ACCIÓN POPULAR - Concepto. Objetivo / DERECHOS COLECTIVOS - Concepto / LEGITIMACIÓN POR ACTIVA - Acción popular
El artículo 88 de la Constitución consagró la acción popular como un mecanismo de protección de los derechos e intereses colectivos. De ahí que su objetivo sea la prevención o eliminación de los factores que tienen incidencia colectiva y que exceden la afectación de intereses subjetivos. Es así como el artículo 2º de la Ley 472 de 1998 definió las acciones populares como aquellos "medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos", que "se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible". En este contexto, los derechos colectivos se relacionan con la defensa de intereses comunitarios y difusos que se oponen a las autoridades públicas y a los particulares, a través de la exigencia de deberes de dar, hacer o no hacer. En efecto, esta Corporación ha definido el concepto de intereses colectivos como "intereses de representación difusa, en la medida en que suponen la reivindicación de derechos cuyo titular es un grupo de personas que, en principio, puede ser indeterminado o indeterminable". Por esta razón, el titular de la acción popular no requiere acreditar un interés concreto o subjetivo en la decisión, puesto que su actuación procesal está dirigida a defender intereses o derechos que exceden del ámbito individual.
NOTA DE RELATORIA: Sentencia AP-001 de 29 de junio de 2000, Sección Tercera.
MORALIDAD ADMINISTRATIVA - No es interés con sujeto pasivo cualificado. Procedencia frente a particulares / ACCIÓN POPULAR - La incoada en defensa de la moralidad administrativa procede frente a particulares / SERVICIOS PÚBLICOS - Procedencia de la acción popular en defensa de la moralidad administrativa. Particular prestador del servicio / EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - Procedencia de la acción popular en su contra en defensa de la moralidad administrativa
En relación con el interés colectivo de defensa a la moralidad administrativa, la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado ha sostenido que si bien es cierto éste no es un concepto unívoco que puede ser aplicado por el juez de manera silogística, puesto que tiene una textura abierta, no es menos cierto que su aplicación en el caso concreto debe ceñirse a los parámetros de comportamiento ético generalmente aceptados, de tal forma que, en el cumplimiento de sus funciones, los servidores públicos deben actuar con honestidad, consultando los intereses de la comunidad y conforme a los principios, valores y reglas de transparencia que limitan la actuación administrativa. En síntesis, la defensa de la moralidad administrativa se relaciona con la exigencia de un comportamiento ético frente a la dirección, ejercicio y gestión de la cosa pública. Sin embargo, de acuerdo con el Certificado de existencia y representación de la Cámara de Comercio de Cali que reposa en el expediente, la Empresa de Energía del Pacífico S.A. E.S.P. -EPSA E.S.P.- "es una sociedad anónima organizada en forma de empresa de servicios públicos domiciliarios y de generación, privada y sometida al régimen jurídico establecido en las leyes de servicios públicos domiciliarios y eléctrica. De lo anterior, se infiere una pregunta obvia: ¿la afectación de la moralidad pública puede predicarse de empresas privadas, como lo es la demandada?. Dicho de otro modo: ¿la moralidad administrativa es un interés colectivo con sujeto pasivo cualificado?. A juicio de la Sala, la moralidad administrativa sí puede protegerse contra la acción u omisión de particulares y, por lo tanto no es un interés con sujeto pasivo cualificado, pues su protección no se limita únicamente a las actuaciones de los servidores públicos sino que también procede cuando ese interés resulta afectado por la acción u omisión de particulares que cumplen funciones públicas o cuando se administran o manejan recursos públicos. En otras palabras, el núcleo esencial de protección de la moralidad administrativa no se identifica por el carácter público del titular de la actuación u omisión que se reprocha sino por el contenido del bien jurídico que se busca proteger. Evidentemente, si lo que se pretende salvaguardar es el comportamiento ético frente a la cosa pública es irrelevante que la acción u omisión sea producida por un funcionario público o por un particular que está investido de una autorización especial del Estado. En tales circunstancias, es posible que la conducta activa u omisiva de los particulares que prestan servicios públicos afecte el interés colectivo de la moralidad administrativa.
NOTA DE RELATORIA: Sentencias AP-166 de 7 de junio de 2001, Sección Tercera, AP-401 de 24 de agosto de 2001, Sección Quinta.
DEFENSA DEL PATRIMONIO PUBLICO - Titularidad. Violación por empresa de servicios públicos que no transfiere recursos / TRANSFERENCIA DE CONTRIBUCIONES - Omisión genera vulneración de los derechos al patrimonio público y a la moralidad administrativa / ACCIÓN POPULAR - Protección del patrimonio público
El demandante invoca la protección del patrimonio público por dos razones. De un lado, porque la Empresa de Energía del Pacífico S.A. E.S.P. -EPSA- no ha transferido los recursos, que por ley corresponden, al Municipio de Palmira y, de otro, porque los valores transferidos a la Corporación Autónoma Regional del Valle son irrisorios. En relación con estos aspectos lo primero que debe precisar la Sala se refiere a la titularidad de la acción popular para la defensa del patrimonio público. Como se advirtió en precedencia, la defensa de los derechos e intereses colectivos puede asumirse por cualquier persona sin que sea necesario demostrar interés concreto. Con mayor razón, si se trata de proteger el patrimonio público, esto es los recursos de las entidades públicas, no se requiere que quien actúa en defensa de los mismos sea la misma autoridad, pues es obvio que esos recursos pertenecen a toda la colectividad y no solamente a la entidad pública que los administra. Es más, en ocasiones, para proteger efectivamente éste interés es necesario dirigir la acción contra la autoridad que con su conducta u omisión afecta el patrimonio público. Por lo tanto, el argumento de la empresa demandante no prospera.
ACCIÓN POPULAR - Protección de los derechos a la defensa del patrimonio público y moralidad administrativa / DEFENSA DEL PATRIMONIO PÚBLICO - Protección. Vulneración por empresa de servicios públicos domiciliarios y entidad pública / MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Protección. Vulneración por empresa de servicios públicos domiciliarios y entidad pública / EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - Violación de los derechos e intereses colectivos a la defensa del patrimonio público y a la moralidad administrativa / TRANSFERENCIA DEL SECTOR ELÉCTRICO - Omisión genera vulneración de los derechos al patrimonio público y a la moralidad administrativa
Para la Sala el comportamiento de las entidades públicas y de la Empresa de Energía del Pacífico S.A. E.S.P. no ha estado ajustado a las reglas de transparencia que deben guiar la actividad administrativa, pues no han actuado de acuerdo a los intereses de la comunidad, sino, por el contrario, la inactividad, negligencia y actitud de favorecimiento de dichas entidades hacia la empresa particular, unidos a la conducta asumida por ésta, ha afectado el patrimonio público y ha beneficiado los intereses de la misma. Es decir, que resulta censurable el comportamiento ético frente al cobro y pago de las transferencias que por disposición legal corresponden a las entidades públicas y ello indica la violación de los derechos e intereses colectivos a la defensa del patrimonio público y a la moralidad administrativa. Por todo lo expuesto, las pretensiones de la acción popular prosperan. Por ello, se ordenará a la empresa demandada que, dentro de los dos meses siguientes a la notificación de esta sentencia, transfiera los recursos que adeuda al Municipio de Palmira y a la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, de conformidad con lo anteriormente expuesto.
NOTA DE RELATORIA: Sentencia AP-300 de 31 de mayo de 2002, Sección Cuarta.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejero ponente: DARÍO QUIÑONES PINILLA
Bogotá, D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil dos (2002).
Expediente número: 76001-23-31-000-2001-2075-01(AP-472)
Actor: DANILO ARMANDO SUÁREZ ACEVEDO
Demandado: EMPRESA DE ENERGIA DEL PACÍFICO S.A. E.S.P.
Acción Popular
Procede la Sala a decidir la impugnación presentada contra la sentencia del 1º de marzo de 2002, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca denegó las pretensiones de la demanda presentada por el Señor Danilo Armando Suárez Acevedo, en ejercicio de la acción popular.
I. ANTECEDENTES
1. LA SOLICITUD
A.- PRETENSIONES
Se promovió la acción popular contra la Empresa de Energía del Pacífico S.A. E.S.P. -EPSA E.S.P.- y como litisconsortes necesarios al Municipio de Palmira y a la Corporación Autónoma Regional del Valle, quienes así fueron vinculados, con el objeto de que se protejan los derechos colectivos a la moralidad administrativa y el patrimonio público. Para ese efecto se formularon las siguientes pretensiones:
1ª. Que se ordene pagar a favor del Municipio de Palmira (Valle del Cauca), el monto total de las transferencias a que tiene derecho esa entidad territorial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley 99 de 1993 y su Decreto Reglamentario 1933 de 1994. En otras palabras, que se pague el 3% liquidado sobre la base de las ventas brutas realizadas por la empresa demandada desde la expedición de la Ley 99 de 1993.
2ª. Que se ordene pagar a favor del Municipio de Palmira la totalidad de los intereses moratorios liquidados a la tasa del 2.5% sobre la suma adeudada por concepto de transferencias, desde el mes de octubre de 1994 hasta la fecha en que efectivamente se realice el pago, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 4º del Decreto 1933 de 1994.
3ª. Que se ordene pagar la indexación de todas las sumas adeudadas por EPSA E.S.P. al municipio de Palmira. Para calcular el valor histórico actualizado de que trata el artículo 4º, numeral 8º, de la Ley 80 de 1993, en armonía con el artículo 1º del Decreto Reglamentario 679 de 1994, debe aplicarse el incremento del índice de precios el consumidor.
4ª. Que se ordene pagar los perjuicios ocasionados por la empresa demandada al Municipio de Palmira.
5ª. Que la empresa demandada continúe pagando cumplidamente al Municipio de Palmira las transferencias ordenadas por el artículo 45 de la Ley 99 de 1993.
6ª. Como consecuencia de todo lo anterior, se ordene reliquidar el monto de las transferencias y cancelar ese monto a la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca. De igual manera, la empresa demandada deberá pagar a esta entidad los intereses moratorios, la indexación y los perjuicios ocasionados por la evasión de las transferencias. También, deberá ordenarse que EPSA E.S.P. continúe pagando cumplidamente las transferencias previstas en el artículo 45 de la Ley 99 de 1993 a la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca.
7ª. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 34 y 40, inciso 1º, de la Ley 472 de 1998, se fije como monto del incentivo para el actor popular el valor del 15% sobre las sumas de dinero recuperadas mediante la presente acción.
B.- HECHOS
Como fundamento de las solicitudes se tienen, en resumen, los siguientes hechos:
1°. Con la expedición de la Ley 99 de 1993, artículo 45, las empresas generadoras de energía hidroeléctrica cuya potencia nominal instalada supere los 10.000 kilovatios, deben transferir el 6% de las ventas brutas de energía por generación propia de acuerdo con la tarifa que para ventas en bloque señale la Comisión de Regulación Energética. Ese porcentaje será distribuido así: el 3% para las Corporaciones Autónomas regionales que tengan jurisdicción en el área donde se encuentra ubicada la cuenca hidrográfica y el embalse, el 3% para los municipios y distritos donde se encuentra ubicada la cuenca hidrográfica y el embalse, distribuido así: el 1.5% para los municipios y distritos de la cuenca hidrográfica que surte el embalse distintos a los anteriores y el 1.5% para los municipios y distritos donde se encuentra el embalse.
2°. Esa norma fue reglamentada por el Decreto 1933 de 1994, el cual ratifica el mandato legal de las transferencias a las Corporaciones Autónomas Regionales y a los Municipios.
3º. Pese a que esas normas no se han modificado, la Empresa de Energía del Pacífico S.A. E.S.P. no ha cumplido con estas obligaciones ineludibles. De hecho, la Jefe de la División Financiera de la Gerencia de Hacienda y Finanzas Públicas del Municipio de Palmira dijo que la empresa demandada no ha transferido a esa entidad territorial el 3% de que trata el artículo 45 de la Ley 99 de 1993, lo cual debió efectuarse a partir de la vigencia de 1994. A su turno, un funcionario de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca manifestó que el cobro por la concesión del uso de aguas superficiales se encuentra suspendido; que hasta el tercer trimestre de 1999 la Corporación facturó la suma de $18.585.557 y en año 2000 se recibió una transferencia de $47.740.819, por lo que a partir del cuarto trimestre hasta diciembre del año 2000, la Corporación recibió $92.927.7852 (sic).
4º. Las sumas supuestamente transferidas a la Corporación Autónoma Regional son irrisorias, puesto que no reflejan los verdaderos valores facturados.
C.- CONCEPTO DE AFECTACIÓN DE LOS DERECHOS COLECTIVOS
Las principales razones en las que se apoya el demandante para sustentar la defensa de los derechos colectivos invocados, en resumen, son:
1º. Mediante conductas omisivas de los funcionarios responsables de la dirección y cumplimiento de los objetivos señalados por la ley a la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca y al Municipio de Palmira la empresa demandada pudo evadir las obligaciones pecuniarias. Por esta razón, se vulneró el interés colectivo de la moralidad administrativa.
2º. Todas las conductas activas u omisivas que violentan preceptos generales y abstractos contenidos en el ordenamiento positivo, se tornan en inmorales.
3º. La falta de diligencia de las autoridades del Municipio de Palmira en la administración de los recursos llevó a que la entidad territorial "cayera en una postración económica de tal magnitud, que fue obligado a acogerse a los drásticos mecanismos de reactivación consagrados en la Ley 550 de 1999, como es de público conocimiento, antes que exigir el recaudo de esos cuantiosos recursos que les hubiera permitido ejecutar los aplazados planes de desarrollo municipal".
2. CONTESTACIONES Y COADYUVANCIAS
2.1. La Empresa de Energía del Pacífico S.A. E.S.P., por intermedio de apoderada, intervino en el proceso para solicitar se nieguen las pretensiones de la demanda. Al efecto, sostuvo lo siguiente:
1º. No es cierto que la empresa hubiere incumplido con las obligaciones de la Ley 99 de 1993 y su Decreto Reglamentario número 1933 de 1994, puesto que, tal como consta en el recibo número 17229951 del Banco de Occidente, el 30 de julio de 2001 se efectuó el pago de $91.093.718 al municipio de Palmira.
2º. En cuanto a la obligación con la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, se anexan fotocopias autenticadas de documentos que demuestran las liquidaciones y los pagos correspondientes a los meses de octubre a diciembre de 1999, enero a diciembre de 2000 y enero a abril de 2001.
3º. En virtud de lo dispuesto en los artículos 45 y 117 de la Ley 99 de 1993, las obligaciones allí contenidas sólo pueden aplicarse a partir del Decreto Reglamentario 1933 de 1994 y, este a su vez, sólo se aplica una vez se solicite al Instituto Geográfico Agustín Codazzi la delimitación de las áreas a que se refiere el artículo 3º del decreto en mención. No obstante, ni el Municipio de Palmira ni la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca habían solicitado la delimitación de áreas y sólo hasta el 28 de julio de 1999 el Instituto Geográfico Agustín Codazzi comunicó a la empresa la delimitación de áreas. Por lo tanto, sólo a partir de esa fecha es procedente el pago de las transferencias del artículo 45 de la Ley 99 de 1993.
4º. Finalmente, la empresa propone 5 excepciones. La primera, "de pago de las transferencias al Municipio de Palmira", por cuanto se probó que las obligaciones fueron canceladas. La segunda, "de pago de las transferencias a la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca", puesto que se canceló la suma adeudada; incluso "si existieran saldos por pagar ya la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca -CVC- le hubiera formulado los respectivos cobros a la Empresa de Energía del Pacífico y esto nunca ha ocurrido". La tercera, excepción de pago de perjuicios, según la cual en lo que hace referencia al Municipio de Palmira "me acojo al artículo 1517 del Código Civil", tal y como consta en la liquidación y en el recibo de pago de que trata la excepción primera y, en cuanto a la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, no hay lugar a los mismos porque las transferencias a esa Corporación fueron efectuadas en la forma y oportunidad debidas. En cuarto lugar, propone la excepción de inepta demanda, por tres razones. De un lado, porque la demanda no persigue la protección de ningún derecho e interés colectivo, en tanto que "el supuesto crédito objeto de la demanda no pertenece a ninguna clase de colectividad". De hecho, el cobro del dinero solamente interesa al municipio y a la Corporación Autónoma. De otra parte, porque las únicas entidades que son titulares de las acreencias y, en consecuencia, sólo pueden cobrarlas, son el Municipio de Palmira y la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca. Finalmente, porque se invoca la violación del derecho a la moralidad administrativa sin tener en cuenta que la empresa demandada es privada y sus actos y contratos son de derecho privado. De igual manera, sus trabajadores se rigen por las normas del Código Sustantivo del Trabajo, por lo que no tienen la categoría de funcionarios públicos. La última excepción se refiere a la falta de personería sustantiva del demandante, comoquiera que éste no demostró ejercer funciones públicas ni en el municipio ni en la corporación autónoma, que lo faculten para velar por los intereses y derechos colectivos de los entes públicos.
2.2. El señor Eduardo Alfonso Correa Valencia, intervino en el proceso para coadyuvar los argumentos del demandante y solicitar que se accedan a las pretensiones de la demanda. Al efecto, aclaró que el monto de las transferencias adeudadas corresponde al valor de las ventas brutas por generación propia, esto es, la resultante de multiplicar la generación propia por la tarifa que para ventas en bloque señale la Comisión de Regulación Energética. También, solicitó la práctica de pruebas.
2.3. La Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, por medio de apoderado, intervino en el proceso para solicitar que se nieguen las pretensiones de la demanda, puesto que la demandada se encuentra "a paz y salvo con mi representada en su transferencia eléctrica por la planta NIMA", por lo que no existe vulneración ni amenaza de derecho alguno.
3. PACTO DE CUMPLIMIENTO
Se llevó cabo la Audiencia de Pacto de Cumplimiento ordenada por el artículo 27 de la Ley 472 de 1998. A esa diligencia asistieron la Magistrada conductora, la delegada de la Defensoría del Pueblo, la Procuradora Judicial 18 ante el Tribunal, el demandante, la apoderada de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, la apoderada y el representante legal de la Empresa de Energía del Pacífico S.A. E.S.P. el coadyuvante y el Alcalde de Palmira.
El representante legal y la apoderada de la empresa demandada intervinieron para manifestar que no tienen ánimo conciliatorio alguno, en tanto que aquella ha pagado periódicamente y de conformidad con la ley, la totalidad de las sumas adeudadas a la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca y a la Alcaldía de Palmira. Así, a la primera entidad le canceló los recursos correspondientes desde que el Instituto Geográfico Agustín Codazzi elaboró la delimitación de áreas de las cuencas hidrográficas que surten las plantas Río Nima I y II y al Municipio de Palmira.
Posteriormente, intervino el Alcalde de Palmira para manifestar que EPSA "viene desconociendo" los derechos que le corresponden al Municipio, pues "no sé de dónde se sacan las conclusiones para manifestar en esta audiencia por parte del abogado de la EPSA que le han cancelado los impuestos que le corresponden al Municipio de Palmira". Evidentemente, después de enterada de la demanda "y con el propósito de engañar a la justicia" la empresa depositó una suma "que no sé exactamente a qué años corresponde". Empero, no se han cancelado los recursos correspondientes a los años 1994 a 1998 y parte del año 1999.
El demandante intervino para manifestar que le parece censurable la actuación de quienes representan legal y judicialmente a la empresa demandada, puesto que solamente pagaron parte de la deuda con el municipio después de haberse notificado de la admisión de la demanda -se notificaron el 19 de julio y el 30 de ese mismo mes y año consignaron 91 millones de pesos-. De otra parte, dijo que no puede aceptarse la conducta de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca de condonar lo adeudado por transferencias.
En consecuencia, por no existir ánimo conciliatorio se terminó la diligencia y se declaró fallida la audiencia.
5. LA SENTENCIA IMPUGNADA
El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia del 1º de marzo de este año, denegó las pretensiones de la demanda. Los argumentos que sustentan el fallo apelado se resumen a continuación:
1º. El ejercicio de las acciones populares presupone la existencia de una lesión o vulneración de derechos o intereses colectivos. Sin embargo, en el caso objeto de estudio no se demostró afectación de ninguno de ellos.
2º. El derecho colectivo a la moralidad administrativa se debe entender como un derecho que tiene la comunidad a que los servidores públicos se ajusten a la Constitución y a las leyes que rigen sus funciones. A su turno, el artículo 122 de la Carta señala cuáles son los requisitos de la función pública y el artículo 123 define quiénes son servidores públicos. De igual manera, la responsabilidad de los servidores públicos está regulada por las leyes 190 de 1995, 200 de 1995, 80 de 1993 y 443 de 1998. Así las cosas, se tiene que el concepto de moralidad pública no puede referirse sino a los servidores públicos.
3º. La moralidad pública administrativa tiene un sentido fundamentalmente preventivo, esto es, anterior a la consumación del hecho. No obstante, una vez se haya calificado jurídicamente el hecho y se produce por un funcionario que incurrió "en responsabilidad por corrupción o cualquier conducta lesiva", procede la acción popular.
4º. Por lo anteriormente expuesto, se concluye que el incumplimiento del artículo 45 de la Ley 99 de 1993 no genera por si sola inmoralidad administrativa, "pues el que la EPSA E.S.P. haya o no cumplido con los pagos de las transferencias, no da lugar a concluir que se haya infringido el derecho colectivo de la moralidad administrativa, como lo plantea la demanda".
6. LA IMPUGNACION
La sentencia del Tribunal fue impugnada por la apoderada del demandante. Los argumentos centrales del recurso se resumen a continuación:
1º. La parte considerativa de la sentencia consigna argumentos que están dirigidos a acceder a las pretensiones, pues identifica los elementos normativos y fácticos con base en los cuales debe proferir su decisión. Sin embargo, al final de la sentencia se aparta de la realidad procesal y niega las pretensiones.
2º. El Tribunal desconoce que la empresa demandada "de manera inexcusable" se ha negado a pagarle al municipio de Palmira y a la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca el monto de las transferencias ordenadas por el artículo 45 de la Ley 99 de 1993 y el Decreto 1933 de 1994. De igual manera, la primera instancia no tuvo en cuenta el peritaje que, luego de examinar los libros de contabilidad, verifica el monto de las transferencias no pagadas por la demandada.
3º. El Tribunal no valoró la inmoralidad administrativa de los representantes de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca que concurrieron al proceso a defender los intereses de la empresa demandada y no los de su entidad. Tampoco se refirió a la negligencia e inmoralidad de los funcionarios de la Alcaldía de Palmira que sólo cobraron las sumas adeudadas en este proceso y no lo hicieron con anterioridad al mismo.
4º. Frente a la conducta de EPSA se materializa el delito de retención y apropiación injustificada de dineros del Estado, los cuales tienen destinación específica.
5º. El Tribunal olvida que la acción popular instaurada no sólo busca defender la moralidad administrativa sino el patrimonio del Municipio de Palmira.
6º. Pese a que no se comparte la "tesis extralegal", según la cual se niegan las pretensiones si el demandante no demuestra haber nacido en el municipio o tener intereses allí, se anexan pruebas de ese interés.
II. CONSIDERACIONES
Intereses colectivos de la defensa a la moralidad administrativa y al patrimonio público
El artículo 88 de la Constitución consagró la acción popular como un mecanismo de protección de los derechos e intereses colectivos. De ahí que su objetivo sea la prevención o eliminación de los factores que tienen incidencia colectiva y que exceden la afectación de intereses subjetivos. Es así como el artículo 2º de la Ley 472 de 1998 definió las acciones populares como aquellos "medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos", que "se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible".
En este contexto, los derechos colectivos se relacionan con la defensa de intereses comunitarios y difusos que se oponen a las autoridades públicas y a los particulares, a través de la exigencia de deberes de dar, hacer o no hacer. En efecto, esta Corporación ha definido el concepto de intereses colectivos como "intereses de representación difusa, en la medida en que suponen la reivindicación de derechos cuyo titular es un grupo de personas que, en principio, puede ser indeterminado o indeterminable. Por esta razón, el titular de la acción popular no requiere acreditar un interés concreto o subjetivo en la decisión, puesto que su actuación procesal está dirigida a defender intereses o derechos que exceden del ámbito individual.
Ahora, sin que sea una enumeración taxativa, el artículo 88 de la Constitución señaló que las acciones populares buscan la protección de los derechos relacionados, entre otros, con el patrimonio público y la moralidad administrativa. En este mismo sentido, el artículo 4º de la Ley 472 de 1998 señaló como derechos colectivos, entre otros, los relacionados con:
"(…)
b) La moralidad administrativa;
(…)
e) La defensa del patrimonio público"
Así las cosas, se concluye, de un lado, que los derechos que invoca el demandante en el asunto sub iúdice son susceptibles de protección por medio de la acción popular y, de otro, que el demandante no requiere demostrar un interés individual en la decisión que aquí se tome. Por estas razones, la Sala entra a estudiar si, en efecto, la empresa demandada ha violado o ha afectado los derechos e intereses colectivos que originan esta acción popular.
En relación con el interés colectivo de defensa a la moralidad administrativa, la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado ha sostenido que si bien es cierto éste no es un concepto unívoco que puede ser aplicado por el juez de manera silogística, puesto que tiene una textura abiert, no es menos cierto que su aplicación en el caso concreto debe ceñirse a los parámetros de comportamiento ético generalmente aceptados, de tal forma que, en el cumplimiento de sus funciones, los servidores públicos deben actuar con honestidad, consultando los intereses de la comunidad y conforme a los principios, valores y reglas de transparencia que limitan la actuación administrativ. En síntesis, la defensa de la moralidad administrativa se relaciona con la exigencia de un comportamiento ético frente a la dirección, ejercicio y gestión de la cosa pública.
Sin embargo, de acuerdo con el Certificado de existencia y representación de la Cámara de Comercio de Cali que reposa en el expediente, la Empresa de Energía del Pacífico S.A. E.S.P. -EPSA E.S.P.- "es una sociedad anónima organizada en forma de empresa de servicios públicos domiciliarios y de generación, privada y sometida al régimen jurídico establecido en las leyes de servicios públicos domiciliarios y eléctrica (Leyes 142 y 143 de 1994)" (folio 86 del cuaderno número 1). De lo anterior, se infiere una pregunta obvia: ¿la afectación de la moralidad pública puede predicarse de empresas privadas, como lo es la demandada?. Dicho de otro modo: ¿la moralidad administrativa es un interés colectivo con sujeto pasivo cualificado?. A juicio de la Sala, la moralidad administrativa sí puede protegerse contra la acción u omisión de particulares y, por lo tanto no es un interés con sujeto pasivo cualificado, pues su protección no se limita únicamente a las actuaciones de los servidores públicos sino que también procede cuando ese interés resulta afectado por la acción u omisión de particulares que cumplen funciones públicas o cuando se administran o manejan recursos públicos. En otras palabras, el núcleo esencial de protección de la moralidad administrativa no se identifica por el carácter público del titular de la actuación u omisión que se reprocha sino por el contenido del bien jurídico que se busca proteger. Evidentemente, si lo que se pretende salvaguardar es el comportamiento ético frente a la cosa pública es irrelevante que la acción u omisión sea producida por un funcionario público o por un particular que está investido de una autorización especial del Estado. En tales circunstancias, es posible que la conducta activa u omisiva de los particulares que prestan servicios públicos afecte el interés colectivo de la moralidad administrativa.
Sin embargo, en el asunto sub iúdice se observa que el demandante reprocha la afectación de la moralidad pública no sólo porque la empresa demandada no ha efectuado las trasferencias conforme a la ley, sino también porque el Municipio de Palmira y la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca no han cobrado esos recursos. Conforme a lo anterior, se concluye que la omisión de transferir dineros públicos y la omisión de cobrarlos afecta la moralidad administrativa, puesto que no es el comportamiento ético que se exige frente a la dirección y administración de los recursos públicos. Por lo tanto, posteriormente se estudiará si en el caso concreto los demandados vulneraron este interés colectivo.
De otro lado, el demandante invoca la protección del patrimonio público por dos razones. De un lado, porque la Empresa de Energía del Pacífico S.A. E.S.P. -EPSA- no ha transferido los recursos, que por ley corresponden, al Municipio de Palmira y, de otro, porque los valores transferidos a la Corporación Autónoma Regional del Valle son irrisorios.
En relación con estos aspectos lo primero que debe precisar la Sala se refiere a la titularidad de la acción popular para la defensa del patrimonio público. Como se advirtió en precedencia, la defensa de los derechos e intereses colectivos puede asumirse por cualquier persona sin que sea necesario demostrar interés concreto. Con mayor razón, si se trata de proteger el patrimonio público, esto es los recursos de las entidades públicas, no se requiere que quien actúa en defensa de los mismos sea la misma autoridad, pues es obvio que esos recursos pertenecen a toda la colectividad y no solamente a la entidad pública que los administra. Es más, en ocasiones, para proteger efectivamente éste interés es necesario dirigir la acción contra la autoridad que con su conducta u omisión afecta el patrimonio público. Por lo tanto, el argumento de la empresa demandante no prospera.
El carácter público de los recursos que pretende proteger el demandante deriva del artículo 45 de la Ley 99 de 1993, que a su tenor literal señala:
"TRANSFERENCIA DEL SECTOR ELÉCTRICO. Las empresas generadoras de energía hidroeléctrica cuya potencia nominal instalada total supere los 10.000 kilovatios, transferirán el 6% de las ventas brutas de energía por generación propia de acuerdo con la tarifa que para ventas en bloque señale la Comisión de Regulación Energética, de la manera siguiente:
1. El 3% para las Corporaciones Autónomas Regionales que tengan jurisdicción en el área donde se encuentra localizada la cuenca hidrográfica y el embalse, que será destinado a la protección del medio ambiente y a la defensa de la cuenca hidrográfica y del área de influencia del proyecto.
2. El 3% para los municipios y distritos localizados en la cuenca hidrográfica, distribuidos de la siguiente manera:
a) El 1.5% para los municipios y distritos de la cuenca hidrográfica que surte el embalse, distintos a los que trata el literal siguiente.
b) El 1.5% para los municipios y distritos donde se encuentra el embalse.
Cuando los municipios sean ala vez cuenca y embalse, participarán proporcionalmente en las transferencias de que hablan los literales a y b del numeral segundo del presente artículo.
Estos recursos sólo podrán ser utilizados por los municipios en obras previstas en el plan de desarrollo municipal, con prioridad para proyectos de saneamiento básico y mejoramiento ambiental.
3. En el caso de centrales térmicas la transferencia de que trata el presente artículo será del 4% que se distribuirá así:
a) 2.5% para la Corporación Autónoma Regional para la protección del medio ambiente del área donde está ubicada la planta.
b) 1.5% para el municipio donde está situada la planta generadora.
Estos recursos sólo podrán ser utilizados por el municipio en obras previstas en el plan de desarrollo municipal, con prioridad para proyectos de saneamiento básico y mejoramiento ambiental.
PARÁGRAFO 1. De los recursos de que habla este artículo sólo se podrá destinar hasta el 10% para gastos de funcionamiento;
PARÁGRAFO 2. Se entiende por saneamiento básico y mejoramiento ambiental la ejecución de obras de acueductos urbanos y rurales, alcantarillados, tratamientos de aguas y manejo y disposición de desechos líquidos y sólidos;
PARÁGRAFO 3. En la transferencia a que hace relación este artículo, está comprendido el pago, por parte del sector hidroenergético, de la tasa por utilización de aguas de que habla el artículo 43"
En relación con la naturaleza jurídica de esos recursos, la Corte Constitucional dijo lo siguiente:
"Es indudable que dichas rentas no constituyen un impuesto de las entidades territoriales. Se trata de contribuciones que tienen su razón de ser en la necesidad de que quienes hacen uso de recursos naturales renovables, o utilizan en su actividad económica recursos naturales no renovables, con capacidad para afectar el ambiente, carguen con los costos que demanda el mantenimiento o restauración del recurso o del ambiente. Dichas contribuciones tienen fundamento en las diferentes normas de la Constitución que regulan el sistema ambiental.
Dado que la contribución tiene una finalidad compensatoria, es constitucional que sus recursos se destinen a los proyectos de saneamiento básico y mejoramiento ambiental. Pero además dicha contribución tiene un respaldo constitucional adicional, en la medida en que todo lo concerniente a la defensa y protección del ambiente es asunto que concierne a los intereses nacionales en los cuales la intervención del legislador está autorizada
En estas circunstancias, se concluye que el incumplimiento del deber de transferir la contribución o el traslado inferior al que hace referencia el artículo 45 de la Ley 99 de 1993 afecta el patrimonio público y, en consecuencia, puede protegerse por medio de la acción popular.
No obstante, para analizar si en el presente asunto se afectó ese interés colectivo es necesario precisar dos aspectos. De un lado, si la empresa demandada se encuentra dentro de aquellas a las que hace referencia la norma y, de otro, desde cuando se hace exigible esa obligación.
Ahora bien, de acuerdo con la norma transcrita y con el artículo 1º del Decreto 1933 de 1994 -normativa que reglamenta el artículo 45 de la Ley 99 de 1993-, los obligados a transferir esa contribución son todas las empresas públicas, privadas o mixtas que son propietarias de plantas de generación de energía hidroeléctrica cuya potencia nominal instalada sea superior a 10.000 kilovatios. Así, la Empresa de Energía del Pacífico S.A. EPSA E.S.P. es una empresa privada de servicios públicos domiciliarios y de generación cuyo objeto social es "la ejecución de las políticas, planes, programas y proyectos sobre la generación, transmisión, distribución y comercialización de energía, su administración, manejo y aprovechamiento conforme a las regulaciones, pautas y directrices expedidas por el Ministerio de Minas y Energía...". (folios 5 a 23 del cuaderno número 1).
A su turno, de acuerdo con el expediente, esa empresa es propietaria de las microcentrales de generación de energía hidroeléctrica o termoeléctrica Nima I y Nima II las cuales tienen una potencia nominal instalada superior a 10.000 kilovatios (folios 5 del cuaderno número 2, 1 y 2 del cuaderno número 3 y 257 del cuaderno número 1). De hecho, la empresa siempre aceptó la obligación de efectuar las transferencias.
Sin embargo, la demandada sí discute desde cuando se hizo exigible la obligación, pues considera que el artículo 3º del Decreto 1933 de 1994 señala la obligación de delimitar las áreas y solamente cuando estas se encuentren definidas es exigible el pago de las transferencias.
Pues bien, esa norma dispone lo siguiente:
"Delimitación de áreas. Con base en las definiciones anteriores y a solicitud de la Corporación o Corporaciones Autónomas Regionales respectivas, de los municipios o distritos o de la empresa o empresas propietarias de las plantas de generación eléctrica, el Instituto Geográfico "Agustín Codazzi" o la autoridad catastral pertinente, definirá lo siguiente:
1. Delimitación de la cuenca y del embalse.
2. área total de la cuenca.
3. área total del embalse.
4. área del o los municipios localizados en la cuenca y la proporción de cada uno de ellos en el área total de la cuenca.
5. área del o los municipios con terrenos en el embalse y la proporción de cada uno de ellos en el área total del embalse.
Parágrafo 1o. La delimitación y las áreas que determine el Instituto Geográfico " Agustín Codazzi " o la autoridad catastral pertinente, servirán de base para que las empresas de que trata el presente Decreto, hagan las liquidaciones y transferencias a que se refiere el artículo 45 de la Ley 99 de 1993.
Parágrafo 2o. La delimitación y las áreas que determine el Instituto Geográfico "Agustín Codazzi" o la autoridad catastral pertinente, deben ser modificadas cada vez que se cambien las condiciones, tales como modificación de límites territoriales de municipios o distritos, o cambio en la jurisdicción de las Corporaciones Autónomas Regionales o por construcción de nuevos proyectos de generación, embalses o desviaciones, etc.
Parágrafo 3o. El Instituto Geográfico "Agustín Codazzi" o la autoridad catastral pertinente, cumplirán con lo preceptuado en este artículo en un plazo no mayor a sesenta (60) días, contados a partir de la fecha de recibo de la solicitud. En caso de que no exista cartografía de la zona a delimitar, este plazo se contará a partir de la elaboración de la cartografía básica".
La norma transcrita permite deducir que, efectivamente, la delimitación de áreas es necesaria para que la empresa demandada efectúe las transferencias a las entidades beneficiarias. Dicho de otro modo, la delimitación de áreas define plenamente quién es el sujeto activo de la contribución. Sin embargo, a juicio de esta Sala, la ausencia de delimitación de áreas no implica exoneración de la obligación de efectuar las transferencias, por dos razones:
En primer lugar, porque la norma no difiere la exigibilidad de la obligación a esa condición. Por el contrario, el artículo 117 de la Ley 99 de 1993 dispone que "las normas y competencias establecidas en la presente ley, son de vigencia inmediata y se aplicarán una vez se expidan los correspondientes reglamentos, cuando sean necesarios". Eso muestra que el deber de pagar la contribución existe desde que entró en vigencia el Decreto Reglamentario 1933 de 1994 -momento en que nace la obligación-, aun cuando no se transfiera de inmediato a la entidad beneficiaria -momento en que se concreta el sujeto activo de la obligación-. Por lo tanto, la distinción del deber de contribuir y el deber de transferir los recursos permite colegir que la omisión de la delimitación de áreas no exonera del deber de pagar la contribución.
En segundo lugar, porque el propio artículo 3º del Decreto 1933 de 1994 autoriza a las empresas propietarias de las plantas de generación eléctrica a solicitar la delimitación de áreas al Instituto Geográfico Agustín Codazzi, por lo que no es razonable condicionar la vigencia de la obligación dineraria a una conducta de la propia empresa. En otras palabras, aceptar la tesis según la cual no es exigible el pago porque no se han delimitado las áreas implica beneficiar a la empresa por su propia negligencia.
De conformidad con lo anterior, la empresa demandada se encuentra obligada a transferir los recursos públicos a que hace referencia el artículo 45 de la Ley 99 de 1993, desde la vigencia de la norma que lo reglamenta, esto es, desde el 5 de agosto de 1994, fecha en que entró a regir el Decreto 1933 de 1994.
De todas maneras, el 28 de octubre de 1999 el Director de la Regional Pacífico del Instituto Geográfico Agustín Codazzi certificó la delimitación de áreas correspondientes a las centrales hidroeléctricas de Ríos Nima I y Nima II, así. En las plantas de los ríos Nima I y II se tiene que el área total de las cuencas y los embalses se ubican en el municipio de Palmira, por lo que la entidad ambiental beneficiaria de las transferencias es la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca y el Municipio de Palmira (folios 246 a 248 del cuaderno número 1).
Una vez aclarados los puntos anteriores, la Sala entra a estudiar si, en realidad, la empresa demandada no ha cumplido con la obligación de transferir las contribuciones al Municipio de Palmira y a la Corporación Autónoma, lo cual, evidentemente afecta el patrimonio público.
Valoración probatoria de la afectación de los derechos e intereses colectivos que invoca el demandante
La Empresa de Energía del Pacífico S.A. E.S.P. afirmó que transfirió la totalidad de la contribución, tanto a la Corporación Autónoma Regional como al Municipio de Palmira, por lo que propuso excepción de pago.
A) En el expediente se encuentran los siguientes documentos tendientes a aclarar si efectivamente se efectuaron los pagos a la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca:
- La Subdirección Financiera -Operación Comercial- de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca informó que "EPSA, a la fecha -23 de julio de 2001- se encuentra a paz y salvo por este concepto -transferencias eléctricas por la Planta Nima-, realizando la transferencia cada 90 días como lo establece la norma". Al respecto allegó dos cuadros, uno donde consta la fecha de pago, el número de recibo y el mes de generación y, otro, donde aparece que el total pagado por EPSA en el año 2000 fue de 1.899.629.835. (folios 78 a 80 del cuaderno número 1).
- El Coordinador de operación comercial de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca certificó que se ha recibido de la Empresa de Energía del Pacífico S.A., por concepto de "transferencias eléctricas de la Planta de Nima del año 2000 la suma de $47.740.819 y hasta septiembre 30 de 2001 el valor de $32.479.378" (folio 2 del cuaderno número 2)
- También reposan en el expediente comprobantes de pago de EPSA y constancias de ingreso a la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, así:
| No y fecha Comprobante de pago | Valor del comprobante | Recibo de ingreso a la Corporación Autónoma | Valor de ingreso a la Corporación Autónoma |
| 0007000 del 25 de enero de 2000 | $171.339.371, por concepto de "traslado" | 28 de enero de 2000 | $171.339.371. |
| 00019 del 25 de febrero de 2000 | $193.525.162, por traslado Ley 99** | 28 de febrero de 2000 | $193.525.162 |
| 0008322 del 27 de marzo de 2000 | $146.492.513 por traslado Ley 99 | 28 de marzo de 2000 | $184.626.897 |
| 0009482 del 25 de abril de 2000 | $4.492.880 | 27 de abril de 2000 No. 152356 | $4.492.880 $174.307.780 |
| 000498 del 29 de mayo de 2000 | $45.811.478 | 29 de mayo de 2000 29 de mayo de 2000 | $3.826.622 $41.984.856 |
| 0010170 del 27 de junio de 2000 | $175.104.434 | 28 de junio de 2000 | $175.104.434 |
| 001436 del 26 de julio de 2000 | $181.638.655 | 28 de julio de 2000 | $181.638.655 |
| 009983 del 28 de agosto de 2000 | $4.831.378 | 30 agosto de 2000 | $4.831.378 |
| 002060 del 27 de septiembre de 2000 | $143.878.602 | 28 de septiembre de 2000 | $159.852.982 |
| 002763 del 26 de octubre de 2000 | $124.494.618 | 30 de octubre de 2000 | $6.594.209 $113.685.560 $4.214.759 |
| 003531 del 29 de noviembre de 2000 | $4.482.442 | 30 de noviembre de 2000 | $4.482.442 |
| 0011906 del 21 de diciembre de 2000 | $139.438.418 | 28 de diciembre de 2000 | $19.419.440 $107.306.562 $3.712.416 |
| 0010584 del 31 de enero de 2001 | $160.379.152 | 31 de enero de 2001 | $9.773.156 $46.898.371 $3.707.625 |
| 005501 del 26 de febrero de 2001 | $4.911.783 | ||
| 0000433 del 26 de marzo de 2001 | $149.408.298 | 27 de marzo de 2001 | $149.408.298 |
| 0011457 del 25 de abril de 2001 | $177.701.458 | 30 de abril de 2001 | $177.701.458 |
| 0012801 del 22 de mayo de 2001 | $197.572.218 | 30 de mayo de 2001 | $95.066.249 $74.119.874 $3.130.462 $22.697-092 $2.558.541 |
| 0011787 del 27 de junio de 2001 | $225.733.255 | 27 de junio de 2001 | $225.733.255 |
| 0000394 del 27 de julio de 2001 | $112.436.002 | 30 de julio de 2001 | $19.759.661 $2.905.883 $86.962.534 $2.807.924 |
B) Los documentos que reposan en el expediente para aclarar si se efectuaron las transferencias al Municipio de Palmira, son los siguientes:
- El 10 de enero de 2001, la Jefe de la División Financiera de la Gerencia de Hacienda y Finanzas Públicas del Municipio de Alcaldía informó que "la Empresa de Energía del Pacífico S.A. no ha transferido al Municipio de Palmira el 3% de que trata el artículo 45 de la Ley 99 de 1993 lo cual debió efectuarse a partir de la vigencia de 1994" (folio 9 del cuaderno número 2).
- El 30 de julio de 2001, el Jefe de Departamento de Contraloría de EPSA informó a la Tesorera municipal que, de acuerdo con la liquidación efectuada por esa empresa, "el valor a pagar por concepto de transferencias del sector eléctrico por el período comprendido entre el 1 de octubre de 1999 y el 30 de abril de 2001, con sus respectivos intereses por mora liquidados a la tasa del 2.4% conforme a lo establecido en el artículo 4º del Decreto Reglamentario 1933 de 1994, es de noventa y un millones noventa y tres mil setecientos dieciocho pesos m/cte ($91.093.718)" Folio 106 del cuaderno número 1.
- Copia autenticada del recibo de caja rápida número 1728951 del Banco de Occidente donde consta que, el 30 de julio de 2001, se hizo una consignación al municipio de Palmira por un valor de $91.093.718 (folio 108 del cuaderno número 1).
C) Mediante auto del 21 de septiembre de 2001, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca decretó la práctica de un dictamen pericial para establecer, de acuerdo con los libros de contabilidad de la demandada, si esa empresa ha hecho las trasferencias que ordena el artículo 45 de la Ley 99 de 19993 y su Decreto Reglamentario 1933 de 1994.
Los contadores públicos que fueron designados para el experticio, dictaminaron lo siguiente:
"En relación con el punto relativo a las cantidades de generación de energía eléctrica en Kw, su valor en pesos de acuerdo a tarifas de la CREG y el 3% para el Municipio de Palmira y el 3% para la C.V.C. elaboramos varios análisis mensuales con las cifras obtenidas de los libros de contabilidad y Tesorería cuyos resultados anuales son los siguientes:
5.2. TRANSFERENCIAS: MUNICIPIO PALMIRA C.V.C.
Liquidación 3% del año 1995 19.261.807 19.261.807
Liquidación 3% del año 1996 20.215.455 20.215.455
Liquidación 3% del año 1997 19.538.187 19.538.187
Liquidación 3% del año 1998 18.565.903 18.565.903
Liquidación 3% del año 1999 en sep 18.057.958 18.057.958
SUMAN LAS LIQUIDACIONES 95.639.310 95.639.310
Las anteriores liquidaciones fueron realizadas durante el transcurso de la inspección y no han sido canceladas por la EPSA, (ver anexo 1) porque la delimitación de áreas de las cuencas hidrográficas solo se hizo por el DANE (sic) hasta el 28 de octubre de 1999.
5.3. TRANSFERENCIAS MUNICIPIO PALMIRA C.V.C.
Liquidación 3% del año 1999 sep dic
Liquidación 3% del año 2000 ene dic
Liquidación 3% del año 2001 ene jul
91.093.718
Liquidación 3% del año 1999 oct dic
Liquidación 3% del año 2000 ene dic
Liquidación 3% del año 2001 ene abr 78.873.286
SUMAN LAS LIQUIDACIONES 78.873.286 91.093.718
Las anteriores liquidaciones fueron verificadas y confrontadas con los asientos de diario, comprobantes de tesorería y se encuentran contabilizadas y fueron pagadas en su totalidad (anexos 2 y 3. Este último corresponde al cuadro que hizo llegar al expediente la empresa sobre pagos efectuados a la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca)
5.4. TRANSFERENCIAS MUNICIPIO PALMIRA C.V.C.
Liquidación 3% del año 2001 jul 3.744.225 3.744.225
Liquidación 3% del año 2001 ags 3.639.858 3.639.858
Liquidación 3% del año 2001 sep 3.273.084 3.273.084
SUMAN LAS LIQUIDACIONES: 10.657.167 10.657.167
Las anteriores liquidaciones fueron verificadas y confrontadas con los asientos de diario, comprobantes de contabilidad y libros mayores y son correctas. Según documentos de tesorería se encuentran para pago que se produce por trimestres". (folios 1 a 5 del cuaderno número 4)
Posteriormente, ese dictamen fue corregido así:
"5.3. TRANSFERENCIAS MUNICIPIO PALMIRA C.V.C.
Liquidación 3% del año 2000 oct dic
Liquidación 3% del año 2000 ene dic
Liquidación 3% del año 2001 ene abr
91.093.718
Liquidación 3% del año 1999 oct dic
Liquidación 3% del año 2000 ene dic
Liquidación 3% del año 2001 ene abr 78.873.286
SUMAN LAS LIQUIDACIONES 78.873.286 91.093.718
Liquidación 3% del año 2001 may 2.550.662 2.550.662
Liquidación 3% del año 2001 jun 3.796.248 3.796.248
SUMAN LAS LIQUIDACIONES: 6.346.910 6.346.910
MENOS: DEDUCCIÓN ESTUDIO IGAC 2.342.501 -0-
LIQUIDACIÓN NETA: 4.004.409 6.346.910
Las anteriores liquidaciones fueron verificadas y confrontadas con los asientos de diario, comprobantes de Tesorería, están contabilizadas y fueron pagadas en su totalidad.
Los meses de mayo y junio del 2001 fueron pagados a la CVC el 29 de agosto/2001 y el 24 de septiembre/2001 (ver 13 folios anexos).
Los meses de mayo y junio/2001 del Municipio de Palmira fueron pagados el 11 de octubre/2001 (ver 3 folios anexos) en donde EPSA deduce $2.342.501 correspondiente al 50% del costo del estudio del estudio de limitación de áreas hecho por el IGAC" (folios 13 a 15 del cuaderno número 4)
La Magistrada conductora de este asunto en el Tribunal, mediante auto del 13 de noviembre de 2001, ordenó complementar el dictamen (folio 348 del cuaderno número 1). En efecto, el dictamen fue complementado así:
"Suma dejada de pagar por EPSA S.A, por concepto de transferencia 3% al Municipio de Palmira: $153.278.149
Ver anexo transferencia 3% para CVC y Municipio de Palmira.
Año 1994 20.392.016
Año 1995 19.261.807
1996 23.651.936
1997 26.977.093
1998 29.734.090
1999 a septiembre 33.261.207
--------------------------
153.278.149
La trasferencia de octubre 99 a abril 2001 fue cancelada el día 2 de julio del año 2001 por 70.153.328 más intereses de mora.
La trasferencia de mayo 2001 a la fecha ha sido cancelada por la EPSA de acuerdo a lo establecido en el Decreto 1933 de 1994.
Transferencia dejada de pagar por EPSA a la Corporación Autónoma CVC Ley 45/93 $132.886.133
Año 1994 0
1995 19.261.807
1996 23.651.936
1997 26.977.093
1998 29.734.090
1999 a septiembre 33.261.207
--------------------------
132.886.133
Las transferencias de octubre 99 a la fecha han sido canceladas por EPSA. La CVC de acuerdo con los términos del Decreto 1933 de 1994.
(...)
Sumas dejadas de pagar al Municipio de Palmira por trasferencia, indexada a noviembre 2001
Trasferencia Trasferencia indexada
Año 1994 20.392.016 55.927.209
1995 19.261.807 43.175.922
1996 23.651.936 44.673.288
1997 26.977.093 42.753.188
1998 29.734.090 38.902.883
1999 a septiembre 33.261.207 40.136.629
------------------
265.569.119
A municipio de Palmira por concepto de intereses 2.5%
de octubre 94 a la fecha 313.576.072
Menos intereses cancelados julio 2-01 de octubre 99
a abril 2001: 26.731.771
---------------------
576.471.420**
Suma dejada de pagar a Municipio de Palmira por concepto de trasferencia, indexación e intereses. $ 576.471.420**
Suma dejada de pagar por EPSA S.A, a la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, liquidada a noviembre 2001
Trasferencia Trasferencia indexada
Año 1994 0 0
1995 19.261.807 43.175.922
1996 23.651.936 44.673.288
1997 26.977.093 42.753.188
1998 29.734.090 38.902.883
1999 a septiembre 33.261.207 40.136.629
---------------- -----------------
132.886.133 209.641.910
Valor intereses a C.V.C. desde enero 1-1995
a noviembre 2001 260.557.030
-------------------
470.198.940
Suma dejada de pagar a la Corporación Autónoma regional del Valle del Cauca por concepto de trasferencia, indexación e intereses a noviembre 2001 $470.198.940" (folios 82 a 84 del cuaderno número 4)
** Se advierte que la suma de los valores anunciados no corresponde al total. En efecto, si se suman $265.569.119 -valor dejado de pagar al Municipio por trasferencia indexada a noviembre de 2001-; más $313.576.072 -por concepto de intereses de octubre de 1994 a la fecha del dictamen-; menos $26.731.771 de intereses cancelados el 2 de julio de 2001, el valor total no corresponde al señalado en el dictamen sino que es de $552.413.420. Se presenta, pues, un error aritmético en el dictamen pericial.
Todo lo anterior le permite a la Sala concluir lo siguiente:
1º. La empresa demandada, en efecto, debe al Municipio de Palmira y a la Corporación Autónoma Regional del Valle unos recursos por concepto de la contribución señalada en el artículo 45 de la Ley 99 de 1993, la cual debió liquidarse desde la vigencia del Decreto 1933 de 1994.
2º. De acuerdo con el dictamen pericial, la suma actualizada que esa empresa adeuda al Municipio de Palmira es de $552.413.420 y a la Corporación Autónoma Regional del Valle de $470.198.940. La empresa demandada, no obstante considera que no adeuda suma alguna. Esto implica, entonces, la afectación del patrimonio público.
3º. La empresa demandada no ha pagado la totalidad de las transferencias consagradas en el artículo 45 de la Ley 99 de 1993. Incluso, para esta Sala es claro que la empresa actuó indebidamente, pues solicitó la delimitación de áreas 5 años después de la vigencia de la norma que obliga a pagar esa contribución y utiliza su propia demora para justificar el no pago de la contribución por el tiempo anterior a esa delimitación. Además, se observa que la empresa solamente transfirió los recursos al Municipio de Palmira como consecuencia de la acción popular que aquí se estudia, lo cual confirma que su actuación no fue transparente.
4º. El Municipio de Palmira omitió cobrar unos recursos que le pertenecen. En otras palabras, durante más de 8 años, quienes actuaron como alcaldes municipales no adelantaron una gestión eficiente y oportuna para exigir el pago de una contribución que se prevé en favor de esa entidad territorial.
5º. La Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca omitió el cobro de unos recursos que le pertenecen a la entidad. Incluso, para esta Sala, la actuación procesal de la entidad pública es ampliamente censurable, pues no solamente renunció al cobro de los recursos públicos que le corresponden sino que intervino en el proceso para defender los intereses de la empresa obligada al pago de las transferencias, lo cual evidencia una conducta que perjudica y no favorece el patrimonio público.
6º. A pesar de que el artículo 3º del Decreto 1933 de 1994 autoriza a los municipios y a las Corporaciones Autónomas Regionales para solicitar al Instituto Geográfico "Agustín Codazzi", la delimitación de las áreas, con base en los cuales la empresa obligada debe hacer las liquidaciones y transferencias a que se refiere el artículo 45 de la Ley 99 de 1993, el Municipio de Palmira y la Corporación Autónoma Regional del Valle no hicieron ninguna solicitud al respecto, dejando, entonces, que la iniciativa corriera a cargo de la Empresa de Energía del Pacífico S.A. E.S.P. -ESPSA E.S.P.-. Es decir, que por negligencia de las entidades se incurrió en demora en presentar esa solicitud y en obtener oportunamente los pagos correspondientes a las transferencias.
De manera que para la Sala el comportamiento de las entidades públicas y de la Empresa de Energía del Pacífico S.A. E.S.P. no ha estado ajustado a las reglas de transparencia que deben guiar la actividad administrativa, pues no han actuado de acuerdo a los intereses de la comunidad, sino, por el contrario, la inactividad, negligencia y actitud de favorecimiento de dichas entidades hacia la empresa particular, unidos a la conducta asumida por ésta, ha afectado el patrimonio público y ha beneficiado los intereses de la misma. Es decir, que resulta censurable el comportamiento ético frente al cobro y pago de las transferencias que por disposición legal corresponden a las entidades públicas y ello indica la violación de los derechos e intereses colectivos a la defensa del patrimonio público y a la moralidad administrativa.
Por todo lo expuesto, las pretensiones de la acción popular prosperan. Por ello, se ordenará a la empresa demandada que, dentro de los dos meses siguientes a la notificación de esta sentencia, transfiera los recursos que adeuda al Municipio de Palmira y a la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, de conformidad con lo anteriormente expuesto.
Finalmente, la Sala reconocerá al demandante el incentivo señalado en el artículo 40 de la Ley 472 de 1998, correspondiente al 15% del valor recuperado por las entidades pública, el cual debe comprender las sumas que aún no se han cancelado. Ese incentivo deberá ser cancelado por el Municipio de Palmira y la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca una vez recuperen los recursos públicos objeto de esta acción popular.
- LA DECISION
En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION QUINTA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
F A L L A:
1º. Revócase la sentencia dictada el 1º de marzo de 2002, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. En su lugar, se concede la protección de los derechos e intereses colectivos a la defensa del patrimonio público y a la moralidad administrativa.
2º. Ordénase a la Empresa de Energía del Pacífico S.A. E.S.P. que, dentro de los dos meses siguientes a la notificación de esta sentencia, transfiera los recursos que adeuda al Municipio de Palmira y a la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca por concepto de la contribución señalada en el artículo 45 de la Ley 99 de 1993, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
3º. Reconocer como incentivo a favor del Señor Danilo Armando Suárez Acevedo la suma equivalente al 15% del valor que se recupere como consecuencia de esta sentencia. Ese incentivo deberá ser cancelado por el Municipio de Palmira y la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca una vez estas entidades recuperen los recursos públicos objeto de esta acción popular.
4º. Ejecutoriada esta providencia y previas las constancias del caso, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.
REINALDO CHAVARRO BURITICA MARIO ALARIO MENDEZ
Presidente Ausente con excusa
ROBERTO MEDINA LOPEZ DARIO QUIÑONES PINILLA
MERCEDES TOVAR DE HERRAN
Secretaria General
