EMCALI - Anula parcialmente acuerdo del Concejo Municipal de Santiago de Cali porque era incompetente para determinar los cargos que habrían de ser considerados como empleos públicos en Emcali. Competencia de su junta directiva / EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL NIVEL MUNICIPAL - Régimen legal de sus trabajadores. Competencia de la Junta Directiva para regular este régimen a través de los estatutos
Se dirige la presente cuestión litigiosa a establecer si el Concejo Municipal de Santiago de Cali tenía competencia para determinar en el artículo 16 del Acuerdo 034 de 15 de enero de 1999 el régimen legal de los trabajadores de EMCALI E.I.C.E. E.S.P. La Ley 142 de 1994 "Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones" determinó en su artículo 17 la naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos, señalando que son sociedades por acciones, pero que quienes no quisieran que su capital estuviera representado por acciones habrían de adoptar la forma de empresa industrial y comercial del Estado. Por su parte, el artículo 41 ibidem fijó el régimen laboral de los servidores de las empresas de servicios públicos que se constituyeran en empresas industriales y comerciales del Estado, estableciendo que sería el señalado en el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, es decir que la norma general es la de trabajadores oficiales, salvo los cargos de dirección o confianza que según los estatutos sean desempeñados por empleados públicos. Ahora bien, el artículo 16 del Acuerdo 34 de 1999, demandado, consignó en su inciso primero el precepto consagrado en el artículo 5º inciso 2º del Decreto 3135 de 1968, al señalar: "El régimen legal de los trabajadores de EMCALI E.I.C.E. E.S.P. será el que le corresponda al Artículo 5º, inciso 2º, del Decreto 3135 de 1968. La regla general será la de trabajadores oficiales y excepcionalmente ostentarán la calidad de empleados públicos quienes desarrollen actividades de dirección confianza y manejo". Hasta allí ninguna previsión hizo, distinta de la contenida en la norma, por lo que se trata más bien de la cita del texto legal, luego en manera alguna puede afirmarse que con ello ejerció una atribución que le era ajena. No ocurre lo mismo con lo expresado a continuación en la norma que se examina: "...". En este caso, el Concejo Municipal no podía enlistar los cargos que habrían de ser considerados como empleos públicos; al hacerlo ejerció una competencia ajena, que la ley fijó en cabeza de la junta directiva de las entidades mismas, por ser éstas las que tienen a su cargo la expedición de los estatutos de las empresas industriales y comerciales. No hay duda para la Sala que el aparte transcrito del precepto demandado quebranta el ordenamiento jurídico y en ese orden, procede su exclusión del ordenamiento jurídico. Finalmente, ha de señalar la Sala que la Resolución JD – 0003 de 10 de enero de 1997, declarada nula en sus artículos 26 y 27, aun cuando tiene relación con el tema que se discute, no puede afirmarse que haya sido reproducida por el acto demandado. Por ello el presente asunto amerita un juicio independiente y en manera alguna podría constituir el vicio que alega la parte actora, referido a la vulneración de los artículos 158 y 159 del C.C.A.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"
Consejero ponente: NICOLAS PAJARO PEÑARANDA
Bogotá, D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil cuatro (2004)
Radicación número: 76001-23-31-000-1999-2135-01(3436-02)
Actor: MARIO EDISON MILLAN Y OTROS
Demandado: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI
Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 14 de diciembre de 2001 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, dentro del proceso promovido por MARIO EDISON MILLÁN y otros contra el Municipio de Santiago de Cali.
ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública de nulidad, los actores solicitaron al Tribunal declarar la nulidad del artículo 16 del Acuerdo N° 034 del 15 de enero de 1999 mediante el cual el Concejo Municipal de Santiago de Cali determinó el régimen legal de los trabajadores que prestan sus servicios a la Empresa Industrial y Comercial de Cali –EMCALI. Prescribe la norma:
"Artículo 16: Régimen Legal de los trabajadores. El régimen legal de los trabajadores de EMCALI E.I.C.E. E.S.P., será el que le corresponda al artículo 5°, inciso 2° del Decreto 3135 de 1968. La regla general será la de trabajadores oficiales y excepcionalmente ostentarán la calidad de empleados públicos quienes desarrollen actividades de dirección, confianza y manejo y en los siguientes cargos:
Gerente General
Asistente de Gerencia
Gerentes de Unidades Estratégicas de Negocios
Gerente de Area
Secretarios Generales
Director Centro de Informática
Director Administrativo y Financiero
Directores de Servicios
Subgerentes de Servicios
Jefe de Oficina de Control Interno
Jefe de Oficina de Control Disciplinario
Jefes de Departamento
PARÁGRAFO PRIMERO: En ningún caso habrá solución de continuidad en el vínculo y en todos sus derechos laborales legales o convencionales de los trabajadores oficiales o empleados públicos, que estén prestando sus servicios, y todos ellos conformarán la planta única de cargos de EMCALI EICE ESP
.
PARÁGRAFO SEGUNDO: EMCALI EICE ESP. asumirá los pasivos laborales de sus servidores y de los pensionados de EMCALI EICE, y de sus sociedades ACUACALI S.A. ESP. ENERCALI S.A. ESP, GENERCALI S.A. ESP Y EMCATEL S.A. ESP."
Manifiestan los demandantes que el Concejo Municipal de Santiago de Cali mediante el Acuerdo 05 de 1961, modificado por los Acuerdos 82 de 1987 y 21 de 1992 creó y reguló el Establecimiento Público "Empresas Municipales de Cali"; que la Ley 142 del 11 de julio de 1994 dispuso en su artículo 17 la transformación de las Empresas de Servicios Públicos en Sociedades por Acciones o en Empresas Industriales y Comerciales del Estado; que el Acuerdo 14 del 26 de diciembre de 1996 de ese mismo Concejo Municipal, en cumplimiento de la anterior disposición, ordenó transformar a partir del 1° de enero de 1997 el Establecimiento Público Empresas Municipales de Cali en Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden Municipal. Que la Junta Directiva profirió lo Estatutos de la Empresa y en sus artículos 26 y 27 determinó la clasificación de sus servidores y las condiciones de creación de nuevos cargos, en cuanto a su naturaleza.
Que la Junta Directiva de la entidad, por Resolución No. 0081 de 13 de noviembre de 1997 delegó en el Gerente la facultad de precisar qué actividades de dirección o confianza serían desempeñadas por empleados públicos, en virtud de lo cual fue expedida la Resolución No. 7447 de 24 de noviembre de 1997, que determinó la señalada clasificación, que tal acto es ineficaz, por cuanto requería la aprobación que el Alcalde debía darle, conforme a los estatutos.
Señalan, así mismo, que la Resolución JD-003 de 10 de enero de 1997 en sus artículos 26 y 27 fue declarada nula por el Tribunal del Valle del Cauca, decisión que confirmó la Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado, mediante sentencia de10 de julio de 1999.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE SU VIOLACIÓN
Citan como disposiciones transgredidas los artículos 125 y 313 de la Constitución Política; 42 de la Ley 11 de 1986; 17 y 41 de la Ley 142 de 1994; 5° del Decreto 3135 de 1968; 3° del Decreto 1848 de 1969; 158 y 159 del Decreto 01 de 1984 y 292 del Decreto 1333 de 1986.
Señaló el libelo que el acto demandado viola de manera directa, ostensible y flagrante las normas citadas, por cuanto el Concejo Municipal de Santiago de Cali no estaba facultado para determinar el régimen de calidades que deben ostentar los empleados públicos al servicio de EMCALI EICE ESP., ya que esta función, conferida por el artículo 192 de la Ley 136 de 1994, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-570 de 1997.
Sostiene la parte actora que el Concejo Municipal de Santiago de Cali no precisó las actividades de dirección y confianza que debían desempeñar las personas con carácter de empleados públicos y que amplió a las actividades de manejo la clasificación de empleados públicos.
Finalmente, argumentan los demandantes que el artículo 16 del Decreto 034 demandado, reprodujo las normas de la Resolución JD-0003-97 declarada nula y que con ello se quebrantaron los artículos 158 y 159 del C.C.A.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La entidad demandada sostiene que con fundamento en la ley 142 de 1994 y por Acuerdo No. 14 de 26 diciembre de 1996, las Empresas Municipales de Santiago de Cali se transformaron en Empresa Industrial y Comercial del Estado; que, por consiguiente, su régimen laboral será el establecido en el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, según el cual, las personas que presten sus servicios a estas empresas son trabajadores oficiales y solo excepcionalmente, los funcionarios que ejecuten actividades de dirección y confianza tienen la calidad de empleados públicos; que ello significa que las relaciones laborales administrativas, por regla general, son contractuales.
Asegura que el Concejo Municipal de Santiago de Cali, con base en las facultades conferidas por la Constitución y la Ley, determinó la naturaleza y la estructura de EMCALI.
LA SENTENCIA
El Tribunal denegó las pretensiones de la demanda.
Manifestó que el artículo acusado se encuentra ajustado a la norma superior, por cuanto es indudable que los titulares de la lista de cargos contenida en él, desempeñan actividades de dirección o confianza y que el hecho de que se hubiera incluido en ellas la de manejo, no desborda los lineamientos de aquella norma, puesto que esta es una actividad sinónima de la de dirección.
Expresó, finalmente, que la norma acusada no reprodujo las normas anuladas de la Resolución JD-003-97, por cuanto no conserva en esencia las disposiciones anuladas, ni tampoco quebranta el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, ya que por regla general son trabajadores oficiales los que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, y la excepción son los empleados públicos.
LA APELACIÓN
La parte actora, inconforme con el fallo de primera instancia, pide que se revoque y, en su lugar, se acceda a las pretensiones formuladas.
Sostiene que el a quo omitió pronunciarse sobre el primer cargo formulado contra la legalidad del artículo acusado; que el Concejo Municipal de Santiago de Cali no estaba facultado para establecer el régimen de calidades de los empleados públicos, ya que esta facultad conferida a ese ente mediante el artículo 192 de la Ley 136 de 1994 fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C- 570 de 1997; que debió accederse a las pretensiones formuladas en razón a que la clasificación demandada fue expedida por el Concejo Municipal y no por la Junta Directiva de EMCALI, competente para ello.
CONSIDERACIONES
Se dirige la presente cuestión litigiosa a establecer si el Concejo Municipal de Santiago de Cali tenía competencia para determinar en el artículo 16 del Acuerdo 034 de 15 de enero de 1999 (fls. 90 s.s. cd. ppal.) el régimen legal de los trabajadores de EMCALI E.I.C.E. E.S.P.
La Ley 142 de 1994 "Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones" determinó en su artículo 17 la naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos, señalando que son sociedades por acciones, pero que quienes no quisieran que su capital estuviera representado por acciones habrían de adoptar la forma de empresa industrial y comercial del Estado.
Por su parte, el artículo 41 ibidem fijó el régimen laboral de los servidores de las empresas de servicios públicos que se constituyeran en empresas industriales y comerciales del Estado, estableciendo que sería el señalado en el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, es decir que la norma general es la de trabajadores oficiales, salvo los cargos de dirección o confianza que según los estatutos sean desempeñados por empleados públicos.
Ha de precisarse que, si bien es cierto que el artículo 41 citado señaló el inciso primero del artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 como norma aplicable para la determinación del régimen legal de los servidores, ha de entenderse que es el inciso segundo, por ser este el precepto que regula lo relacionado con las empresas industriales y comerciales del Estado, pues el primero atañe a las entidades del nivel central y a los establecimientos públicos. Así lo entendió igualmente la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, en concepto No.704 de 1995, en el que señaló:
" ... La remisión hecha por el artículo 41 de la Ley 142 de 1994 debe entenderse formulada respecto del inciso segundo del artículo 5º del decreto ley 3135 de 1968 y no del primero, como equivocadamente aparece en el texto legal.."
Es preciso señalar que igualmente, el artículo 292 – inciso 1º - del Decreto Ley 1333 de 1986, Código de Régimen Municipal, vigente parcialmente, consagró igual previsión a la contenida en el artículo 5º del Decreto 3135. Dice así la disposición:
"Los servidores municipales son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. [En los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo] (Inexequible texto resaltado entre paréntesis sent. C- 493/96) .
Las personas que presten sus servicios en las empresas industriales y comerciales y en las sociedades de economía mixta municipales con participación estatal mayoritaria son trabajadores oficiales. Sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos
El texto entre paréntesis fue declarado inexequible por la Corte constitucional, mediante sentencia C - 493 de 1996, cuyos razonamientos basó la Corte en pronunciamiento anterior (sentencia C- 484/95) en el que declaró parcialmente inexequible el artículo 5º del decreto 3135 de 1.968 y dejó vigente su inciso segundo. Esta norma estableció en el orden nacional quiénes tienen la categoría de empleados públicos y quiénes la de trabajadores oficiales, clasificación que parte de un criterio orgánico, ya que condiciona la índole de la vinculación al tipo de entidad; la regla general, según tal ordenamiento, consagra que quienes presten sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias o establecimientos públicos son empleados públicos, salvo quienes laboren en la construcción y sostenimiento de obras públicas; así mismo, consagró como premisa general que quienes presten sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado ostentan la categoría de trabajadores oficiales. Dispuso que los estatutos precisarían qué actividades de dirección o confianza podrían ser desempeñadas por personas vinculadas mediante relación legal y reglamentaria. Es decir que la previsión de la disposición que rige para el orden nacional como la del orden territorial, atrás transcrita, es igual.
Ahora bien, el artículo 16 del Acuerdo 34 de 1999, demandado, consignó en su inciso primero el precepto consagrado en el artículo 5º inciso 2º del Decreto 3135 de 1968, al señalar: "El régimen legal de los trabajadores de EMCALI E.I.C.E. E.S.P. será el que le corresponda al Artículo 5º, inciso 2º, del Decreto 3135 de 1968. La regla general será la de trabajadores oficiales y excepcionalmente ostentarán la calidad de empleados públicos quienes desarrollen actividades de dirección confianza y manejo". Hasta allí ninguna previsión hizo, distinta de la contenida en la norma, por lo que se trata más bien de la cita del texto legal, luego en manera alguna puede afirmarse que con ello ejerció una atribución que le era ajena.
No ocurre lo mismo con lo expresado a continuación en la norma que se examina:
" ... y en los siguientes cargos:
Gerente General
Asistentes de Gerencia
Gerentes de Unidades Estratégicas de Negocios
Gerentes de Área
Secretarios Generales
Director Centro de Informática
Director Administrativo y Financiero
Directores de Servicios
Subgerentes de Servicios
Jefe de Oficina de Control Interno
Jefes de Oficina de Control Disciplinario
Jefes de Departamento."
En este caso, el Concejo Municipal no podía enlistar los cargos que habrían de ser considerados como empleos públicos; al hacerlo ejerció una competencia ajena, que la ley fijó en cabeza de la junta directiva de las entidades mismas, por ser éstas las que tienen a su cargo la expedición de los estatutos de las empresas industriales y comerciales. Sobre esta atribución la Corte expresó al examinar la constitucionalidad del artículo 5º del Decreto 3135 de 1968:
" ( ... )
Por el contrario, para la Corte, la fijación de las actividades que van a ser desempeñadas por virtud de vinculación legal y reglamentaria dentro de las empresas industriales o comerciales, corresponde a una función constitucional de orden administrativo que bien puede entregar la ley a sus juntas directivas, para ser ejercidas en la forma que determinen sus estatutos internos, sin que ello, modifique la naturaleza del empleo ni la de la relación laboral de carácter oficial que está dada por ley.
En este sentido los estatutos internos de las empresas industriales y comerciales del Estado son el instrumento idóneo, en virtud del cual, se precisan las actividades de la empresa que corresponden a la categoría que debe ser atendida por empleados públicos; aquellos son actos que comprenden la definición del tipo de régimen aplicable a los servidores públicos en el entendido de que sólo los de dirección y confianza que se fije en el estatuto son empleados públicos, y el traslado de la competencia prevista en las expresiones acusadas no genera una contradicción de las normas constitucionales.
( ... ) (sent- C-484/95, Corte Constitucional)
No hay duda para la Sala que el aparte transcrito del precepto demandado quebranta el ordenamiento jurídico y en ese orden, procede su exclusión del ordenamiento jurídico.
Finalmente, ha de señalar la Sala que la Resolución JD – 0003 de 10 de enero de 1997, declarada nula en sus artículos 26 y 27, aun cuando tiene relación con el tema que se discute, no puede afirmarse que haya sido reproducida por el acto demandado. Por ello el presente asunto amerita un juicio independiente y en manera alguna podría constituir el vicio que alega la parte actora, referido a la vulneración de los artículos 158 y 159 del C.C.A.
En consecuencia, la sentencia apelada será parcialmente revocada
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección "A", administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.
F A L L A
REVÓCASE la sentencia de catorce (14) de diciembre de dos mil uno (2001), proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dentro del proceso promovido por MARIO EDINSON MILLAN, CARMEN EUGENIA STERLING SADOVNIK, MERCEDES GIRALDO DÁVILA y LIBARDO ANTONIO SÁNCHEZ SEPÚLVEDA contra al municipio de Santiago de Cali.
En su lugar,
DECLARASE LA NULIDAD DEL SIGUIENTE APARTE DEL ARTÍCULO DIECISÉIS (16) DEL ACUERDO TREINTA Y CUATRO (34) DE QUINCE (15) DE ENERO DE MIL NOVEICIENTOS NOVENTA Y NUEVE (1999), proferido por el Concejo Municipal de Santiago de Cali:
" ... y en los siguientes cargos:
Gerente General
Asistentes de Gerencia
Gerentes de Unidades Estratégicas de Negocios
Gerentes de Área
Secretarios Generales
Director Centro de Informática
Director Administrativo y Financiero
Directores de Servicios
Subgerentes de Servicios
Jefe de Oficina de Control Interno
Jefes de Oficina de Control Disciplinario
Jefes de Departamento."
CONFÍRMASE EL FALLO EN LO DEMÁS
Devuélvase el expediente al Tribunal de origen
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.-
NICOLÁS PÁJARO PEÑARANDA ALBERTO ARANGO MANTILLA
Ausente
ANA MARGARITA OLAYA FORERO
MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL
Secretaria Ad-Hoc
