CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Magistrada ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ
Bogotá D.C., cinco (5) de marzo de dos mil veinte (2020)
| Referencia: | ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO |
| Radicación: | 68001-23-33-000-2020-00059-01 |
| Demandante: | MUNICIPIO DE BARRANCABERMEJA |
| Demandado: | AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA |
| Temas: | Confirma sentencia que niega pretensiones |
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 7 de febrero de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones de la demanda.
I. ANTECEDENTES
1. Demanda
El MUNICIPIO DE BARRANCABERMEJA en ejercicio del medio de control de cumplimiento reclama de la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA –ANM- el acatamiento de los artículos 3, 5, 6, 10, 12 y 13 del Decreto Municipal 294 de 7 de diciembre de 201, con el fin de que se restrinja la actividad minera, se disponga el retiro y desalojo de las personas y maquinaria utilizadas para actividades de minería y se incorpore al catastro minero la delimitación del derecho de propiedad de conformidad con la reglamentación del uso del suelo del predio identificado con la matrícula inmobiliaria Nº 303-81656.
2. Hechos
La parte actora mediante oficio OAJ 2553 el 26 de septiembre de 201 solicitó ante la Agencia Nacional de Minería el acatamiento de los artículos 3, 5, 6, 10, 12 y 13 del Decreto 294 de 7 de diciembre de 2015, los cuales, a su juicio, indican que en el predio identificado con matrícula inmobiliaria Nº 303-815656 “… operaba de pleno derecho la exclusión o restricción de la actividad minera.”.
Como respuesta, la ANM mediante Oficio 20191200272631 de 31 de octubre de 201, expuso que no tenía el deber jurídico de dar cumplimiento a las normas invocadas porque estas no tenían una orden clara y precisa a su cargo y por considerar que carece de competencia para atender sus requerimientos.
3. Pretensiones
Con el ejercicio de la presente acción la parte actora solicita que:
“Se incorpore al catastro minero la delimitación establecida en el Artículo Tercero del Decreto Municipal No. 294 del 7 de Diciembre de 2015, en lo referente al predio No. 1 identificado con la matrícula inmobiliaria No. 303-81656, según las coordenadas que se indican en esa misma disposición normativa.
Se restrinja la actividad minera dentro de la delimitación establecida en el Artículo Tercero del Decreto Municipal No. 294 del 7 de Diciembre de 2015 (…) atendiendo a lo instituido en el Artículo Décimo de la misma norma, que establece como uso prohibido las demás actividades diferentes al uso residencial.
Se disponga el inmediato retiro y desalojo, sin pago, compensación o indemnización alguna por esta causa, de las personas y de las maquinarias utilizadas en la actividad minera que se adelanta en la delimitación establecida en el Artículo Tercero (…)”.
4. Actuaciones procesales
El Tribunal Administrativo de Santander, mediante auto del 27 de enero de 202, admitió la presente acción y ordenó notificar a la Agencia Nacional de Minería y a la Empresa de Desarrollo Urbano y Vivienda de Interés Social de Barrancabermeja -EDUBA-.
4.1. No obstante haber sido notificadas del auto admisorio la demandada y la EDUBA (fls. 31 a 35) no se pronunciaron al respecto.
5. Sentencia impugnad
El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia del 7 de enero de 2020, denegó las pretensiones de la demanda, por considerar que de las normas que se dicen incumplidas no se desprende “… un deber público, concreto y claro, cuyo cumplimiento sea exigible a la ANM”.
Sostuvo que el municipio de Barrancabermeja se opone a los intereses mineros que pueda estar desarrollando en la actualidad la ANM y a la gestión urbanística en el predio sobre el que pide el cumplimiento de las normas invocadas.
1.6. Impugnació
El Municipio afirmó que por disposición del artículo 311 de la Constitución Política la única autoridad competente para determinar el ordenamiento territorial al interior de los municipios son los Concejos Municipales, los cuales pueden prohibir la extracción de minerales del suelo como lo dispone el artículo 10 del Decreto 294 de 2015.
Señaló que el municipio tiene plenas facultades para prohibir la actividad minera a través de la expedición de normas locales y para ordenar su territorio, como lo hizo mediante las normas invocadas.
Mencionó la Resolución 832 de 2013 por medio de la cual la ANM accedió a incorporar al catastro la delimitación de un predio y a limitar la actividad minera allí desarrollada, para señalar un “evidente cambio de postura de la entidad frente al mismo requerimiento” que se efectúa en esta oportunidad.
Arguyó que no sirve de excusa para evadir el acatamiento de las disposiciones invocadas, la configuración de situaciones jurídicas consolidadas por los contratos de concesión minera que otorgó el municipio con anterioridad a la expedición del Decreto 294 de 2015, puesto que las normas en materia de uso de suelo son intangibles y de aplicación inmediata y en caso de que un particular beneficiario del título minero considere que se le afectaron sus derechos patrimoniales le corresponde incoar el respectivo medio de control.
II. CONSIDERACIONES
1. Competencia
Esta Sección es competente para resolver la impugnación presentada contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Santander de conformidad con lo dispuesto en los artículos 125, 150 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo “CPACA” Ley 1437 de 201, así como del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de esta Corporación para conocer de “las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento.”.
2. Generalidades sobre la acción de cumplimiento
La finalidad de la presente acción, consagrada en el artículo 87 de la Constitución Política, a la cual puede acudir cualquier persona natural o jurídica, es hacer efectivo el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la autoridad. Su objeto es la observancia del ordenamiento jurídico existente.
En desarrollo de este mandato constitucional, la Ley 393 de 29 de julio de 1997, que reglamenta esta acción, exige como requisito de procedibilidad “la renuencia” (artículo 8°), esto es, haber reclamado en sede administrativa antes de ejercitar la demanda la atención de la norma o del acto administrativo que se considera desacatado, y que la autoridad no responda transcurridos 10 días o se niegue a atender su cumplimiento.
Para que la demanda proceda, se requiere:
a) Que la norma legal o acto administrativo contenga un mandato imperativo e inobjetable radicado en cabeza de una autoridad pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas, al cual se reclama el cumplimiento; y que, en efecto, se establezca que existe la desatención de la norma o acto;
b) Que el actor pruebe que antes de presentar la demanda exigió al que consideró como obligado, el cumplimiento de su deber legal;
c) Que el afectado no haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico contenido en el acto administrativo, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción; que no se trate de una norma que establezca gastos, ni tampoco del reclamo de un derecho que pueda garantizarse vía acción de tutela.
3. Normas que se pide ordenar cumplir
Del Decreto Municipal 294 de 7 de diciembre de 2015:
3.1. “ARTÍCULO TERCERO: Determínese los siguientes atributos para los predios incorporados al perímetro urbano, así:
PREDIO No. 1.
| UBICACIÓN | Sector Sur Oriental |
| AREA | 40,61 hectáreas |
| MATRICULA INMOBILIARIA | 303-81656 |
| PROPIETARIO | EDUBA |
| CLASIFICACION DEL SUELO | Urbano |
| TRATAMIENTO URBANISTICO | Desarrollo |
| USO | Residencial |
| ZONA HOMOGÉNEA | Zona urbana de desarrollo |
El predio está comprendido entre las siguientes coordenadas (…)”
3.2. “ARTÍCULO QUINTO: De conformidad con el Artículo 91 de la Ley 1753 de 2015 que modificó el Artículo 47 de la Ley 1537 de 2012, para la ejecución de desarrollos urbanísticos en los predios incorporados al perímetro urbano, mediante el presente Decreto, se aplicarán las normas del tratamiento urbanístico de desarrollo y uso de suelo residencial y no se requerirá de plan parcial ni de otro instrumento de planificación para su habitación.”
3.3. “ARTÍCULO SEXTO: En los términos y para los efectos de lo dispuesto en el Artículo 91 de la ley 1753 de 2015 que modificó el Artículo 47 de la Ley 1537 de 2012, se declara de desarrollo y construcción prioritaria, de que trata los artículos 52 y subsiguientes de la Ley 388 de 1997, el área de 122,56 hectáreas que se incorporan al perímetro urbano a través del presente Decreto, la cual se encuentra comprendida en el polígono delimitado por las coordenadas planas y especialización del área de desarrollo y construcción prioritaria, según plano anexo que hace parte integral del presente Decreto.”.
3.4. “ARTÍCULO DÉCIMO: NORMAS URBANÍSTICAS: Para el desarrollo urbanístico de los predios aquí incorporados se aplicarán las siguientes normas para su aprovechamiento:
- Usos del Suelo
Los usos del suelo urbano establecen las diferentes actividades que se pueden desarrollar en cada uno de los predios públicos o privados, acorde con su localización dentro de un área específica. La categorización de los usos del suelo acorde con su función e intensidad, se presenta de la siguiente forma:
- uso principal: Es aquel uso que define un área de actividad, el cual puede ser complementado con otros usos. Para los predios incorporados este será El Uso Residencial (tipo Vivienda de Interés Social y vivienda de Interés Prioritario).
Al interior de las unidades de vivienda se pueden albergar usos de comercio, servicios o industrial artesanal de bajo impacto urbanístico como usos complementarios, siempre y cuando estas actividades no reemplacen a la vivienda como uso principal, ni superen el 25% del uso residencial, ni afecten sus condiciones de habitabilidad.
- Uso Compatible: Son aquellos usos necesarios para el normal funcionamiento de los usos principales, o que pueden compartir el espacio con los usos principales sin afectarlos negativamente, ni superen el 25% del uso residencial.
- Uso prohibido: Todos los demás.”.
3.5. “ARTÍCULO DÉCIMO SEGUNDO: Todos los predios incorporados al perímetro urbano, con ocasión del presente ajuste al POT, quedarán sometidos al régimen de desarrollo y construcción prioritaria, de que tratan los artículos 52 y subsiguientes de la Ley 388 de 1997.”.
3.6. “ARTÍCULO DÉCIMO TERCERO: Vigencia derogatorias. El presente Decreto rige a partir de su promulgación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias.”.
2.4. Del agotamiento del requisito de procedibilidad
La procedencia de la acción de cumplimiento se supedita a la constitución en renuencia de la autoridad, que consiste en el reclamo previo y por escrito que debe elevarle el interesado exigiendo atender un mandato legal o consagrado en acto administrativo con citación precisa de ést y que ésta se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud.
Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad la Sala, ha señalado que “…el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento.
Sobre este tema, esta Secció ha dicho que:
“Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia.
El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento.
Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma. Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella.
Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado. Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativo” (Negrillas fuera de texto).
En efecto, el inciso segundo del artículo 8º de la Ley 393 de 1997 establece lo siguiente:
“Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud”.
Por otra parte, para dar por satisfecho este requisito no es necesario que el solicitante, en su petición, haga mención explícita y expresa de que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8° de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de la petición que lo pretendido es el cumplimiento de un deber legal o administrativo y que, de este, pueda inferirse el propósito de agotar el requisito en mención.
En esa medida, el Consejo de Estado no ha dado por demostrado el requisito de procedibilidad cuando la petición “…tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia”
2.4.1. La parte actora dio cuenta que solicitó el 26 de septiembre de 2019, el acatamiento de los artículos 3, 5, 6, 10, 12 y 13 del Decreto Municipal 294 de 7 de diciembre de 201, con el fin de que se incorporara al catastro minero la delimitación del derecho de propiedad por la reglamentación del uso del suelo del predio con número de matrícula inmobiliaria No. 303-81656, se restringiera la actividad minera y se dispusiera el desalojo y retiro de las máquinas y personas que desarrollan las actividades mineras en esa propiedad, con destino a la ANM.
La demandada mediante oficio 20191200272631 de 31 de octubre de 2019, le indicó que en el Decreto 294 de 2015 no existe orden precisa, clara y actual a su cargo y que se debe tener en cuenta que los tres contratos de concesión otorgados antes de la entrada en vigencia de la ley que pide acatar, contaron con el certificado de uso del suelo de cada uno de los titulares para el licenciamiento ambiental, y que fue con posterioridad a la expedición del decreto que se prohibieron las actividades mineras sin percatarse de la vigencia de los títulos mineros de ejecución, por lo que el municipio tiene el deber de respetar los derechos concedidos.
De acuerdo con lo anterior, no hay duda que previo a acudir al ejercicio de la presente acción de cumplimiento, la parte actora agotó en debida forma el requisito de renuencia.
2.5. De la procedencia de la acción de cumplimiento
La parte actora, con el ejercicio de la presente acción, pretende que se ordene a la ANM que en cumplimiento de los artículos 3, 5, 6, 10, 12 y 13 del Decreto Municipal 294 de 7 de diciembre de 2015, restrinja la actividad minera, disponga el retiro y desalojo de las personas y maquinaria utilizada para minería e incorpore al catastro minero la delimitación del derecho de propiedad por la reglamentación del uso del suelo del predio identificado con la matrícula inmobiliaria Nº 303-81656.
En este orden de ideas, la Sala manifiesta que los preceptos que se piden acatar, son actualmente exigibles, adicionalmente, no implican el establecimiento de gasto, toda vez que su finalidad es que se ordene a la ANM incorporar al catastro minero la delimitación del derecho de propiedad por la reglamentación del uso del suelo del predio identificado con la matrícula inmobiliaria Nº 303-81656, restringir la actividad minera y desalojar las personas y maquinaria utilizadas para minería dentro de ese terreno; tampoco se advierte que la parte demandante cuente con otro mecanismo de defensa judicial que torne improcedente la presente acción constitucional.
No se evidencia que lo pretendido por el actor involucre la protección de derechos fundamentales que puedan ser invocados vía acción de tutela, lo que en principio, torna procedente el ejercicio de la acción de cumplimiento.
Caso concreto
Como se estableció, la parte actora con el ejercicio de la presente acción, pretende que en cumplimiento de los artículos 3, 5, 6, 10, 12 y 13 del Decreto Municipal 294 de 7 de diciembre de 2015, la ANM restrinja la actividad minera, retire y desaloje las personas y máquinas utilizadas para minería e incorpore al catastro minero la delimitación del derecho de propiedad de conformidad con la reglamentación del uso del suelo del predio identificado con la matrícula inmobiliaria Nº 303-81656.
En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Santander negó las pretensiones luego de analizar las normas invocadas y señalar que en estas no había ningún deber “…público, concreto y claro, cuyo cumplimiento sea exigible a la ANM”.
Al respecto, advierte la Sala que las normas que se dicen desatendidas, además de no contener deber alguno a cargo de la agencia accionada, como lo concluyó el Tribunal, tampoco contienen los mandatos que el actor pretende que se ordene a la entidad demanda y que enlista en sus pretensiones, según pasa a explicarse.
El artículo 3 del Decreto 294 de 2015 no contiene algún verbo rector del cual pueda desprenderse orden o mandato, simplemente describe las coordenadas, ubicación, área, identificación, propietario, tipo de suelo y el uso del predio sobre el que se invocan las pretensiones.
En cuanto al artículo 5º, dispone que para la ejecución del desarrollo urbanístico, sobre los predios de que trata el decreto, se deben aplicar las normas del tratamiento urbanístico acorde con el uso del suelo. Sin embargo, no establece que sea una función o deber para la accionada la de velar o garantizar lo allí dispuesto.
Respecto al artículo 6º, se advierte que este precepto declara que el predio es de desarrollo urbano y construcción prioritaria, no obstante, no impone ningún deber a cargo de la ANM tendiente a inscribir el predio en catastro, desalojarlo o restringir las actividades que allí se desarrollen como lo pretende o entiende el actor.
Sobre el artículo 10º, contiene disposiciones relacionadas con el aprovechamiento y uso el suelo urbanístico, pero sin establecer que sea obligación o deber de la ANM garantizar la aplicación de las mismas.
Finalmente, con relación a los artículos 12 y 13, disponen el objeto y vigencia de la norma, en cuanto a que los predios mencionados en el decreto que se pide cumplir, quedan sometidos al régimen de desarrollo y construcción prioritaria y que la disposición entra a regir desde su promulgación.
De lo anterior se concluye que los artículos 3, 5, 6, 10, 12 y 13 del Decreto 294 de 2015 no contienen ninguna obligación en cabeza de la ANM, tampoco establecen el deber de restringir la actividad minera, retirar o desalojar las personas y maquinaria utilizadas para actividades de minería e incorporar al catastro minero la delimitación del derecho de propiedad por la reglamentación del uso del suelo sobre el predio identificado con la matrícula inmobiliaria Nº 303-81656.
Así las cosas, como lo concluyó el juez de primera instancia, no hay un deber susceptible de cumplir por parte de la entidad demandada en las normas invocadas, razón por la que se confirmará la negativa de las pretensiones formuladas en la presente acción constitucional.
En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia proferida el 7 de febrero de 2020.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 7 de febrero de 2020 por el Tribunal Administrativo de Santander, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.
TERCERO: En firme esta sentencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA
Presidente
ROCÍO ARAÚJO OÑATE
Magistrada
LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ
Magistrada
CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO
Magistrado
En comisión
