Providencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, expediente 4137 de 2024

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ

Bogotá, D. C., veintiuno (21) de marzo de dos mil veinticuatro (2024)

Referencia:    Nulidad

Radicación:    76001-23-33-000-2020-00154-02 (4137-2021)

Demandante:   Gustavo Adolfo Prado Cardona y otro

Demandada:   EMCALI EICE ESP -Sergio Mauricio Zamora Betancur

Temas: Nulidad del acto administrativo de nombramiento en cargo de dirección y confianza. Presunción de legalidad de los actos administrativos. Pérdida de fuerza ejecutoria. Empleados públicos y trabajadores oficiales en EICE. CONFIRMA.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el tres (3) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

Los señores Gustavo Adolfo Prado Cardona y Félix Noel Chaverra Cuesta presentaron demanda en contra EMCALI EICE ESP y Sergio Mauricio Zamora Betancur, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral previsto en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo

-CPACA- con el fin de que se acceda a las siguientes:

PRETENSIONES¹

Que se declare la nulidad de la Resolución 1000000202020 del 9 de enero de 2020, mediante el cual el gerente general de EMCALI EICE ESP nombró a Sergio Mauricio Zamora Betancur en el empleo público denominado: «ASESOR DE GERENCIA GENERAL».

HECHOS²

La demanda se fundamenta en los hechos que se resumen de la siguiente manera:

Que EMCALI EICE ESP fue creada como establecimiento público por el Concejo Municipal de Cali mediante Acuerdo 050 de 1961. Posteriormente, en Acuerdo Municipal 14 de 1996 fue transformada en una Empresa Industrial y Comercial del Estado –EICE-.

¹ Folio 4.

² Folios 5 a 6.

Que el Concejo Municipal clasificó los cargos de EMCALI EICE ESP en el Acuerdo 34 de 1999; sin embargo, este fue declarado nulo por el Consejo de Estado en Sentencia del 25 de marzo de 2004. Igualmente, que la jurisprudencia de la Corporación decantó que todos los cargos que conforman la planta de personal de EMCALI EICE ESP se clasifican como trabajadores oficiales.

Que el alcalde municipal de Santiago de Cali encargó como gerente general de EMCALI EICE ESP a Jesús Darío Gonzáles Bolaños por medio del Decreto 41.2.010.20.012 del 2020, quien a su vez nombró a Sergio Mauricio Zamora Betancur como asesor de gerencia general en dicha entidad mediante Resolución 1000000202020 del 9 de enero de 2020.

NORMAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

Que el acto administrativo demandado vulneró los artículos 125 de la Constitución Política; 4 del Decreto 2127 de 1945 -derogado por el Decreto 1083 de 2015-; 5

del Decreto 3135 de 1968, el 1 del Decreto 1848 de 1969, 2 a 5 del Decreto 1950

de 1973 y el 292 del Decreto 1333 de 1986.

Que la modificación en la naturaleza jurídica de la entidad implicó que a partir del 1° de enero de 1997 todos los cargos que integran la planta de personal de la empresa se clasifican como «trabajadores oficiales» y, aunque excepcionalmente los órganos colegiados de la entidad tienen la facultad de señalar en los estatutos las actividades a desempeñar por parte de ciertos empleados públicos, a la fecha de presentación de la demanda, la Junta Directiva de EMCALI EICE ESP no ha ejercido esta competencia.

Que, en conclusión, la vinculación del señor Mauricio Zamora Betancur debió realizarse por medio de un contrato laboral y no en virtud de una relación legal y reglamentaria, por lo que la Resolución 1000000202020 del 9 de enero de 2020 es ilegal.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA

La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en auto del 27 de febrero de 2020³ y notificada a los demandados. Igualmente, se cumplió con la publicación del aviso a la comunidad previsto en el numeral 5° del artículo 277 del CPACA⁴.

EMCALI EICE ESP se opuso a las pretensiones⁵. Indicó que la Resolución 820 del 20 de mayo de 2004, de la cual se presume su validez, clasificó el cargo de «asesor de gerencia general» como de empleado público. A su vez, que dicho acto administrativo fue objeto de control jurisdiccional por la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación y no fue declarado nulo. Sostuvo que el cargo en cuestión es de estricta dirección y confianza, de allí que la Constitución⁶ y la ley⁷ reconoce su carácter de empleado público.

³ Folio 124.

⁴ Folios 131-132.

⁵ Folio 133 y ss.

⁶ Artículos 123 y 125.

⁷ Ley 909 de 2004, Ley 142 de 1994 y Decreto 3135 de 1968.

Que el señor Zamora Betancur no realizó una negociación sobre las condiciones de trabajo, tampoco suscribió un contrato de trabajo. Por el contrario, tomó posesión del cargo y sujetó su empleo a previsiones legales y reglamentarias.

Propuso la excepción previa de caducidad y, como argumentos de fondo, expresó: la «Inexistencia de la causal de nulidad»; que el cargo de gerente de unidad estratégica de negocio es de empleado público porque la Resolución 820 del 20 de mayo de 2004 -estatuto interno que creó la estructura organizacional de la entidad- se presume legal; que se trata de un acto expedido en virtud de la intervención de la Superintendencia de Servicios Públicos en la entidad; que la Clasificación de empleos en EMCALI EICE ESP se dio a partir del Acuerdo Municipal 14 de 1996; y que, previo a la expedición de la Resolución 820 del 20 de mayo de 2004, las normas orgánicas de la entidad ya preveían un cargo equivalente, denominado:

«Gerente de Unidad Estratégica de Negocio», clasificado como de empleado público.

Sergio Mauricio Zamora Betancur manifestó que se desempeña en un cargo correspondiente al de un empleado público, pues con fundamento en el manual de funciones, ejerce actividades de dirección o confianza. Propuso la excepción previa de caducidad y, de fondo, presunción de legalidad y la «genérica».

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones por medio de sentencia del 3 de septiembre de 2021. Describió el marco normativo del empleo público, presentando la distinción entre «empleado público» y «trabajador oficial».

Estudió la naturaleza jurídica de EMCALI EICE ESP y concluyó que se trata de una empresa industrial y comercial del Estado lo que, de suyo, supone que la regla general es que sus servidores sean trabajadores oficiales y, excepcionalmente, empleados públicos.

En este marco, el Tribunal analizó puntualmente el cargo de «asesor de gerencia general». Sostuvo que el estatuto interno de la entidad consta en la Resolución 820 del 20 de mayo de 2004, que dispuso en el artículo 11 el cargo como el de un empleado público.

Que la Junta Directiva de EMCALI EICE ESP expidió la Resolución 800 del 09 de noviembre de 2016, que ajustó el manual de funciones y competencias laborales en la entidad. En el artículo 19 calificó el cargo en el nivel jerárquico «asesor».

Concluyó que el cargo de «asesor de la gerencia general» goza de una relación legal y reglamentaria, por lo que el acto administrativo cuestionado es plenamente válido.

RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandante interpuso recurso de apelación, expresando que ninguna de las funciones del cargo asignadas en la Resolución 820 del 9 de noviembre de 2016 corresponde a las que determinó el legislador como de dirección y confianza.

Que estas labores deben constar claramente en los estatutos de la entidad o, de lo contrario, no se desvirtúa la presunción general de que los empleados de las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales.

Que operó el fenómeno del «decaimiento» o pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos sobre la Resolución 820 de mayo 20 de 2004, toda vez que esta se expidió durante una «Toma de Posesión» de la entidad a cargo de la Superintendencia de Servicios Públicos que ya fue levantada, de allí que el acto administrativo carece de fundamentos de hecho y de derecho.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

Mediante auto del 28 de enero de 2022⁸ se admitió el recurso y, de conformidad con los artículos 292 y 293 del CPACA, se puso a disposición de las partes por el término de tres días, vencido este término, se corrió traslado para alegar por escrito y, finalmente, se puso a disposición del Ministerio Público para que presentara concepto.

Sergio Mauricio Zamora Betancur⁹ reiteró que las Resoluciones 820 de 2004 y 800 de 2016 se encuentran vigentes, por lo tanto, la clasificación del cargo como empleado público es válida. Entre otras razones, porque así lo permite el Decreto- Ley 3135 de 1968 y la Ley 1333 de 1986.

Añadió que se trata de un cargo del nivel directivo de libre nombramiento y remoción, ubicado en la cúspide organizacional en virtud de sus funciones.

EMCALI EICE ESP¹⁰ insistió en que la naturaleza del cargo es la de empleado público y comporta una relación legal y reglamentaria. A su juicio, el artículo 5 del Decreto Ley 3135 de 1968 permite señalar en los estatutos internos de la empresa qué cargos deben ser ocupados por empleados públicos, como se hizo en la Resolución 820 del 20 de mayo de 2004.

Finalmente, planteó que el artículo 5 de la Ley 909 de 2004 permite inferir que las funciones adscritas al cargo corresponden a las de un empleado público de libre nombramiento y remoción en virtud del carácter de dirección y confianza.

POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO¹¹

El Señor Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado solicitó la confirmación de la Sentencia del 3 de septiembre de 2021 expedida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en el Concepto 62-2022. Luego de un recuento del marco legal y jurisprudencial sobre la naturaleza de la entidad y el régimen de sus empleados, desestimó los argumentos del apelante. Sostuvo:

Que, aunque los estatutos internos no precisaron qué cargos eran de dirección o confianza, esto era prescindible. Se trata de una determinación que, caso a caso, se estudia en atención a los criterios orgánico y funcional.

⁸ Índice 5, SAMAI.

⁹ Índice 11, ídem.

¹⁰ Índice 12, ídem.

¹¹ Índice 13, ídem.

Que no se configuró un decaimiento del acto administrativo demandado -artículo

91.2 del CPACA- en atención al levantamiento de la toma de posesión de la Superintendencia de Servicios Públicos, toda vez que las actuaciones del agente especial se expidieron en ejercicio de facultades legales que no se desvanecen por el solo cierre a la intervención de la empresa. De allí que no desparecieron ni sus fundamentos de hecho ni de derecho.

Se resolverá previas las siguientes,

CONSIDERACIONES DE LA SALA

La Sala decidirá el recurso de apelación presentado por la parte demandante en contra de la Sentencia del 3 de septiembre de 2021 expedida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. El pronunciamiento se limitará a los reparos presentados en el recurso.

Se determinará la legalidad de la Resolución 1000000202020 del 9 de enero de 2020, mediante el cual se nombró al señor Sergio Mauricio Zamora Betancur como empleado público en el cargo de «Asesor de gerencia general» en EMCALI EICE ESP.

Cuestión previa

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca tramitó las pretensiones del demandante por el medio de control de nulidad electoral, del mismo modo en que estas se solicitaron. En la contestación de la demanda, EMCALI EICE ESP propuso la excepción de caducidad y el Tribunal la declaró no probada en audiencia inicial, argumentando que el acto administrativo no ha sido publicado conforme a la ley, en consecuencia, no puede hablarse de caducidad del medio de control.

La entidad demandada presentó recurso de apelación en contra de esta decisión, el Tribunal lo concedió y remitió el expediente a la Sección Quinta del Consejo de Estado. Esta remitió por competencia el expediente a la Sección Segunda en auto del 4 de noviembre de 2020¹², argumentando:

«[…] lo pretendido por el demandante no es obtener el control de legalidad de un acto de naturaleza electoral […] de acuerdo con el fundamento de la demanda, el reparo de los actores recae en la forma en que se vinculó al demandado que, en criterio de los accionantes, debió ser a través de contrato de trabajo, en tanto que se trata de un trabajador oficial y no mediante nombramiento, como si se tratara de una relación legal y reglamentaria, pese a que no se trata de un empleo público.

Es decir, no se discute propiamente la legalidad del acto de nombramiento del demandado, por ausencia de algún requisito legal o las calidades que debe tener y cumplir para desempeñarse en el cargo o cualquier otro vicio que implique la ilegalidad de ese nombramiento, sino la clase de vinculación que debe tener el demandado en la empresa EMCALI EICE ESP».

El Magistrado sustanciador avocó conocimiento del recurso y confirmó la decisión de no declarar probada la excepción, de allí que compartió las consideraciones sobre la competencia elaboradas por la Sección Quinta.

¹² Índice 5, radicado 76001-23-33-000-2020-00154-01, SAMAI.

Ahora bien, la Sala estima que es competente para resolver sobre el presente asunto en virtud de lo dispuesto en el primer inciso del artículo 150 del CPACA; no obstante, no se comparte el estudio de legalidad del acto administrativo en virtud del medio de control de nulidad electoral. Como lo propuso la Sección Quinta, el presente asunto es de naturaleza laboral, lo que, de entrada, excluye la posibilidad de que se trate del medio de control de nulidad electoral.

En principio, tratándose de un acto administrativo de contenido particular, el medio de control procedente es el de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA; sin embargo, de la demanda se advierte la ausencia de pretensiones que impliquen el restablecimiento automático de un derecho en favor del demandante.

Por el contrario, su objetivo es la protección del orden jurídico por medio de un examen de juridicidad respecto del acto demandado, especialmente, identificando si la clase de vinculación del demandado es adecuada o no.

La Sala advierte que el control de legalidad del acto en cuestión corresponde al medio de control de nulidad simple, en los términos del numeral 1.° del artículo 137 del CPACA. Esto no supone que, de oficio, deba declararse la nulidad de lo actuado por tramitarse según las normas previstas para la nulidad electoral.

Esta circunstancia no fue alegada por las partes y en el trámite de primera instancia y no se observa una violación al derecho fundamental del debido proceso de ninguna de estas, toda vez que se agotaron las etapas de contradicción que ordinariamente habrían correspondido al trámite de la nulidad: contestaron la demanda, se resolvieron excepciones, aportaron pruebas, recurrieron, entre otros.

Naturaleza jurídica y régimen laboral: reiteración de jurisprudencia

En múltiples providencias¹³, esta Sección ha concluido que EMCALI EICE ESP es una empresa de servicios públicos que, con fundamento en el parágrafo del artículo 17 de la Ley 142 de 1994, adoptó la forma Empresa Industrial y Comercial del Estado -EICE- a partir del 1 de enero de 1997¹⁴. Por remisión expresa del artículo 41 de la misma Ley, su régimen laboral está previsto en el artículo 5 del Decreto-Ley 3135 de 1968, que dispone:

«Artículo 5. Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales. Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios; Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales.

¹³ CONSEJO DE ESTADO. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 25 de marzo de 2004. Rad. 76001- 23-31-000-1999-2165-02 (3436-02); CONSEJO DE ESTADO. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del

26 de junio de 2008. Rad. 76001-23-31-000-2001-03337-01(2926-05); CONSEJO DE ESTADO. Sección

Segunda. Subsección A. Sentencia del 5 de abril de 2017. Rad. 76001-23-31-000-2010-01313-02(4551-14); CONSEJO DE ESTADO. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 8 de febrero de 2018. Rad. 76001- 23-31-000-2010-01329-02 (2472-15); CONSEJO DE ESTADO. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del

23 de septiembre de 2019. Rad. 76001-23-31-000-2010-01170-02 (2879-2017); CONSEJO DE ESTADO.

Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 14 de septiembre de 2023. Rad. 76001-23-31-000-2010-00966- 02 (0707-2023).

¹⁴ Acuerdo 014 del 31 de diciembre de 1996, Concejo Municipal de Cali.

En los estatutos de los Establecimientos Públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo.

Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos. Subrayado declarado exequible» (énfasis fuera de texto).

La Corporación ha insistido en que la regla general fue que los empleados de EMCALI tuvieran la calidad de empleados públicos y, excepcionalmente, trabajadores oficiales; no obstante, luego de la transformación de la naturaleza jurídica y la remisión normativa citada, esta regla se invirtió, es decir, por regla general se trata de trabajadores oficiales y, por defecto, empleados públicos.

La situación excepcional estaría determinada por lo previsto de los estatutos de la entidad, siempre que estos respeten las previsiones legales en la materia. En cualquier caso, la competencia de los órganos colegiados de administración

-consejos o juntas directivas- se refiere a los cargos de dirección o confianza para la determinación del carácter de empleado público.

Presunción de legalidad de los actos administrativos

La presunción de legalidad¹⁵ es un atributo de los actos administrativos que tiene reconocimiento doctrinal, jurisprudencial y, especialmente, legal. En este sentido, el artículo 88 del CPACA prevé:

«Artículo 88. Presunción de legalidad del acto administrativo. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar».

De todo acto administrativo se presume su validez, la cual solo puede ser puesta en vilo en atención a una decisión definitiva de autoridad judicial competente. Ni siquiera el decreto de una medida cautelar como la suspensión provisional del acto administrativo implica un vicio de validez, pues la medida tan solo supone la suspensión de sus efectos.

El fundamento constitucional de la presunción de legalidad reside en los artículos 83 y 209 de la Constitución Política de 1991. El primero dispone que, tanto las actuaciones de los particulares como las de las autoridades públicas, debe ceñirse al principio de buena fe, que se presume de ambos sujetos. El segundo se refiere a los principios que rigen la función administrativa y enfatiza en que aquella «[…] está al servicio de los intereses generales […]».

Sobre este asunto, la Corte Constitucional ha precisado que la teleología de la presunción de legalidad es garantizar que la Administración pueda responder de forma inmediata a la satisfacción de las necesidades urgentes de la comunidad,

¹⁵ En otros ordenamientos se denomina «presunción de legitimidad», como lo señala Roberto Dromi: «La presunción de legitimidad es la suposición de que el acto fue emitido conforme a derecho, dictado en armonía con el ordenamiento jurídico. Es una resultante de la juridicidad con que se mueve la actividad estatal. La legalidad justifica y avala la validez de los actos administrativos; por eso crea la presunción de que son legales, es decir, se los presume válidos y que respetan las normas que regulan su producción» (DROMI, Roberto. Acto administrativo. Buenos Aires: Ediciones Ciudad Argentina, 2008. p. 117).

logrando así la garantía de los intereses públicos o sociales sobre los intereses particulares¹⁶.

Pérdida de fuerza ejecutoria

La pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos es una institución prevista en el artículo 91 del CPACA, que reemplazó el artículo 66 del derogado Código Contencioso Administrativo -CCA-. Según esta disposición, por regla general, los actos administrativos en firme son obligatorios, salvo que: i) sean suspendidos por la Jurisdicción; ii) desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho; iii) la autoridad no los ejecute en un término de cinco años contados a partir de su firmeza; iv) se cumpla la condición resolutoria a la que está sometido y v) pierdan vigencia.

El cese de los efectos de un acto administrativo con ocasión de este fenómeno no supone declaratoria judicial, pues opera en virtud de la ley, de forma automática y hacia el futuro.

La pérdida de fuerza ejecutoria comúnmente se ha denominado decaimiento cuando se configura en virtud de la segunda causal, es decir, cuando desaparecen los fundamentos de hecho o de derecho que dan lugar al acto administrativo. Este supone que, cuando se configura el presupuesto normativo, el acto no puede surtir efectos hacia el futuro. Sin embargo, esto no implica que no pueda realizarse un examen de legalidad del mismo, pues un asunto es el juicio de validez o nulidad del acto y otra muy diferente es el examen de ejecutoriedad¹⁷. Sobre este asunto, la Sección ha resumido:

«[…] implica que a través de esta figura no se discute ni se afecta la validez de la decisión proferida por una entidad, así como tampoco se busca enmendar irregularidades modificables en virtud del principio de autotutela, toda vez que tanto las causales enlistadas en la norma, como la finalidad de la pérdida de ejecutoria del acto en sí misma, lo que configura en realidad es una excepción a la firmeza y obligatoriedad de la manifestación estatal definitiva, la cual opera ipso iure y solo conlleva como efecto, su ineficacia o imposibilidad material de cumplimiento […]»¹⁸.

Resolución del caso concreto

Como metodología para resolver los reparos presentados en el recurso, la Sala sintetizará cada uno de los cargos y se pronunciará al respecto. Se advierte que se confirmará el fallo de primera instancia por considerar infundados los argumentos.

1. El apelante sostuvo que, si bien el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968 otorga una competencia para que las juntas directivas de las EICE precisen en los estatutos qué actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por

¹⁶ Así lo ha considerado: «La necesidad de hacer prevalecer los intereses públicos o sociales sobre los intereses particulares y de responder en forma inmediata a la satisfacción de las necesidades urgentes de la comunidad, determina que los actos administrativos, una vez expedidos conforme a las formalidades jurídicas y puestos en conocimiento de los administrados, se presuman legales y tengan fuerza ejecutiva y ejecutoria, es decir, sean obligatorios para sus destinatarios y pueden ser realizados materialmente aun contra la voluntad de éstos» (CORTE COSNTITUCIONAL. Sentencia C-197 de 1999. M.P. Antonio Barrera Carbonell).

¹⁷ CONSEJO DE ESTADO. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 16 de noviembre de 2023. Rad. 66001-23-33-000-2016-00669-01 (2922-2020).

¹⁸ CONSEJO DE ESTADO. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 10 de marzo de 2022. Rad. 66001- 23-33-000-2016-00669-01 (2922-2020).

empleados púbicos, el artículo 190 de la Ley 136 de 1994¹⁹ restringió esta libertad para las entidades territoriales al definir el concepto de «dirección administrativa». De allí que ninguna de las funciones asignadas al cargo en la Resolución No. 820 de 2004 corresponde a las fijadas por la ley.

Sobre este tema, la Sala identifica, por los menos, dos afirmaciones carentes de certeza. La primera se relaciona con la interpretación del artículo 190 de la Ley 136 de 1994. Si bien esta norma se integra al régimen municipal en el Capítulo XII sobre disposiciones varias, no es admisible asumir que el legislador delimitó allí los criterios para identificar una actividad de «dirección o confianza», en los términos del artículo 5 del Decreto 3135 de 1968.

Así como el artículo 190 plantea de forma enunciativa los funcionarios que ejercen

«dirección administrativa» en el marco del régimen municipal, el artículo 188 define la autoridad civil, el 189 la autoridad política y el 191 la autoridad militar. En gracia de discusión, aunque se admitiera que esta disposición restringe el concepto de

«dirección», no agota la noción de «confianza».

La segunda corresponde a negar la existencia de alguna función de «dirección o confianza» propia del cargo de asesor de gerencia general, toda vez que, como lo señaló el Tribunal del Valle del Cauca, estas fueron descritas en el artículo 12 de la Resolución 820 de 2004 -competencias de la gerencia general- y, posteriormente, en el artículo 19 de la Resolución 800 del 9 de noviembre de 2016, que modificó el manual de funciones y competencias laborales de la entidad.

Basta con verificar que el propósito principal del cargo es «Asesorar a la Gerencia General en los procesos de planeación, organización, dirección y control de las actividades de la empresa para el cumplimiento efectivo de las estrategias de la Empresa»²⁰. Esto evidencia que sus funciones están estrictamente relacionadas con la asesoría institucional de los altos cargos de la entidad, lo que supone un alto grado de confianza.

Se advierte que el reparo objeto de estudio no versa realmente sobre el acto objeto de control, es decir, el acto de nombramiento -la Resolución 1000000202020 del 9 de enero de 2020-; sino que cuestiona la legalidad de los estatutos internos y el manual de funciones, los cuales se presumen legales y cuya validez no fue puesta en entredicho en el presente proceso. En conclusión, no es de recibo el reparo del apelante.

2. El demandante propuso que, de una interpretación literal del segundo inciso del artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, se concluye que la excepción a la regla general de que las personas que prestan sus servicios en las EICE son trabajadores

¹⁹ Artículo 190. Dirección administrativa. Esta facultad además del alcalde, la ejercen los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales, como superiores de los correspondientes servicios municipales.

También comprende a los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos municipales; conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias.

²⁰ Folio 286 de la contestación de EMCALI EICE ESP, 81 de la Resolución No. 800 del 9 de noviembre de 2016.

oficiales opera siempre y cuando la junta directiva precise en los estatutos de la entidad cuáles son las actividades de dirección o confianza que deben ser desempeñados por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

De allí que, como el artículo 11 de la Resolución 820 de 2004 solo enuncia la calidad de empleados públicos de ciertos cargos y no específica las funciones, entonces el acto administrativo no cumple los presupuestos legales.

Al respecto, la Sala insiste en que el objeto de control en el proceso es la Resolución 1000000202020 del 9 de enero de 2020 y no la Resolución 820 de 2004, que se presume legal en virtud de la ley. Sin embargo, también en gracia de discusión, tampoco es admisible sostener que, como el artículo 11 de los estatutos de la entidad  -que  determina  un  listado  taxativo  de  cargos  catalogados  como

«empleados públicos»- no previó las funciones de dirección y confianza de cada cargo, entonces este es ilegal.

Si bien es cierto que solo algunas labores de dirección y confianza deben estar a cargo de empleados públicos, estas pueden estar contenidas en otros acápites de los estatutos, como el duodécimo de la Resolución 820 de 2004, sobre las competencias generales por áreas; así como en el manual de funciones y normas modificatorias, como el artículo 19 de la Resolución 800 de 2016, que dispone con claridad las funciones específicas del cargo.

Además, mal haría el intérprete al ignorar la clasificación de los empleos prevista en el artículo 5 de la Ley 909 de 2004, según el cual:

«Artículo 5. Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de:

[…]

2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios

[…]

En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial:

[…]

f) Los empleos cuyo ejercicio impliquen especial confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, que estén adscritos a las oficinas de los secretarios de despacho, de los Directores de Departamento Administrativo, de los gerentes, tanto en los departamentos, distritos especiales, Distrito Capital y distritos y municipios de categoría especial y primera» (énfasis fuera de texto).

3. Finalmente, el recurrente planteó que la Resolución 820 de 2004 fue expedida por un Agente Especial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios designado para EMCALI EICE ESP, en virtud de la toma de posesión que realizó la Superintendencia. En su criterio, una vez se ordenó el levantamiento de la toma de posesión, dicha Resolución perdió fuerza ejecutoria en virtud del numeral 2.° del artículo 91 del CPACA y, en consecuencia, el acto de nombramiento objeto del control de legalidad debe ser declarado nulo.

La toma de posesión de las empresas de servicios públicos está regulada en los artículos 58 y siguientes de la Ley 142 de 1994. Esta consiste en la expedición de un acto administrativo por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, donde asume la posesión de bienes de la empresa con el ánimo de administrar o

liquidar y, así, superar circunstancias como: la imposibilidad de que se presten los servicios con la continuidad y calidad debidas, la violación grave de normas o el incumplimiento de contratos por parte de sus representantes, calamidad o perturbación del orden público, entre otras causales previstas en el artículo 59 ibidem.

La Sala no comparte el argumento del apelante, toda vez que no evidencia la pérdida de fuerza ejecutoria de los actos expedidos durante la toma de posesión por el simple hecho de que esta termine. No tendría sentido permitir que la Superintendencia ejercite una facultad tan determinante de intervención en el mercado para garantizar la prestación efectiva de los servicios si, una vez finalizada esta, los actos administrativos expedidos en su vigencia perdieran ejecutoriedad.

En otras palabras, no es cierto que desaparecieron los fundamentos de derecho que dieron lugar a la Resolución 820 del 2004 por el levantamiento de la toma de posesión, de allí que, ni este acto decayó, ni el acto de nombramiento demandado debe ser declarado nulo. Y es que, aun en gracia de discusión, ante una eventual pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo, este fenómeno estaría relacionado con los efectos del acto y no con su validez, por lo que no implicaría la nulidad de la Resolución; igualmente, la competencia para decretar esta circunstancia es de la administración y no de las autoridades judiciales²¹.

No se acreditó que el acto administrativo fuera expedido con infracción de las normas en que debía fundarse, sin competencia, en forma irregular, vulnerando los derechos de audiencia y defensa, mediante falsa motivación o con desviación de poder; en consecuencia, no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto y se confirmará la Sentencia de primera instancia.

Condena en costas

En consideración a que se trata de un medio de control de nulidad, en el que se ventila un asunto de interés público, no se impondrá condena en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 188 del CPACA.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

F ALL A:

Primero. Confirmar la Sentencia proferida el 3 de septiembre de 2021 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

Segundo. Aceptar la renuncia al poder para representar a EMCALI EICE ESP presentada por la doctora Carolina Ocampo Franco, portadora de la tarjeta

²¹ CONSEJO DE ESTADO. Sección Primera. Sentencia del 15 de marzo de 2018. Rad. 13001-23-31-000-2004- 01385-01. Este criterio fue reiterado por la Subsección en: CONSEJO DE ESTADO. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 24 de agosto de 2023. Rad. 68001-23-31-000-2001-02612-01 (0014-2014).

profesional 206.061 del Consejo Superior de la Judicatura, conforme al memorial visible en el índice 18 de la plataforma SAMAI.

Tercero. Sin condena en costas en esta instancia.

Cuarto. Devolver el expediente al Tribunal de origen y realizar las respectivas anotaciones en el portal SAMAI.

NOTIFÍQUESE YCÚMPLASE

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ

Firmado electrónicamente

LUIS EDUARDO MESA NIEVES

Firmado electrónicamente

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Firmado electrónicamente