SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Requisitos de las facturas de cobro de servicios / FACTURA DE SERVICIOS PUBLICOS - Requisitos. Improcedencia de incluir en ésta el cobro de impuesto del deporte / IMPUESTO DEL DEPORTE - Factura de servicio telefónico no es medio para recaudarlo / SERVICIO PUBLICO DE TELEFONIA - Improcedencia de la factura para recaudar impuesto del deporte
En el caso de estudio se ejerció esa acción constitucional contra la Empresa Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P con el objeto de que se le ordene el cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 146 y 148 de la Ley 142 de 1994 y 8º del Decreto 2223 de 1996 y, consecuencialmente, se abstuviera de incluir en las facturas de cobro de servicio público de telefonía la contribución al deporte establecida en la Ordenanza número 016 del 17 de abril de 2001 de la Asamblea del Tolima. El Tribunal Administrativo del Tolima accedió a esas pretensiones y ordenó el cumplimiento reclamado por los demandantes. El apoderado de Telecom impugnó esa sentencia con el argumento de que constituye un hecho notorio que desde antes de dictarse la sentencia, la empresa había dejado de facturar y cobrar la contribución del deporte consagrada en la Ordenanza 016 de 2001. Y para acreditar ese hecho allegó las facturas de venta números 101808079, 101798981, 001235745, 101755771 correspondiente a algunos inmuebles de Ibagué y Cajamarca por concepto del consumo realizado entre el 16 de enero y el 15 de febrero de 2005, en las que, como lo afirma el recurrente, no aparece cobro alguno por concepto de la contribución al deporte establecida en la Ordenanza número 016 del 17 de abril de 2001 de la Asamblea del Tolima. Esa circunstancia, sin lugar a dudas, permite concluir que la Empresa se allanó al cumplimiento de los artículos 146 y 148 de la Ley 142 de 1994 y 8º del Decreto 2223 de 1996 y, por tanto, para este momento, puede asegurarse que se encuentra satisfecha la pretensión de cumplimiento invocada por los demandantes. Sin embargo, no conduce a revocar la sentencia impugnada, pues si bien es cierto que las mencionadas facturas corresponden al consumo verificado entre el 16 de enero y el 15 de febrero de 2005, lo evidente es que, como aparece consignado en las mismas, fueron expedidas el 30 de marzo de 2005, es decir con posterioridad a la fecha en que se dictó la sentencia apelada. No cabe duda, entonces, de que la decisión que adoptó el Tribunal responde a la situación fáctica demostrada al momento en que se dictó la sentencia y, por tanto, se debe confirmar.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
Consejero ponente: DARIO QUIÑONES PINILLA
Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil seis (2006).
Radicación número: 73001-23-31-000-2004-02087-01(ACU)
Actor: DOHOR EDWIN VARON Y OTRO
Demandado: EMPRESA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P
Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la Empresa Colombia Telecomunicaciones S.A. ES.P. TELECOM contra la sentencia dictada el 14 de marzo de 2005 por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de las demandas presentadas por el Señor Dohor Edwin Varon y el Personero del Municipio de Ibagué en ejercicio de la acción de cumplimiento.
ANTECEDENTES
LA SOLICITUD
A. PRETENSIONES
El Señor Dohor Edwin Varón y el Personero Municipal de Ibagué, mediante sendas demandas que dieron origen a los procesos 2004-02087 y 2004- 02149 que fueron acumulados según lo dispuesto en auto del 14 de febrero de 2005, ejercieron la acción de cumplimiento contra la Empresa Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P, con el objeto que se ordene el cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 146 y 148 de la ley 142 de 1994 y 8º del Decreto 2223 de 1996. En consecuencia, solicitan que se ordene a esa Empresa abstenerse de incluir en las facturas de cobro de servicio público de telefonía la contribución al deporte establecida en la Ordenanza número 016 del 17 de abril de 2001 de la Asamblea del Tolima.
El señor Varón pide, además, que se ordene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios que adelante la investigación correspondiente, como lo ordena la Ley 142 de 1994.
B. HECHOS
Como fundamento de la acción, los demandantes exponen los hechos que se pueden resumir de la siguiente manera:
Expediente 2004-02087
El Señor Dohor Edwin Varón señala que desde hace varios meses la Empresa está incluyendo el cobro de la 'Contribución al Deporte' en las facturas del servicio de telefonía, cobro que no aparece dentro del contrato de condiciones uniformes ni hace parte de la estructura tarifaria definida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones para la Telefonía Pública. Señala que mediante escrito radicado el 3 de septiembre, solicitó a la Empresa el cumplimiento de las normas antes mencionadas, petición que fue respondida el 23 de septiembre de 2004 en el sentido de justificar el incumplimiento planteado.
Expediente 2004-02149
El Señor Personero del Municipio de Ibagué señala que desde mediados del año 2001, Colombia Telecomunicaciones S.A. incluyó dentro de la tarifa a cobrar el 1% sobre la base del valor del servicio prestado por concepto de impuesto al deporte establecido en la ordenanza número 016 de 2001 de la Asamblea del Departamento del Tolima. Señala que si bien esa contribución tiene una finalidad loable, es irregular cobrarla utilizando las facturas del servicio de telefonía dado que es ajena al mismo, no está incluido en el contrato de condiciones uniformes ni hace parte de la estructura tarifaria.
CONTESTACION
El apoderado de la Empresa Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. contestó la demanda para oponerse a las pretensiones de los demandantes.
Afirmó que la Empresa actúa en cumplimiento de un acto administrativo de carácter departamental, como es la Ordenanza 016 de 2001 de la Asamblea Departamental del Tolima, donde ha fijado las condiciones mencionadas. Cuyo sujeto recaudador de esta contribución inicialmente recayó en la empresa Teletolima S.A. E.S.P hoy en liquidación y desde junio de 2003 en cabeza de Telecom.
Señaló que la acción instaurada resulta improcedente, toda vez, que mientras no sea retirada del mundo jurídico esa obligación impuesta a la Empresa, bien como consecuencia de la declaratoria de nulidad o de la suspensión provisional de la misma, solo cabe darle cumplimiento a la misma.
Interpuso las excepciones de presunción de legalidad de la ordenanza 016 de 2001, la improcedencia de la acción por tener el accionante otro medio judicial y cumplimiento de una obligación establecida en una ordenanza.
LA SENTENCIA IMPUGNADA
El Tribunal Administrativo del Tolima accedió a las pretensiones de los demandantes y, consecuencialmente, ordenó al Gerente de Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. que, dentro del plazo de diez días contados a partir de la ejecutoria de la sentencia, procediera a dar cumplimiento a los artículos 148 de la ley 142 de 1994 y 8º del Decreto 2223 de 1996 y suspendiera, en forma definitiva, la facturación y cobro de la “contribución al deporte” creada por la Ordenanza 016 de 2001 de la Asamblea Departamental del Tolima de las facturas telefónicas.
Para adoptar esa decisión consideró que las prohibiciones previstas en los artículos 148 de la Ley 142 de 1994 y 8º del Decreto 2223 de 1996 dejan claro que la Empresa de Servicio Público de Telefonía Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., no podía facturar y recaudar el tributo denominado contribución al deporte. Señaló que si bien ese cobro esta autorizado en una disposición emanada de la Asamblea Departamental del Tolima, lo cierto es que no se puede ir en contra de las normas superiores que prohíben a la Empresa cobrar servicios por conceptos diferentes a los servicios públicos domiciliarios de telefonía básica. Agregó que una norma departamental no puede obligar a entidades descentralizadas del orden nacional a desarrollar funciones que compete asignarlas al legislador.
4. LA IMPUGNACION
El apoderado de la Empresa demandada solicita que se revoque la sentencia del Tribunal, pues ya se está dando aplicabilidad a la norma cuyo cumplimiento se ordenó.
Manifiesta que el Tribunal desconoció situaciones desarrolladas por la Empresa que cambian el panorama de lo decidido, pues constituye un hecho notorio que desde antes de dictarse la sentencia, la empresa, en acatamiento de lo dispuesto en la norma de la Ley 142 de 1994, había dejado de facturar y cobrar la contribución del deporte consagrada en la Ordenanza 016 de 2001, como consta en la facturación que fue entregada a los usuarios del departamento del Tolima.
Señala que la Empresa hizo conocer esa decisión del Director de la entidad del deporte departamental y, por tanto, por tratarse de un hecho superado, es imposible cumplir la orden impartida en la sentencia.
II. CONSIDERACIONES
El artículo 87 de la Constitución Política consagró la acción de cumplimiento como un mecanismo para que toda persona pueda "acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". En este mismo sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997, señaló que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos".
En consecuencia, la acción de cumplimiento es el instrumento idóneo para exigir a las autoridades públicas o a los particulares que actúan en ejercicio de funciones públicas que cumplan real y efectivamente las normas con fuerza material de ley y los actos administrativos.
Este mecanismo parte de la existencia de dos supuestos fundamentales: El primero, la consagración de una obligación jurídica que está contenida en una norma con fuerza material de ley o en un acto administrativo y, el segundo, la existencia de un deber jurídico omitido. Por tal motivo, para que sea procedente la orden judicial de cumplimiento de la norma es indispensable que ella contenga un mandato, que esté a cargo de la autoridad o particular que tenga la obligación jurídica.
En el caso de estudio el señor Dohor Edwin Varón y el Personero del Municipio de Ibagué ejercieron esa acción constitucional contra la Empresa Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P con el objeto de que se le ordene el cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 146 y 148 de la Ley 142 de 1994 y 8º del Decreto 2223 de 1996 y, consecuencialmente, se abstuviera de incluir en las facturas de cobro de servicio público de telefonía la contribución al deporte establecida en la Ordenanza número 016 del 17 de abril de 2001 de la Asamblea del Tolima.
El Tribunal Administrativo del Tolima accedió a esas pretensiones y ordenó el cumplimiento reclamado por los demandantes.
El apoderado de Telecom impugnó esa sentencia con el argumento de que constituye un hecho notorio que desde antes de dictarse la sentencia, la empresa había dejado de facturar y cobrar la contribución del deporte consagrada en la Ordenanza 016 de 2001. Y para acreditar ese hecho allegó las facturas de venta números 101808079, 101798981, 001235745, 101755771 (folios 65 a 68) correspondiente a algunos inmuebles de Ibagué y Cajamarca por concepto del consumo realizado entre el 16 de enero y el 15 de febrero de 2005, en las que, como lo afirma el recurrente, no aparece cobro alguno por concepto de la contribución al deporte establecida en la Ordenanza número 016 del 17 de abril de 2001 de la Asamblea del Tolima.
Esa circunstancia, sin lugar a dudas, permite concluir que la Empresa se allanó al cumplimiento de los artículos 146 y 148 de la Ley 142 de 1994 y 8º del Decreto 2223 de 1996 y, por tanto, para este momento, puede asegurarse que se encuentra satisfecha la pretensión de cumplimiento invocada por los demandantes. Sin embargo, no conduce a revocar la sentencia impugnada, pues si bien es cierto que las mencionadas facturas corresponden al consumo verificado entre el 16 de enero y el 15 de febrero de 2005, lo evidente es que, como aparece consignado en las mismas, fueron expedidas el 30 de marzo de 2005, es decir con posterioridad a la fecha en que se dictó la sentencia apelada -11 de marzo de 2005-.
Ahora, es cierto que, como lo señala el artículo 19 de la Ley 393 de 1997, si estando en curso el proceso se demuestra que el incumplimiento reprochado ha sido superado, esto es que la autoridad o el particular que actúa en ejercicio de funciones pública hubiere desarrollado la obligación impuesta en la ley o en el acto administrativo, se dará por terminado el trámite de la acción mediante auto en el que se declarará esa circunstancia.
Pero esa no es la situación que se presenta en el caso de estudio, pues el cumplimiento de los artículos 146 y 148 de la Ley 142 de 1994 y 8º del Decreto 2223 de 1996, que prohíben incluir en las facturas de servicios públicos domiciliarios cobros distintos a las tarifas por concepto del respectivo servicio, no se demostró antes de dictar la sentencia de primera instancia, sino al impugnar dicha providencia que ordenó a Telecom cumplir esas normas y retirar de las facturas de telefonía el cobro correspondiente a la contribución al deporte.
No cabe duda, entonces, de que la decisión que adoptó el Tribunal responde a la situación fáctica demostrada al momento en que se dictó la sentencia y, por tanto, se debe confirmar.
Además, cabe señalar que los planteamientos expuestos como fundamento del recurso de apelación no están orientados a controvertir las razones de hecho y de derecho que expuso el Tribunal como fundamento de su decisión. En realidad, están referidos a hechos nuevos, que esa Corporación no estaba en posibilidad de conocer, pues surgieron con posterioridad a la sentencia apelada.
En esta forma, como se anotó, la Sala confirmará la sentencia apelada.
III, LA DECISION
En mérito de lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION QUINTA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley
FALLA:
1º Confírmase la sentencia dictada el 11 de marzo de 2005 por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual se ordenó al Gerente de Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. dar cumplimiento a los artículos 148 de la Ley 142 de 1994 y 8° del Decreto 2223 de 1996.
2º Ejecutoriada esta sentencia y previas las constancias del caso, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.
REINALDO CHAVARRO BURITICA MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON
Presidente
Ausente con excusa
FILEMON JIMENEZ OCHOA DARIO QUIÑONES PINILLA
MERCEDES TOVAR DE HERRAN
Secretaria General
