CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
CONSEJERO PONENTE: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS
Bogotá D.C., nueve (9) de julio de dos mil veinte (2020)
| Referencia: | NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO |
| Radicación: | 68001-23-31-000-2007-00514-01 |
| Demandante: | TELEBUCARAMANGA S.A. E.S.P. |
| Demandado: | SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS |
| Tema: | COMPETENCIA DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS PARA EXIGIR LA DEVOLUCIÓN DE LOS COBROS EN EXCESO A LOS USUARIOS DE SERVICIOS PÚBLICOS – NON BIS IN IDEM |
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la empresa de servicios públicos domiciliarios Telebucaramanga S.A. E.P.S. –parte demandante– en contra de la sentencia de primera instancia proferida el 20 de noviembre de 2013 por la Sala de Otros Asuntos Subsección de Descongestión 680012331703 del Tribunal Administrativo de Santande, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento de la referencia, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
I.- ANTECEDENTES
I.1.- La demanda
I.1.1.- Las pretensiones
La empresa de servicios públicos domiciliarios Telebucaramanga S.A. E.S.P. –en adelante Telebucaramanga S.A.–, a través de apoderado especial y, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo –en adelante CCA–, presentó demanda ante esta jurisdicció, con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas:
“(…) PRIMERA. Que se declare la nulidad de la resolución No. 20063400038025 del 9 de octubre de 2006 expedida por la SSPD, por medio de la cual se impuso una sanción a mi poderdante.
SEGUNDA. Que se declare igualmente la nulidad de la Resolución No. 20073400003455 del 14 de febrero de 2007 por medio de la cual la SSPD resolvió el recurso de reposición interpuesto por TELEBUCARAMANGA, en el sentido de confirmar la Resolución mencionada en la Pretensión Primera de esta demanda.
TERCERA. Que como consecuencia de la declaratoria de la nulidad de las Resoluciones demandadas y antes identificadas, se restablezca el derecho de mi poderdante, así:
3.1. Se ordene a la SSPD restituir la suma pagada por TELEBUCARAMANGA por la sanción impuesta en las Resoluciones demandadas, esto es, cuatrocientos ocho millones (408.000.000) pesos, actualizados indexados a la fecha en que se produzca la restitución
3.2. Se ordene a la SSPD restituir la suma que, en cumplimiento de las Resoluciones demandadas llegue a devolver TELEBUCARAMANGA a los usuarios por el supuesto cobro tarifario excesivo y con ocasión del cumplimiento de las Resoluciones demandadas -la cual no se conoce al momento de esta demanda-, o de actuaciones surtidas con fundamento en las mismas, reconociendo el derecho a obtener la indemnización de perjuicios en forma integral tal como lo dispone el artículo 16 de la ley 446 de 1998 (…)”.
I.1.2.- Los hechos fundamento de las pretensiones
La parte actora señaló que la sociedad Telebucaramanga S.A. E.S.P.- empresa de servicios públicos domiciliarios, operadora del servicio de Telefonía Pública Básica Conmutada (TPBC), se encuentra sujeta al régimen de los servicios públicos domiciliarios contenido en las Leyes 142 de 1994 y 689 de 2001, a las disposiciones expedidas por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (CRT) y a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en adelante SSPD.
Comentó que la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones –CRT- expidió la Resolución No. 1250 de 2005, mediante la cual modificó el régimen de tarifas aplicables a los operadores de los servicios de telecomunicaciones incluidos los de Telefonía Pública Básica Conmutada (TPBC), cambiando el consumo que hasta el momento se llevaba por impulsos a un consumo telefónico por minutos.
Recordó que la Resolución 1250 de 2005 establecía para los operadores del grupo 1 que prestan sus servicios en mercados, suficientes condiciones para la libertad tarifaria.
Puso de presente que de acuerdo con el nuevo régimen regulado de tarifas establecidas en el grupo 1 al cual pertenece Telebucaramanga S.A. E.S.P., las empresas debían ofrecer a partir del 1º de enero de 2006 una opción básica integrada por planes tarifarios que debían contener los siguientes ítems: i) cargo fijo igual a cero pesos para los usuarios de estratos socioeconómicos I y II; ii) un cargo básico con minutos incluidos para los usuarios de todos los estratos socieconómicos y; iii) planes adicionales.
Advirtió que Telebucaramanga S.A. definió y registró ante la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (CRT) planes con cargo fijo igual a cero pesos que no incluye minutos y, planes con cargo básico en el que sí se incluyen minutos.
Observó que la Resolución 1250 de 2005, en los artículos 8° y 10 establece que los operadores de TPBCL definidos en el grupo 1, a más tardar el 1º de octubre de 2005 debían ofrecer a los usuarios el plan tarifario que más se adecuara y satisfaga sus perfiles de consumo.
En ese sentido, resaltó que Telebucaramanga S.A. E.S.P., mediante comunicación dirigida al Director Ejecutivo de la CRT del 30 de septiembre de 2005, reportó los planes tarifarios que ofrecería a sus usuarios, aclarando que estos no fueron aprobados por la Junta Directiva y, podrían sufrir algunas modificaciones. Posteriormente, mediante comunicación del 20 de octubre de 2005, reportó los planes definitivos establecidos en la citada Resolución.
Manifestó que para dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 8° de la Resolución 1250 de 2005, Telebucaramanga formuló oferta, mediante insertos, que distribuyó a todos sus usuarios registrando las tarifas publicadas para el nuevo periodo tarifario.
Arguyó que la Resolución 1250 de 2005 entró en vigencia el 1º de julio de 2005, esto es, en relación con la publicidad de los planes tarifarios y la elección del plan tarifario por parte del suscriptor o usuario, reporte de planes y tarifas y plazo máximo de implementación.
Indicó que a partir del 1º de enero de 2006 entraría a regir la mencionada Resolución en materia de tarifas respecto a la facturación, oportunidad de entrega de la factura, entre otros. Así las cosas, argumentó que los usuarios hasta el 31 de diciembre de 2005 debían escoger el plan tarifario y a falta de selección, la empresa debía escoger el que más les conviniera.
Informó que la parte actora repartió volantes durante los meses de noviembre y diciembre de 2005 y en el mes de febrero de 2006, en los cuales explicaba a los usuarios lo concerniente a los nuevos planes, la posibilidad de cambiar el mismo y sus ofertas. Igualmente, recordó que en ellos se explicó el periodo de transición y en qué consistía la posibilidad de que el usuario escogiera su plan y, en caso de no hacerlo, se hizo mención expresa de que la empresa lo escogería y luego lo ubicaría en el que más se aproximara al promedio del consumo del mes.
Señaló que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios abrió investigación formal contra Telebucaramanga S.A. E.S.P. mediante la expedición del pliego de cargos No. 20063400158541 del 14 de marzo de 2006 y que, con posterioridad, expidió la Resolución de fecha 9 de octubre de 2006, a través de la cual se le impuso sanción a Telebucaramanga S.A. E.S.P. por valor de $408.000.000,oo por violación del régimen tarifario.
Adujo que en contra de la referida resolución, Telebucaramanga S.A. E.S.P. interpuso recurso de reposición que fue resuelto mediante la Resolución 20073400003455 del 14 de febrero de 2007, por medio del cual se confirmó la decisión.
I.1.3.- Los fundamentos de derecho y el concepto de violación
El apoderado de la parte demandante estimó que las resoluciones acusadas vulneraron los artículos 29 y 121 de la Constitución Política; 79 y 3, así como el título VIII de la Ley 142 de 199; 5.2.3, 5.2.3.1, 8, 9 y 10 de la Resolución 1250 de 200, expedida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones –CRT- y, en sustento de ello, formuló los siguientes cargos:
(i).- Primer cargo. Falta de competencia
Aseguró que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios vulneró el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001 por cuanto la Superintendencia carece de competencia para ordenar, con efectos erga omnes, la devolución de los dineros que los usuarios hubieren pagado en exceso.
Expuso que los actos demandados son nulos porque la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios al pretender constatar la aplicación de los artículos 5.2.3, 8, 9 y 10 de la Resolución 1250 de 2005 por parte de Telebucaramanga, lo hizo de manera indebida por error en la apreciación de ciertos hechos y algunas pruebas que fueron determinantes para imponer la multa.
Argumenta el actor que, de las obligaciones que la Resolución 1250 de 2005 impone a los operadores se pueden extraer las siguientes: i) diseñar planes tarifarios, ii) reportar planes tarifarios a la CRT antes del 1º de octubre de 2005; iii) ofrecer durante un año a los usuarios de los servicios de TPBCL los planes diseñados y registrados; iv) incluir a los usuarios que antes del 31 de diciembre de 2005 no eligieron uno de los planes tarifarios ofrecidos por la empresa, en un plan que les favorezca y esté de acuerdo con su consumo histórico.
Advirtió que todas las obligaciones anteriormente mencionadas fueron cumplidas por Telebucaramanga. Así mismo, aseguró que mediante comunicación de 30 de septiembre de 2005, complementada por otra de fecha de 20 de octubre se remitió y registró ante la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones los planes tarifarios, sin que dicha entidad hubiese realizado algún comentario u observación.
Afirmó que debido a que la mayoría de usuarios no escogieron un plan tarifario antes del 31 de diciembre de 2005, la empresa prestadora del servicio los ubicó en el plan básico a partir del 1º de enero de 2006, el cual consistía en un plan sin minutos incluidos. Lo anterior, considerando que esto se ajustaba al querer del legislador, pues a su juicio “no habiendo registro histórico de consumo por minutos, el cargo fijo establecido para el 1º de enero de 2006 ($11.300 o $13.500), era el que más se acercaba al consumo histórico, es decir al cargo fijo del 2005”.
Advirtió que cuando la SSPD sancionó a la empresa i) por violar los artículos 8 y 10 de la Resolución 1250 de 2005 (primer cargo) denominado “Presunto cobro excesivo por concepto de minutos adicionales no coincidentes con los valores publicados para los planes tarifarios, así como los reportados y registrados en la CRT y SSPD” y ii) por no observar en las facturas los requisitos previstos en la Ley 142 de 1994 y en el contrato de condiciones uniformes (segundo cargo), se transgredió, a su juicio, el principio non bis in ídem , según el cual se prohíbe juzgar y sancionar dos veces a la misma persona por la misma causa, por las siguientes razones:
a).- En primer lugar: existe identidad de causa, pues las razones que soportan los cargos 1° y 2° antes enunciados son las mismas, esto es, el límite de los planes tarifarios ofrecidos por Telebucaramanga S.A. E.S.P., los cuales son una obligación regulatoria de la Resolución 187 de 1997 y hacen parte de las condiciones uniformes del contrato de servicios públicos, de acuerdo con el artículo 128 de la Ley 142 de 1994, por lo cual es evidente la identidad.
b).- En segundo lugar, hay identidad de objeto, pues la liquidación de las tarifas contenidas en las facturas emitidas por Telebucaramanga S.A. E.S.P., son la conducta que se considera reprochable.
c).- Finalmente, existe identidad de personas, pues se trata de Telebucaramanga S.A. E.S.P.
(iv).- Cuarto cargo. De la violación de la ley por falta de aplicación del Título VIII de la Ley 142 de 1994
La parte demandante aseveró que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios sancionó a Telebucaramanga por cobrar tarifas no previstas en el contrato de condiciones uniformes de servicios públicos, lo cual repercute en que la decisión sea nula porque, a su juicio, si “se lee en detalle las condiciones uniformes del servicio de TPBCL de TELEBUCARAMANGA, como lo debió hacer la SSPD, encontrará que precisamente el capítulo I sobre Definiciones se dice en lo pertinente a la Tarifa que “Son los cargos que la EMPRESA cobra por la prestación de determinado servicio, conforme a los criterios señalados por la CRT.” Es muy claro, entonces, que la SSPD si hubiere aplicado las normas sobre el Contrato de Servicios Públicos, e incluso con mayor detalle las Condiciones Uniformes de TPBC de TELEBUCARAMANGA no hubiere imputado y menos sancionado a la empresa por haber cobrado tarifas que no tenían por qué estar previstas en las condiciones uniformes y por tanto es ilegal la norma que expidió sancionando a mi apoderada”.
v).- Quinto cargo. De la violación de la ley por indebida interpretación del artículo 5.2.3.1 de la Resolución 1250 de 2005
Argumenta que la Superintendencia no interpretó en debida forma el artículo 5.2.3.1 de la Resolución 1250 de 2005 toda vez que independientemente de si constituye una obligación o no realizar una oferta de un plan con minutos incluidos a todos los usuarios, la sanción por no hacerlo está prevista en la misma norma, y consiste en no pasar en el corto plazo al régimen vigilado de tarifas, pero no se contempla la sanción de multa al transgresor por no hacer tal oferta.
I.2.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por conducto de apoderado, contestó oportunamente la demand, para lo cual se opuso a las pretensiones de la demanda, exponiendo como fundamento de su oposición, los siguientes argumentos:
(i).- Oposición al primer cargo. Falta de competencia.
Frente al cargo de falta de competencia, el apoderado precisó que si bien la Ley 142 de 1994 no enuncia literalmente la competencia para ordenar la devolución de dineros a todos los usuarios a quienes el operador facturó incorrectamente, ello no quiere decir, que la citada ley no le hubiera asignado tal competencia a la SSPD.
Refirió que “no se puede concebir la función de vigilancia y control por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios sin la posibilidad de impartir órdenes o instrucciones a las empresas vigiladas de tal manera que adecuen su conducta a los mandatos legales, de tal manera que cumplan con la finalidad social del Estado, de conformidad con el artículo 365 de la Constitución Política”.
(ii).- Oposición al segundo cargo. Violación de la ley por aplicación indebida de los artículos 5.2.3, 8°, 9° y 10 de la Resolución 1250 de 2005.
Respecto del cargo de violación de la ley por indebida aplicación de los artículos 5.2.3, 8, 9 y 10 de la Resolución 1250 de 2005, adujo que Telebucaramanga interpretó indebidamente el artículo 9° de la Resolución 1250 de 2005, al considerar que debía ubicar un plan básico con minutos de acuerdo con el consumo histórico y no solo un plan básico, como si todos los usuarios consumiesen menos de 200 minutos.
La Superintendencia destaca que esto se aclaró en la Circular Conjunta de la CRT y de la SSPD del 14 de marzo de 2005 y considera que “[…] no puede aducirse entonces que por no contarse con un histórico en minutos se crea que no se tenía un histórico de consumo, simplemente bastaba con hacer una conversión impulso/minuto por parte de la empresa, para hallar el consumo histórico por minutos, y ubicar al usuario en el plan que más se ajustara al mismo, y obviamente tenía que ser un plan con minutos […]”.
(iii).- Oposición al tercer cargo. Violación del artículo 29 de la Constitución Política referente a la garantía del non bis in idem
Frente a la vulneración del artículo 29 de la Constitución Política, por violación del principio de non bis in idem, aduce que la demandante parte de una premisa errada, como es la aplicación de una doble sanción. Afirma que tal circunstancia no se presenta en este caso, por cuanto se impuso una única sanción por los varios incumplimientos de Telebucaramanga, tal como se puede evidenciar en el aparte referido a dosimetría de la sanción de la Resolución No. SSPD-20063400038025del 09-10-2006 y el aparte en el cual se efectuó la dosificación de la sanción en la Resolución No. SSPD-20073400003455 del 14-02-2007.
(iv).- Oposición al cuarto cargo. De la violación de la ley por falta de aplicación del Título VIII de la Ley 142 de 1994.
En relación con el cargo de violación de la ley por falta de aplicación del Título VIII de la Ley 142 de 1994, arguyó que “[…] el contrato de condiciones uniformes fue desconocido por el operador al haber efectuado cobro de las tarifas no previstas en el mismo, las cuales además debieron corresponder con las registradas y publicadas, lo cual contraría lo consignado en el cuerpo de sus estipulaciones […]”.
En este sentido precisa la demandada que estando “incorporadas al contrato de condiciones uniformes las tarifas establecidas conforme con los criterios señalados por la CRT, y que fueron registradas y publicadas, al desconocer estos criterios y tarifas TELEBUCARAMANGA simplemente cobró tarifas no previstas en el mismo”.
Agrega que, si bien el cargo formulado es “cobrar tarifas no prevista en el contrato de condiciones uniformes” tal como fue titulado en la resolución demandada, argumenta que la demandante “lo asume literalmente haciendo ver que únicamente se relacionaba con el valor del consumo, cuando el cargo se refería, además de los cobros que alteraron la estructura tarifaria registrada y publicada por la empresa, al desconocimiento de los requisitos de la factura señalados en el artículo 148 de la ley 142 de 1994”. Así mismo, implicaba el desconocimiento de los numerales 7 y 10 de la cláusula 23 y el numeral 4 de la cláusula vigésimo sexta del contrato, hechos respecto de los cuales guardó silencio la actora y que integran el cargo formulado a esa empresa.
(v).- Oposición al quinto cargo. De la violación de la ley por indebida interpretación del artículo 5.2.3.1 de la Resolución 1250 de 2005.
Argumentó que Telebucaramanga interpretó equivocadamente el artículo 5.2.3.1 de la Resolución 1250 de 2005, al considerar que el cambio del régimen regulado al régimen vigilado en tarifas es optativo para las empresas prestadoras, pues se trata de una obligación, tal y como efectivamente lo consagró la precitada resolución.
Indicó que Telebucaramanga se encuentra clasificada dentro del grupo 1 y, por tanto, era también destinataria de lo dispuesto en la Circular Conjunta. En este sentido destaca que en los planes registrados ante la CRT para los estratos 1 y 2 no efectuó ofrecimiento de los planes tarifarios con minutos incluidos, pues estos sólo se ofrecieron a los estratos 3, 4, 5, 6 y no residencial.
Precisó que en la Resolución SSPD-20063400038025 de 2006 constata lo antes expuesto en los siguientes términos: “[d]e conformidad con la información reportada al SUI correspondiente al primer trimestre de 2006, se encuentra que en estratos 1 y 2 la empresa tiene inscritos 14.890 y 49.137 usuarios respectivamente. Es importante aclarar que Telebucaramanga manifiesta que de esos estratos, 2527 usuarios fueron incluidos en los planes IPS y sin cargo fijo, los cuales en todo caso no incluían minutos, por lo que se concluye que el 100% de los usuarios de los mencionados estratos socioeconómicos no contaron con la posibilidad de disposición y elección de planes con minutos incluidos”.
Por lo expuesto solicitó denegar las pretensiones de la demanda, condenar en costas, agencias en derecho y demás gastos procesales.
I.3.- LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
El Tribunal Administrativo de Santander, Sala de Otros Asuntos, Subsección de Descongestión 680012331703, mediante providencia de 20 de noviembre de 201, resolvió denegar las pretensiones de la demanda, al disponer:
El a quo analizó, los cargos presentados por la actora, en los siguientes términos:
(i).- Estudio del primer cargo. Falta de competencia
En relación con la falta de competencia, concluyó la providencia recurrida que “[…] la ley le otorgó la potestad a la SSPD para ordenar a las empresas de servicios públicos la devolución del dinero de los pagos mayores que hacen los usuarios, cuando producto de una investigación administrativa, señaló que la actora violó el régimen tarifario […]”.
Así mismo precisó que si bien es cierto que la normatividad vigente no contempla, de forma expresa, que la SSPD pueda dar órdenes a las empresas de servicios de devolución de dinero cobrado a los usuarios por fuera del procedimiento administrativo; también es cierto, que el no permitirle a la entidad que ejerce control y vigilancia a las empresas prestadoras del servicio público dar órdenes, tendientes a garantizar el derecho de los usuarios, se estaría desdibujando en sí mismo el objetivo de la SSPD y la aplicación del artículo 365 de la Constitución Política en el cuál se establece que “[…] los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional […]”.
Aplicando la integración normativa, el principio del efecto útil de las normas y las finalidades del Estado, para el Tribunal quedó claro que la SSPD tiene como función la vigilancia y control de las empresas de servicios públicos y la prestación del mismo, y que en el ejercicio de las referidas funciones debe garantizar no sólo la prestación adecuada del servicio, sino la protección de los intereses y derechos de los usuarios.
(ii).- Estudio del segundo cargo. Violación de la ley por aplicación indebida de los artículos 5.2.3, 8°, 9° y 10 de la Resolución 1250 de 2005
Señaló que la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones mediante la Resolución 1250 de 2005 dispuso que a partir del 1º de enero de 2006, la medición del consumo en telefonía local cambiaría de impulsos a minutos; y dispuso determinadas medidas, entre las que destaca las consagradas en el artículo 5.2.3, especialmente:
“5.2.3.1 La modificación del régimen regulado de tarifas al régimen vigilado de tarifas a la que se refiere el presente artículo solo procederá en aquellos casos en los cuales los operadores antes mencionados hayan incorporado y ofrecido de manera efectiva los siguientes planes tarifarios:
a) un plan con cargo básico igual a cero para los usuarios de los estratos socioeconómicos I y II;
b) un plan tarifario que contemple un cargo básico con minutos incluidos para todos los estratos socioeconómicos;
c) otros planes adicionales (…)” (Negrilla fuera de texto).
Por otro lado, en relación con la publicidad y el reporte de planes y tarifas hace referencia a lo establecido en los artículos 8º y 10º de la Resolución 1250 de 2005 y precisa que, en el caso concreto, Telebucaramanga mediante el oficio del 20 de octubre de 2005 dirigido a la CRT relacionó las tarifas del nuevo marco tarifario.
De la prueba documental arrimada al plenario, el a quo concluyó que Telebucaramanga S.A E.S.P. no ofreció el plan básico con minutos incluidos para los estratos 1 y 2, conforme lo establece el numeral b) del artículo 5.2.3.1 de la referida Resolución, evidenciando la vulneración de la referida norma.
De otra parte, precisó que si bien la actora publicó las tarifas, luego de revisar las facturas que fueron objeto de estudio por parte de la Superintendencia, afirmó que “el operador cobró valores por minuto adicional no coincidentes con las tarifas registradas y publicadas” ante la CRT.
Destacó del análisis realizado la factura No. 962462 que pertenece al plan 2000 minutos, en el que se concluyó que “si bien se publicaron y registraron unas tarifas ante la CRT, el operador aplicó una tarifa superior; […] debía facturar conforme al plan registrado”.
Esta situación, para el a quo, fue generalizada según las abundantes reclamaciones obrantes dentro del proceso administrativo, evidenciando que Telebucaramanga no estaba implementando de manera adecuada las medidas contenidas en los artículos en cita. Estos argumentos permitieron al Tribunal considerar que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios actuó de conformidad con lo establecido en la Ley 142 de 1994, al encontrar, conforme al material probatorio recaudado, que las actuaciones del actor vulneraron los artículos en comento.
En relación con el presunto desconocimiento del artículo 9º de la referida resolución, respecto de la elección del plan tarifario por parte del usuario, el a quo resalta que “la operadora dentro del análisis de algunas facturas […] ubicó en un plan básico, a los usuarios que no eligieron dentro de los 30 días hábiles siguientes a la formulación de la oferta plan tarifario alguno, sin tener en cuenta que éste no necesariamente era el plan tarifario más económico y conforme a su consumo histórico, como lo ordenaba la norma en mención”.
En este sentido, el Tribunal de primera instancia consideró acertado el análisis realizado por la Superintendencia respecto al incumplimiento de la normatividad antes mencionada, y conforme a las pruebas recaudadas en la investigación administrativa.
(ii).- Estudio del tercer cargo. Violación del artículo 29 de la Constitución Política referente a la garantía del non bis in ídem
Respecto al cargo presentado por el actor sobre la violación del principio non bis in ídem del artículo 29 de la Constitución Política, el a quo precisó que en el pliego de cargos de la resolución sancionatoria proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se formularon dos cargos a saber:
En el primer cargo, denominado “[p]resunto Cobro excesivo por concepto de minutos adicionales no coincidentes con los valores publicados para los planes tarifarios, así como los reportados y registrados en la CRT y SSPD, artículos 8 y 10 de la resolución 1250 de 2005”, se advirtió que los cobros que estaba realizando la empresa investigada no coincidían con los valores de los planes a los que pertenecían de modo que al realizar el estudio de las facturas los valores cobrados por minuto adicional no correspondían a las tarifas.
Frente al segundo cargo denominado “presunto cobro de tarifas no previstas en el contrato de condiciones uniformes”, precisó que la Superintendencia había encontrado, mediante una simple confrontación de datos, que “la tarifa cobrada no coincide con la tarifa publicada y registrada para la empresa para el período facturado de diciembre de 2005, de lo cual colige que la operadora no tuvo en cuenta los requisitos que determinó el mismo contrato de condiciones uniformes”.
El Tribunal de primera instancia advierte que estos cargos encuentran su soporte o fundamento en disposiciones diversas: el primero en el contrato de condiciones uniformes, definido en el artículo 128 de la Ley 142 de 1994, modificada por la Ley de 689 de 2001 y, el segundo en los artículos 8 y 10 de la Resolución 1250 de 2005, encargados de regular los planes tarifarios y el reporte de planes y tarifas, respectivamente.
Así las cosas, afirma la providencia recurrida que “[…] unos mismos hechos pueden ser regulados por disposiciones distintas, sin que con ellos se desconozca el principio de non bis in ídem, máxime cuando la SSPD cuenta con un radio para encausar la conducta innominada, de modo que lo que hace la Superintendencia es formular cargos conforme a cuantas conductas encuentra, de conformidad con el marco legal establecido […]”. En consecuencia, concluye que carece de fundamento este cargo.
(iv).- Estudio del cuarto cargo. Violación de la ley por falta de aplicación del Título VIII de la Ley 142 de 1994
El Tribunal haciendo alusión al artículo 148 de la Ley 142 de 1994, referido a los requisitos de las facturas del régimen tarifario de las empresas de servicios públicos concluye que la disposición es clara al expresarse que mediante las facturas no se cobrarán tarifas diferentes a las previstas en las condiciones uniformes de los contratos, permitiendo concluir que aquellas tarifas que sean cobradas sin estar previstas en el referido contrato carecen de legalidad.
A su vez, la providencia señala que “[e]n el sub lite la SSPD dentro de la investigación administrativa realizada contra TELEBUCARAMANGA de la revisión de las facturas No. 687943 y 685199, correspondiente al mes de diciembre, al confrontar los datos observó que la tarifa cobrada, $13.560, no coincida con la tarifa publicada y registrada, $13.015 en el diario Vanguardia Liberal para el referido mes”.
De lo expuesto, el Tribunal colige que “el cargo de nulidad no es de recibo pues tal como se demostró si existe una norma que exige que no se deben cobrar tarifas diferentes a las previstas en el contrato de condiciones uniformes, y que dicha norma fue vulnerada por TELELEBUCARAMANGA […]”. En este orden de ideas, el cargo no estaba llamado a prosperar.
(v).- Estudio del quinto cargo. Violación de la ley por indebida interpretación del artículo 5.2.3.1 de la Resolución 1250 de 2005
En relación con el argumento expuesto por el actor referido a que independientemente de si es obligación o no realizar una oferta de un plan con minutos incluidos a todos los usuarios, la sanción por no hacerlo esta prevista en la misma norma, esto es, no pasar al régimen vigilado de tarifas, pero no sanciona con una multa al transgresor.
Al respecto, el a quo destaca el parágrafo del numeral 5.2.3.1 del artículo 5.2.3 de la Resolución 1250 de 2005 y advierte que “[..] el parágrafo de referido artículo, establece el procedimiento a seguir en caso de que, si vencido el plazo señalado, esto es, un año, contado a partir de la aplicación de las medidas dispuestas en la presente resolución, no se ha implementado las medidas consagradas en los literales A, B y C del referido numeral; la CRT, mediante acto administrativo de carácter particular definirá el Precio de la Restricción Regulatoria, y las condiciones que deberá cumplir el respectivo operador en adelante”. Con fundamento en lo anterior se concluye que el cargo no estaba llamado a prosperar.
En síntesis, el a quo negó las pretensiones de la demanda argumentando que “la actora no demostró los cargos formulados en la demanda, ni acreditó vulneración alguna a los derechos al debido proceso y a la defensa, por lo que se mantiene incólume la presunción de legalidad que ampara los actos administrativos demandados”.
La empresa de servicios públicos domiciliarios Telebucaramanga S.A. E.P.S.– parte demandante–, mediante apoderado judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instanci, y los argumentos en los que sustenta el recurso son, en síntesis, los siguientes:
(i). - Primer motivo de inconformidad: falta de competencia
Por lo anterior, considera desafortunado que el Tribunal se remita al principio de la búsqueda del efecto útil de la norma para resolver el cargo.
ii).- Segundo motivo de inconformidad. Violación de la ley por aplicación indebida de los artículos 5.2.3, 8°, 9° y 10 de la Resolución 1250 de 2005 por error frente a la apreciación de las pruebas
Asimismo, en relación con el segundo cargo, aseguró que la providencia incurrió en los mismos errores de la SSPD frente a la apreciación de las pruebas y que fueron determinantes para imponer la multa a la actora, como son:
a).- Asume, sin razón, que las irregularidades supuestamente encontradas por la Superintendencia demandada, en los abonados 6433665, 643140, 6444309, 6780882, 6433865 y 6773285, ocurrieron de forma generalizada, interpretando que prueba de ello lo constituyen las abundantes reclamaciones obrantes dentro del proceso, cuando el cambio tarifario de la complejidad del que dio lugar a la investigación genera múltiples peticiones, quejas y reclamos, no necesariamente fundados.
b).- Desconoce las especiales dificultades que comporta la transición entre dos regímenes tarifarios basados en referentes totalmente diferentes (uno en impulsos, y otro, en minutos) pues implicaba la definición del perfil de sus usuarios con base en los consumos históricos medidos en minutos, cuando todos los registros que llevaba la empresa estaban dados en otra unidad de medida que eran los impulsos.
c).- Olvida que en principio correspondía al usuario escoger entre los nuevos planes que conforme a la nueva regulación ofertó oportuna y debidamente Telebucaramanga, y que los usuarios, en su gran mayoría omitieron la escogencia de su plan.
d).- Desconoce que “la empresa definió un esquema transitorio consistente en aplicar a los usuarios que no habían escogido su nuevo plan, provisional e inicialmente, un plan básico, pero igualmente dispuso una fórmula de ajuste para el caso en que la aplicación de ese plan resultara más costosa al usuario que otro plan disponible […]”.
e).- Desconoce que la empresa hizo esos ajustes, de modo que no podía afirmarse, como lo hizo la entidad demandada, que hubiera cobrado en exceso, o que hubiera cobrado tarifas o planes distintos a los registrados en la CRT y oportunamente publicados para conocimiento de los usuarios.
(iii).- Tercer motivo de inconformidad. Violación del artículo 29 de la Constitución Política. Principio non bis in ídem
Igualmente, expuso su desacuerdo sobre lo resuelto en relación con el cargo referido a la violación del principio non bis in ídem e insiste en que los cargos analizados en el acto administrativo demandado “tienen identidad de razones, […] identidad de objeto […] e identidad subjetiva”.
iv).- Cuarto motivo de inconformidad. Indebida interpretación del artículo 5.2.3.1 de la Resolución 1250 de 2005
Finalmente, plasmó su discrepancia con la decisión del Tribunal por la interpretación indebida del artículo 5.2.3.1 de la Resolución CRT 1250 de 2005, ya que insiste en que este artículo trae como única consecuencia para la empresa que no lo realice, que la CRT mediante acto administrativo de carácter particular, defina el Precio de la Restricción Regulatoria, así como las condiciones que deberá cumplir el respectivo operador, más no la imposición de una multa.
II.- TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA
El recurso de apelación fue concedido por el magistrado sustanciador de la primera instancia mediante auto del 12 de febrero de 201.
.
Remitido y repartido el proceso entre los diferentes Despachos que integran la Sección Primera del Consejo de Estado, a través de auto de 29 de septiembre de 2014 se admite el recurso de apelación.
El Despacho sustanciador, mediante providencia de 13 de febrero de 2015, corrió traslado a las partes por el término de diez (10) días para que presentaran alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto.
El apoderado de la parte demandante, mediante escrito que se encuentra en los folios 8 a 14 del cuaderno 3, reiteró los argumentos que expuso en el recurso de apelación y en su demanda. Por su parte, la Agencia del Ministerio Público no intervino en esta oportunidad procesal.
III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA
III.1.- Competencia
De conformidad con el artículo 129 del Código Contencioso Administrativ
, el Consejo de Estado es competente para decidir los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos, así como el artículo 1° del Acuerdo No. 55 de 5 de agosto de 200, sobre distribución de negocios entre las secciones.
III.2.- Problema jurídico
El artículo 328 del Código General del Proces, aplicable al proceso contencioso administrativo a falta de norma especial en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y por remisión expresa de su artículo 267, dispone que el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio.
Corresponde a la Sala determinar si confirma, modifica o revoca la sentencia de primera instancia, para lo cual, en los términos del recurso de apelación, deberá analizar si las Resoluciones Nos. 20063400038025 de 9 de octubre de 2006 “por medio de la cual se impuso una sanción” y No. 20073400003455 de 14 de febrero de 2007, por medio de la cual la cual se confirmó esa decisión, están viciadas de nulidad por (i) falta de competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para imponer multas y ordenar con carácter general la devolución de los cobros realizados en exceso a los usuarios de servicios públicos; (ii) si hubo aplicación indebida de los artículos 5.2.3, 8, 9 y 10 de la Resolución 1250 de 2005, pues en sentir del recurrente, existió error en la apreciación de pruebas; (iii) si hubo violación del artículo 29 de la Constitución referente a la garantía del non bis in ídem y, finalmente (iv) si hubo una indebida interpretación del artículo 5.2.3.1 de la Resolución 1250 de 2005.
III.3.- Los actos acusados de ilegalidad
En el presente proceso se persigue la declaratoria de nulidad de los siguientes actos administrativos:
(i).- La Resolución No. 20063400038025 de 9 de octubre de 2006 “Por medio de la cual se impuso una sanción” en sus apartes más relevantes dispuso:
“[…] VI. RESUELVE:
ARTICULO PRIMERO. Imponer sanción consistente en MULTA a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. TELEBUCARAMANGA por la suma de CUATROCIENTOS OCHO MILLONES DE PESOS moneda legal colombiana, (408,000,000.00), en favor de la Nación, por la violación del régimen tarifario de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
ARTÍCULO SEGUNDO. Ordenar a la Empresa de Telecomunicaciones de Bucaramanga S.A. ESP que dentro de los tres meses siguientes a la firmeza de la presente resolución, proceda a devolver de oficio los dineros cobrados de más en todos los planes y a todos aquellos usuarios a quienes el operador facturó incorrectamente. Para efectos de control TELEBUCARAMANGA debe presentar a este Despacho, dentro de los diez días siguientes a la firmeza del presente acto administrativo, los cálculos necesarios que impliquen la devolución, sin que esta quede sujeta a aprobación por parte de este Despacho, pues la misma opera de oficio, según se ha ordenado.
ARTICULO TERCERO. Absolver a la Empresa de Telecomunicaciones de Bucaramanga S.A. E.S.P del cuarto cargo de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente Resolución.
ARTICULO CUARTO. Notifíquese personalmente del contenido de esta Resolución al doctor Gilberto Ramírez Valbuena en su calidad de Gerente de la empresa, o a quien haga sus veces, haciéndole entrega de una copia de la misma, advirtiéndole que contra ella procede el recurso de reposición ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de su notificación […]”.
(ii).- La Resolución No. 20073400003455 de 14 de febrero de 2007, por medio de la cual la cual se confirmó la decisión anterior, en sus apartes más relevantes dispuso:
“[…] ARTICULO PRIMERO. CONFIRMAR la resolución No. 20663400038025 del 2006-10-09, proferida por la Superintendencia Delegada para Telecomunicaciones, por los motivos expuestos en la parte de la presente resolución […]”
III.4.- Análisis del problema jurídico
La parte actora acudió a la jurisdicción de lo contencioso administrativo con el fin de controvertir la presunción de legalidad de las Resoluciones Nos: 20063400038025 del 9 de octubre de 2006 “por medio de la cual se impuso una sanción” y 20073400003455 del 14 de febrero de 2007 “por medio de la cual la SSPD resolvió el recurso de reposición interpuesto por TELEBUCARAMANGA” y. solicitó, que se ordene la restitución de las sumas que fueron pagadas por TELEBUCARAMANGA a título de sanción y las que llegare a devolver a los usuarios en cumplimiento de las órdenes impartidas en dichas Resoluciones.
En el fallo de primera instancia objeto de recurs, proferido por la Sala de Otros Asuntos Subsección de Descongestión 680012331703 del Tribunal Administrativo de Santander, el a quo negó las pretensiones de la demanda al considerar que los cargos formulados contra los actos administrativos demandados no se encontraban acreditados.
En ese sentido, en síntesis, determinó que:(i) la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios sí tenía competencia para ordenar la devolución de los dineros pagados por los usuarios, de cara a los cobros en exceso realizados a los usuarios con tarifas diferentes a las registradas y publicadas ante la CRT; (ii) existió una adecuada valoración de las pruebas por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios; (iii) no existió transgresión del principio non bis in ídem; (iv) la sanción impuesta por dicha conducta, en esencia, se impuso conforme a la normatividad aplicable y en consideración a la gravedad de la falta.
III.4.1- Estudio del primer motivo de impugnación: falta de competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para imponer multas y devolver las sumas cobradas en exceso a los particulares
El recurrente manifiesta que su inconformidad con la sentencia de instancia radica en que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios carece de competencia para imponer, de un lado, sanción de carácter pecuniario a Telebucaramanga S.A. E.S.P. y, de otro, para ordenar devolver los “supuestos” mayores valores cobrados a los usuarios del servicio, por cuanto los artículos 121 y 122 de la Constitución Política “demanda una aplicación restrictiva de las normas que señalan o establecen competencias, pues la competencia a diferencia de la capacidad jurídica, constituye una excepción y no una regla general”.
Sobre el particular, la Sala estima necesario hacer las siguientes consideraciones:
i) Facultad sancionatoria de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios – SSPD- para imponer la sanción de multa
El artículo 334 de la Constitución Política establece que el Estado intervendrá por mandato de la ley, entre otros, en los servicios públicos y privados, con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo.
Por su parte, el artículo 365 ibídem, dispone que el Estado deberá mantener la regulación, control y vigilancia de los servicios públicos, en procura de garantizar el mejoramiento continuo en la prestación de dichos servicios y la satisfacción del interés social, teniendo en cuenta que los mismos son inherentes a la función social del Estado.
En el marco de lo anterior, el artículo 370 de la Constitución Política le encomendó a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios el ejercicio de dichas funciones respecto de los sujetos que prestan los servicios públicos domiciliarios, para el caso de autos el de telecomunicaciones.
En coherencia con ello y de conformidad con las prescripciones de la Ley 142 de 1994, en el artículo 2º establece que el Estado intervendrá en los servicios públicos, “[…] conforme a las reglas de competencia de que trata esta Ley, en el marco de lo dispuesto en los artículos 334, 336, y 365 a 370 de la Constitución Política, […]” para la consecución, entre otros, de los siguientes fines: “garantizar la calidad del bien objeto del servicio público y su disposición final para asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios” y “establecer un régimen tarifario proporcional para los sectores de bajos ingresos de acuerdo con los preceptos de equidad y solidaridad”.
Por su parte, en el artículo 3º ibídem señala que constituyen instrumentos de intervención estatal en los servicios públicos todas las atribuciones y funciones asignadas a las entidades, autoridades y organismos de que trata dicha ley, especialmente las relativas al control y vigilancia de la observancia de las normas y de los planes y programas sobre la materia. También establece que todos los prestadores quedarán sometidos a lo establecido en dicha ley y, en especial, al control, inspección y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos.
Por su parte, el artículo 75 de la citada ley determina que la referida Superintendencia se creó como un organismo de carácter técnico que ejerce funciones de policía administrativa del Presidente de la República, las cuales, como lo ha sostenido esta Secció, implican el ejercicio de una potestad de mando y corrección. La primera referida a propender por la garantía en la prestación eficiente de los servicios públicos domiciliarios, en términos de continuidad, oportunidad, calidad, entre otros; y la segunda, como expresión propia de la intervención estatal, entendida como la obligación de actuar ante la violación de la ley y de los actos administrativos que regulan la actividad antes referida.
Cabe resaltar que la inspección, vigilancia y control viene dada para su realización desde el mismo momento en el cual se inicia la actividad en la prestación del servicio hasta su extinción, cualquiera que sea la razón de la misma. De esta manera, la jurisprudenci ha expuesto que “la sujeción a dicho régimen especial, ha sido entendida (…) como la contrapartida necesaria frente a los derechos y prerrogativas de autoridad pública que se reconocen a las empresas de servicios públicos domiciliarios, y, como herramienta de la intervención estatal orientada a controlar que la relación jurídica entre el usuario y la empresa cumpla el cometido que se concreta en el derecho a la prestación legal del servicio en los términos precisos de su reglamentación" (negrillas fuera de texto).
En lo relativo a la potestad de corrección, el legislador en el artículo 79, los numerales 1º y 2º de la Ley 142 de 1994, “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”, consagró como funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios: “Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, […]” , “Vigilar y controlar el cumplimiento de los contratos entre las empresas de servicios públicos y los usuarios, […], y sancionar sus violaciones”. (Negrillas de la Sala)
En concordancia con lo anterior, el artículo 81 ibidem, facultó a la entidad a la imposición de las sanciones por las violaciones del citado régimen, así:
“Artículo 81. Sanciones. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios podrá imponer las siguientes sanciones a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas, según la naturaleza y la gravedad de la falta:
(…)
81.2. Multas hasta por el equivalente a 2000 salarios mínimos mensuales. El monto de la multa se graduará atendiendo al impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público, y al infractor de reincidencia. Si la infracción se cometió durante varios años, el monto máximo que arriba se indica se podrá multiplicar por el número de años. Si el infractor no proporciona información suficiente para determinar el monto, dentro de los treinta días siguientes al requerimiento que se le formule, se le aplicarán las otras sanciones que aquí se prevén. Las multas ingresarán al patrimonio de la Nación, para la atención de programas de inversión social en materia de servicios públicos, salvo en el caso al que se refiere el numeral 79.11. Las empresas a las que se multe podrán repetir contra quienes hubieran realizado los actos u omisiones que dieron lugar a la sanción. La repetición será obligatoria cuando se trate de servidores públicos, de conformidad con el artículo 90 de la Constitución”.
Observa la Sala cómo en el marco de protección de los derechos de los usuarios y en aquellos eventos en los cuales los mismos han resultado afectados, el legislador le otorgó a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios facultades especiales de vigilancia y control, además de poderes sancionatorios por la violación o desconocimiento del ordenamiento jurídico en materia de servicios públicos, todo lo anterior en el marco de una actuación que busque el ejercicio y ejecución de sus competencia y funciones misionales.
Cabe resaltar que dicha potestad sancionatoria implica la existencia de un procedimiento previo que preserve el derecho de defensa y contradicción y que como resultado del mismo se llegue a la imposición de medidas sancionatorias.
Sobre el particular, resulta pertinente recordar que esta Secció de manera reiterada se ha referido a ello en los siguientes términos:
“Respecto de la falta de competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para imponer la sanción cuestionada, al tenor de lo dispuesto por el artículo 79 de la Ley 142 de 1993, se tiene que:
“ […] la entidad demandada sí puede imponer sanciones a la empresa que incumpla las normas que gobiernan la prestación del servicio público domiciliario y como ya se vio, la empresa demandante infringió su obligación legal de dar respuesta oportuna a las peticiones que le fueron formuladas por los usuarios o suscriptores de la empresa y todas las peticiones estaban relacionadas con el servicio que ésta les prestaba, como se deduce de los documentos allegados al expediente; tampoco reconoció los efectos del silencio administrativo, lo cual debió ocurrir, al tenor de lo dispuesto por el artículo 123 del Decreto 2150 de 1995 que dispone que si dentro de las 72 horas siguientes al vencimiento del término de los 15 días hábiles la entidad prestadora del servicio no ha reconocido los efectos del silencio administrativo positivo, la Superintendencia de Servicios públicos Domiciliarios impondrá las sanciones a que haya lugar conforme a la ley. […]” (Negrillas fuera de texto).
En este contexto, contrario a lo señalado por el recurrente y siguiendo la jurisprudencia de esta Corporación, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios tenía competencia para imponer una multa a Telebucaramanga S.A. E.S.P. por el incumplimiento de las normas que gobiernan el servicio público.
(ii) Competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios – SSPD- para ordenar la devolución de los cobros no autorizados
Sobre la competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para ordenar la devolución de los cobros efectuados en exceso, estima la Sala que no son de recibo los argumentos expuestos por la empresa recurrente, por cuanto tal facultad tiene como fundamento las disposiciones que regulan su actividad.
Para el caso que nos ocupa, la Superintendencia, en ejercicio de la facultad de verificar y controlar el cumplimiento de la normatividad, inició una investigación administrativa por el presunto incumplimiento del régimen de los servicios de Telefonía Pública Básica Conmutada Local.
Como resultado de la verificación adelantada contra Telebucaramanga, encontraron incumplimientos en tanto que las tarifas cobradas no coincidían con las registradas y publicadas.
En desarrollo de la actuación administrativa formal y ante el incumplimiento probado dentro del expediente, la Superindentencia de Servicios Públicos Domiciliarios expidió la Resolución No. 20063400038025 del 9 de octubre de 2006 “Por medio de la cual se impuso una sanción y la No. 20073400003455 del 14 de febrero de 2007, mediante la cual se confirmó la sanción pecuniaria a Telebucaramanga.
Así, para el caso que nos ocupa, se comprobó el incumplimiento por parte de la empresa en la aplicación de la metodología tarifaria, y sus usuarios, estando determinados, resultaron afectados, ello en tanto que las tarifas cobradas no correspondían con las registradas y publicadas.
En este sentido, el artículo 148 de la Ley 142 de 1994 prohíbe que en la factura se realice el cobro de servicios no prestados, tarifas y conceptos diferentes a los previstos en las condiciones uniformes de los contratos.
Según los numerales 1º y 2° del artículo 79 ibídem, subrogado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994”, a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios le corresponde evitar la afectación en forma directa e inmediata de los derechos de los usuarios a través de la vigilancia y control del cumplimiento del ordenamiento jurídico.
En desarrollo de esta función de control, conforme ha sido reconocido por esta Sección, “la entidad cuenta con amplias facultades para ordenar los correctivos necesarios con el fin de subsanar las situaciones de los vigilados que transgredan, por acción u omisión, el orden jurídico vigente. Debe advertirse que dicha función se realiza con la finalidad de proteger los derechos de los usuarios, los cuales además de gozar de una especial protección resultan ser el pilar fundamental en la prestación de los servicios públicos” (negrillas fuera de texto).
Aunado a lo anterior, la Sala recuerda como ya lo ha mencionado con anterioridad la jurisprudencia de esta Sección, que el artículo 1524 del Código Civil prescribe que no puede haber obligación sin causa real y lícita, y que por su parte, el artículo 2315 dispone que se podrá repetir lo pagado por error de derecho, cuando el pago no tenía por fundamento ni aún una obligación puramente natural.
Ahora bien, la Sala prohíja el precedente de esta Secció–
en el cual se sostuvo que en eventos como el presente la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios actúa con competencia para ordenar la devolución de dineros pagados en exceso, tal y como se observa a continuación:
“Devolución de dineros y dosimetría sancionatoria:
[…]
"De conformidad con la Ley 142 de 1994, corresponde a la Superintendencia de manera general vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a que estén sujetos quienes presten servicios, y en particular las relativas al régimen tarifario, dentro del sistema de protección de los usuarios de los servicios públicos. […] (Artículo 146]':
"Si la Superintendencia de Servicios Públicos en su condición de autoridad competente en materia de protección de los derechos de los usuarios de servicios públicos y ente encargado del control de la correcta aplicación del régimen tarifario por parte de las empresas prestadoras, encuentra que una empresa de servicios públicos incurrió en error al fijar sus tarifas y ese error lesiona injustamente los intereses de los usuarios, la Superintendencia podrá, previó el procedimiento previsto en el artículo 106 y s. s. de la Ley 142 de 1994, ordenar a la persona prestadora del servicio público la devolución de los dineros cobrados demás sin que medie necesariamente la imposición de sanción alguna (se subraya y resalta).
[…] la orden de devolución no es una sanción. En efecto, la orden de devolución es una consecuencia obvia, resultante de la captura de una renta que tuvo origen en la violación de una disposición legal, regulatoria o de ambos tipos, que no está encaminada a obtener la reparación de perjuicios causados a usuarios o suscriptores ni se trata de proveer indemnizaciones.
[…]
El artículo 79.1. menciona que la afectación se produce directamente a usuarios determinados. Cabe preguntarse ¿por qué la norma se refiere a "usuarios determinados"? La respuesta es sencilla: justamente, porque si a raíz de un incumplimiento de un acto administrativo o legal los suscriptores o usuarios de un servicio sufren un detrimento, por ejemplo patrimonial, se espera que como resultado de la acciones de control y vigilancia se corrija dicha anomalía y no que simplemente se limite a señalarla y a imponer una multa.
[…]
Así las cosas, los prestadores sujetos al control y vigilancia de esta entidad tendrían incentivos para transgredir las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos, siempre que la ganancia esperada por estos con el despliegue de dicha conducta, sea mayor a la sanción impuesta. La misma Ley ha previsto este hecho, por cuanto el numeral 1 del artículo 79 establece que es función de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos y sancionar sus violaciones, luego no se puede entender la función sancionatoria como la única, siendo que la ley expresa claramente que la sanción complementa las funciones de control, de las cuales la devolución de dineros es una forma de ellas.
[…]
Por ello, frente a la acusación objeto de la apelación procede entender que la Superintendencia de Servicios Públicos sí actuó con competencia, en los términos del artículo 79.1 de la Ley 142 de 1998, en cuanto se refiere al incumplimiento de Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP de efectuar la liquidación de las tarifas de los estratos 1 y 2 acorde con lo previsto en el artículo 116 de la Ley 812 de 2003 y la resolución 996 de 2004 que precisó la fórmula para el efecto” (Negrillas fuera de texto).
En el mismo sentido, esta Sala en la sentencia de fecha 26 de noviembre de 201., reiteró lo expuesto en el referido precedente jurisprudencial y en la cual se sostuvo lo siguiente:
“[…] En este contexto, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se encontraba facultada no sólo para imponer una sanción de multa a Colombia Telecomunicaciones SA. ESP, empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios, sino también ordenar rembolsar a los usuarios el monto pagado de lo cobrado sin autorización con carácter general o erga omnes, porque si bien la misma no constituye una sanción, si genera una consecuencia necesaria ante el incumplimiento de la obligación de acatar lo previsto en el régimen de servicios públicos, en el marco de los derechos de los usuarios y la facultad consagrada en el referido artículo 79”.
En cuanto a la oportunidad para que la Superintendencia pueda exigir la devolución de los dineros cobrados en exceso a los usuarios, resulta oportuno reiterar lo manifestado por la Corporación, en los siguientes términos:
“[…] Igualmente, es dable señalar que el artículo 79.31 de la referida ley, establece que la SUPERINTENDENCIA “Podrá ordenar en el acto administrativo que resuelva el recurso de apelación de que tratan los artículos 154 y 159 de la Ley 142 de 1994, la devolución de los dineros que una empresa de servicios públicos retenga sin justa causa a un usuario”.
Empero, de tales prescripciones no se advierte condicionamiento alguno que impida a dicha autoridad administrativa, en su función de inspección vigilancia y control, determinar devoluciones en otro tipo de espacios o escenarios jurídicos.
El artículo 79.1 ejusdem, entre las funciones encomendadas a la SUPERINTENDENCIA contempla la de “Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios […]
Siguiendo la jurisprudencia antes citada, resulta claro que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se encontraba facultada no sólo para imponer una sanción de multa a Telebucaramanga S.A. E.S.P., empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios, sino también para ordenar con carácter general o erga omnes el rembolso a los usuarios de las sumas cobradas en exceso o sin autorización conforme a los planes tarifarios registrados y publicados, porque si bien la misma no constituye una sanción, el incumplimiento de la obligación de acatar lo previsto en el régimen de servicios públicos sí genera una consecuencia necesaria ante el marco de los derechos de los usuarios y la facultad consagrada en el referido artículo 79.
Así pues y como acertadamente lo consideró el a quo, “no resulta posible interpretar que el numeral 31 del artículo 79 contiene una regla general en la cual sólo en el acto administrativo que resuelva el recurso de apelación es posible ordenar la devolución de los dineros que una empresa de servicios públicos ha retenido sin justa causa a un usuario cuanto, sino que en el marco de su actuación oficiosa y ejerciendo su función de control consagrada en el artículo 79 numeral 1º, la Superintendencia de Servicios Públicos puede adoptar dichos correctivos”.
En este contexto, en criterio de la Sala no prospera el motivo de inconformidad expuesto por el apelante dado que en el marco de las facultades conferidas en la Ley 142 de 1994 y la jurisprudencia de la Corporación, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control válidamente puede imponer sanciones y adoptar medidas tales como ordenar la restitución o devolución de las tarifas cobradas en exceso a los usuarios del servicio al encontrar en casos como el presente, que se realizaron cobros por concepto de minutos adicionales con tarifa superiores y distintas a las registradas y publicadas ante la CRT aunado al cobro de tarifas que no se encuentran previstas en el contrato de condiciones uniformes.
Ahora bien, en cuanto a la devolución de lo cobrado en exceso, la Sala recuerda que los artículos 79 de la Ley 142 de 1994 y 5º del Decreto 990 de 2002 facultan a la Superintendencia para que “adopte el procedimiento para la restitución” de dichas sumas no autorizadas.
Al respecto, la Sala encuentran que en los actos acusados la referida entidad estableció dicho procedimiento, en tanto que decidió lo siguiente:
“Ordenar a la Empresa de Telecomunicaciones de Bucaramanga S.A. ESP que dentro de los tres meses siguientes a la firmeza de la presente resolución, proceda a devolver de oficio los dineros cobrados de más en todos los planes y a todos aquellos usuarios a quienes el operador facturó incorrectamente. Para efectos de control TELEBUCARAMANGA debe presentar a este Despacho, dentro de los diez días siguientes a la firmeza del presente acto administrativo, los cálculos necesarios que impliquen la devolución”.
Cabe resaltar que la anterior disposición no excluye la habilitación que tienen todos los usuarios afectados para presentar directamente la solicitud de devolución, esto es, mediante los canales de peticiones, quejas y reclamos de la empresa.
Así pues, es a la empresa a quien le corresponde identificar dentro del plazo antes señalado a todos y cada uno de los usuarios afectados, así como el monto devolver, tal y como lo dispuso la Superintendencia en los actos acusados, razones suficientes para concluir que los argumentos de inconformidad no están llamados a prosperar.
III.4.2- Análisis del segundo motivo de inconformidad. Violación de la Ley por aplicación indebida de los artículos 5.2.3, 8, 9 y 10 de la Resolución 1250 de 2005. Error en la apreciación de pruebas
En cuanto a la violación de la ley por aplicación indebida de los artículos 5.2.3, 8° y 9° de la Resolución 1250 de 2005, menciona sobre el particular que la providencia recurrida, de conformidad con los documentos analizados y aportados al plenario, consideró lo siguiente:
(i).- Telebucaramanga S.A E.S.P. no ofreció el plan básico incluido minutos para los estratos 1 y 2, conforme lo establece el numeral b) del artículo 5.2.3.1 de la referida resolución, quedando demostrada la vulneración de la referida norma;
(ii).- Que si bien se publicaron y reportaron los planes y tarifas reguladas en el artículo 8º de la precitada Resolución, al revisar las facturas que fueron objeto de estudio por parte de la Superintendencia, se evidenció que “(…) el operador cobró valores por minuto adicional no coincidentes con las tarifas registradas y publicadas” ante la CRT”;
(iii).- En relación con el artículo 9º de la referida resolución respecto a la elección del plan tarifario por parte del usuario, el a quo resalta que “la operadora dentro del análisis de algunas facturas […] ubicó en un plan básico, a los usuarios que no eligieron dentro de los 30 días hábiles siguientes a la formulación de la oferta plan tarifario alguno, sin tener en cuenta que éste no necesariamente era el plan tarifario más económico y conforme a su consumo histórico, como lo ordenaba la norma en mención”.
El actor, aseguró que la providencia incurrió en los mismos errores de apreciación de las pruebas y que fueron determinantes para imponer la multa a la actora, como son:
III.4.2.1- “[…] Asume, sin razón, que las irregularidades supuestamente encontradas por la Superintendencia demandada, en los abonados 6433665, 643140, 6444309, 6780882, 6433865 y 6773285, ocurrieron de forma generalizada, interpretando que prueba de ello lo constituyen las abundantes reclamaciones obrantes dentro del proceso, cuando el cambio tarifario de la complejidad del que dio lugar a la investigación genera múltiples peticiones, quejas y reclamos, no necesariamente fundados […]”.
Al respecto y en primer lugar, se advierte que la Resolución No. 1250 de 2005 expedida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones –CRT- modificó el régimen de tarifas aplicables a los operadores de los servicios de telecomunicaciones y, adicionalmente, cambió el consumo que hasta el momento se llevaba por impulsos a un consumo telefónico por minutos, lo que implicó ajustes para todos los actores que participan en la prestación del servicio.
La Sala encuentra que una vez revisada la actuación administrativa, Telebucaramanga realizó cobros indebidos frente a los que le correspondía haber realizado, lo que se vio reflejado en el incremento de las quejas en la sede de la empresa a partir de febrero de 2006, luego de las entregas de las primeras facturas que incluían planes tarifarios.
Sobre el tema, la Superintendencia precisó que “[m]ediante auto de fecha 17 de agosto de 2006 se incorporan al expediente los listados de las reclamaciones recibidas en la Dirección Territorial Oriente de esta Superintendencia y los escritos contentivos de las mismas, (folios 74 a 3093), los cuales fueron dirigidos a TELEBUCARAMANGA y la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, en donde se advierte la presentación de un número bastante considerable de reclamaciones, canalizadas a través de la Asociación Nacional de Deudores y Usuarios del Sistema Financiero – ADUSIF – Santander”
A lo anterior, se debe adicionar que la Superintendencia al momento de definir la “dosimetría sancionatoria” califica el incumplimiento de Telebucaramanga como grave y realiza las siguientes precisiones:
“[…] genera un impacto negativo para el mercado, afectando de manera generalizada a todos los usuarios a punto tal que se reflejó en incrementos de PQR´s por las causales analizadas del orden del 1775% entre los meses de enero y marzo de 2006 y un incremento injustificado de las facturas promedio y del valor recaudado por cargos fijos del orden del 34% conforme se extrae de la información reportada por la empresa al SUI. No obstante, analizada igualmente la información emanada del SUI se observa que la empresa corrigió su conducta […]
Ahora bien, en relación con el motivo de inconformidad destaca la Sala que el actor se limita a afirmar que tales irregularidades no fueron generalizadas, y que muchas serían infundadas, sin aportar, acreditar ni demostrar de manera alguna su dicho.
Por el contrario, reposan en el expediente, como se mencionó anteriormente copia de más de 1.500 reclamaciones canalizadas en su mayoría a través de la Asociación Nacional de Deudores y Usuarios del Sistema Financiero – ANDUSIF- Santander y presentadas por los usuarios de Telebucaramanga ante la Gerencia Territorial de Orient, contenidos en 16 cuadernos, en las cuales los usuarios presentan su reclamación por el incremento en las tarifas, en los siguientes términos:
“[…] Ante el escandaloso aumento del cobro en el servicio telefónico acudo a ustedes para que se corrija el descarado abuso de Telebucaramanga en contra mía antes de acudir a las vías judiciales para hacer valer mi derecho a gozar de los servicios públicos esenciales a que tiene derecho todo colombiano […]”.
Adicionalmente, la empresa no facturó el valor del minuto adicional con las tarifas publicadas y registradas para los planes indicados e ilustra con precisión las diferencias encontradas en las facturas pluricitadas, las cuales fueron objeto de análisis y valoración por la Superintendencia durante la investigación administrativa, conforme se evidencia del informe presentado por la Coordinación de recepción, administración y procesamiento básico de información de la entida y de las Resoluciones enjuiciadas, que una vez examinadas por la Sala permiten reiterar que algunos valores facturados frente a las tarifas que fueron registradas y publicadas por TELEBUCARAMANGA, resultan ser diferentes, con cifras a favor de los usuarios.
Para el efecto, la Sala hacer referencia a uno de los casos analizados en el proceso sub judice:
“[…] En la factura No. 962462, se observa que el usuario se encuentra ubicado en el PLAN 2000 (No Residencial) y que según las tarifas registradas en esta Superintendencia el valor del plan es de $135.120 incluido el valor de contribución y el valor del minuto adicional corresponde a $52.80 incluido el factor de contribución.
La factura objeto de la investigaclón corresponde al periodo de facturación del 1 al 31 de enero de 2006, en este periodo el usuario consume 2.251 minutos, lo que significa que el abonado debe pagar 251 minutos adicionales por haberse pasado del plan de 2000 minutos […]
“[…] la empresa no le facturó al usuario por los 251 minutos adicionales consumidos la suma de $13.252 incluida la contribución, sino $235.908.
Para mayor claridad, se presenta cuadro explicativo de los cobros efectuados en la factura 962462 abonado 6433665 Plan 2000 – No residencial:
| TARIFA (Valor Minuto Adicional) | Minutos Adicionales Consumidos | Valor que debió Facturarse (sin IVA) | VALOR FACTURADO con IVA |
| $52.80 | 251 | $13.252 | $235.908 |
.
En la contestación de los cargos formulados por la Superintendenci, encuentra la Sala que la empresa actora lejos de dar explicaciones que den claridad sobre tales cobros presenta respuestas evasivas y confusas, en los que si reconoce que fue necesario realizar “ajustes” en favor de los usuarios, que para el caso en estudio ascendían a la suma de $114.574.5, siendo necesario todavía verificar si de acuerdo con las tarifas registradas e informadas existía un saldo pendiente por reintegrar.
En este sentido se tiene que, contrario a lo expuesto por el recurrente, los casos detalladamente investigados y analizados por la Superintendencia evidenciaron tales irregularidades, tal y como se precisó líneas atrás. Aunado a ello, como se expuso anteriormente al aumento exponencial en el número de reclamaciones, le permitió al juez de primera instancia, concluir, con fundamento en el acervo probatorio que tales reclamos obedecen a la misma causa, sin que ello haya sido desvirtuado por el actor en sede judicial, incumpliendo la carga probatoria que le corresponde según lo dispuesto en el artículo 167 del CG.
Conforme a lo anteriormente expuesto el Despacho no encuentra que la argumentación de la empresa tenga la capacidad para desvirtuar el cargo formulado y por tanto la solicitud de su-revocatoria no está llamada a prosperar, manteniendo incólume el mismo en contra del operador.
En este punto, encuentra la Sala que el a quo realizó una apreciación del material probatorio ajustado al ordenamiento, el cual resulta lógico y razonable, de tal manera que no prospera el motivo de inconformidad.
III.4.2.2- “[…] Desconoce las especiales dificultades que comporta la transición entre dos regímenes tarifarios basados en referentes totalmente diferentes (uno en impulsos, y otro, en minutos) […]”.
Sobre el particular, la Sala observa que en el informe de visita realizado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el 25 de noviembre de 2005, a Telebucaramanga S.A. E.S.P. que tenía como objetivo “verificar en campo las acciones relacionadas entre otras con el tema de tasación, oferta de planes, divulgación adelantado por las empresas que prestan el servicio de telefonía local respecto de la implementación de las medidas del nuevo marco tarifario contenido en la Resolución 1250 del 29 de junio de 2005”, que se encuentra incorporado en el expediente a folio 22 del cuaderno 1 de anexos, señaló lo siguiente:
| Obligaciones | Observaciones |
| Cambio de impulsos a minutos: - las centrales técnicamente están listas para tasar y tarificar en minutos a partir del mes de enero de 2006. -Listado de centrales y número de usuarios afectados – se solicitó plazo a la CRT por imposibilidad técnica en la transición (requerir copia del acto administrativo) - Acciones que la empresa adelantará para cumplir con el plazo otorgado en caso de que se haya dado. -Si existen centrales a las que se dio plazo, cumplirán con el plazo otorgado? | La empresa Telebucaramanga no tendrá dificultades para realizar la programación de conversión de impulsos a minutos en sus centrales, por esta razón la empresa no presentó ante la CRT solicitud alguna de aplazamiento. Se vienen preparando desde agosto de 2005 en los cambios requeridos por el NMT para no generar traumatismos en el usuario |
| Factor de conversión utilizado para el postprocesamiento de la facturación -verificar los perfiles de consumo con los cuales la empresa calcula el factor de conversión […] | […] la empresa manifestó que cuenta con un modelo en hojas Excel en donde realizó estas mediciones |
De la lectura del informe de visita y la respuesta entregada por la empresa frente a los requerimientos realizados por la entidad, la Sala evidencia que Telebucaramanga S.A. E.S.P. tenía la capacidad técnica para responder frente al muevo modelo e, incluso, que la misma ya se encontraba preparada para dicho cambio.
Cabe resaltar que siendo los operadores los expertos profesionales en la prestación del servicio ellos cuentan con los elementos y estructura necesaria para afrontar tal ajuste, más aun cuando el cambio ya había sido anunciado de tiempo atrás.
Aunado a ello la empresa tiene el deber funcional y la obligación de hacer una conversión impulso/ minuto para hallar el consumo histórico y determinar el plan que más se ajustara a las necesidades del usuario de acuerdo a su consumo, y en caso de tener dificultades o inquietudes tenían la potestad de solicitar las respectivas aclaraciones, sugerencia, e incluso pedir aplazamiento en la aplicación de las mismas, todo ello en aras de una prestación eficiente del servicio público.
Así pues, llama la atención de la Sala el hecho de que la empresa siempre manifestó encontrarse preparada para operar de conformidad con la nueva reglamentación y ahora, en sede judicial manifieste lo contrario, sin que, por lo demás, aporte elementos probatorio que sustente su dicho.
Por lo anterior y al resultar evidentes ni probadas las dificultadas a que hace referencia el recurrente, el argumento de inconformidad no está llamado a prosperar.
III.4.2.3- “[…] Desconoce que en principio correspondía al usuario escoger entre los nuevos planes que conforme a la nueva regulación ofertó oportuna y debidamente TELEBUCARAMANGA, y que los usuarios, en su gran mayoría omitieron la escogencia de su plan” y que “la empresa definió un esquema transitorio consistente en aplicar a los usuarios que no habían escogido su nuevo plan, provisional e inicialmente, un plan básico, pero igualmente dispuso una fórmula de ajuste para el caso en que la aplicación de ese plan resultara más costosa al usuario que otro plan disponible […]”.
Con el fin de analizar este motivo de inconformidad expuesto por el recurrente, resulta pertinente transcribir lo establecido en el artículo 9º de la Resolución 1250 de 2005:
“Artículo 9º. Elección del plan tarifario por parte del suscriptor o usuario. Los usuarios o suscriptores de los servicios de TPBCL de los operadores definidos en la Tabla 1 del Anexo 006, tienen derecho a elegir dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la formulación de la oferta por parte del operador sometido al régimen regulado de tarifas, el plan tarifario que mejor se adecue y satisfaga sus perfiles de consumo.
Si dentro del término antes señalado el suscriptor o usuario no ejerce el derecho al que se ha hecho referencia, el operador deberá incluirlo en un plan tarifario que esté de acuerdo con su consumo histórico”. (Negrilla de la Sala)
De conformidad con la disposición antes transcrita, para la Sala resulta evidente que la escogencia o selección del plan tarifario era un derecho en favor del usuario. Ahora bien, en caso de que el usuario no ejerciera dicho derecho dentro del término previsto en la citada norma, correspondía al operador incluirlo en un plan tarifario atendiendo el consumo histórico del usuario.
Adicionalmente, la Sala evidencia que el operador no acató los criterios establecidos en el artículo citado, en tanto que Telebucaramanga omitió ofrecer planes sin cargo básico pero con minutos para los estratos 1 y 2, como se evidencia de la publicación que se hace en Vanguardia que reposa en el folio 11 del cuaderno 1º del expediente, en el que para los estratos 1 y 2 se registra un cargo fijo y variable pero no se ofrece planes con minuto adicional.
Además de ello, a partir de las múltiples quejas recibidas, algunas de ellas aportadas al expediente y registradas en el Sistema Único de Información -SU, se puede corroborar que no incluyó a los usuarios en aquellos planes tarifarios de acuerdo con su consumo histórico, tal y como se evidencia del material de acopio recaudado en la actuación administrativa y de las pruebas aportadas en el plenario, correspondiente a 16 cuadernos de anexo.
Bien lo consideró la entidad demandada y el a quo cuando señaló que “la operadora dentro del análisis de algunas facturas […] ubicó en un plan básico, a los usuarios que no eligieron dentro de los 30 días hábiles siguientes a la formulación de la oferta plan tarifario alguno, sin tener en cuenta que éste no necesariamente era el plan tarifario más económico y conforme a su consumo histórico, como lo ordenaba la norma en mención”.
Tanto es así que en la contestación a los cargos formulados la empresa – hoy actora – precisó: “[L]a diferencia entre los valores cobrados y aquellos que debieron cobrarse en el plan ideal según el nivel de consumo del usuario es el valor correspondiente al ajuste […]
En este sentido, no se advierte el error en la apreciación de las pruebas alegado por el recurrente.
III.4.2.4- “[…] Desconoce que la empresa hizo esos ajustes, de modo que no podía afirmarse, como lo hizo la entidad demandada, que hubiera cobrado en exceso, o que hubiera cobrado tarifas o planes distintos a los registrados en la CRT y oportunamente publicados para conocimiento de los usuarios […]”.
En relación con esta inconformidad se precisa que la providencia recurrida a folio 314 del cuaderno 1º del expediente, señaló sobre el ajuste de las tarifas y el cobro en exceso, lo siguiente:
“[…] TELEBUCARAMANGA mediante oficio del 20 de octubre de 2005 (fol 131 y reverso), dirigido a la CRT y suscrito por CARLOS ALFREDO LIEVANO, Subgerente de Planeación, relacionó las tarifas del nuevo marco tarifario […]”. (Negrilla fuera de texto)
Así mismo, a folio 315 destacó el a quo:
“[…] la actora publicó las tarifas en el periódico VANGUARDIA LIBERAL, de fecha 30 de octubre de 2005, […] de lo cual surgió la obligación para TELEBUCARAMANGA S.A. ESP, de cobrar mediante las respectivas facturas las tarifas anteriormente publicadas y registradas ante la CRT y no otras distintas”.
Posteriormente, el a quo, de la revisión de la facturación que fue objeto de estudio por parte de la precitada entidad, señaló:
“[…] colige la Sala que el operador cobró valores por minuto adicional no coincidente con las tarifas registradas y publicadas […]”.
Advierte la Sala de esta Corporación que en las pruebas aportadas en el caso sub judice por el recurrent se menciona como último oficio dirigido a la CRT, el antes mencionado de fecha 20 de octubre de 2005. Y teniendo en cuenta estas tarifas publicadas y las registradas, la Superintendencia y la providencia recurrida procedieron a su verificación, pudiendo constatar que no coincidían.
Sobre el particular, la Sala encuentra que revisado el expediente durante la investigación administrativa se llevó a cabo un muestreo realizado por la Coordinación de recepción, coordinación y procesamiento de reclamacione de la Superintendencia, que arrojó los siguientes resultados:
Factura No. 962462, abonado No. 6433665, PLAN 2000 - no residencial
| TARIFA (Valor Minuto Adicional) | Minutos Adicionales Consumidos | Valor que debió Facturarse (sin IVA) | VALOR FACTURADO con IVA |
| $52.80 | 251 | $13.252 | $235.908 |
Factura No. 973193 abonado 6433140 Plan 2000 - no residencial
| TARIFA (Valor Minuto Adicional) | Minutos Adicionales Consumidos | Valor que debió Facturarse (sin IVA) | VALOR FACTURADO con IVA |
| $52.80 | 1508 | $79.622,40 | $371.664 |
De acuerdo con la doctrina jurídica procesal, en materia de apreciación de las pruebas, es decir, de la actividad intelectual del juzgador para determinar su valor de convicción sobre la certeza, nuestro ordenamiento procesal ha adoptado el sistema de la sana crítica o apreciación razonada de las pruebas, en el cual, el juzgador es libre de formar su convencimiento dando por sí mismo el valor de las pruebas con base en las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia.
Este sistema exige que el administrador de justicia realice una motivación acerca de los medios de prueba que integran el proceso y la apreciación valorativa de las mismas, en la que sin duda, juega un rol destacado la experiencia del servidor judicial unido a la lógica, todo ello tendiente a generar el más certero y eficaz convencimiento.
Encuentra la Sala que el recurrente carece de argumentos que desvirtúen las aducidas consideraciones, en tanto el apelante se limita a enunciar sus afirmaciones, sin sustento alguno, incumpliendo la carga de la prueba que le asistía.
Por el contrario, la Sala considera acertado el análisis realizado por el Tribunal respecto del incumplimiento de la normatividad antes mencionada, en tanto que del análisis, verbigracia de la factura No. 962462 que pertenece al plan 2000 minutos, se encuentra si bien se publicaron y registraron unas tarifas ante la CRT, el operador aplicó una tarifa superior; no la aplicó conforme al plan registrado.
Situación que se corrobora en otras facturas y de las diferentes reclamaciones obrantes dentro del proceso administrativo, aportadas al plenario, lo cual pone de presente que la empresa no estaba implementando de manera adecuada las medidas contenidas en la Ley 142 de 1994.
Siendo así, no se vislumbra error en la apreciación de las pruebas, ya que conforme con lo expuesto en la sentencia objeto de censura no se configura la transgresión alegada, sino más bien la inconformidad de la parte accionante con la valoración probatoria efectuada por el Tribunal, frente a la cual el recurrente no aportó elementos de convicción adicionales. En este contexto, el cargo no está llamado a prosperar.
III.4.3.- Análisis del tercer motivo de inconformidad. Violación del artículo 29 de la Constitución Política. Non bis in idem
Respecto al cargo presentado por el actor sobre la violación del principio non bis in idem del artículo 29 de la Constitución Nacional, precisa el a quo que en el pliego de cargos de la Resolución sanción se encontró que los cobros que estaba realizando la empresa investigada no coincidían con los valores de los planes a los que pertenecían, de modo que al realizar el estudio de las facturas los valores cobrados por minuto adicional no correspondían a las tarifas.
De otro lado, respecto al segundo cargo denominado “presunto cobro de tarifas no previstas en el contrato de condiciones uniformes” precisó que la Superintendencia encontró mediante una simple confrontación de datos que “la tarifa cobrada no coincide con la tarifa publicada y registrada para la empresa para el período facturado de diciembre de 2005, de lo cual colige que la operadora no tuvo en cuenta los requisitos que determinó el mismo contrato de condiciones uniformes”.
Advierte que estos cargos encuentran su soporte en el contrato de condiciones uniformes, definido en el artículo 128 de la Ley 142 de 1994, modificada por la Ley de 689 de 2001 y, por otra parte, los artículos 8 y 10 de la Resolución 1250 de 2005, encargados de regular los planes tarifarios y el reporte de planes y tarifas, respectivamente y que, en consecuencia, carecía de fundamento el cargo.
El apelante insiste en que los cargos “tienen identidad de razones, […] identidad de objeto […] e identidad subjetiva”. Sumado a ello, indica que se trata de una misma y única conducta que el a quo reconoce, sin embargo, como “no tipificada” o “innominada”.
Sobre el particular, precisa esta Corporación que el principio non bis in ídem rige, como un derecho de consagración fundamental que resulta aplicable al derecho administrativo sancionatorio encierra una prohibición de que una persona pueda ser juzgada dos veces por el mismo hecho.
La jurisprudencia constituciona al referirse al alcance de este principio, ha señalado:
“(…) De acuerdo con el art. 29 de la Constitución, toda persona tiene derecho a no ser juzgada dos veces por el mismo hecho. Esta prohibición de doble juicio recibe el nombre de non bis in ídem, y ha sido reconocido por este tribunal constitucional como un derecho fundamental autónomo. El mismo implica que es contrario a la Constitución iniciar un nuevo proceso sancionatorio en contra de una persona que ya fue juzgada por esos mismos hechos, por lo que se prohíbe una nueva investigación, juicio o condena en contra de la persona que ya fue sometida al poder punitivo del Estado. El principio de non bis in ídem, se encuentra ubicado en el centro de las garantías procesales comprendidas por el derecho al debido proceso.”
Descendiendo al caso objeto de estudio, la Sala evidencia que a través de los actos demandados, la SSPD impuso a la Telebucaramanga S.A. E.S.P., la sanción de multa por valor de $408.000.000.oo, por haber incurrido en las siguientes conductas: a) en primer lugar, por cobro excesivo por concepto de minutos adicionales no coincidentes con valores publicados de planes tarifarios, así como los reportados y registrados ante Comisión de Regulación de Telecomunicaciones y Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios incumpliendo artículos 8 y 10 de la Resolución 1250 de 2005; b) en segundo lugar, por presunto cobro de tarifas no previstas en el contrato de condiciones uniformes, incumplimiento a lo dispuesto en el artículo 148 de la Ley 142 de 1994 y, c) en tercer lugar, por el no ofrecimiento del plan básico incluido minutos para los estratos 1 y 2 de conformidad con el artículo 5.2.3.1 de la Resolución 1250 de 2005.
Como se observa, las sanciones impuestas a la sociedad actora tuvieron su origen en la violación de normas distintas, como así quedó determinado claramente en el pliego de cargos, en los actos demandados y en la providencia recurrida. En efecto, por un lado, al haber violado el régimen tarifario aplicable por cuanto realizó el cobro excesivo por concepto de minutos adicionales no coincidentes con valores publicados de planes tarifarios y con los reportados y registrados ante Comisión de Regulación Telecomunicaciones y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios incumpliendo los artículos 8 y 10 de la Resolución 1250 de 2005; sobre el particular se tiene que:
En cumplimiento de lo establecido en la Resolución 1250 de 2005, Telebucaramanga mediante comunicación del 20 de octubre de 200 envió a la Comisión de Regulación Telecomunicaciones el reporte y registro de los nuevos planes tarifario que serían ofrecidos a los usuarios, en los siguientes términos:
De acuerdo con las pruebas aportadas al proceso y suficientemente explicadas líneas atrás las tarifas cobradas a los usuarios no coinciden con las registradas ante la Comisión CRT, que busca regular los mercados de los servicios de comunicaciones, lo que constituye una trasgresión del ordenamiento jurídico por lo cual tal comportamiento compromete la responsabilidad del operador y da lugar a una sanción por parte de la autoridad de control.
De otro lado, existe la obligación frente al usuario de cobrar las tarifas que se encuentran previstas en el contrato de condiciones uniformes como lo prevé la cláusula vigésima segunda numeral 7 y conforme lo dispuesto en el artículo 148 de la Ley 14
, en este sentido resulta claro que las publicaciones en prens y los volante que reposan en el expediente debían coincidir con las publicadas y registradas ante la CRT y únicamente son tales tarifas las que podían y debían cobrarse a los usuarios preservando el derecho del consumidor de ser informado sobre las condiciones y características de los planes tarifarios del servicio que adquieren.
Así las cosas, la Sala advierte que cuando las facturas contemplan valores que desconocen las tarifas que fueron registradas y publicadas se genera un incumplimiento del ordenamiento que busca proteger el derecho de los usuarios como consumidores de un servicio. En este sentido se trata de la preservación de un bien jurídico diferente al de la obligación de acatar la regulación expedida para las telecomunicaciones, esta transgresión da lugar al movimiento del aparato estatal en función de evitar estas conductas y buscar restablecer las condiciones ofrecidas al usuario, además de la imposición de las respectivas sanciones por omisión, cumplimiento imperfecto o incumplimiento del ordenamiento jurídico.
Nótese, entonces, se impuso una única sanción por los varios incumplimientos de Telebucaramanga, circunstancia que se evidencia de la dosimetría de la sanción establecida en la Resolución No. SSPD-20063400038025del 09-10-2006.
Así pues, comparte la Sala lo expuesto por el a quo, cuando consideró que “[…] unos mismos hechos pueden ser regulados por disposiciones distintas, sin que con ellos se desconozca el principio de non bis in ídem […]”, en razón a que dicha conducta transgredió diferentes bienes jurídicos que son objeto de especial protección en el ordenamiento.
En consideración con lo expuesto, el cargo no prospera.
III.4.4.- Análisis del cuarto motivo de inconformidad: de la violación de la Ley por indebida interpretación del artículo 5.2.3.1 de la Resolución 1250 de 2005
El recurrente sustenta su inconformidad en la interpretación que efectuó la SSPD de la norma con base en la cual le impuso la sanción, argumentando que “[…] independientemente de si es obligación o no realizar una oferta de un plan con minutos incluidos a todos los usuarios, la sanción por no hacerlo está prevista en la misma norma, esto es no pasar al régimen vigilado de tarifas, pero no sancionar con una multa al transgresor, porque no hizo la oferta […]”.
Sobre este particular, la Sala observa que la consecuencia que consagra la norma, para aquellos operadores que no ofrecieron planes que tuvieran minutos incluidos a todos sus usuarios, en principio sería de la no poder migrar al régimen tarifario de libertad vigilada.
Ahora bien, la Sala recuerda que tal actuación no es un comportamiento de mera liberalidad y que quede al arbitrio de las empresas prestadoras del servicio, pues se advierte claramente que trata de un “deber” tal como lo contempla la Resolución 1250 de 2005.
Al respecto, el artículo 5.2.3 y su subnumeral 5.2.3.1, señalan a la letra:
“[…] Artículo 5.2.3. Condiciones especiales para la fijación de tarifas por parte de operadores de TPBCL del Grupo 1. Los operadores definidos en la Tabla 1 del Anexo 006 (Grupo 1) de la presente resolución, sometidos al régimen regulado de tarifas, deberán ofrecer durante un año contado a partir de la aplicación de las medidas dispuestas en la presente resolución, planes tarifarios que deberán cumplir con las disposiciones que les sean aplicables de los Anexos 005, 006 y 007 de la misma. Al final de dicho período y dentro del mes siguiente a la remisión de la totalidad de la información necesaria, la CRT evaluará las condiciones de competencia, segmentación del mercado, niveles de precios y calidad del servicio en cada uno de los mercados en los cuales los operadores del Grupo 1 prestan servicios de TPBCL, con el fin de determinar la posibilidad de someter a dichos operadores al régimen vigilado de tarifas (…).
b) Un plan tarifario que contemple un cargo básico con minutos incluidos para todos los estratos socioeconómicos;
c) Otros planes adicionales.
Parágrafo. Si vencido el plazo de que trata el presente artículo, y previo el análisis de las condiciones de competencia, segmentación del mercado, niveles de precios y calidad del servicio, se identifica que no se realizó una implementación efectiva de los planes mencionados en los literales a), b) y c) del artículo 5.2.3.1, la CRT, mediante acto administrativo de carácter particular, definirá el Precio de la Restricción Regulatoria, PRR, y las condiciones que deberá cumplir el respectivo operador en adelante. […]” (Negrilla fuera de texto)
Como se desprende las disposiciones transcritas, los prestadores del servicio de Telefonía Pública Básica Conmutada Local (TPBCL) del grupo 1, tenían la obligación de ofrecer planes a sus usuarios con base en los criterios determinados en el artículo 5.2.3. de la Resolución 1250 de 2005. Para lo anterior, contaban con un plazo de un año, al final del cual, la CRT debía realizar un análisis de las condiciones de competencia, segmentación del mercado, niveles de precios y calidad del servicio.
El análisis referido tenía como propósito determinar si los operadores de TPBCL del Grupo 1 podían migrar a un régimen tarifario de libertad vigilada.
En aquellos casos en que se verificara por parte de la CR que no se había cumplido lo allí dispuesto, en su condición de ente regulador del mercado le corresponde tomar la medida de imponer un Precio de Restricción de carácter regulatorio el cual debía ser aplicado por aquellos operadores que no hubieren implementado de manera efectiva los planes, con los criterios señalados en la norma.
Cabe poner de presente que la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones ostenta la función de promover la competencia, evitar el abuso de posición dominante y regular los mercados de las redes y los servicios de comunicaciones; para la prestación económicamente eficiente de los servicios, que se refleje en altos niveles de calidad. En ese orden de ideas, las consecuencias contenidas en la norma, a las que hace referencia el recurrente, tienen como función intervenir en el mercado para regular la tarifa del servicio público de TPBCL.
Lo anterior no obsta para que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en ejercicio de sus competencias de inspección, vigilancia y control, en especial de aquellas contenidas en los numerales 1º y 2º del artículo 79 de la Ley 142 de 199, imponga sanciones a aquellas entidades prestadoras de servicios públicos que incumplan las normas a las que están sujetas, tal y como se precisó numerales atrás.
Así las cosas, resulta para la Sala importante precisar que el incumplimiento e inobservancia de la obligación legal y reglamentaria por parte de las entidades prestadoras de los servicios públicos domiciliarios conlleva siempre la posibilidad de imposición de sanciones por parte de la autoridad, tal como lo prevén los artículos 2º, 3º y 79º de la Ley 142 de 1994, que establecen que las personas prestadoras de los servicios públicos de que trata dicha ley estarán sometidas a la regulación de las Comisiones de Regulación y a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
La Sala reitera que la intervención del Estado en los servicios públicos se puede realizar a través de distintos instrumento, entre los cuales se encuentra la “Regulación de la prestación de los servicios públicos teniendo en cuenta las características de cada región; fijación de metas de eficiencia, cobertura y calidad, evaluación de las mismas, y definición del régimen tarifario” y, el “Control y vigilancia de la observancia de las normas y de los planes y programas sobre la materia”.
Por tanto, se concluye que los referidos instrumentos de intervención difieren en tanto, cumplen propósitos distintos, persiguen fines disímiles y se encuentran en cabeza de diferentes autoridades.
En ese sentido, en el asunto que ocupa la Sala, la CRT mediante la Resolución 1250 de 2005 impuso una obligación a las personas prestadoras del servicio de TPLBC del Grupo 1, de ofrecer el plan tarifario con ciertas condiciones y características y, adicionalmente, impuso una multa con criterios de dosificación.
En caso de incumplimiento, la medida regulatoria consiste en la imposición de una Tarifa de Restricción Regulatoria. Dicha medida tiene como propósito “promover la competencia, evitar el abuso de posición dominante y regular los mercados de las redes y los servicios de comunicaciones; para la prestación económicamente eficiente de los servicios, que se refleje en altos niveles de calidad”.
De otra parte, en ejercicio de las competencias legales que le otorga la Ley 142 de 1994, la SSPD puede imponer sanciones por el incumplimiento de la regulación que expida la CRT. Dicho instrumento de intervención, en desarrollo de las funciones de inspección, vigilancia y control, busca que las personas prestadoras de los servicios públicos sometidos a su vigilancia, cumplan las leyes y normas a las cuales está sujeta su actividad. Lo anterior, con base en lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994.
En consecuencia, la Sala considera que las normas del ordenamiento jurídico proferidas por la autoridad competente son de obligatorio cumplimiento y su transgresión, contravención, omisión o defectuoso cumplimiento da lugar a sanciones por parte de la autoridad de vigilancia y control competente.
Precisado lo anterior, la Sala comparte la decisión de la providencia recurrida, en tanto el cargo analizado no prospera. Así las cosas, en este aspecto se confirmará la sentencia recurrida, por las razones expuestas en este acápite de la presente providencia.
En este contexto, para la Sala las consideraciones antes expuestas resultan suficientes para desestimar los motivos de inconformidad presentados por la parte actora en contra de la providencia recurrida, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, por lo que se impone confirmar el fallo de primera instancia, tal y como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de este proveído.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.
F A L L A:
PRIMERO: CONFIRMASE la providencia apelada, esto es, la sentencia proferida el 20 de noviembre de 2013 por la Sala de Otros Asuntos Subsección de Descongestión 680012331703 del Tribunal Administrativo de Santande, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Se deja constancia de que la presente providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.
NUBIA MARHOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado Presidenta | OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado |
| HERNÁNDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado | ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado |
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