AUTONOMÍA IMPOSITIVA DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES – Alcance / IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO – Autorización legal / ALUMBRADO PÚBLICO – Definición / ELEMENTOS DEL IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO – Facultad impositiva municipal / IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO – Objeto imponible. Es la prestación misma del servicio de alumbrado público / IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO - Hecho generador. Es el ser usuario potencial receptor del servicio de alumbrado público. Reiteración de jurisprudencia
De acuerdo con los artículos 287, 300-4 y 313-4 de la Constitución Política, las entidades territoriales gozan de autonomía para gestionar sus intereses, dentro de los límites de la Constitución y la ley y, en virtud de esa autonomía, tanto las asambleas departamentales como los concejos municipales pueden decretar tributos y gastos locales. En lo relativo al impuesto de Alumbrado Público, es preciso recordar que el artículo 1º de la Ley 97 de 1913 autorizó al Concejo de Bogotá para crear y organizar el cobro de dicho impuesto, facultad que se hizo extensiva a los demás órganos de representación popular del orden municipal, mediante el artículo 1º de la Ley 84 de 1915. Las referidas leyes 97 de 1913 y 84 de 1925, facultaron a los municipios para definir los demás elementos del tributo, siempre que estos guarden relación con el servicio que es objeto de imposición y, en consecuencia, con el hecho gravable señalado. Si bien las citadas leyes 97 de 1913 y 84 de 1915 no definieron lo que se entiende por "alumbrado público", tal concepto fue desarrollado por la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG, mediante la Resolución Nº 043 de 1995 / Con fundamento en la norma señalada, el Gobierno Nacional. En ese contexto, frente al impuesto sobre el servicio de alumbrado público, se estableció como objeto imponible la prestación misma del servicio, y la concreción del hecho gravable, que consiste en ser usuario potencial o receptor del mismo, se dio a partir de diferentes fuentes normativas, lo que fue puesto de presente por la Sala al precisar que «[...] el objeto imponible es el servicio de alumbrado público y, por ende, el hecho que lo genera es el ser usuario potencial receptor de ese servicio».
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 287 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 300 NUMERAL 4 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 313 NUMERAL 4 / LEY 97 DE 1913 – ARTÍCULO 1 LITERAL D / LEY 84 DE 1915 – ARTÍCULO 1 LITERAL A / RESOLUCIÓN GREG 043 DE 1995 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 2424 DE 1996 – ARTÍCULO 2
IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO DE EMPRESAS DE TRANSPORTE DE HIDROCARBUROS – Sujeción pasiva. Reiteración de jurisprudencia / SUJECIÓN PASIVA AL IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO DE EMPRESAS DEDICADAS A LA EXPLORACIÓN, EXPLOTACIÓN Y TRANSPORTE DE RECURSOS NO RENOVABLES – Posición jurisprudencial actual. Reiteración de jurisprudencia. La imposición del gravamen se condiciona a que las empresas cuenten con sede o establecimiento dentro de la jurisdicción del municipio que administra el tributo / NEGACIÓN INDEFINIDA – Carga de la prueba. Corresponde desvirtuarla a la parte que pretenda probar lo contrario / NEGACIÓN DE SUJECIÓN PASIVA AL IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO – Carga de la prueba. Reiteración de jurisprudencia. Le corresponde a la administración de impuestos desvirtuarla y demostrar la calidad de sujeto pasivo del tributo de quien niega esa calidad / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de prueba de su causación.
[L]a Sala advierte que la posición fijada por esta Corporación respecto del sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público, así como la calidad de usuario potencial, se concreta en la jurisprudencia que se incluye a continuación, en la cual se precisó lo siguiente: Con base en el criterio que aquí se reitera, el artículo 9 [num 9.2.4] del Acuerdo 8 de 2009 se ajusta a la Ley 97 de 1913, dado que para que se cause el impuesto de alumbrado público basta con ser un usuario potencial receptor del servicio, como en efecto lo es cualquier empresa carbonera o minera que utilice la jurisdicción del municipio de Zona Bananera para transportar el carbón por cualquier medio de transporte. Respecto a la violación de los artículos 231 de la Ley 685 de 2001, que prohíbe gravar la exploración y explotación mineras con impuestos directos o indirectos de los entes territoriales, y 27 de la Ley 141 de 1994, que prohíbe a las entidades territoriales gravar la explotación de los recursos naturales no renovables, la Sala también reitera el criterio expuesto en la sentencia de 11 de marzo de 2010, con fundamento en el cual, la norma acusada no grava el transporte del carbón, la exploración y explotación minera, ni la explotación de recursos naturales no renovables. Ello por cuanto el impuesto de alumbrado público tiene como objeto imponible el servicio de alumbrado público y como hecho generador, el hecho de ser usuario potencial del servicio. Además, como lo precisó el fallo en mención, la norma no grava actividad alguna sino que tiene como fin hacer determinable el sujeto pasivo del impuesto". [...] Por consiguiente, la sentencia del 10 de mayo de 2012, que denegó la nulidad del artículo 9.2.4. Del Acuerdo No. 8 de 2009, surte efectos de cosa juzgada erga omnes, pero únicamente sobre la causa petendi señalada. En dicho aspecto, debe tenerse en cuenta que en la citada providencia, que reiteró el criterio jurisprudencial del 11 de marzo de 2010, así como en las sentencias del 5 de mayo de 2011, del 15 de noviembre de 2012, del 7 de marzo de 2013, del 6 de febrero de 2014, y del 26 de febrero de 2015, la Sala ha condicionado la legalidad de las normas que imponen la calidad de sujeto pasivo a las empresas dedicadas a la exploración, explotación y transporte de recursos no renovables, a las siguientes premisas:Que sean usuarios potenciales del servicio en tanto hagan parte de la colectividad que reside en el municipio que administra el tributo. Es decir, que tengan establecimiento en esa jurisdicción municipal. Que por tal motivo, resulten beneficiadas directa o indirectamente, de forma transitoria o permanente con el servicio de alumbrado público. Con fundamento en esa posición jurisprudencial, la Sala negó la nulidad del artículo 6 del Acuerdo No. 8 de 2009, que regula la calidad de sujeto pasivo para el impuesto y períodos aquí discutido, precisando que las empresas que explotan o exploran recursos naturales pueden ser sujetos pasivos del tributo siempre que tengan establecimiento en el municipio que administra el tributo.» (Negrilla y Subraya la Sala) En consecuencia, conforme con el reiterado criterio de la Sala, la imposición del gravamen está condicionada a que las empresas dedicadas a la exploración, explotación y transporte de recursos no renovables cuenten con establecimiento dentro de la jurisdicción del municipio demandado, pues solo así pueden ser consideradas usuarios potenciales del servicio de alumbrado público, pues de lo contrario no hacen parte de la colectividad que reside en el municipio. Precisado lo anterior, se debe establecer si la demandante cuenta con algún establecimiento en la jurisdicción del municipio de San José de Cúcuta para ser considerada contribuyente del impuesto de alumbrado público, a cuyo efecto se debe tener en cuenta que, en oportunidades anteriores, la Sala ha señalado que le corresponderá a la Administración demostrar que la actora era sujeto pasivo del tributo, pues al tratarse de una negación indefinida, debe ser desvirtuada. (...) Así, la Sala observa que, en este caso, la parte actora afirmó que no cuenta con instalaciones físicas (oficinas, plantas o establecimientos) en el municipio de Cúcuta y el ente demandado no demostró que la empresa CENIT Transporte y Logística de Hidrocarburos S.A.S. tuviera un establecimiento en el Municipio, supuesto de hecho requerido para ser considerada usuaria potencial del servicio de alumbrado público en los periodos de enero a abril de 2014, motivo por el cual no podía atribuírsele la calidad de sujeto pasivo. (...) [D]e conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas en esta instancia a la parte demandada, como quiera que no se encuentran probadas en el proceso.
FUENTE FORMAL: LEY 97 DE 1913 / LEY 685 DE 2001 – ARTÍCULO 231 / LEY 141 DE 1994 – ARTÍCULO 27 / ACUERDO 8 DE 2009 MUNICIPIO DE ZONA BANANERA – ARTÍCULO 9 NUMERAL 9.2.4 / LEY 1437 DE 2011- ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012- ARTÍCULO 365 NUMERAL 8
NOTA DE RELATORÍA: Sobre la sujeción pasiva al impuesto de alumbrado público de las empresas dedicadas a la exploración, explotación y transporte de recursos no renovables, se reitera el criterio expuesto por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia del 24 de septiembre de 2015, radicado 47001-23-31-000-2010-00195-01(21217), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, reiterada en sentencia de 25 de septiembre de 2017, radicado 44001-23-31-000-2011-00161-01(22088), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto
NOTA DE RELATORÍA: En relación con la carga de la prueba de la calidad de sujetos pasivos del impuesto de alumbrado público cuando se niega esa calidad por parte del demandante, se reitera el criterio expuesto por la Sala en Sentencia de 24 de septiembre de 2015, radicado 47001-23-31-000-2010-00195-01(21217), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, reiterada en sentencia de 13 de diciembre de 2017, radicado 47001-23-33-000-2013-00238-01(22330), C.P. Milton Chaves García
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejero ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO
Bogotá D.C, tres (3) de mayo de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 54001-23-33-000-2016-00011-01(23405)
Actor: CENIT TRANSPORTE Y LOGÍSTICA DE HIDROCARBUROS S.A.S.
Demandado: MUNICIPIO DE SAN JOSÉ DE CÚCUTA
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el municipio demandado contra la sentencia del 22 de agosto de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que resolvió:
«PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de las Resoluciones 4114-14 de 23 de diciembre de 2014; 0137-15 de 6 de febrero de 2015; 0435-15 de 7 de abril de 2015, mediante las cuales la Subsecretaría del Despacho Área Gestión de Rentas e Impuestos del Municipio de San José de Cúcuta, determinó y liquidó el "impuesto" sobre el servicio de alumbrado público con cargo a la empresa CENIT Transporte y Logística de Hidrocarburos S.A.S., de los meses de octubre y noviembre de 2014 por valor de $197.120.000, diciembre de 2014 por valor de $98.560.000 y enero y febrero del 2015 por valor de $206.192.000, así como las Resoluciones Nº 098-2015 de 18 de agosto de 2015, 0125 de 25 de septiembre de 2015 y 082 de 03 de diciembre de 2015 expedidos por el Secretario de Hacienda Municipal, que admiten y resuelven los recursos de reconsideración debidamente interpuestos.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, DECLARAR que la sociedad CENIT Transporte y Logística de Hidrocarburos S.A.S., no está obligada a pagar suma alguna por concepto del impuesto de alumbrado público de los períodos octubre y noviembre de 2014, diciembre de 2014 y enero y febrero de 2015, referidos en los actos administrativos demandados.
TERCERO: ABSTENGASE de efectuar condena en costas en esta instancia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
ANTECEDENTES
La Subsecretaria de Despacho Área Gestión de Rentas e Impuestos de la Alcaldía Municipal de San José de Cúcuta expidió las Resoluciones Nº 4114-14 del 23 de diciembre de 2014[2], 0137-15 del 6 de febrero de 2015[3], y 0435-2015 del 7 de abril de 2015[4], mediante las cuales liquidó el impuesto sobre el servicio de alumbrado público a la empresa CENIT TRANSPORTE Y LOGÍSTICA DE HIDROCARBUROS S.A.S, correspondientes a los meses de octubre y noviembre de 2014 ($197.120.000), diciembre del 2014 ($98.560.000), y de enero y febrero de 2015 ($206.192.000), respectivamente.
Contra los actos administrativos señalados CENIT TRANSPORTE Y LOGÍSTICA DE HIDROCARBUROS S.A.S interpuso los respectivos recursos de reconsideración[5], en los que cuestionó la sujeción pasiva del impuesto de alumbrado público, los cuales fueron decididos desfavorablemente por el municipio de San José de Cúcuta, a través de las Resoluciones N° 098-2015 de 18 de agosto de 2015[6], 0125 de 25 de septiembre de 2015[7] y 082 de 03 de diciembre de 2015.
LA DEMANDA
CENIT TRANSPORTE Y LOGÍSTICA DE HIDROCARBUROS S.A.S., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló las siguientes pretensiones[9]:
«A. Que se declare la nulidad total de la actuación administrativa integrada por los siguientes actos:
Las resoluciones anteriormente citadas integran la actuación administrativa por medio de la cual el Área de Gestión de Rentas e Impuestos del Municipio de San José de Cúcuta, liquidó en contra de CENIT el pago del Impuesto de Alumbrado Público por los periodos de octubre a diciembre de 2014, enero y febrero de 2015.
B. Que como consecuencia de lo anterior, se restablezca el derecho de CENIT declarando:
Que la Compañía no ostenta la calidad de sujeto pasivo por el impuesto al alumbrado público en la jurisdicción de San José de Cúcuta.
Que no le corresponde a la Compañía pagar las sumas que por concepto de impuesto al alumbrado público e intereses, por los periodos de octubre a diciembre de 2014, enero y febrero de 2015, pretende cobrar el Municipio de San José de Cúcuta, a través de los actos administrativos que se demandan.
C. Que se declare que no son del cargo de CENIT las costas en que haya incurrido el Municipio de San José de Cúcuta, con relación a la actuación administrativa, ni las de este proceso.»
Invocó como disposiciones violadas, las siguientes:
Artículos 29, 83, 95-9, 209 y 363 de la Constitución Política.
Artículos 3 incisos [1, 2, 4, 11, 12 y 13], 42, 44 y 176 del CPACA.
Artículo 742 del Estatuto Tributario.
Artículo 16 del Decreto 1053 de 1956 (Código de petróleos).
Resoluciones CREG 043 de 1995, 089 de 1996, 076 de 1997 y 070 de 1998.
Artículos 150 parágrafo segundo del Acuerdo 040 de 29 de diciembre de 2010, y 11 del Acuerdo 101 de 2002, del Concejo de San José de Cúcuta.
Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente:
Violación al debido proceso por expedición del acto por funcionario incompetente y no decretar las pruebas solicitadas en vía gubernativa.
Señaló que la competencia para fallar los recursos es del Coordinador de Recursos Tributarios de acuerdo con lo establecido en el artículo 478 del Acuerdo 040 de 2010, por lo que la resolución expedida por la Subsecretaría de Despacho Área de Gestión de Rentas e Impuestos de la Alcaldía Municipal de San José de Cúcuta adolece de nulidad absoluta.
Adujo que en el recurso de reconsideración solicitó como prueba una explicación técnica de la forma como se determinó la cuantía del impuesto y la prueba no se decretó.
Los actos que imponen el cobro del impuesto contrarían la exención expresa establecida en la ley.
Manifestó que el artículo 16 del Decreto 1053 de 1956 (Código de Petróleos) establece varias exenciones para toda clase de impuestos, entre las que se encuentra el transporte de petróleos y sus derivados, las maquinarias y demás elementos que se necesiten para el beneficio del petróleo y sus derivados.
Expresó que, de acuerdo con la referida norma, el transporte de petróleo no puede ser gravado directa o indirectamente con el impuesto de alumbrado público, pues tal actividad hace parte de la cadena de producción exenta por mandato legal.
Incompatibilidad entre el pago de impuesto de transporte y el cobro de impuestos municipales.
Consideró que no es válido y genera una carga tributaria adicional, el cobro del impuesto de alumbrado a cargo de oleoductos que recaudan y pagan el impuesto de transporte al mismo ente territorial, como ocurre con CENIT.
Desconocimiento del antecedente jurisprudencial
Adujo que la demandante no es usuario potencial del servicio de alumbrado público, porque no reside ni tiene domicilio en el Municipio de San José de Cúcuta y, conforme con la jurisprudencia del Consejo de Estado, el usuario potencial debe cumplir la condición de residir en la jurisdicción.
Nulidad de la actuación por fundamentarse en un Acuerdo Municipal con vacíos legales
Señaló que en sentencia de 11 de marzo de 2010, la Sección Cuarta del Consejo de Estado condicionó la legalidad del artículo 11 del Acuerdo 101 de 2002 (norma similar al Parágrafo Segundo del artículo 150 del Acuerdo 040 de 2010), a que la empresa cuyo oleoducto atraviese predios situados en la jurisdicción del municipio de San José de Cúcuta se encuentre establecida en dicho municipio, por lo que es improcedente el cobro del impuesto de alumbrado público.
Afirmó que CENIT no cuenta con instalaciones físicas (oficinas, plantas, o establecimientos abiertos al público) en el Municipio de Cúcuta, ya que dentro de esa jurisdicción solo ejerce la actividad de transporte de hidrocarburos.
Adujo que la norma local no cumple con los requisitos establecidos por el artículo 338 Constitucional para definir los elementos del tributo, al establecer como base gravable el "valor facturado" por el consumo de energía eléctrica que utilizan los usuarios, sin tener en cuenta que la demandante en calidad de transportador no es usuario del servicio.
Indebida aplicación del contenido normativo dispuesto por la CREG
Consideró que de acuerdo con el artículo 9º de la Resolución CREG 043 de 1995, los municipios no pueden recuperar más de los usuarios que lo que se paga por el servicio, incluyendo expansión y mantenimiento, mandato desconocido en este caso, en razón a que el municipio demandado liquida el impuesto de alumbrado público con una tarifa fija, sin hacer referencia a los costos incurridos en la prestación del servicio, lo que implica un desconocimiento al principio de proporcionalidad que rige los tributos.
Indebida motivación de los actos demandados
Afirmó que la Administración Tributaria no cumplió con la carga de motivar sus actuaciones, debido a que en los actos cuestionados se limitó a citar normativa relacionada con el impuesto de alumbrado público y las facultades de fiscalización, sin aludir de manera suficiente a las razones por las cuales, en su sentir, CENIT era considerado sujeto pasivo del gravamen, lo que implica un desconocimiento del derecho de contradicción que afecta el debido proceso.
OPOSICIÓN
El Municipio de San José de Cúcuta se opuso a las pretensiones de la demanda, por los motivos que se resumen a continuación[10]:
Se refirió al silencio administrativo positivo, para señalar que se dio respuesta al recurso de reconsideración dentro del término establecido por el artículo 487 del Estatuto de Rentas.
Sostuvo que los actos administrativos demandados fueron expedidos por la Subsecretaría de Despacho Área Gestión de Rentas e Impuestos de la Secretaría de Hacienda del Cúcuta, conforme con la facultad tributaria de determinación, discusión, recaudo, imposición de sanciones y demás aspectos relacionados con las contribuciones municipales.
Dijo que en las resoluciones que resolvieron los recursos de reconsideración, la Administración se pronunció sobre todos los aspectos alegados por la contribuyente, y se concluyó que se debían confirmar las liquidaciones oficiales efectuadas, actos que fueron notificados personalmente a la dirección suministrada por la demandante.
En relación con la legalidad condicionada de la sentencia del Consejo de Estado de 11 de marzo de 2010, señaló que el estudio de legalidad no se hizo frente a la norma que se encuentra vigente, motivo por el cual no procede su aplicación en el presente caso.
Consideró que la empresa demandante, al ser propietaria de un oleoducto que atraviesa la jurisdicción del municipio de Cúcuta, tiene una especial condición como sujeto pasivo del impuesto, al cual se le aplica una tarifa fija establecida en 160 SMMLV.
Propuso como excepciones las de «no configuración del silencio administrativo positivo», pues consideró que las resoluciones que resolvieron los recursos de reconsideración se expidieron dentro del término señalado por el artículo 487 del Estatuto de Rentas y, de "inexistencia de falsa motivación de los actos demandados", debido a que los actos acusados fueron proferidos por funcionario competente, conforme con las facultades de determinación y liquidación de los tributos municipales.
La parte demandante se opuso a las anteriores excepciones, para lo cual destacó que, a pesar de que la entidad demandada intentó demostrar la no configuración del silencio administrativo positivo, en la demanda no se hizo alusión a la procedencia de dicha figura jurídica, y que, respecto de la segunda, lo que se cuestiona no es la potestad del municipio para proferir este tipo de actos impositivos, sino que tales resoluciones carecen de carga argumentativa que permita al contribuyente conocer los motivos de dicha imposición[11].
AUDIENCIA INICIAL
El 22 de agosto de 2017 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, en la cual se profirió el fallo[12]. En dicha diligencia se precisó que no se presentaron irregularidades procesales, nulidades, ni se solicitaron medidas cautelares, y no se formularon excepciones previas, pues los argumentos aducidos como excepciones no corresponden a las establecidas por la normativa procedimental, por lo cual, al encontrarse saneado el proceso, se decretaron las pruebas pertinentes y se dio traslado a las partes para alegar de conclusión. El litigio se concretó en establecer la legalidad de los actos administrativos acusados, concretamente si la actora es o no sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público en la jurisdicción del municipio de San José de Cúcuta.
En la misma audiencia e integrada la Sala del Tribunal, con fundamento en los artículos 179 y 187 del CPACA, se procedió a dictar sentencia.
SENTENCIA APELADA
El Tribunal Administrativo de Norte de Santander declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y se abstuvo de condenar en costas, con fundamento en las consideraciones que se resumen a continuación[13]:
Indicó que, conforme con la jurisprudencia del Consejo de Estado, las empresas dedicadas a la exploración, explotación y transporte de recursos no renovables se consideran sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público cuando sean usuarios potenciales del servicio, en tanto hagan parte de la colectividad que reside en el municipio, es decir, que tengan establecimiento en esa jurisdicción, y que por tal motivo resulten beneficiadas directa o indirectamente, de forma transitoria o permanente con el servicio referido.
Señaló que, de acuerdo con las pruebas allegadas al expediente, la empresa CENIT Transporte y Logística de Hidrocarburos S.A.S., no cuenta con sede o sucursal en la jurisdicción del municipio de San José de Cúcuta, más allá de que sus oleoductos atraviesen los predios del mismo.
Indicó que el hecho de que la demandante cuente con oleoductos en la jurisdicción del municipio de San José de Cúcuta no basta para que sea considerada como sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público, comoquiera que también debe estar demostrado que reside o se encuentra establecida en dicha jurisdicción, circunstancia desvirtuada por CENIT[14], razón por la cual, consideró que no era necesario resolver sobre los demás cargos de la demanda para declarar la nulidad de los actos administrativos acusados.
Por último, se abstuvo de condenar en costas a la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 365 del Código General del Proceso.
RECURSO DE APELACIÓN
El demandado, inconforme con la decisión de primera instancia, interpuso recurso de apelación, con fundamento en lo siguiente[15]:
Alegó que el hecho de que la demandante no cuente con sucursal o sede en el Municipio de Cúcuta, más allá de sus oleoductos, no impide el cobro del impuesto de alumbrado público, en razón a que conforme con lo dispuesto por el Acuerdo 040 de 2010, además de las personas establecidas en esa jurisdicción como usuarios del servicio público domiciliario de energía eléctrica, también están regulados los usuarios potenciales, como es el caso de CENIT.
A su juicio, la actora hace parte del grupo de usuarios potenciales, a quienes se les debe aplicar lo señalado por el Consejo de Estado en la sentencia de 11 de marzo de 2010[16], según la cual no se requiere que se reciba permanentemente el servicio, sino que por el proceso de expansión constante, la colectividad potencialmente pueda beneficiarse del mismo, lo que justifica que ningún miembro quede excluido de la calidad de sujeto pasivo.
Concluyó que la empresa demandante es propietaria de un oleoducto que atraviesa la jurisdicción del municipio, lo que conlleva que aquella se beneficia de dicho municipio, razón por la cual es sujeto pasivo del impuesto.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
La sociedad actora solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia e insistió en los argumentos de la demanda[17].
Agregó que el criterio del Consejo de Estado implica que las personas que no tienen residencia y/o domicilio en el municipio de Cúcuta son consideradas receptores ocasionales y, en consecuencia, no ostentan la calidad de sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público, teniendo en cuenta que la norma establece como requisito esencial la "residencia", lo cual no cumple CENIT, pues, reiteró, la compañía no tiene domicilio en esa jurisdicción.
Afirmó que el único vínculo que tiene la compañía con el Municipio de San José de Cúcuta es el paso de una tubería bajo tierra que, bajo ninguna interpretación la convierte en usuario potencial del servicio.
Destacó que conforme con la reiterada jurisprudencia de los tribunales de Sucre y de Norte de Santander, no es procedente que a la compañía se le grave con un impuesto del cual no es contribuyente.
La entidad demandada no intervino en esta etapa del proceso.
El Ministerio Público consideró que la sentencia apelada se debe confirmar[18]. Al efecto, luego de hacer un recuento de los hechos, las normas que regulan la materia y la jurisprudencia, sostuvo que lo señalado por el Consejo de Estado en la sentencia que resolvió sobre la legalidad del artículo 11 del Acuerdo 101 de 2002 (norma reproducida por el Municipio de Cúcuta en el artículo 150 del Acuerdo 040 de 2010) es que se debe entender como sujetos pasivos del impuesto de alumbrado público a las empresas que, además de poseer oleoductos que atraviesan la jurisdicción del ente demandado, residan en esa localidad, motivo por el cual, al no estar demostrado que la demandante cuenta con domicilio o residencia en ese municipio, no es sujeto pasivo del referido tributo.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Decide la Sala sobre la legalidad de los actos administrativos, mediante los cuales la Administración Municipal de San José de Cúcuta liquidó el impuesto por el servicio de alumbrado público a la sociedad actora, respecto de los meses de octubre a diciembre de 2014, y enero y febrero de 2015.
En los términos del recurso de apelación, corresponde a la Sala establecer si CENIT TRANSPORTE Y LOGÍSTICA DE HIDROCARBUROS S.A.S, es o no sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público en el Municipio de Cúcuta.
A juicio de la entidad apelante, como la sociedad actora es propietaria de oleoductos que atraviesan su jurisdicción, es considerada usuario potencial del servicio, motivo por el cual es sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público.
Sujeción pasiva del impuesto de Alumbrado Público de las empresas dedicadas al transporte de hidrocarburos.
De acuerdo con los artículos 287, 300-4 y 313-4 de la Constitución Política, las entidades territoriales gozan de autonomía para gestionar sus intereses, dentro de los límites de la Constitución y la ley y, en virtud de esa autonomía, tanto las asambleas departamentales como los concejos municipales pueden decretar tributos y gastos locales[19].
En lo relativo al impuesto de Alumbrado Público, es preciso recordar que el artículo 1º de la Ley 97 de 1913[20] autorizó al Concejo de Bogotá para crear y organizar el cobro de dicho impuesto, facultad que se hizo extensiva a los demás órganos de representación popular del orden municipal, mediante el artículo 1º de la Ley 84 de 1915.
Las referidas leyes 97 de 1913 y 84 de 1915, facultaron a los municipios para definir los demás elementos del tributo, siempre que estos guarden relación con el servicio que es objeto de imposición y, en consecuencia, con el hecho gravable señalado.
Si bien las citadas leyes 97 de 1913 y 84 de 1915 no definieron lo que se entiende por «alumbrado público», tal concepto fue desarrollado por la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG y por el Gobierno Nacional[22].
En ese contexto, frente al impuesto sobre el servicio de alumbrado público, se estableció como objeto imponible la prestación misma del servicio, y la concreción del hecho gravable, que consiste en ser usuario potencial o receptor del mismo, se dio a partir de diferentes fuentes normativas, lo que fue puesto de presente por la Sala al precisar que «[...] el objeto imponible es el servicio de alumbrado público y, por ende, el hecho que lo genera es el ser usuario potencial receptor de ese servicio[23]».
En el sub examine, la demandante sostiene que no es sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público, por cuanto no cuenta con establecimiento alguno en la jurisdicción del municipio de San José de Cúcuta.
Por su parte, el municipio señala que sí se debe cobrar el referido tributo a la actora, en razón a que como posee oleoductos en ese territorio, debe ser considerada como usuario potencial del servicio, conforme con la normativa local (Acuerdo 040 de 2010).
Sostiene además, que de acuerdo con la sentencia proferida por esta Corporación de 11 de marzo de 2010, Expediente 16667[24], ningún miembro de la colectividad puede estar exento de aportar al servicio de alumbrado público, al tratarse de un servicio fundamental y en expansión.
Al respecto, es importante precisar que en la anterior providencia, si bien se advirtió que el hecho de que potencialmente la colectividad pueda beneficiarse del servicio de alumbrado público justifica que ningún miembro quede excluido de la calidad de sujeto pasivo, la Sala concluyó que se debe tener en cuenta el aspecto espacial del hecho generador, que está determinado por la jurisdicción del municipio donde se presta el servicio a la colectividad residente, porque los demás serían receptores ocasionales, motivo por el cual el artículo 11 del Acuerdo 101 de 2002, debía entenderse y aplicarse a las empresas cuyos oleoductos atraviesan la jurisdicción del Municipio de San José de Cúcuta, pero que además residen en esa localidad, y que en ese entendido tal norma no vulneró el artículo 338 de la Carta Política[25].
Así las cosas, contrario a lo señalado por la entidad apelante, la Sala advierte que la posición fijada por esta Corporación respecto del sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público, así como la calidad de usuario potencial, se concreta en la jurisprudencia que se incluye a continuación, en la cual se precisó lo siguiente[26]:
«[...] Calidad de sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público.
[...]
Esta Corporación, mediante sentencia del 10 de mayo de 2012[27], negó la solicitud de nulidad, bajo los siguientes argumentos:
Con base en el criterio que aquí se reitera, el artículo 9 [num 9.2.4] del Acuerdo 8 de 2009 se ajusta a la Ley 97 de 1913, dado que para que se cause el impuesto de alumbrado público basta con ser un usuario potencial receptor del servicio, como en efecto lo es cualquier empresa carbonera o minera que utilice la jurisdicción del municipio de Zona Bananera para transportar el carbón por cualquier medio de transporte.
Respecto a la violación de los artículos 231 de la Ley 685 de 2001, que prohíbe gravar la exploración y explotación mineras con impuestos directos o indirectos de los entes territoriales, y 27 de la Ley 141 de 1994, que prohíbe a las entidades territoriales gravar la explotación de los recursos naturales no renovables, la Sala también reitera el criterio expuesto en la sentencia de 11 de marzo de 2010[28], con fundamento en el cual, la norma acusada no grava el transporte del carbón, la exploración y explotación minera, ni la explotación de recursos naturales no renovables.
Ello por cuanto el impuesto de alumbrado público tiene como objeto imponible el servicio de alumbrado público y como hecho generador, el hecho de ser usuario potencial del servicio. Además, como lo precisó el fallo en mención, la norma no grava actividad alguna sino que tiene como fin hacer determinable el sujeto pasivo del impuesto".[...]
Por consiguiente, la sentencia del 10 de mayo de 2012, que denegó la nulidad del artículo 9.2.4. del Acuerdo No. 8 de 2009, surte efectos de cosa juzgada erga omnes, pero únicamente sobre la causa petendi señalada.
En dicho aspecto, debe tenerse en cuenta que en la citada providencia, que reiteró el criterio jurisprudencial del 11 de marzo de 2010[29], así como en las sentencias del 5 de mayo de 2011[30], del 15 de noviembre de 2012[31], del 7 de marzo de 2013[32], del 6 de febrero de 2014[33], y del 26 de febrero de 2015[34], la Sala ha condicionado la legalidad de las normas que imponen la calidad de sujeto pasivo a las empresas dedicadas a la exploración, explotación y transporte de recursos no renovables, a las siguientes premisas:
- Que sean usuarios potenciales del servicio en tanto hagan parte de la colectividad que reside en el municipio que administra el tributo. Es decir, que tengan establecimiento en esa jurisdicción municipal.
- Que por tal motivo, resulten beneficiadas directa o indirectamente, de forma transitoria o permanente con el servicio de alumbrado público.
Con fundamento en esa posición jurisprudencial, la Sala negó la nulidad del artículo 6 del Acuerdo No. 8 de 2009[35], que regula la calidad de sujeto pasivo para el impuesto y períodos aquí discutido, precisando que las empresas que explotan o exploran recursos naturales pueden ser sujetos pasivos del tributo siempre que tengan establecimiento en el municipio que administra el tributo.» (Negrilla y subraya la Sala)
En consecuencia, conforme con el reiterado criterio de la Sala, la imposición del gravamen está condicionada a que las empresas dedicadas a la exploración, explotación y transporte de recursos no renovables cuenten con establecimiento dentro de la jurisdicción del municipio demandado, pues solo así pueden ser consideradas usuarios potenciales del servicio de alumbrado público, pues de lo contrario no hacen parte de la colectividad que reside en el municipio.
Precisado lo anterior, se debe establecer si la demandante cuenta con algún establecimiento en la jurisdicción del municipio de San José de Cúcuta para ser considerada contribuyente del impuesto de alumbrado público, a cuyo efecto se debe tener en cuenta que, en oportunidades anteriores, la Sala ha señalado que le corresponderá a la Administración demostrar que la actora era sujeto pasivo del tributo, pues al tratarse de una negación indefinida, debe ser desvirtuada. Al respecto, la Sección expresó[36]:
« [...] Para la Sala, le correspondía a la parte demandada demostrar que la sociedad demandante era sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público, esto es, que hacía parte de la colectividad que reside en su jurisdicción municipal y, que por ende, se beneficiaba de forma directa o indirecta con la prestación del servicio.
Así lo consideró, en la sentencia del 26 de febrero de 2015[37], que decidió la legalidad del artículo 6 del Acuerdo No. 8 de 2009, al señalar que en cada caso particular, el municipio que administra el tributo debe demostrar, en caso de que quiera conminar a una de las personas a que alude el artículo sexto del Acuerdo No. 8 de 2009, que es usuario potencial del servicio público en la jurisdicción territorial del municipio respectivo.
No puede perderse de vista que este impuesto fue liquidado de forma directa por el municipio y, desde esa perspectiva, le correspondía señalar los supuestos de hechos previstos para poder atribuirle tal consecuencia jurídica –la calidad de sujeto pasivo-.
En efecto, la autoridad tributaria estaba facultada para adelantar la investigación correspondiente y propiciar el debate probatorio pertinente, a efectos de fundamentar las decisiones que adopta.
5.11.2. Máxime cuando la demandante sostuvo que no tiene bien inmueble o establecimiento en el municipio de Zona Bananera y, que, por esa razón, no era sujeto pasivo del impuesto[38].
Este argumento no fue controvertido por el municipio y, constituye una negación indefinida que no requiere de prueba, conforme con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, correspondiéndole a la demandada desvirtuar tal afirmación, circunstancia que no está probada en el expediente.» (Subraya la Sala)
Así, la Sala observa que, en este caso, la parte actora afirmó que no cuenta con instalaciones físicas (oficinas, plantas o establecimientos) en el municipio de Cúcuta[39] y el ente demandado no demostró que la empresa CENIT Transporte y Logística de Hidrocarburos S.A.S. tuviera un establecimiento en el Municipio, supuesto de hecho requerido para ser considerada usuaria potencial del servicio de alumbrado público en los periodos de octubre a diciembre de 2014, y enero y febrero de 2015, motivo por el cual no podía atribuírsele la calidad de sujeto pasivo.
Conforme con lo señalado y teniendo en cuenta que en el presente caso no está probado que la demandante hiciera parte de la colectividad que reside en el municipio de San José de Cúcuta, no es sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público y, por ende, no está obligada a pagar dicho impuesto liquidado en los actos administrativos acusados.
Por las razones expuestas, la Sala confirmará la sentencia apelada.
Finalmente, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso[40], no se condenará en costas en esta instancia a la parte demandada, como quiera que no se encuentran probadas en el proceso.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA
PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia del 22 de agosto de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander.
SEGUNDO. Sin condena en costas en esta instancia.
RECONÓCESE PERSONERÍA al doctor Juan Carlos Vinasco Escarria para representar a la demandante, en los términos del poder conferido, que obra en el folio 216 cuaderno principal.
Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.
La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.
MILTON CHAVES GARCÍA STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO
Presidente de la Sección
JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ
[5] Hecho que corrobora la entidad demandada en las resoluciones que resolvieron el recurso de reconsideración (Fls. 48, 77 y 97 c.p.)
[14] El Tribunal alude al certificado de existencia y representación de CENIT (Fls. 29 a 36 c.p.), según el cual el domicilio de la empresa está en la ciudad de Bogotá, sin que se advierta que tenga o haya tenido sucursal o agencia en otro lugar.
[19] Ver entre otras, sentencias de 9 de julio de 2009, Exp. 16544, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, de 22 de marzo de 2012, Exp.18842, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, de 29 de octubre de 2014, Exp. 19514, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, de 12 de diciembre de 2014. Exp. 19037, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, de 24 de noviembre de 2016 Exp. 21120 y de 17 de julio de 2017, Exp. 20302, C.P. Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto.
[20] "Artículo 1º. El Concejo Municipal de la ciudad de Bogotá puede crear libremente los siguientes impuestos y contribuciones, además de los existentes hoy legalmente; organizar su cobro y darles el destino que juzgue más conveniente para atender a los servicios municipales, sin necesidad de previa autorización de la Asamblea Departamental: (...) d) Impuesto sobre el servicio de alumbrado público. (...)". (Se subraya).
[21] "Artículo 1º Los Concejos Municipales tendrán las siguientes atribuciones, además de las que les confiere el artículo 169 de la Ley 4 de 1913. a). Las que le fueron conferidas al Municipio de Bogotá por el artículo 1 de la Ley 97 de 1913, excepto la de que trata el inciso b) del mismo artículo, siempre que las Asambleas Departamentales los hayan concedido o les concedan en lo sucesivo dichas atribuciones". (Se subraya).
[22] Resolución CREG 043 de 1995, Decreto 2424 de 1996 y posteriormente en la Resolución CREG 123 de 2011.
[23] Sentencia del 11 de marzo de 2010, Exp. 16667C.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.
[24] M.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas
[25] En este caso, se observa que el artículo 150 Parág. segundo del Acuerdo 040 de 2010, norma que sustentó los actos demandados, es una reproducción del artículo 11 del Acuerdo 101 de 2002, cuya legalidad fue condicionada en la sentencia 16667, al señalar que "debe entenderse que el artículo 11 del Acuerdo 101 de 2002 está referido a las empresas cuyos oleoductos atraviesan la jurisdicción del Municipio de San José de Cúcuta pero que, además, residen en esa localidad".
[26] Sentencias de 24 de septiembre de 2015, Exp. 21217, C.P Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, reiterada en la sentencia de 25 de septiembre de 2017, Exp. 22088, y de 21 de marzo de 2018, Exp. 23342, C.P. Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto.
[27] C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, expediente No. 18043.
[28] C.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas, expediente No. 16667. Se dijo en esa sentencia: Para el caso de la norma demandada debe entenderse que el artículo 11 del Acuerdo 101 de 2002 está referido a las empresas cuyos oleoductos atraviesan la jurisdicción del Municipio de San José de Cúcuta pero que, además, residen en esa localidad. En este entendido, la norma no vulnera el artículo 338 de la Carta Política.
[29] C.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas, expediente No. 16667
[30] C.P. Dr. William Giraldo Giraldo, expediente No. 17822.
[31] C.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, expediente No. 18107.
[32] C.P. Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, expediente No. 18579.
[33] C.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, expediente No. 18632.
[34] C.P. Dr. Hugo Fernando Bastida Bárcenas, expediente No. 19042. En esta providencia se analizó la legalidad del artículo 6 Acuerdo No. 08 de 2009 del Municipio de Zona Bananera que dispone la calidad de sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público.
[35] Sentencia del 26 de febrero de 2015, C.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, expediente No. 19042.
[36] Sentencia de 24 de septiembre de 2015, Exp. 21217, C.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, reiterada en la sentencia de 13 de diciembre de 2017, Exp. 22330, C.P. Dr. Milton Chaves García.
[37] C.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, expediente No. 19042.
[39] Como lo indicó el Tribunal, al aludir al certificado de existencia y representación de la empresa CENIT (Fls. 29 a 36 c.p.), según el cual «la empresa Cenit Transporte y Logística de Hidrocarburos S.A.S, identificada con el NIT 900531210-3, con domicilio en la ciudad de Bogotá, con matrícula Nº 02224959 del 15 de junio de 2012, siendo constituida la sociedad bajo el Nº 01642915 del Libro IX. Igualmente, se puede apreciar que su matrícula fue renovada por última vez el 31 de marzo de 2015.»
[40] C.G.P. <<Art. 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia en la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. 5). En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas (...) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación>>.
