir, se le concedió el carácter de persona jurídica, sin serlo.

Cosa diferente hubiera sido si el señor CARLOS ALBERTO ZABALETA BARRETO, hubiera demandado como propietario del Establecimiento Comercial HUMUCOL, es decir, como personal natural, lo que no sucedió en este caso, pues lo hizo como representante legal de un establecimiento de comercio.

Si ello es así, faltó el presupuesto procesal de capacidad para ser parte y conforme al artículo 44 del Código de Procedimiento Civil, conduce a que no se pueda pronunciar fallo de mérito; por el contrario, debe proceder la Sala a declarar probada la FALTA DE PERSONERÍA DE LA PARTE DEMANDANTE.

Visto el análisis precedente, no habrá otro remedio que declara la inhibición ante tan protuberante defecto que impide la decisión de fondo.

La apelación

Inconforme con la decisión de la primera instancia, la actora formuló recurso de apelación (fl. 784, c. ppal). Indicó que previo a proferirse el auto de 1 de febrero de 2000, por el cual se admitió la demanda, el tribunal de instancia requirió que se allegara la prueba de la existencia y representación legal de la actora, la que una vez presentada fue aceptada sin reparos. A esta altura, es contrario a derecho desconocer la providencia en la cual se resolvió sobre la posibilidad de que la actora compareciera como tal (auto admisorio de la demanda). Si se consideraba que el extremo activo estaba indebidamente representado, ello conduciría

a una eventual nulidad procesal, pero de aquellas subsanables, que no se alegó en el curso del proceso. Ya subsanada tal irregularidad, era del caso resolver de fondo.

Seguidamente, reiteró los argumentos de la demanda respecto del fondo de la litis, en especial los relativos al incumplimiento por parte del municipio que le impedía declarar la caducidad del contrato.

6. Alegatos de conclusión

En la oportunidad para presentar alegaciones finales se pronunció el Ministerio Público (fl. 809, c. 1), a cuyo juicio debe entenderse que el contrato se suscribió con la persona natural, señor Carlos Alberto Zabaleta Barreto, propietario del establecimiento comercial Humucol, quien era el titular de los derechos derivados del contrato y, por ende, el facultado para reclamar ante las autoridades la anulación de los actos que declararon la caducidad.

En cuanto al fondo del asunto arguyó que no es posible considerar que el contrato materia de la litis fuera un convenio, como erróneamente lo denominaron los contratantes, en tanto no eran partes dos entidades públicas. Agregó que, en todo caso, el demandante no desvirtuó la presunción de legalidad de los actos demandados, para lo cual debía probar que cumplió con sus compromisos contractuales y que el incumplimiento devino del ente territorial; en tales condiciones, consideró que las pretensiones no podían prosperar.

Las partes guardaron silencio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Análisis preliminar. Capacidad de los extremos de la litis para comparecer al proceso

En atención a los motivos esgrimidos por la primera instancia, según los cuales Humus de Colombia no tiene capacidad para ser parte en el proceso, se verifica que el acuerdo de voluntades materia de la litis, identificado como “Convenio número 45” fue suscrito entre el municipio de Cumaral (Meta) y el establecimiento de comercio Humus de Colombia “Humucol”, representado por el señor Carlos Alberto Zabaleta Barrero², esto es, la parte contratante fue una entidad territorial, con capacidad

² Conforme al certificado expedido por la Cámara de Comercio de Armenia (fl. 74, c. 1), el señor Carlos Alberto Zabaleta Barreto está registrado como persona natural en el registro mercantil y es propietario del establecimiento comercial denominado “Humucol Humus de Colombia”.

jurídica para contratar, pero la otra un establecimiento de comercio, según se avizora en las estipulaciones del contrato que señala:

Entre los suscritos a saber MIGUEL ANTONIO CARO BLANCO, mayor de edad, vecino de Cumaral, Meta, identificado con la cédula de ciudadanía número 3.272.254 expedida en Acacías – Meta, quien en calidad de alcalde elegido por voto popular (…) obra en nombre y representación del municipio de Cumaral (…) y por otra CARLOS ALBERTO ZABALETA BARRETO, (…) quien en su calidad de Director General, Propietario y Representante Legal, obra en nombre de HUMUS DE COLOMBIA “HUMUCOL”, quien para los efectos legales y en el curso de este convenio se denominará HUMUS DE COLOMBIA “HUMUCOL” hemos acordado en celebrar el presente convenio previas las siguientes consideraciones: (…) m. Que es importante unir esfuerzos y aunar recursos entre el Municipio de Cumaral – Meta y Humus de Colombia “HUMUCOL” que permitan el desarrollo de la lombricultura.

Seguidamente, el contrato hace referencia a Humus de Colombia como pate del contrato a quien le asigna diversas obligaciones y derechos, entre ellos el correspondiente a recibir aportes en dinero y el precio por la “recepción, selección y tratamiento de las basuras producidas en el área urbana y las inspecciones a razón de CUATRO MILLONES DE PESOS ($4.000.000) mensuales” durante un plazo de 15 años.

Con todo, surge patente que el establecimiento de comercio Humus de Colombia no tenía capacidad jurídica para ser parte del mencionado convenio. Para el efecto, la Sala distinguirá entre los conceptos de capacidad jurídica y capacidad procesal. La primera, relativa a la posibilidad de adquirir derechos y contraer obligaciones y, la segunda, atinente a la facultad para comparecer ante las autoridades judiciales y ejecutar, por sí o mediante apoderado, los actos propios del derecho de postulación.

Conforme a las previsiones del Código Civil, la capacidad es predicable de las personas, respecto de quienes dicho atributo se presume³. De acuerdo con la misma normativa⁴, las personas son naturales o jurídicas; las primeras corresponden a cualquier individuo de la especie humana⁵, que si bien gozan de derechos y protección desde el momento de la concepción⁶, lo que se ha identificado en la doctrina como capacidad de goce, se consideran incapaces para obligarse mientras no hayan

³ Código Civil, ARTICULO 1503. “PRESUNCION DE CAPACIDAD. Toda persona es legalmente capaz, excepto aquéllas que la ley declara incapaces”.

⁴ Ibídem, ARTICULO 73. “PERSONAS NATURALES O JURÍDICAS. Las personas son naturales o jurídicas”.

⁵ Ibídem, ARTICULO 74. “PERSONAS NATURALES. Son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición”.

⁶ Ibídem, ARTICULO 90. “EXISTENCIA LEGAL DE LAS PERSONAS. La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre”. (…) ARTICULO 91. PROTECCION AL QUE ESTA POR NACER. La ley protege la vida del que está por nacer. (…).

alcanzado la mayoría de edad u obtenido habilitación para el efecto⁷, luego de lo cual se presumen capaces conforme al antecitado artículo 1503 del Código Civil. Las segundas, esto es, las personas jurídicas, son entes ficticios capaces, por definición, de ejercer derechos y contraer obligaciones⁸. En la referida línea, la capacidad está asignada, en principio, a las personas, lo que no obsta para que la ley, misma de la que deriva dicho atributo de la personalidad, pueda dotar de capacidad para determinado efecto a otros entes.

Claro ejemplo de ello opera en la contratación estatal, para cuyos efectos, son entidades estatales capaces para contratar, todas aquellas enunciadas en el numeral 2 y en general, todas las dependencias del Estado a las que la ley otorgue la facultad de celebrar contratos, sean o no personas⁹. De igual manera, el estatuto contractual creó las figuras denominadas consorcios y uniones temporales, que si bien carecen de personalidad jurídica, están facultadas para contratar¹⁰.

⁷ Ibídem, ARTICULO 1504. “INCAPACIDAD ABSOLUTA Y RELATIVA. Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y sordomudos, que no pueden darse a entender por escrito”.

Sus actos no producen ni aún obligaciones naturales, y no admiten caución.

Son también incapaces los menores adultos que no han obtenido habilitación de edad y los disipadores que se hallen bajo interdicción. Pero la incapacidad de estas personas no es absoluta y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las leyes.

Además de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos”.

⁸ Ibídem, ARTICULO 633. “DEFINICIÓN DE PERSONA JURÍDICA Se llama persona jurídica, una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente”.

⁹ Ley 80 de 1993, “ARTICULO 2o. DE LA DEFINICIÓN DE ENTIDADES, SERVIDORES Y SERVICIOS PÚBLICOS. “Para los solos efectos de esta ley:

1o. Se denominan entidades estatales:

La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.

El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos”.

¹⁰ Ibidem, “ARTICULO 6o. DE LA CAPACIDAD PARA CONTRATAR. Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones

En suma, conforme al artículo 6 de la Ley 80 de 1993, son capaces para celebrar contratos estatales: (i) las entidades a las que la ley otorga facultades para contratar, con independencia de su personalidad jurídica y

(ii) las personas a las que la ley otorga capacidad para ello, así como los consorcios y las uniones temporales.

Por su parte, conforme a su definición legal contenida en el artículo 515 del Código de Comercio, el establecimiento comercial corresponde a “un conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa”, esto es, corresponden a un bien mercantil, integrado por las enseñas, nombres comerciales, marcas, mercancías, mobiliario, instalaciones y derechos sobre las invenciones, créditos y contratos de arrendamiento sobre locales destinados a su funcionamiento¹¹. En tanto bienes, los establecimientos de comercio pueden ser materia de enajenación, prenda, arrendamiento, usufructo, anticresis y cualquier otra operación que transfiera, limite o modifique su propiedad¹²; sin embargo, no son equiparables a las personas ni la ley les asignó capacidad jurídica,

-por lo que no pueden ser parte en un contrato estatal- al tiempo que no previó la posibilidad de que el establecimiento de comercio sea representado y, en tal virtud, la firma del contrato por el propietario, en presunto nombre y representación del establecimiento de su propiedad, carece de cualquier fundamento jurídico.

Siendo materialmente imposible que un establecimiento comercial, entendido como un conjunto de bienes, ejecutara las obligaciones del contrato y ejerciera los derechos derivados de este, para la Sala es claro que fue el señor Carlos Alberto Zabaleta quien asumió la posición contractual erróneamente endilgada al establecimiento de su propiedad en el texto del contrato.

En efecto, como lo evidencian las pruebas presentadas, el acuerdo se tuvo por estructurado e inició su ejecución mediante actuaciones desplegadas por el propietario del establecimiento, quien presentó en su nombre propio las cuentas de cobro de los servicios prestados y las órdenes de pago emitidas por la administración municipal, a nombre de “Humus de Colombia y/o Carlos Alberto Zabaleta”. 370 – 384, c. 1).

De igual manera, en la póliza única de cumplimiento No. 1259316-2 expedida por Colseguros S.A. (fl. 233, c. 1) aparece como afianzado o contratista “Humus de Colombia – Humucol y/o Carlos Alberto Zabaleta” y, en tal virtud, mediante Resolución No. 011 de marzo 5 de 1998, el municipio de Cumaral (fl. 239, c. 1) dispuso aprobar la garantía al

vigentes. También podrán celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones temporales”.

¹¹ Código de Comercio, artículo 516.

¹² Ibídem, artículo 533.

considerar que “Humus de Colombia – Humucol y/o Carlos Alberto Zabaleta suscribió el convenio No. 045 de 1997”.

De igual manera, conforme a lo probado, el señor Carlos Alberto Zabaleta comparecía a los Comités Operativos desarrollados durante la ejecución (fl. 292, c. 1) y aunque allí firmaba como representante legal de Humucol, es patente que fungía como el verdadero contratista, entregaba las explicaciones propias de la ejecución del contrato y adquiría compromisos propios de esta. Igualmente, como es apenas natural, no se aportó estado financiero alguno de Humucol, pese a que fueron solicitados por el municipio durante la ejecución (fl. 257, c. 1) y los requerimientos del municipio siempre se dirigieron al señor Zabaleta (fl. 251 y s.s., c. 1), aunque se le mencionara como representante de una persona inexistente.

Así las cosas, la interpretación que cabe dar al acuerdo, de conformidad con las realidades propias de su ejecución y para encontrar algún efecto útil en lo estipulado, conforme las previsiones del artículo 1620 del Código Civil, es que el contrato se celebró entre el Municipio de Cumaral y el señor Carlos Alberto Zabaleta Barreto, quien obraba en nombre propio y utilizaría para efectos del contrato los bienes constitutivos de su establecimiento comercial.

Ahora, bajo el erróneo entendimiento de que la parte del contrato era el establecimiento comercial, el señor Zabaleta Barrera confirió el poder para su representación judicial, en calidad de representante legal de la firma Humucol (fl. 1, c. 1), lo que llevó al a quo a concluir sobre la ausencia de capacidad para ser parte del establecimiento de comercio. Pese a que se comparte que el establecimiento no tendría capacidad para ello, la Sala interpreta que cuando el referido señor otorgó el poder para que se representara al establecimiento de su propiedad, realmente lo confirió para obtener la representación de sus propios intereses en la litis. Bajo el entendimiento de la Sala no podría ser de otra manera, pues de lo contrario, habría quedado desprovisto el señor Zabaleta para hacer valer sus derechos derivados del contrato y el ente territorial tampoco tendría un contradictor válido respecto de sus intereses en el negocio jurídico.

En las referidas condiciones, se tendrá, para todos los efectos del presente asunto, al señor Carlos Alberto Zabaleta Barrero como extremo del contrato y al abogado José Jairo Jácome Abril como su apoderado. Así, corresponde a esta Corporación resolver las pretensiones del apelante, que no fueron decididas por la primera instancia en razón del impedimento procesal que la Sala considera zanjado.

2. Presupuestos procesales de la acción

Previo a afrontar el análisis de fondo, la Sala estima que están reunidos los presupuestos procesales de la acción, en tanto la acción de controversias

contractuales es el medio idóneo para cuestionar los actos contractuales, en este caso, el que declaró la caducidad de la acción, el incumplimiento y discutir los reconocimientos económicos derivados de este. También se verifica que el liquidación del convenio 045 se adoptó en forma unilateral por el municipio de Cumaral el 26 de diciembre de 1998¹³, por lo cual, la demanda radicada el 24 de agosto de 1999 (fl. 2, c. 1), fue oportuna, en tanto no habían transcurrido dos años desde la liquidación. Igual ocurre con las pretensiones contenidas en la reforma de la demanda, en tanto esta también se promovió dentro de los dos años siguientes a la liquidación, el 4 de julio de 2000 (fl. 369, c. 1).

Esta jurisdicción es la llamada a conocer la controversia, en tanto interviene en ella una entidad pública. De igual manera, la Corporación es competente para decidir la apelación promovida contra una sentencia dictada en primera instancia por un tribunal administrativo, siendo el asunto de doble instancia en razón de la cuantía.

Por su parte, los extremos de la relación contractual, con la precisión del acápite anterior, están legitimados para comparecer como extremos de la litis.

3. Nulidad absoluta del contrato

Pese a las consideraciones precedentes, la Sala verifica que el contrato materia de la litis está viciado de nulidad absoluta, por lo que así lo declarará en forma oficiosa, tal como lo impone el artículo 1742 del Código Civil¹⁴, competencia ratificada por el artículo 45 de la Ley 80 de 1993¹⁵.

Sometido como estaba el municipio al régimen de la Ley 80 de 1993, le correspondía acatar los principios y reglas que le son propias. En este sentido ha precisado la jurisprudencia de la Corporación que “cuando una entidad estatal sometida a las normas de la Ley 80 de 1993 va a celebrar un contrato, debe verificar en primer lugar, cuál es el procedimiento de selección que se debe adelantar para la escogencia de su contratista y si no se presenta alguno de los eventos en los que excepcionalmente se

¹³ Se desconoce la fecha de notificación de la liquidación. Con todo, debía ser posterior a la fecha de expedición del acto, por lo que no pudo operar la caducidad.

¹⁴ Código Civil, artículo 1742. “La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello; puede así mismo pedirse su declaración por el Ministerio Público en el interés de la moral o de la ley. Cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por la ratificación de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria.

¹⁵ Ley 80 de 1993, artículo. 45. De la nulidad absoluta. “La nulidad absoluta podrá ser alegada por las partes, por el agente del ministerio público, por cualquier persona o declarada de oficio, y no es susceptible de saneamiento por ratificación”.

admite un procedimiento diferente, necesariamente deberá adelantar la licitación pública para ello.”¹⁶

A la par, la jurisprudencia ha concluido que ante el imperativo legal de observar los principios de transparencia, selección objetiva, economía, imparcialidad, publicidad y libre concurrencia en la actividad contractual, en especial, dentro del proceso de selección de contratistas, desatender las modalidades de selección dispuestas por la Ley 80, configura causal de nulidad absoluta del contrato, por abuso o desviación de poder, al apartarse de los fines que persigue la contratación¹⁷.

También se ha entendido por la Corporación¹⁸ que este supuesto se subsume en el artículo 1519 del Código Civil en tanto se configura objeto ilícito en la contratación que desconoce los procedimientos de selección de contratistas. En más reciente pronunciamiento, esta Subsección¹⁹ consideró, criterio que ahora reitera, que pretermitir la licitación pública en los casos en que esta se impone, corresponde a una omisión de los requisitos que la ley prescribe para el valor de los contratos estatales y, en tal virtud, ello acarrea la nulidad absoluta del contrato a la luz del artículo 1741 del Código Civil²⁰.

El artículo 24 de la Ley 80 de 1993, vigente para la celebración del contrato, previó la licitación pública como regla general para la selección de contratistas y la contratación directa como excepción²¹. Sin embargo, la

¹⁶ Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 27 de septiembre de 2013, ex. 24339, C.P. Danilo Rojas Betancourth

¹⁷ Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del dos de mayo de 2016, exp. 37066, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo y Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección B, sentencia de 29 de junio de 2017, exp. 35.676, M.P. Ramiro Pazos Guerrero.

¹⁸ Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 6 de febrero de 2019, exp. 61720, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico.

¹⁹ Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 5 de mayo de 2020, exp. 48961, M.P. Alberto Montaña Plata.

²⁰ Código Civil, ARTICULO 1741. La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas. –Se resalta-.

²¹ El numeral 1º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, con la modificación introducida por el Decreto 62 de 1996 dispuso:

“1o. La escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso públicos, salvo en los siguientes casos en los que se podrá contratar directamente:

Menor cuantía para la contratación. Para efectos de la contratación pública se entenderá por menor cuantía los valores que a continuación se relacionan, determinados en función de los presupuestos anuales de las entidades públicas, expresados en salarios mínimos legales mensuales:

Para las entidades que tengan un presupuesto anual superior o igual a 1'200.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 1.000 salarios mínimos legales mensuales;

entidad contratante omitió el proceso de licitación pública y en su lugar, contrató directamente bajo la falsa premisa de que se trataba de un convenio de fomento.

En efecto, el denominado “convenio 045” no se identifica con aquellos que la Constitución y la ley regulan. Los convenios de fomento que autoriza el artículo 355 Superior, reglamentados por el Decreto 777 de 1992, que pueden suscribir, entre otros, las entidades territoriales, para impulsar programas y actividades de interés público, solo pueden celebrarse con personas privadas sin ánimo de lucro. Así lo prevé la Constitución.

Artículo 355. Ninguna de las ramas u órganos del Poder Público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado. El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrara contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y con los planes seccionales de Desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la materia.

Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 1'000.000 e inferior a 1'200.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 800 salarios mínimos legales mensuales;

Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 500.000 e inferior a 1'000.000 de salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 600 salarios mínimos legales mensuales;

Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 250.000 e inferior a 500.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 400 salarios mínimos legales mensuales;

Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 120.000 e inferior a 250.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 300 salarios mínimos legales mensuales;

Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 12.000 e inferior a 120.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 250 salarios mínimos legales mensuales;

Las que tengan un presupuesto anual inferior a 12.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 125 salarios mínimos legales mensuales.

Empréstitos.

Interadministrativos, con excepción del contrato de seguro.

Para la prestación de servicios profesionales o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales o jurídicas, o para el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas.

Arrendamiento o adquisición de inmuebles.

Urgencia manifiesta.

Declaratoria de desierta de la licitación o concurso.

Cuando no se presente propuesta  alguna o ninguna propuesta se ajuste al pliego de condiciones, o términos de referencia o, en general, cuando falte voluntad de participación.

Bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacional.

Cuando no exista pluralidad de oferentes.

Productos de origen o destinación agropecuarios que se ofrezcan en las bolsas de productos legalmente constituidas.

Los contratos que celebren las entidades estatales para la prestación de servicios de salud. El reglamento interno correspondiente fijará las garantías a cargo de los contratistas. Los pagos correspondientes se podrán hacer mediante encargos fiduciarios.

Los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales estatales y de las sociedades de economía mixta, con excepción de los contratos que a título enunciativo identifica el artículo 32 de esta ley.

Así las cosas, no es viable considerar que por la naturaleza del convenio, este estaba exceptuado de la aplicación de la Ley 80 de 1993²². Tampoco se trató de un convenio interadministrativo o que se configurara otra circunstancia que se enmarca en las causales de contratación directa previstas en el artículo 24 numeral 1 de dicha ley, que era la aplicable para la fecha de celebración del acuerdo de voluntades.

Por el contrario, el análisis de lo pactado permite identificar que el negocio jurídico se trató, realmente, de un contrato suscrito con una persona natural, conforme a lo ya analizado, para la prestación del servicio de recepción, selección y transformación en humus, de las basuras del municipio de Cumaral, para lo cual el ente territorial se obligó a (i) entregar un terreno de 4 hectáreas para el montaje requerido, (ii) entregar un área para la recepción y reciclaje, (iii) pagar $15.000.000 correspondientes al valor de diseños y anticipo del programa de recolección, (iv) una infraestructura con valor aproximado de $300.000.000 y (v) a pagarle

$4.000.000 mensuales²³, durante 15 años, para el programa de recepción, selección y transformación de las basuras, con lo cual el contratista debía mantener como mínimo 10 operarios laborando. De igual manera, el municipio se obligó a realizar el mantenimiento a la estructura entregada durante los primeros tres años y a aportar ($105.000.000) representados en 15 toneladas de lombriz roja californiana. Por su parte, el contratista adelantaría la recepción, selección y transformación de basuras en dichas instalaciones durante 15 años, lo que le otorgaba derecho sobre el 70% de la producción y al 40% de los recursos derivados de la eventual vinculación de otros municipios al programa.

Como se aprecia, se trató de un contrato en el que el particular explotaría unas instalaciones entregadas por el municipio, a cambio de una remuneración en dinero pagadera mensualmente y un porcentaje de participación en la producción. El contrato implicaba para el ente territorial, además de la entrega del terreno y la infraestructura a la que se obligó, erogar $105.000.000 iniciales, $7.000.000 para los diseños y $4.000.000 mensuales durante 15 años, que sin actualizar, para la época del contrato, ascendían a $720.000.000; esto es, se comprometieron recursos por, al menos, $832.000.000, más el valor de la infraestructura y el mantenimiento a cargo del municipio de Cumaral. Así las cosas, la escogencia del contratista debió estar precedida de licitación pública, en tanto la menor cuantía para las entidades de mayor presupuesto equivalía para el año 1997 a $172.005.000 (1.000 salarios mínimos de la época), de donde resulta irrefutable que el asunto no era de menor cuantía.

Así las cosas, la entidad contratante incurrió en la causal de nulidad absoluta al escoger a su contratista en forma directa, sin acudir a la licitación que se imponía y sin justificar siquiera cuál fue la causal de

²² Para la época de celebración del contrato aún no se expedía la Ley 80 de 1993.

²³ Valor que se reajustaría anualmente con la inflación.

contratación directa que consideró aplicable al caso, panorama bajo el cual el juez del contrato está obligado a decretarla, tal como lo hará.

Adicionalmente, la Sala advierte con preocupación que la contratante desconoció el principio de anualidad del presupuesto, al comprometer recursos correspondientes a vigencias futuras lo que la ley solo permite en casos excepcionales y bajo precisos trámites y autorizaciones que no se obtuvieron. Pese a que el contrato preveía pagos con cargo al presupuesto municipal durante 15 años, no hay evidencia del agotamiento del trámite previsto en la ley para comprometer esos recursos ni de que se cumplieran los requisitos objetivos exigidos por la ley.

Las consideraciones del contrato se limitan a justificar la necesidad de contratar, pero no hay evidencia de los trámites presupuestales necesarios para comprometer vigencias futuras; por el contrario, el contrato se limita a señalar que el rubro al que serían imputados los pagos a cargo del ente territorial²⁴.

Por su parte, el señor Edilberto Díaz Sánchez (fl. 722, c. 1) concejal de Cumaral entre los años 1988 y 2000 declaró que “ese fue un convenio que el alcalde firmó sin consultar con los concejales, primero lo firmó y luego lo pasó al concejo”, lo que confirma que no se acogieron las disposiciones presupuestales que impedían comprometer vigencias de los años siguientes.

Dicha actuación, omisiva de los requisitos legales para comprometer el presupuesto, también sustenta la nulidad absoluta del contrato, no porque el registro y trámite presupuestal fuera un requisito para su validez, sino porque se utilizó la contratación pública para un fin contrario a la Constitución y la ley, cual fue el de comprometer, por parte del alcalde de turno, los recursos municipales más allá de su mandato, por un lapso de 15 años, en contravía de las normas que regulan la ejecución de los presupuestos públicos y con un contratista de su personal escogencia, sin agotamiento del proceso de selección que la ley imponía.

Bajo dichos argumentos, se impone que la Sala disponga la nulidad absoluta del contrato, denominado Convenio No. 45 de 14 de abril de 1997.

Efectos de la nulidad absoluta

²⁴ Dice el contrato: “para el pago y aporte del MUNICIPIO en el desarrollo del objeto del presente convenio se hará bajo la siguiente imputación presupuestal CAPÍTULO XIII, DISTRIBUCIÓN DE LOS GASTOS DE INVERSIÓN, RECURSOS I.C.N. INVERSIÓN URBANA, PROGRAMA: AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO, ARTÍCULO 200, TRATAMIENTO Y DISPOSICIÓN DE BASURAS, COFINANCIACIÓN Y/O CONVENIOS”.

En este caso, la nulidad del contrato afecta todos los actos contractuales, incluidos los demandados, lo que releva a la Sala de pronunciarse sobre su validez y, así mismo, sobre las pretensiones de incumplimiento y demás reconocimientos económicos deprecados.

Con todo, conforme a lo previsto en el artículo 48 de la Ley 80 de 1993, la nulidad no impide el reconocimiento de las prestaciones ejecutadas por lo que no habrá lugar a ordenar devolución de lo pagado durante el tiempo que el contrato se ejecutó; como este dejó de ejecutarse a partir de la declaratoria de caducidad y hasta ese momento el cruce de cuentas era favorable al municipio, según consta en la Resolución 101 de 24 de agosto de 1999 que hizo efectiva la garantía de cumplimiento a favor de la entidad por la suma de $11.268.480 (fl. 125, c. 1), la Sala estima que quedaron satisfechas y saldadas las cuentas entre los extremos de la relación contractual y, por ende, no ordenará reconocimiento a favor de ninguna de ellas.

Costas

En este caso no hay lugar a la imposición de costas en tanto no hay evidencia de conducta temeraria o de mala fe de las partes que imponga dicho proceder, en los términos del artículo 171 del Código Contencioso Administrativo.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –Subsección “B”-, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

REVOCAR la sentencia de 2 de agosto de 2012, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Meta se inhibió para decidir de fondo. En su lugar se dispone:

PRIMERO. DECLARAR la nulidad absoluta del contrato suscrito entre el municipio de Cumaral y el señor Carlos Alberto Zabaleta Barreto, el 14 de abril de 1997, denominado “convenio número 45”.

SEGUNDO. Negar las pretensiones de la demanda y no ordenar restituciones entre las partes, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO. Sin costas.

CUARTO. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

RAMIRO PAZOS GUERRERO

Magistrado Ponente

ALBERTO MONTAÑA PLATA

Magistrado

MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Magistrado

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

SALVAMENTO DE VOTO

ERNESTO RENGIFO GARCÍA JUAN PABLO CÁRDENAS MEJÍA

Conjuez Conjuez