Providencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, expediente 27728 de 2023

 

 

Radicado: 76001-23-33-000-2015-01597-01 (27728)

Demandante: Empresas Municipales de Cali E.I.C.E. E.S.P.

 

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA

CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintitrés (2023)

Referencia	Nulidad y restablecimiento del derecho
Radicación	76001-23-33-000-2015-01597-01 (27728)
Demandante	EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI E.I.C.E. E.S.P.
Demandado	MUNICIPIO DE CALI
Tema	Contribución por obra pública. Hecho Generador.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 02 de mayo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala Segunda de Decisión Oral, que resolvió:

"PRIMERO: DECLARAR la nulidad de las Resoluciones No. 4131.1.21.13955 del 29 de julio de 2014 y No. 4131.1.21.3346 del 14 de julio de 2015, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa del presente proveído.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho DECLARAR que EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI ? EMCALI EICE ESP, no está? obligada a pagar suma de dinero alguna por concepto de contribución especial de contratos de obra pública para el año gravable 2012, con base en lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

TERCERO: La sentencia deberá? cumplirse dentro de los términos previstos en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, en cuanto se den los supuestos de hecho allí? determinados.

CUARTO: CONDENAR en costas de esta instancia a la parte vencida, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones de la presente sentencia.

QUINTO: En firme esta providencia, archívense las diligencias una vez hechas las anotaciones en el software de gestión".

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA

El 03 de abril de 2014, el Municipio de Santiago de Cali ? Departamento Administrativo de Hacienda Municipal Subdirección de Impuestos y Rentas Municipales profirió el Requerimiento Contribución Especial Nro. 4131.1.12.10-02 en el cual señaló que las Empresas Municipales de Cali ? EMCALI E.I.C.E. E.S.P. (en adelante EMCALI) no realizo? la causación y pago de la contribución especial de los contratos de obra pública por el año 2012.

El 29 de julio de 2014, la demandada expidió la Resolución Nro. 4131.1.21.13955, declarando a la actora como deudora morosa de la contribución especial como agente responsable, acto contra el que se interpuso recurso de reconsideración.

El 14 de julio de 2015, la Subdirección de Impuestos y Rentas Municipales de la ciudad de Santiago de Cali mediante Resolución Nro. 4131.1.21.3346 confirmó el acto administrativo recurrido.

ANTECEDENTES PROCESALES

Demanda

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), la parte demandante formuló las siguientes pretensiones¹:

"3. DECLARACIONES Y CONDENAS

Previo los trámites que se consagran en el Título V Demanda y Proceso Contencioso Administrativo, artículo 159 y s.s. del C.P.A.C.A. (ley 1437 de 2011); con respaldo en los hechos que expondré y probaré, y en las disposiciones de derecho que invocare, comedida y respetuosamente solicito a los Honorables Magistrados del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que haga las siguientes declaraciones en sentencia:

Se declare la nulidad de los actos administrativos que a continuación se relacionan, por ser contrarios a la Constitución y a la ley:

Resolución No. 4131.1.21.13955 del 29 de Julio de 2014 "Por medio de la cual se declara deudor moroso de contribución especial a un agente responsables" proferida por el Municipio de Santiago de Cali ? Departamento Administrativo de Hacienda Municipal ? Subdirección de impuestos y rentas Municipales, dirigido a EMCALI E.I.C.E.E.S.P., por concepto de la causación y de la contribución especial de contratos de obra pública vigencia 2012.

Resolución No. 4131.1.21.3346 del 14 de Julio de 2015 "Por medio de la cual se resuelve un recurso de reconsideración", proferida por el Municipio de Santiago de Cali ? Departamento Administrativo de Hacienda Municipal ? Subdirección de impuestos y rentas Municipales, dirigido a EMCALI E.I.C.E. E.S.P., por concepto de la causación y de la contribución especial de contratos de obra pública vigencia 2012".

Los anteriores actos administrativos fueron proferidos por el Municipio de Santiago de Cali ? Departamento Administrativo de Hacienda Municipal ? Subdirección de Impuestos y Rentas Municipales.

Como consecuencia de dicha nulidad, se ordene el restablecimiento el (sic) derecho a EMCALI E.I.C.E. E.S.P., declarando que NO se encuentra como deudor moroso de la contribución especial de contratos de obra pública vigencia 2012.

Que se cancelen los registros contables que existen en el Municipio de Santiago de Cali ? Departamento Administrativo de Hacienda Municipal ? Subdirección de Impuestos y Rentas Municipales a nombre de EMCALI E.I.C.E. E.S.P., como deudor moroso de la contribución especial de contratos de obra pública vigencia 2012.

Que se cancele la radicación y se archive el expediente abierto en el Municipio de Santiago de Cali - Departamento Administrativo de Hacienda Municipal ? Subdirección de Impuestos y Rentas Municipales a nombre de EMCALI E.I.C.E. E.S.P., como deudor moroso de la contribución especial de contratos de obra pública vigencia 2012.

Y por último, en el evento de que EMCALI E.I.C.E. E.S.P., haya realizado el pago consignado en la Resolución No. 4131.1.21.3346 del 14 de Julio de 2015 "Por medio de la cual se resuelve un recurso de reconsideración", proferida por el Municipio de Santiago de Cali ? Departamento Administrativo de Hacienda Municipal ? Subdirección de Impuestos y Rentas Municipales, dirigido a EMCALI E.I.C.E. E.S.P., por concepto de la causación y de la contribución especial de contratos de obra pública vigencia 2012, se le reintegre a EMCALI E.I.C.E. E.S.P., la suma que se pagó, debidamente indexada; y que como consecuencia de la devolución se cancelen a favor de mi representada los intereses moratorios respectivos desde el día calendario siguiente al pago efectuado por EMCALI E.I.C.E. E.S.P., hasta el día en que efectivamente sean restringidas dichas

¹  El Tribunal inadmitió la demanda en auto del 28 de septiembre de 2016 (fl 85 CP) y solicitó corregir una de las pretensiones, relacionada con la declaratoria de nulidad del requerimiento especial. Mediante escrito que reposa en los fls. 88 a 90 CP la demandante subsanó el yerro.

sumas de dinero, a la tasa máxima permitida por la Superintendencia Financiera, y en el evento que no se haya cancelado se dejen dichos actos administrativos sin efecto.

Se condene en costas a la entidad demandada y agencias en derecho del proceso conforme lo establecido en el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil".

A los anteriores efectos, la demandante invocó como normas vulneradas los artículos 100 de la Ley 21 de 1992; las Leyes 418 de 1997; 548 de 1999; 782 de

2002; 1106 de 2006; 1421 de 2010 y 1430 de 2010; así como los artículos 223 del

Acuerdo 0321 de 2011 y; 112 y 113 del Decreto Extraordinario Nro. 411.0.20-0139

de 2012.

El concepto de la violación de estas disposiciones se resume así:

Sostuvo que, la Subdirección de Impuestos y Rentas Municipales efectuó la fiscalización sin tener en cuenta que la actora en cumplimiento de su objeto social suscribió contratos de obra civil y, por lo tanto, practicó la retención del IVA sobre la base de la utilidad, de conformidad con el artículo 100 de la Ley 21 de 1992, tributo que era excluyente de la contribución por obra pública del 5%. Explicó que la sociedad le dio la connotación de obra civil y no le era posible practicar la retención de la contribución, en la medida en que aplicó el IVA a los contratos.

Precisó que el Municipio de Cali no contempló en su Estatuto Tributario (Acuerdo 0321 de 2011), la aplicación de la contribución a los contratos suscritos por la demandante, esto es entidades descentralizadas del orden municipal, por lo que no le era exigible.

Argumentó que el artículo 223 del Acuerdo Nro. 0321 de 2011 dispuso como hecho generador la suscripción de contratos de obra pública entre el Municipio de Santiago de Cali y cualquier persona natural y jurídica, dejando por fuera los acuerdos celebrados con entidades descentralizadas del orden municipal. Eso se refuerza con el hecho de que solo con la expedición del Acuerdo Nro. 0338 de 2012 se incluyeron estos supuestos dentro del hecho generador.

Especificó que la Administración pretendía aplicar de forma retroactiva la norma, aun cuando la Constitución Política lo prohibía. Insistió en que el Acuerdo Nro. 0321 de 2011, en su artículo 223, precisó el hecho generador, refiriéndose únicamente a contratos celebrados por el Municipio de Santiago de Cali, el cual difería de las entidades descentralizadas, porque poseían personería jurídica, autonomía administrativa y capital propio.

Manifestó que solo en casos excepcionales y señalados en el artículo 39.1 de la Ley 142 de 1994 aplicaba el Estatuto General de Contratación Pública y explicó que era una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios

Indicó que aplicar lo decidido por la Administración era inducir a la demandante a un pago de lo no debido y destacó que a los contratistas no se les podía exigir el pago de IVA y de la contribución porque tendrían que asumir una doble causa impositiva.

Oposición de la demanda

El Municipio de Santiago de Cali controvirtió las pretensiones de la actora, con base en los siguientes argumentos:

Comentó que, de acuerdo con la Constitución Política, solamente el Congreso, las Asambleas Departamentales y los Concejos Distritales y Municipales pueden imponer contribuciones fiscales o parafiscales, de ahí que las leyes, ordenanzas y acuerdos deben fijar directamente los sujetos activos pasivos, hechos y bases gravables, y las tarifas de los tributos.

Se refirió al principio de legalidad citando la sentencia C-035 de 2009, la cual señaló que las entidades territoriales gozan de autonomía para el establecimiento o supresión de impuestos de carácter local, autorizados en forma genérica por la ley. Así, en materia de impuestos, debía existir una autorización del tributo y una delimitación por parte del legislador, que en el caso de la contribución objeto de debate, es el Decreto Extraordinario 2009 de 1992, que establece que las personas que suscribieran contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías con entidades de derecho público estaban sujetas al pago de una contribución del 5% sobre el valor total del respectivo contrato.

Señaló que, en la actualidad, la contribución está reglada en las Leyes 418 de 1997, 548 de 1999, 782 de 2002 y 1106 de 2006 y precisó que sobre el particular se pronunció la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.

Adujo que, de acuerdo con el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, todas las personas naturales o jurídicas que suscribieran contratos de obra pública con entidades de derecho público o adicionaran valor a los contratos existentes debían pagar la contribución.

Explicó que para el caso concreto se debía hacer una interpretación armónica de los artículos 222 a 227 del Acuerdo 321 de 2011, para determinar la obligación en cabeza de la actora y, que efectuar una interpretación aislada y exegética del articulo 223 conllevaba a una conclusión errónea.

Expuso que al analizar los artículos del Estatuto Municipal se concluía que la contribución aplicaba a los contratos celebrados por entidades de derecho público, entre las cuales se encuentran entidades como la demandante.

Resaltó que según el artículo 100 de la Ley 21 de 1992, los contratos de obras públicas celebrados por entidades territoriales y/o entidades descentralizadas del orden departamental y municipal estarán excluidos de IVA, lo que no genera duda de que la demandante debió descontar la contribución.

Sentencia apelada

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró la nulidad de los actos demandados con base en lo siguiente:

Dijo que, para la contribución especial de contratos de obra pública, la autorización legal provenía de las Leyes 418 de 1997, 548 de 1999, 782 de 2002 y 1106 de 2006.

Sostuvo que, si bien el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 definió ? y autorizo? la creación de la contribución especial de contratos de obra pública, refiriéndose indistintamente a la celebración de esos contratos con entidades de derecho público, la norma territorial preciso? que el hecho generador lo constituyen los contratos y adiciones suscritas entre el Distrito Especial, Deportivo, Cultural, Turístico, Empresarial y de Servicios de Cali y cualquier persona natural y/o jurídica,

sin que de allí? puedan incluirse las entidades descentralizadas u otras de orden municipal.

Aclaró que la actora era una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, prestadora de servicios públicos domiciliarios, dotada de personería jurídica, patrimonio propio e independiente, autonomía administrativa y de objeto social múltiple, por lo que, era una persona jurídica distinta al ente territorial demandado, aun cuando sea del orden municipal. En consecuencia, no era procedente la interpretación armónica del artículo 223 del Acuerdo No. 0321 de 2011 para entender que los contratos de obra pública suscritos por la actora daban lugar al hecho generador de la contribución especial objeto de estudio.

Concluyó que la suscripción de los contratos por EMCALI por la vigencia 2012 no constituyen el hecho generador del tributo y, por ende, no había obligación de retener, pues dicha circunstancia solo fue establecida en el municipio con el Acuerdo Nro. 338 de 2012.

Finalmente, condenó a la demandada en costas y fijó como agencias en derecho el equivalente a 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Recurso de apelación

La parte demandada apeló la sentencia de primera instancia.

Indicó que el artículo 6°de la Ley 1106 de 2006 y el Acuerdo Nro. 321 de 2011 (hizo mención de los artículos 223 a 227, haciendo énfasis en el sujeto pasivo) señalaron que las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al 5% del valor total del correspondiente contrato o adición; motivo por el cual no existe fundamento alguno para ordenar la devolución requerida por el demandante.

Se refirió al concepto DIAN Nro. 20031 de 9 de marzo de 2009, el cual fue demandado ante el Consejo de Estado², corporación que manifestó que las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios, ya sean constituidas como sociedades por acciones o como empresas industriales y comerciales del Estado, son "entidades públicas" pertenecientes al nivel descentralizado por servicios de la rama ejecutiva y que la contribución especial de obra pública se genera por la simple suscripción de un contrato de la misma naturaleza y de concesión para la construcción, mantenimiento y operaciones de vías de comunicación, terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales con cualquier entidad de derecho público, categoría en la que, se encuentran incluidas las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta de que trata el artículo 38 de la Ley 489 de 1998.

Así, concluyó que el legislador optó por un criterio orgánico para determinar el hecho generador de la contribución y no uno material, motivo por el cual la actora estaba obligada a descontar el tributo.

Oposición al recurso de apelación

² Radicado Nro. 11001-03-27-000-2011-000205-00 (18975)

La demandante no presentó escrito.

Concepto del Ministerio Público

El Ministerio Público solicitó revocar la sentencia de primera instancia al considerar que EMCALI era sujeto pasivo del tributo por el año 2012, toda vez que la Ley 1106 de 2006 señalaba como hecho generador la suscripción de contratos de obra pública de todas las personas naturales o jurídicas con entidades de derecho público o en el evento en que se celebren contratos de adición al valor de los existentes, las cuales debían pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al 5% del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición.

Señaló que, de conformidad con el Acuerdo 0321 de 2011, el tributo se causaba con la suscripción de contratos de obra pública y adiciones, entre el Distrito Especial, Deportivo, Cultural, Turístico, Empresarial y de Servicios de Cali y cualquier persona natural o jurídica. Adicionalmente, la norma indicaba que eran sujetos pasivos del tributo todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes que se celebren en su jurisdicción.

Manifestó que el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo en la sentencia del 25 de febrero de 2020, exp.2020-CE-SUJ-SP-001, C.P. William Hernández Gómez y en la sentencia del 03 de diciembre de 2020, exp.22472, que reitera la primera, estableció las reglas de unificación jurisprudencial, explicó en detalle los elementos esenciales que configuran el tributo y fijo? criterios para determinar el hecho generador de la contribución de obra pública.

Concluyó que la demandante era una entidad de derecho público del tipo sociedad de economía mixta y, según las reglas de unificación fijadas, los contratos de obra celebrados estaban gravados con el tributo.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Atendiendo los cargos de apelación formulados por la parte demandada, le corresponde a la Sala pronunciarse sobre la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad de los actos mediante los cuales el Municipio de Santiago de Cali liquidó la contribución especial por obra pública por la vigencia 2012 declarando deudor moroso a EMCALI E.I.C.E. E.S.P, en consecuencia, se debe establecer si en el caso concreto se causó el mencionado tributo.

Frente a la contribución especial sobre los contratos de obra pública es preciso observar que la misma fue incorporada en nuestra legislación tributaria, inicialmente con carácter territorial en el Decreto 2009 de 1992 y con la finalidad de dotar a las fuerzas armadas de fuentes de financiación en el contexto del estado de conmoción interior que había sido declarado en el país, la Ley 104 de 1993 prorrogó su vigencia por dos años sin embargo extendió su alcance a nivel nacional y los recursos se distribuyeron para seguridad ciudadana y financiación del gasto militar, las leyes 241 de 1995, 418 de 1997, 548 de 1999, 782 de 2002, 1106 de 2006 y 1421 de

2010 prorrogaron su vigencia hasta que se declaró con carácter permanente en la Ley 1738 de 2014.

Los elementos de la contribución de los contratos de obra pública³ se encuentran regulados en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006⁴ , y los recursos están destinados a los fondos de convivencia ciudadana y seguridad pública de la Nación, Departamento o Municipio, dependiendo de la entidad contratante.

Así, el hecho generador "se realiza sobre los contratos de obra que se celebren con entidades de derecho público, independientemente de su régimen contractual", y "dependiendo del carácter de la entidad de derecho público contratante, esto es, si es nacional, departamental o municipal, la contribución se pagará a la Nación, al Departamento, o al Municipio, que son los sujetos activos del tributo"⁵ , la norma señala lo siguiente:

"Artículo 6º. De la contribución de los contratos de obra pública o concesión de obra pública y otras concesiones. El artículo 37 de la Ley 782 de 2002, quedará así:

Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición".

Para el caso concreto la discusión gira en la aplicación del Acuerdo Nro. 0321 de 2011, que, en relación con la contribución por obra pública, señala lo siguiente:

"Capítulo XVIII

CONTRIBUCIÓN SOBRE CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA

"Artículo 222: Autorización legal: La contribución se encuentra autorizada por las Leyes 418 de 1997, 548 de 1999, 782 de 2002 y 1106 de 2006.

Artículo 223: Hecho generador: Lo constituye la suscripción de contratos de obra pública, incluidas sus adiciones, entre el Municipio de Santiago de Cali y cualquier persona natural o jurídica.

Artículo 224: Sujeto activo: El Municipio de Santiago de Cali es el sujeto activo de la contribución sobre contratos de obra pública que se cause en su jurisdicción y en él radican las potestades tributarias de administración, control, fiscalización, liquidación, discusión, recaudo, devolución y cobro.

Artículo 225: Sujeto pasivo: Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes. (...)

Artículo 226: Base gravable: El valor total del contrato o de las respectivas adiciones.

Artículo 227 Causación: Es el momento de la entrega del anticipo, si lo hubiere, y en cada cuenta que se cancele al contratista. (...)

Artículo 228: Tarifa: Cinco por ciento (5%) (...)

Artículo 229: Exclusión: La celebración o adición de contratos de concesión de obra pública no causará la contribución establecida en este capítulo.

³  Este tributo tiene antecedentes normativos en el Decreto Legislativo 2009 de 1992, la Ley 104 de 1993, 241

de 1995, 418 de 1997, 548 de 1999 y 782 de 2002, disposiciones que establecían el gravamen sobre todas las personas naturales o jurídicas que suscribieran contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías con entidades de derecho público. Hecho generador que fue ampliado en la Ley 1106 de 2006 sobre todos los contratos de obra pública.

⁴ Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 25 de marzo de 2021, exp.23290, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, reiterada el 3 de junio del mismo año, exp.24303, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello, entre otras.

⁵ Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de Unificación 2020-CE-SUJ- SP-001 del 25 de febrero de 2020, exp. 22473 C.P. William Hernández Gómez.

Artículo 230: Destinación de los recursos: Los recursos que se recauden por esta contribución se destinarán a la creación de un fondo de seguridad de conformidad con las previsiones de los artículos 119 y 122 de la Ley 418 de 1997.

Artículo 231: Vigencia de la contribución: Será de cuatro (4) años contados desde la vigencia de la Ley 1421 del 21 de diciembre de 2010 o por el tiempo que señalen leyes posteriores".

Debe observarse que, en el presente caso, las partes no discuten que la norma municipal deba ser aplicada en el sub examine, lo que se controvierte es la interpretación que de la misma debe hacerse frente a los sujetos obligados. Así mismo, no es un hecho debatido que la actora es una entidad descentralizada, cuya naturaleza jurídica corresponde a la de una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, prestadora de servicios públicos domiciliarios, dotada de personería jurídica, patrimonio propio e independiente, autonomía administrativa y de objeto social múltiple.

Para la Sala, como lo resalta el Tribunal, el Acuerdo Nro. 031 de 2011, señaló como hecho generador la suscripción de contratos de obra pública, incluidas sus adiciones, entre el Municipio de Santiago de Cali y cualquier persona natural o jurídica.

Si bien la norma local al referirse al sujeto pasivo indica que corresponde a "Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública con entidades de derecho público", lo cierto es que esta disposición no puede ser contraria o diferente al hecho generador dispuesto en esa misma norma municipal, el cual marca o define la situación que genera la carga impositiva.

Al respecto, esta sala⁶ ha precisado que el supuesto que da nacimiento a la obligación tributaria lo constituye el hecho generador que corresponde a "la situación de hecho, que es indicadora de una capacidad contributiva, y que la ley establece de manera abstracta como situación susceptible de generar la obligación tributaria, de suerte que si se realiza concretamente ese presupuesto fáctico, entonces nace al mundo jurídico la correspondiente obligación fiscal"⁷.

De lo anterior se desprende que como solo se estableció que el presupuesto fáctico de la contribución era la celebración de contratos con el municipio demandado, no puede hacerse extensiva la obligación a otras entidades que no fueron reseñadas en el hecho gravable, so pena de modificarlo vía determinación del sujeto pasivo, máxime cuando el presupuesto que trae la norma que regula el hecho generador resulta más restrictivo (municipio de Cali) que la definición dada respecto a la sujeción pasiva (entidades de derecho público).

La Sala precisa que en este caso no puede hacerse una interpretación conjunta entre las dos disposiciones referidas porque iría en contra del principio de certeza de los tributos, puesto que se generaría un grado de indefinición respecto del hecho generador de la obligación fiscal. Al tratarse de normas de carácter impositivo su interpretación no puede dar lugar a equívocos o, ambigüedades, por lo que deberá aplicarse la norma particular del hecho generador comoquiera que la identificación del sujeto de pasivo se desprende de esta.

En esa medida al aplicar el hecho generador del Acuerdo Nro. 0321 de 2011, vigente para la época de los hechos, no es posible el cobro de la contribución cuando se

⁶ Consejo de Estado, Sentencia del 29 de julio de 2021, exp. 25432, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello.

⁷ Sentencia C-333 del 17 de mayo de 2017, MP Iván Humberto Escrucería Mayolo.

celebran contratos con entidades del orden descentralizado, como es el caso de la demandante.

Repárese que como el mismo municipio lo reconoce en el acto que resolvió el recurso de reconsideracio?n, "con el fin de dar mejor claridad sobre el tema y evitar indebidas interpretaciones", mediante el Acuerdo Nro. 0338 del 28 de diciembre de 2012 se modificó el hecho generador de la contribución y se identificó en los sujetos pasivos las entidades de nivel central y descentralizado del orden municipal, así:

"ARTÍCULO 34: MODIFICAR el artículo 223 del Capítulo XVIII, PARTE SUSTANTIVA, Libro Primero del artículo 1 del Acuerdo No. 0321 de 2011, el cual quedará así:

Artículo 223: Hecho Generador: Son hechos generadores la contribución especial:

La suscripción de contratos de obra pública y sus adiciones.

La ejecución a través de subcontratistas de convenios de cooperación suscritos entre entidades públicas con organismos multilaterales, que tengan por objeto la construcción de obras o su mantenimiento.

Los contratos de concesión de construcción, mantenimiento y operaciones de vías de comunicación, terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales.

ARTÍCULO 35. MODIFICAR el artículo 225 del Capítulo XVIII, parte sustantiva, Libro Primero del artículo 1 del Acuerdo No. 0321 de 2011, el cual quedará así:

Artículo 225. Sujeto Pasivo. Persona natural o jurídica que suscriba contratos de obra pública o sus adiciones y concesiones con entidades de derecho público del nivel central y descentralizado municipal. (...)" (resaltos fuera del texto)

Como se observa el hecho generador regulado en este último acuerdo no lo delimita a la suscripción de contratos con el Municipio de Santiago de Cali.

Finalmente, se pone de presente que en este asunto no hay lugar a aplicar la sentencia del 14 de agosto de 2013, exp.18975, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, en la que se estudió el concepto DIAN Nro. 20031 de 2009, pues como se advirtió, la demandada no incluyó como hecho gravable la celebración de contratos con entidades descentralizadas del orden municipal para la vigencia cuestionada.

Por lo expuesto, no prospera el recurso de apelación interpuesto por el Municipio de Cali y se confirmará la sentencia de primera instancia.

Condena en costas

Finalmente, en esta instancia, no habrá lugar a condena en costas porque en el expediente no se probó su causación como lo exige el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Resalta la Sala que la demandada no apeló las costas impuestas en primera instancia, motivo por el cual no serán evaluadas en esta oportunidad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1. Confirmar la sentencia proferida el 02 de mayo de 2022, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala Segunda de Decisión Oral.
2. Sin condena en costas en esta instancia.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta	(Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO
(Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA	(Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN

 

 

2

Calle 12 No. 7-65 ? Tel: (57) 6013506700 ? Bogotá D.C. ? Colombia www.consejodeestado.gov.co