TRANSFERENCIA DEL SECTOR ELECTRICO – Naturaleza y finalidad
La Corte mediante Sentencia C-495 de 1998 declaró la exequibilidad de los apartes demandados del artículo 45 de la Ley 99 de 1993, y en cuanto a la naturaleza del tributo precisó que aunque la ley no determinaba cuál era la naturaleza jurídica de la mencionada transferencia, era indudable que no se trataba de un impuesto de las entidades territoriales, sino que era una contribución establecida con la necesidad de que quienes hicieran uso de los recursos naturales renovables, o utilizaran en su actividad económica recursos naturales no renovables, con capacidad para afectar el ambiente, cargaran con los costos que demandara el mantenimiento o restauración del recurso o del ambiente. Es decir, a juicio de la Corte Constitucional la contribución tiene una finalidad compensatoria, por lo que resultaba constitucional que sus recursos se destinaran a proyectos de saneamiento básico y mejoramiento ambiental; además de gozar del respaldo constitucional de que todo lo atinente a la defensa y protección del ambiente es un asunto de interés nacional, en el cual está autorizada la intervención del legislador.
FUENTE FORMAL: LEY 143 DE 1994 – ARTICULO 54 / LEY 99 DE 1993 – ARTICULO 45
NOTA DE RELATORIA: Sobre la naturaleza y finalidad de la transferencia del sector eléctrico ver sentencia de la Corte Constitucional C-495 de 1998
SUJETOS ACTIVOS Y PASIVOS DE LA TRANSFERENCIA AL SECTOR ELECTRICO – Síntesis
Sujetos activos: En el caso de las centrales hidroeléctricas: Las corporaciones autónomas regionales que tengan jurisdicción en el área donde se encuentra localizada la cuenca hidrográfica y el embalse. Los municipios y distritos localizados en la cuenca hidrográfica que surte el embalse y los municipios y distritos donde se encuentre el embalse. En el caso de las centrales térmicas: La corporación autónoma regional para la protección del medio ambiente del área donde está ubicada la planta. El municipio donde está situada la planta generadora. Sujetos pasivos: Las empresas generadoras de energía hidroeléctrica. Las centrales térmicas. Los autogeneradores. Las empresas que vendan excedentes de energía eléctrica. Las personas jurídicas privadas que entreguen o repartan, a cualquier título, entre sus socios y/o asociados, la energía eléctrica que ellas produzcan. En todos los casos, la potencia nominal instalada total debe superar los 10.000 kilovatios.
FUENTE FORMAL: LEY 143 DE 1994 – ARTICULO 54 / LEY 99 DE 1993 – ARTICULO 45
HECHO GENERADOR DE LA TRANSFERENCIA DEL SECTOR ELECTRICO – Es la generación de energía ya sea para consumo o para la venta o cesión / GENERADORES, AUTOGENERADORES, COGENERADORES Y PRODUCTORES DE ENERGIA – Concepto
El hecho generador según se estableció en la Ley 99 de 1993 fue la generación de energía, lo cual es confirmado por la Ley 143 de 1994 pues un elemento común en todos los sujetos pasivos enlistados anteriormente, es que producen o generan energía, bien para consumo propio o para la venta o para la cesión a sus socios y/o asociados. En efecto, conforme a la resolución 055 de 28 de diciembre de 1994, por la cual se regula la actividad de generación de energía eléctrica en el Sistema Interconectado Nacional, la Comisión de Regulación de Energía y Gas dispuso en el artículo 1º una serie de definiciones para interpretar las disposiciones aplicables a la actividad de generación, Confirma lo anterior, que la norma consagra diferentes sujetos pasivos del tributo, pues retomando la redacción de las Leyes 99 de 1993 y 143 de 1994 se tiene: Las empresas generadoras de energía hidroeléctrica y centrales térmicas: son los generadores (persona natural o jurídica que produce energía eléctrica), los autogeneradores (persona natural o jurídica que produce energía eléctrica exclusivamente para atender sus propias necesidades), las empresas que vendan excedentes de energía eléctrica (Cogeneradores), así como las personas jurídicas privadas que entreguen o repartan, a cualquier título, entre sus socios y/o asociados, la energía eléctrica que ellas produzcan (Productores de servicios marginales, independientes o para uso particular). Según el artículo 16 de la Ley 142 de 1994, los productores de servicios marginales, independientes o para uso particular están sometidos a esa ley y “en todo caso se sobreentiende que los productores de servicios marginales independientes o para uso particular de energía eléctrica están sujetos a lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley 99 de 1993”.
FUENTE FORMAL: LEY 99 DE 1993 – ARTICULO 45 / LEY 143 DE 1994 / RESOLUCION 055 DE 1994 DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGIA Y GAS / LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 16
BASE GRAVABLE DE LA TRANSFERENCIA DEL SECTOR ELECTRICO – Son las ventas de energía por generación propia / VENTA POR ENERGIA – Haya o no se genera la transferencia del sector eléctrico / AUTOGENERADORES DE ENERGIA – En ellos no existe venta de energía
Conforme al artículo 45 de la Ley 99 de 1993 la base gravable estaba constituida por las ventas brutas de energía por generación propia, de acuerdo con la tarifa que para ventas en bloque señalara la comisión de regulación energética. Es decir, aunque la norma señalara como base gravable las ventas brutas de energía, no puede considerarse que éste sea el hecho generador. El hecho generador era y sigue siendo la generación de energía, que en el caso de las generadoras se vende, de manera que la base correspondía exactamente al resultado de la actividad realizada por el sujeto pasivo, destinatario inicial de la contribución, que era la generación. Y aunque el valor de las ventas de una generadora se puede determinar por otros medios (por ejemplo, el valor de los contratos de venta de energía), el legislador quiso que fuera una forma sencilla de establecer este elemento, mediante la simple operación de multiplicar la generación propia (previo el descuento del consumo propio de la planta) por la tarifa para venta en bloque de energía. Para la Sala, aunque el artículo 45 de la Ley 99 de 1993 señale como base gravable la venta de energía, la Ley 143 de 1994 que incluyó otros sujetos pasivos, definió y le dio un alcance al concepto “venta bruta de energía” propio y específico para la transferencia del sector eléctrico por parte de estos nuevos sujetos pasivos al usar el adverbio “como”.Esta definición legal tiene su razón de ser por el hecho de que resulta aplicable a cualquiera de los sujetos pasivos que adicionó la Ley 143 de 1994, haya o no venta de energía, como en el caso de los cogeneradores. En efecto, en los autogeneradores no existe venta de energía, pues de operar de esta forma, los reglamentos señalan que pierden su carácter de autogeneradores.
FUENTE FORMAL: LEY 99 DE 1993 – ARTICULO 45 / DECRETO 1933 DE 1994 – ARTICULO 2 / LEY 143 DE 1994 – ARTICULO 11
AUTOGENERADORES DE ENERGIA ELECTRICA – Son sujetos pasivos de la transferencia del sector eléctrico / TRANSFERENCIA DEL SECTOR ELECTRICO – Son sujetos pasivos todas las entidades hagan parte o no del servicio público domiciliario de energía / ENTIDADES PRESTADORAS DE SERVICIOS PUBLICOS – Hacen parte de ellos los autogeneradores
No es de recibo el argumento de la recurrente según el cual la Ley 143 de 1994 no es aplicable a las autogeneradoras porque no hacen parte del servicio público de energía eléctrica, pues, en primer término la mencionada ley establece el régimen de las actividades de generación (dentro de la cual están los autogeneradores), interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad, que se denominan actividades del sector (artículo 1ib.), y en segundo lugar, la transferencia del sector eléctrico prevista en el artículo 54 ibídem, no distingue si el sujeto pasivo hace parte del servicio público domiciliario de energía o no, que es al que se refiere el artículo 14.25 de la Ley 142 de 1994, citada por la actora. Además, conforme al artículo 15,2 ibídem, entre las personas que prestan servicios públicos, están las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos, como en el primer evento lo hacen los autogeneradores. Así las cosas, en el presente caso, BP Exploration Company – Colombia – Limited es un autogenerador de energía sometido a la transferencia del sector eléctrico sobre la generación propia de energía multiplicada por la tarifa que señale la Comisión de Regulación de Energía y Gas para el efecto, según lo definió el artículo 54 de la Ley 143 de 1994. Razón por la cual, los actos administrativos que liquidaron la contribución y lo declararon deudor moroso de la misma, se ajustaron a derecho.
FUENTE FORMAL: LEY 143 DE 1994 – ARTICULO 1 / LEY 143 DE 1994 – ARTICULO 54 / LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 14 NUMERAL 25
LIQUIDACION Y TRANSFERENCIAS – Procedimiento / TITULO EJECUTIVO – Conformación / COBRO COACTIVO – Procedimiento
Se requiere que la empresa privada mediante comunicación haga la liquidación que en términos de la norma citada (artículo 817 del Estatuto Tributario) es el documento que sirve de título ejecutivo para proceder al cobro, pues, según el numeral primero de la disposición, los cinco años se cuentan desde la fecha de vencimiento del término para declarar, fijado por el Gobierno Nacional, para las declaraciones presentadas oportunamente. En este caso no se presentaron tales comunicaciones, de manera que el título ejecutivo se debía conformar con los actos de liquidaciones oficiales de las transferencias, los cuales una vez en firme y ejecutoriadas sirven de fundamento para proceder al cobro. En efecto, el proceso de cobro se inicia con el mandamiento de pago y con base en un título ejecutivo, que es el que hasta ahora se conformó por medio de los actos demandados, de manera que su pretensión sólo es dable plantearla como excepción cuando efectivamente se inicie el proceso de cobro.
FUENTE FORMAL: DECRETO 1933 DE 1994 – ARTICULO 4
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Consejero ponente: WILLIAN GIRALDO GIRALDO
Bogotá D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil nueve (2009)
Radicación número: 85001-23-31-000-2003-10373-01-(16796)
Actor: B.P. EXPLORATION COMPANY
Demandado: CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DE LA ORINOQUIA - CORPORINOQUIA
FALLO
Se decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 17 de Mayo de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, parcialmente estimatoria de las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de B.P. EXPLORATION COMPANY COLOMBIA LTDA., contra los actos administrativos por medio de los cuales la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE LA ORINOQUIA CORPORINOQUIA, la declararon morosa por la no transferencia del sector eléctrico.
ANTECEDENTES
B.P. EXPLORATION COMPANY COLOMBIA LTDA., tiene por objeto social la exploración, explotación y desarrollo de minerales, petróleos, hidrocarburos de toda clase y sus derivados. En virtud del contrato de asociación con ECOPETROL explota los campos petroleros de Cusiana y Cupiagua.
Durante los años 1995 y 1998 se instalaron en los complejos petroleros de Cusiana y Cupiagua, respectivamente, equipos a gas para la generación de energía eléctrica. Esta energía es autoconsumida por el generador, quien a su vez es propietario en régimen de comunidad de bienes según contrato de asociación.
CORPORINOQUIA mediante requerimiento especial 01 de 26 de febrero de 2003 liquidó a cargo de BP EXPLORATION COMPANY COLOMBIA LTDA., la contribución del sector eléctrico.
Previa respuesta de la actora, CORPORINOQUIA por medio de la resolución 200.15.03.0189 de 6 de mayo de 2003 no aceptó las objeciones al requerimiento especial y declaró deudor moroso a B.P. Exploration Company Colombia Limited por la no transferencia del sector eléctrico desde junio de 1995 hasta septiembre de 2002 por el 50% de $1.892.580.661, 57.
Esta decisión fue confirmada por medio de la resolución 200.15.03-0216 de 23 de mayo de 2003 que decidió el recurso de reposición.
DEMANDA
B.P. Exploration Company Colombia Limited solicitó la nulidad de la resolución que lo declaró deudor moroso de la transferencia del sector eléctrico y de la que la confirmó. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se declarara que no es sujeto pasivo de la transferencia del sector eléctrico y, por lo tanto, que no debe cancelar dicho tributo. En subsidio pidió que se modificara la liquidación de la transferencia para excluir los períodos en los cuales la capacidad instalada fuera inferior a 10000 KV y aquellos que estuvieran prescritos.
Invocó como normas violadas los artículos 29 de {}{}{}{}{}{}{}{}la Constitución Política; 45 de la Ley 99 de 1993; 3, 4, 5 y 54 de la Ley 143 de 1994; 187 del Estatuto Tributario y 1 del Decreto 1933 de 1994. Los cargos de la demanda se resumen así:
1. La liquidación de la transferencia se extendió a sujetos no obligados por la ley.
Según los antecedentes de la contribución, en la Ley 56 de 1981 se trataba de una inversión forzosa a cargo de las propietarias de plantas generadoras de energía eléctrica con capacidad instalada superior a 10.000 kilovatios, consistente en el 4% del valor de venta de energía, liquidada a la tarifa de venta en bloque. Con la Ley 99 de 1993 se transformó en una transferencia obligatoria. Posteriormente la Ley 143 de 1994 amplió la obligación a otros sujetos pero mantuvo la misma causa: La generación de energía hidroeléctrica y térmica que se venda. Adicionó la obligación a los eventos de simple entrega o reparto a cualquier título a otros sujetos distintos de los que la producen. Es decir, la simple autogeneración sin venta de excedentes o sin transferencia de los mismos no está gravada.
De acuerdo con lo anterior, los sujetos obligados a las transferencias son:
Las empresas públicas o privadas generadoras de energía con capacidad instalada superior a 10.000 kilovatios sobre sus ventas por generación propia.
Las empresas públicas o privadas autogeneradoras con la misma capacidad instalada que vendan excedentes de energía eléctrica o entreguen o repartan a cualquier título entre sus socios o asociados la energía eléctrica autogenerada.
Aunque la ley se refiere a transferencia, en estricto sentido es una contribución para financiar los gastos de funcionamiento e inversión de la función ambiental que reporta un beneficio especial para el contribuyente. Así lo concluyó la Corte Constitucional en sentencia C-495 de 1998. El hecho de que se trate de una contribución no da lugar a que se pueda cobrar a los que no son sujetos pasivos o sobre una base gravable que no corresponda a la legal.
La obligación surge si existen ventas, cesiones o traspaso de energía a terceros o a asociados, pero no cuando la energía se emplea exclusivamente en el campo petrolero para operación de motores, tratamiento y bombeo de crudos, tratamiento y reinyección de agua de producción, entre otros, o para alojar y alimentar al personal necesario o, velar por la seguridad de los campos.
La demandada considera que la contribución se causa por el simple hecho de generar energía, no obstante en la visita que practicó a los CPF de Cusiana y Cupiagua constató que no había líneas de transmisión de energía del Sistema Interconectado Nacional, lo que descartaba la venta y entrega.
La contribución no es una tasa retributiva o compensatoria del daño ecológico a las que se refieren los artículos 42, 43 y 46 de la Ley 99 de 1993 que se cobra objetivamente por contaminar. La contribución que se estudia no se construyó sobre el hecho simple de la contaminación ni sobre el uso de determinados recursos naturales; tiene en la base gravable un elemento de capacidad contributiva que la diferencia de aquéllas.
En virtud del contrato de asociación, en el período de explotación existe una cuenta conjunta entre ECOPETROL y la actora en la que se acredita o carga a las partes la participación que les corresponde por la operación conjunta; todos los costos en que incurra son cargados a la mencionada cuenta, así como los activos y derechos adquiridos, lo cual origina una copropiedad en común y pro indiviso que desvirtúa el argumento de la cesión o traspaso entre los codueños, pues no hay cesión de algo que ya les pertenece.
El elemento base gravable de la contribución está constituido por las ventas brutas de energía por generación propia. No se puede asimilar con la energía producida y consumida en los complejos de Cusiana y Cupiagua, porque el autoconsumo excluye la posibilidad de venta o cesión. Sin embargo la demandada tomó la generación propia por el consumo de energía de los campos de Cusiana y Cupiagua y la multiplicó por la tarifa fijada por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, es decir, cambió la base gravable de venta por generación.
La demandada insinúa sin ningún sustento probatorio que la actora supuestamente cedió energía a OCENSA en un 30%, cuando en realidad OCENSA generó su propia energía para el bombeo y transporte del crudo.
La actora nunca ha reconocido que está sometida a la obligación. El pago que se hizo a CORPORINOQUIA por $1.138.600 correspondió al pago de la tasa retributiva de madera en bruto, por el permiso de aprovechamiento forestal para intervenir cuatrocientos árboles para la construcción de la vía de acceso al proyecto Cupiagua XB.
2. Indebida aplicación de la Ley 143 de 1994.
La Ley 143 de 1994 regula el servicio público de energía que implica la generación para la distribución y venta al consumidor final. Esta Ley no es aplicable a las autogeneradoras porque no venden, ni ceden, ni distribuyen energía a terceros, es decir son ajenas a la prestación del servicio público de energía.
El autogenerador consumidor no pertenece al sector eléctrico de servicios públicos, no participa del Sistema Interconectado, pues no presta servicios públicos ni los complementa. La energía que genera es para su propio consumo. De allí que la actora no está vigilada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, ni sujeta a la competencia de la CREG. Cuando el artículo 54 de la mencionada Ley incluye a las autogeneradoras, se refiere a aquellas que entregan o reparten a cualquier titulo a terceros, socios o asociados, energía para propósitos diferentes a los del desarrollo contractual.
3. Violación del debido proceso.
CORPORINOQUIA incurrió en nulidad del acto liquidatorio por expedición irregular, porque la Resolución 181558 de 30 de Diciembre de 2002 del Ministerio de Minas y Energía, que determinó la capacidad nominal instalada de las unidades generadoras de energía eléctrica que operan en los campos de Cusiana y Cupiagua, no fue notificada a la actora. Esta Resolución es un acto particular y concreto que debe ser notificado. No es un acto general como lo aduce la demandada. Además, hay meses de los años 1995, 1996 y 1997 en los que el número de Kilowatios es inferior a 10.000.
CORPORINOQUIA adelantó una visita a la actora como parte del trámite relacionado con los permisos ambientales para la línea de interconexión entre Cupiagua y Cusiana, sin embargo, la visita fue utilizada con otros propósitos sin otorgar el derecho de la defensa a la actora que le permitiera aclarar ciertas circunstancias que podían ser relevantes, como la capacidad instalada, la ausencia de ventas, entre otras.
4. Prescripción de la acción de cobro
Aunque fuera procedente la transferencia del sector eléctrico, la obligación de los períodos de 1995 a febrero de 1999 estaría prescrita conforme al artículo 817 del Estatuto Tributario, pues se trata de una obligación fiscal que se rige por esa norma.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
CORPORINOQUIA contestó la demanda y expuso en síntesis lo siguiente:
La Corporación demandada, como sujeto activo de la transferencia del sector eléctrico, ha cobrado la contribución a los sujetos obligados por ley.
La transferencia al sector eléctrico fue establecida por la Ley 99 de 1993 como fuente de financiación de las Corporaciones Autónomas Regionales a cargo de las generadoras de energía, lo cual mantenía el carácter de inversión forzosa a la que se refería el artículo 12 de la Ley 56 de 1981.
En la discusión del proyecto de ley que estableció la contribución se evidencia la necesidad de proteger el medio ambiente y reparar los problemas de deterioro ambiental, por lo que se aumentó la tarifa de la contribución pero se mantuvo como sujeto pasivo a las empresas generadoras de energía hidroeléctrica y termoeléctrica.
Ésta ley fue reglamentada por el Decreto 1933 de 1994 cuyo artículo 4 establece el procedimiento para la liquidación y transferencia.
Posteriormente la Ley 143 de 1994 amplió el campo de los sujetos pasivos de las transferencias del sector eléctrico a los autogeneradores como a las empresas que vendan excedentes de energía eléctrica, así como a las personas jurídicas privadas que entreguen o repartan a cualquier título entre sus socios o asociados la energía eléctrica que ellos producen (artículo 54).
Esta disposición debe analizarse en concordancia con los artículos 1, 11, 50 y 51 de la Ley 143 de 1994 y el Decreto 1933 de 1994 que define en el artículo 2, para efectos del artículo 45 de la Ley 99 de 1993, como ventas brutas de energía por generación propia, el resultado de multiplicar la generación propia por la tarifa que para ventas en bloque señale la Comisión de Regulación Energética; y como generación propia la energía eléctrica generada por las plantas, a la que se le debe descontar el consumo propio de la planta.
Con fundamento en tales disposiciones CORPORINOQUIA tomó la generación propia de BP y la multiplicó por la tarifa fijada para el efecto por la CREG. El mismo Consejo de Estado en concepto 1514 de 2003 precisó que los autogeneradores eran sujetos pasivos de las transferencias de la Ley 99 de 1993.
De las pruebas del proceso se estableció que OCENSA que es una empresa cuyo objeto social es diferente a BP y ECOPETROL consume energía dentro del complejo petrolero con el propósito de desarrollar sus propias actividades.
CORPORINOQUIA no violó el debido proceso ni el derecho de defensa de la actora. La Resolución 181558 de 2002 del Ministerio de Minas y Energía fue conocida por la actora desde el requerimiento especial. El procedimiento adelantado por la demandada es el medio legal que tiene para reclamarle a BP la transferencia del sector eléctrico.
No es posible aplicar la prescripción del Estatuto Tributario porque el sujeto pasivo no tiene la opción de pagarla o no, se trata de un debito prestacional y un recurso propio de CORPORINOQUIA.
SENTENCIA APELADA
El Tribunal declaró la nulidad parcial de los actos acusados en cuanto declararon a la demandante “deudor moroso” de la transferencia del sector eléctrico por el período de junio de 1995 a 18 de junio de 1997, ordenó a la demandada que rehiciera la liquidación sin tener en cuenta el período mencionado. Denegó las demás pretensiones de la demanda. El fundamento de la decisión se resume así:
Sujeto pasivo de la contribución del sector eléctrico
Conforme al artículo 54 de la Ley 143 de 1994 se diferencian tres sujetos pasivos de la contribución: los autogeneradores, las empresas que vendan excedentes de energía eléctrica y las personas jurídicas privadas que entreguen o repartan a cualquier título entre sus socios y/o asociados la energía eléctrica que ellas produzcan.
La Ley 143 de 1994 sí se aplica a las autogeneradoras, porque así lo dispuso el artículo primero en concordancia con el 154 ibídem. La Ley 142 de 1994 (artículos 1, 14.5, 14.25, 15 y 16) también reafirma la aplicación de algunas de las reglas del sector eléctrico a los autogeneradores. El artículo 16 de esta ley precisamente dispone que los productores de servicios marginales independientes o para uso particular de energía eléctrica están sujetos al artículo 45 de la Ley 99 de 1993, es decir, a la contribución.
La naturaleza y finalidad de la contribución también cobija a las autogeneradoras porque hacen uso de recursos naturales no renovables con capacidad para afectar el ambiente, por lo que deben tener a cargo los costos que demanda el mantenimiento o restauración del recurso o del ambiente, es decir la contribución tiene una finalidad compensatoria (Sentencia C-495 de 1998). El impacto ambiental es igual entre los generadores que enajenan toda o parte de la energía y los que la consumen toda.
El Consejo de Estado en la consulta 1514 de 2003 precisó que cuando el legislador definió en el inciso 2 del artículo 54 de la Ley 143 de 1994 la manera de liquidar las transferencias aplicables a las autogeneradoras, equiparó la generación propia a las ventas brutas por generación propia, hecho gravable aplicable a las generadoras.
2. Examen probatorio de la capacidad instalada de autogeneración
Para determinar si la demandante tuvo una capacidad instalada de generación superior a 10000 KW durante el período de imposición que evaluó Corporinoquia, el Tribunal analizó el dictamen pericial sobre el campo de Cusiana en el que se estableció la existencia de un parque termoeléctrico conformado por 5 unidades de 1.5 MW (1.500 KW) en la primera fase y en la segunda fase, 3 unidades turbogas de 21.000 KW cada una. Para Cupiagua se estableció que la generación se inició con dos unidades de 20.000KW cada una y una tercera con capacidad de 1.600 KW. También analizó los anexos sobre capacidad instalada y consumo de energía de los centros Cupiagua y Cusiana, presentados por la demandante en la respuesta al requerimiento especial y la resolución 181558 de 30 de diciembre de 2002 expedida por el Ministerio de Minas y Energía.
De los documentos mencionados, el Tribunal concluyó que, para el campo Cusiana, la capacidad nominal instalada de generación superó los 10000 KW a partir del 19 de junio de 1997, cuando entró en operación el turbo-generador a gas GTB-8002, por lo que, antes de esa fecha, la actora no estaba obligada a pagar la obligación correspondiente a ese campo, en ese sentido, anuló parcialmente los actos demandados. Y en relación con el campo Cupiagua, la capacidad nominal instalada superior a 10000 KW se dio desde la entrada en actividad del parque Termoeléctrico en junio de 1998. Como la contribución fue liquidada a partir de enero de 1999 en este punto confirmó la decisión administrativa.
Desestimó la violación del debido proceso por la no notificación de la resolución 181558, porque se trata de un simple medio probatorio y no de un elemento esencial para la determinación fiscal. Además, los datos técnicos de esa resolución concuerdan con los demás documentos del proceso y no proviene de la Corporación accionada. En consecuencia, no era relevante si fue comunicada o no, máxime que la actora la conoció desde el inicio.
Prescripción parcial de la contribución
Conforme a los artículos 45 de la Ley 99 de 1993, 54 de la Ley 143 de 1994 y 4 del Decreto 1933 de 1994, el Tribunal concluyó que tanto los elementos del gravamen como el procedimiento para la determinación y discusión del mismo se rigen por estas normas especiales y no son reguladas por el Estatuto Tributario, razón por la cual, el artículo 817 ibídem no es aplicable a este tributo.
Señaló que si se aceptaba su aplicabilidad al presente caso, el artículo 817 del Estatuto Tributario consagra el término de cinco años desde la ejecutoria del acto de determinación y en el asunto que se estudia no habían transcurrido ni siquiera los cinco años allí señalados, a partir de la ejecutoria de la determinación de la contribución. El Tribunal dijo que aunque conocía las normas correspondientes al término para practicar liquidación de aforo (artículo 715 a 719 del Estatuto Tributario), éstas no fueron citadas en la demanda y no procedía su estudio.
Explicó que si se aplicaba la prescripción de los artículos 2535 y 2536 del Código Civil tampoco habría prescripción, porque la ordinaria de diez años vencería el 27 de diciembre de 2012.
4. Determinación de la base gravable
Consideró que en el caso de los autogeneradores la ley supuso una base gravable (cálculo sustitutivo de las ventas brutas efectuadas con base en la generación propia, en consecuencia no se podía aceptar la fórmula de la demandante de multiplicar cero ventas brutas por la tarifa de la CREG para inferir una contribución de cero), pues en este caso la venta bruta se reemplaza por la generación propia.
EL RECURSO DE APELACIÓN
La demandante apeló la decisión del Tribunal con base en los siguientes argumentos que se pueden resumir así:
1. La actora no es sujeto pasivo de la transferencia del sector eléctrico
BP no está incluida en la hipótesis de gravabilidad de la contribución que está dada por la venta de energía generada o autogenerada y no por la simple actividad de generar. Para ser sujeto pasivo del tributo se requiere vender excedentes, repartir o entregar energía a terceros y no simplemente generar energía.
De la integración de la Ley 143 de 1994 con la Ley 99 de 1993, los sujetos pasivos de la contribución son:
Las empresas generadoras de energía hidroeléctrica cuya potencia nominal instalada supere los 10000 KW.
Las empresas generadoras de energía térmica
Los autogeneradores: a) las empresas que venden excedentes de energía eléctrica; b) las personas jurídicas privadas que entreguen o repartan, a cualquier titulo, entre sus socios y/o asociados la energía eléctrica que ellas produzcan.
La finalidad de la contribución es financiar los gastos de funcionamiento e inversión de la función ambiental y deben pagarla quienes realicen ventas de energía por generación propia y busquen obtener recursos dirigidos a la realización de un fin publico o colectivo relacionado con el medio ambiente. Su finalidad es netamente financiera en cuanto pretende proveer de recursos a las Corporaciones Regionales para mitigar los impactos ambientales que ocasiona tanto la construcción como la operación de las centrales en el área de influencia.
Como todo tributo, debe cumplir las normas constitucionales en cuanto a que los elementos esenciales los debe determinar la ley. La ley que regula este tributo estableció como base gravable la venta bruta por generación propia y no puede equipararse autoconsumo a venta, salvo por una ficción legal de venta que, apartándose de la noción civil, le atribuya los mismos efectos al autoconsumo, como ocurre en el IVA.
La finalidad ambiental tampoco es motivo para gravar a un sujeto pasivo que no está contemplado en la descripción de la hipótesis de gravabilidad (hecho generador y base gravable) pues implicaría la violación al principio de legalidad y dejar en manos de la administración imponer el gravamen a quien considere más apropiado.
El Tribunal señaló que los autogeneradores estaban gravados con el tributo por el simple hecho de generar energía. Esta afirmación contradice los artículos 45 de la Ley 99 de 1993 y 54 de la Ley 143 de 1994, porque en ambas normas el hecho generador es vender energía, en el primer caso por generación propia y en el segundo de los excedentes de energía eléctrica generada y entregada o repartida a cualquier título a socios o a asociados de la energía producida.
La generación es un calificativo del sujeto pasivo con el fin de excluir a los comercializadores del gravamen. El Tribunal consideró que existen tres categorías distintas de sujetos pasivos, una de ellas son los autogeneradores; pero en realidad la norma consagra una sola categoría: los autogeneradores que vendan energía o que la entreguen o repartan a cualquier título a sus socios y/o asociados. De entender la norma como lo hace el Tribunal, surgiría la paradoja de que la norma grava a un simple comercializador que no contamina. Por ello, las “comas” que están en el artículo 54 de la Ley 143 de 1994 son explicativas, porque las actividades que allí se mencionan, de venta de excedentes y entrega o reparto a cualquier título, se refieren exclusivamente a las autogeneradoras.
Los sujetos señalados en el artículo 54 tienen una característica común: son empresas que se dedican a otras actividades pero que, en virtud de procesos de autogeneración o cogeneración, generan energía; la generación no es la actividad principal porque si no serían generadores, a los que se les aplica el tributo en virtud del artículo 45 de la Ley 99 de 1993. A esos sujetos pasivos se les impone el gravamen cuando la energía generada es aprovechada por terceros por venta o cesión.
Los autogeneradores están facultados para vender excedentes de energía conforme al artículo 26 de la Ley 143 de 1994 y al MECREG 1087/95/08/09. Cuando el artículo señala como sujetos pasivos a las personas jurídicas privadas que entreguen o repartan a cualquier título entre sus socios o asociados la energía eléctrica que ellos produzcan se refiere a los productores marginales de energía definidos por la Ley 689 de 2001. En conclusión, el autogenerador solo es sujeto pasivo cuando vende excedentes que se denomina cogenerador, o cuando reparte a sus vinculadas, que se califica como productor marginal.
La sentencia viola el principio de igualdad porque mientras para las generadoras el gravamen recae por venta de energía, para las autogeneradoras no importa si venden o no, cuando no existe ninguna justificación para ese trato desigual máxime que se trate de una norma fiscal. Mientras los generadores pueden excluir el autoconsumo, para los simples autogeneradores no se les permite excluirlo.
Para ser productor de servicios marginales se debe enajenar la energía que se produce, incluso si es gratuita, a vinculados económicos. La sentencia se contradice cuando concluye que el autogenerador que destina toda la energía a la satisfacción de sus propias necesidades es sujeto pasivo de la contribución, pues si destina toda la energía al autoconsumo no la está enajenando ni a vinculados, ni a socios, ni a asociados, ni a nadie.
La generación de energía es una actividad complementaria del servicio público de energía eléctrica, pero solo en el sentido de que la misma permita el acceso del servicio al usuario final (artículo 14.25 de la Ley 142 de 1994), por lo que la simple generación que es consumida por el autogenerador no puede considerarse como servicio público de energía eléctrica, porque no busca el acceso de la energía por el usuario final. En consecuencia, no le es aplicable la Ley 143 de 1994 que regula, entre otras actividades, la generación.
La resolución CREG 054 de 1994, por la cual se adoptan disposiciones generales sobre el servicio público de energía eléctrica, excluye del ámbito de aplicación de la misma a los generadores que tienen una capacidad instalada inferior a 10.000 MW y a los autogeneradores.
El verbo rector o hecho generador del gravamen es la venta, entrega o reparto de energía, pero no el autoconsumo. Las normas no tienen como verbo generar o autogenerar, estos conceptos están referidos únicamente al sujeto pasivo.
La base gravable del tributo es lo que ha generado gran confusión. Tanto la Ley 99 de 1993 como la Ley 143 de 1994 y el Decreto reglamentario 1933 de 1994, utilizan dos términos comunes para identificar la base: ventas brutas y generación propia. Si el gravamen iba a cobijar en general la sola generación de energía, no tenía sentido que se refiriera entonces a venta de excedentes o entrega o reparto de energía.
Desde la Ley 99 de 1993 la contribución grava la venta bruta de energía por generación propia, como lo reconoció el Consejo de Estado en el concepto 1514 de 2003. La expresión generación propia se refiere a la energía producida efectivamente por el generador y no adquirida de otros. Frente a este término, el Decreto 1933 de 1994 lo define como energía eléctrica generada por la planta, a la que se le debe descontar el consumo propio de la planta, es decir, que se debe restar el autoconsumo del productor. Esta es la razón por la cual los autogeneradores no deben pagar el tributo. El mismo Consejo de Estado considera que la expresión “generación propia” a la que se descuenta el autoconsumo es aplicable a los autogeneradores.
Cuando el Decreto 1933 de 1994 define la generación propia, da entender que sólo se gravan las ventas o transferencias porque excluye de ese concepto el consumo propio de la misma.
La sentencia se fundamenta en cuestiones ambientales, sin embargo, tal finalidad no puede desconocer el principio de legalidad, ni incluir sujetos que la ley no gravó. Para gravar los autogeneradores con base en otros parámetros distintos a las ventas es necesario modificar la ley. Además, la sentencia no tuvo en cuenta que es menos dañino para el ambiente que el autogenerador consuma su propia energía que si consumiera la energía producida por otro.
2. Indebida determinación de la base gravable
La liquidación demandada no tomó en cuenta la calidad que tiene la actora de asociada en un contrato de exploración y explotación, por lo que los activos son de propiedad de la comunidad. Las asociaciones son propietarias del 70% de los generadores de Cusiana y del 88% de los generadores de Cupiagua. Los restantes 30% y 12%, respectivamente, pertenece a OCENSA, por venta realizada el 7 de diciembre de 2000. En virtud de la asociación, BP tampoco es dueña del 70% y del 88%, sino del 13% y del 17%, respectivamente, pues el restante porcentaje es de las asociadas ECOPETROL (50% en cada campo), TEPMA (19% en cada campo) y BP SANTIAGO (12% en cada campo). Como consta en la resolución 0189 de 6 de mayo de 2003 CORPORINOQUIA le cobra a la actora el 50% de la contribución.
3. Prescripción
Las transferencias del sector eléctrico son obligaciones fiscales a las cuales se les aplica la prescripción del artículo 817 del Estatuto Tributario, el cual, antes de la expedición de la Ley 788 de 2002, aplicaba desde el momento en el que las obligaciones se hacían exigibles, es decir, desde el momento en que debía ser cumplida la obligación. La prescripción no sólo se refiere a la acción para exigir el pago, sino a la prescripción del derecho a liquidar la obligación. La obligación nació entre junio de 1995 y marzo de 1999 y la resolución que confirmó la liquidación fue de mayo de 2003. Según sentencia del Consejo de Estado (7 de diciembre de 2004), en las obligaciones sujetas a plazo, el término del artículo 817 corre desde el vencimiento del mismo.
No se puede confundir el momento del nacimiento de la obligación con el de la determinación administrativa y consiguiente cobro.
Teniendo en cuenta el artículo 4 del Decreto 1933 de 1994, la demandada sólo podía cobrar la transferencia entre marzo de 1999 y septiembre de 2002, pues los anteriores períodos estaban prescritos.
En todo caso, y conforme lo ha señalado la jurisprudencia, la prescripción debe decretarse si se dan los supuestos de la misma, aunque no se haya invocado la norma correspondiente. Además, no puede ser ajeno al sistema tributario el principio de prevalencia del derecho sustancial.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
La demandante reiteró los argumentos de la demanda y de la apelación.
La demandada y el Ministerio Público no alegaron de conclusión.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
En los términos de la apelación de la demandante la Sala decide sobre la legalidad de los actos administrativos que declararon deudor moroso a BP Exploration Company Colombia Limited de las transferencias del sector eléctrico, desde junio de 1995 hasta septiembre de 2002. Concretamente, la Sala establecerá si la actora es sujeto pasivo de la contribución y si operó la prescripción de la obligación.
La Sala no estudiará el cargo correspondiente a la indebida determinación de la base gravable consistente en que según los actos acusados a la actora se le cobró el 50% de la contribución, cuando en realidad su participación en los contratos de asociación es del 13% en Cusiana y del 17% en Cupiagua. Se trata de un cargo que no fue aducido en la demanda, de manera que, sobre el mismo, la demandada no tuvo oportunidad de contradecirlo. Aunque la recurrente en este punto advierte que fue indicado en la demanda (folio 10), se observa que en el punto tres de la demanda se hizo referencia al contrato de asociación con ECOPETROL, pero para señalar que la energía no fue cedida ni entregada a vinculados o socios, sino consumida por la comunidad de bienes que en virtud de tal contrato se formó y, por lo tanto, no se daba el supuesto de gravabilidad del artículo 54 de la Ley 143 de 1994. De manera que el argumento que ahora presenta la recurrente, resulta a todas luces ajeno al debate contencioso.
En efecto, el recurso de apelación no es el momento procesal para adicionar la demanda con nuevos planteamientos y pretensiones no invocados en su oportunidad, pues aceptarlos, significaría una violación al debido proceso y a los derechos de defensa y lealtad procesal en la medida en que no fueron puestos a consideración de la parte demandada para su contradicción y defensa.
De otra parte, se advierte que el Tribunal anuló parcialmente los actos acusados en cuanto cobijaron el período de junio de 1995 a 18 de junio de 1997, período dentro del cual la capacidad instalada no era superior a 10.000 KW, por tanto, ordenó a la demandada que rehiciera la liquidación sin tener en cuenta el período mencionado. Como este aspecto de la decisión no fue apelado, la Sala no hará ningún análisis.
Precisado lo anterior, la Sala determinará si la actora es sujeto pasivo de la transferencia del sector eléctrico y en caso de decidirse positivamente, se estudiará si operó la prescripción de la obligación.
1. Sujeto pasivo de la transferencia del sector eléctrico
En virtud de lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley 143 de 1994, CORPORINOQUIA, previo requerimiento especial, declaró deudor moroso a BP Exploration Company Colombia Limited por las transferencias del sector eléctrico de que trata la Ley 99 de 1993, de junio de 1995 a septiembre de 2002 por la generación de energía en los CPF de Cusiana y Cupiagua.
El artículo 54 de la Ley 143 de 199 dispone:
“ARTÍCULO 54. Los autogeneradores, las empresas que vendan excedentes de energía eléctrica, así como las personas jurídicas privadas que entreguen o repartan, a cualquier título, entre sus socios y/o asociados, la energía eléctrica que ellas produzcan, están obligados a cancelar la transferencia en los términos que trata el artículo 45 de la Ley 99 de 1993.
Para la liquidación de esta transferencia, las ventas brutas se calcularán como la generación propia multiplicada por la tarifa que señale la Comisión de Regulación de Energía y Gas para el efecto”.
Por su parte, el artículo 45 de la Ley 99 de 199 señala:
“ART. 45. Transferencia del sector eléctrico. Las empresas generadoras de energía hidroeléctrica cuya potencia nominal instalada total supere los 10.000 kilovatios, transferirán el 6% de las ventas brutas de energía por generación propia, de acuerdo con la tarifa que para ventas en bloque señale la comisión de regulación energética, de la manera siguiente:
1. El 3% para las corporaciones autónomas regionales que tengan jurisdicción en el área donde se encuentra localizada la cuenca hidrográfica y el embalse, que será destinado a la protección del medio ambiente y a la defensa de la cuenca hidrográfica y del área de influencia del proyecto.
2. El 3% para los municipios y distritos localizados en la cuenca hidrográfica, distribuidos de la siguiente manera:
a) El 1.5% para los municipios y distritos de la cuenca hidrográfica que surte el embalse, distintos a los que trata el literal siguiente, y
b) El 1.5% para los municipios y distritos donde se encuentra el embalse.
Cuando los municipios sean a la vez cuenca y embalse, participarán proporcionalmente en las transferencias de que hablan los literales a) y b) del numeral segundo del presente artículo.
“Estos recursos sólo podrán ser utilizados por los municipios en obras previstas en el plan de desarrollo municipal, con prioridad para proyectos de saneamiento básico y mejoramiento ambiental.
“3. En el caso de centrales térmicas la transferencia de que trata el presente artículo será del 4% que se distribuirá así:
a) 2.5 % para la corporación autónoma regional para la protección del medio ambiente del área donde está ubicada la planta, y
b) 1.5 % para el municipio donde está situada la planta generadora.
Estos recursos sólo podrán ser utilizados por el municipio en obras previstas en el plan de desarrollo municipal, con prioridad para proyectos de saneamiento básico y mejoramiento ambiental.
PAR. 1º De los recursos de que habla este artículo sólo se podrá destinar hasta el 10% para gastos de funcionamiento.
PAR. 2º Se entiende por saneamiento básico y mejoramiento ambiental la ejecución de obras de acueductos urbanos y rurales, alcantarillados, tratamientos de aguas y manejo y disposición de desechos líquidos y sólidos.
PAR. 3º En la transferencia a que hace relación este artículo, está comprendido el pago, por parte del sector hidroenergético, de la tasa por utilización de aguas de que habla el artículo 43”. (Negrillas fuera del texto).
El antecedente legal de este tributo es el artículo 12 de la Ley 56 de 1981 que establecía que las entidades propietarias de plantas generadoras de energía eléctrica, con capacidad instalada superior a 10.000 kilovatios, debían destinar el 4% del valor de las ventas de energía, liquidadas a la tarifa de ventas en bloque, para inversión en los siguientes fines, por partes iguales y en forma exclusiva: a)Reforestación y protección de recursos naturales en la respectiva hoya hidrográfica, si se trata de centrales hidroeléctricas, y protección del medio ambiente en los municipios de ubicación de las plantas y en las regiones productoras de combustibles utilizados en la generación, cuando se trate de centrales térmicas y, b) Programas de electrificación rural, con prioridad en las zonas determinadas en el literal a). La norma definía que el valor de las ventas en bloque de energía se determinaba por el resultado de multiplicar el número de kilovatios despachados por el precio unitario que, para ventas en bloque, señalaba el Ministerio de Minas y Energía. Esta disposición fue derogada por la Ley 99 de 1993.
La Corte mediante Sentencia C-495 de 1998 declaró la exequibilidad de los apartes demandados del artículo 45 de la Ley 99 de 1993, y, en cuanto a la naturaleza del tributo, precisó que aunque la ley no determinaba cuál era la naturaleza jurídica de la mencionada transferencia, era indudable que no se trataba de un impuesto de las entidades territoriales, sino que era una contribución establecida con la necesidad de que quienes hicieran uso de los recursos naturales renovables o utilizaran en su actividad económica recursos naturales no renovables, con capacidad para afectar el ambiente, cargaran con los costos que demandara el mantenimiento o restauración del recurso o del ambiente. Es decir, a juicio de la Corte Constitucional la contribución tiene una finalidad compensatoria, por lo que resultaba constitucional que sus recursos se destinaran a proyectos de saneamiento básico y mejoramiento ambiental; además de gozar del respaldo constitucional de que todo lo atinente a la defensa y protección del ambiente es un asunto de interés nacional, en el cual está autorizada la intervención del legislador.
Ahora bien, el artículo 45 de la Ley 99 de 1993 fue reglamentado por el Decreto 1933 de 1994 que dispuso lo siguiente:
“Artículo 1. Campo de aplicación. El presente decreto se aplica a todas las empresas, sean públicas, privadas o mixtas, propietarias de plantas de generación de energía hidroeléctrica o termoeléctrica, cuya potencia nominal instalada total sea superior a 10.000 kw, y sobre las ventas brutas por generación propia.
”Parágrafo. Corresponde al Ministerio de Minas y Energía determinar la potencia nominal instalada total de las empresas, para efectos del artículo 45 de la Ley 99 de 1993.
”Artículo 2. Definiciones. Para efectos señalados en el artículo 45 de la Ley 99 de 1993, se deben tener en cuenta las siguientes definiciones:
”Ventas brutas de energía por generación propia. Es el resultado de multiplicar la generación propia por la tarifa que para ventas en bloque señale la Comisión de Regulación Energética.
”Generación propia. Energía eléctrica generada por la planta, a la que se le debe descontar el consumo propio de la planta. Se medirá en el secundario del transformador de la subestación asociada a la planta generadora (....)”
“Artículo 4. Liquidación y transferencias. Dentro de los diez (10) primeros días de cada mes y sobre la base de las ventas brutas del mes anterior, las empresas a las que se aplica el presente decreto, mediante acto administrativo para el caso de las empresas públicas o mixtas y mediante comunicación para el caso de las privadas, harán la liquidación de los valores a transferir a la Corporación o Corporaciones Autónomas Regionales, municipios y distritos y se las comunicará a los beneficiarios.
La transferencia debe efectuarse dentro de los noventa (90) días siguientes al mes que se liquida, so pena de incurrir en mora y pagar un interés moratorio del 2.5% mensual sobre saldos vencidos.
PARAGRAFO. La sanción por mora solamente es aplicable a partir de las transferencias correspondientes a las ventas brutas del mes de octubre de 1994”.
Conforme a las anteriores normas, a juicio de la Sala se pueden evidenciar los elementos del tributo así:
a. Sujetos activos:
En el caso de las centrales hidroeléctricas:
- Las corporaciones autónomas regionales que tengan jurisdicción en el área donde se encuentra localizada la cuenca hidrográfica y el embalse.
- Los municipios y distritos localizados en la cuenca hidrográfica que surte el embalse y los municipios y distritos donde se encuentre el embalse.
En el caso de las centrales térmicas:
- La corporación autónoma regional para la protección del medio ambiente del área donde está ubicada la planta.
- El municipio donde está situada la planta generadora.
b. Sujetos pasivos:
- Las empresas generadoras de energía hidroeléctrica
- Las centrales térmicas
- Los autogeneradores
- Las empresas que vendan excedentes de energía eléctrica
- Las personas jurídicas privadas que entreguen o repartan, a cualquier título, entre sus socios y/o asociados, la energía eléctrica que ellas produzcan
En todos los casos, la potencia nominal instalada total debe superar los 10.000 kilovatios.
c. Hecho generador del tributo:
El hecho generador según se estableció en la Ley 99 de 1993 fue la generación de energía, lo cual es confirmado por la Ley 143 de 1994, pues un elemento común en todos los sujetos pasivos enlistados anteriormente, es que producen o generan energía, bien para consumo propio o para la venta o para la cesión a sus socios y/o asociados.
En efecto, conforme a la Resolución 055 de 28 de diciembre de 1994, por la cual se regula la actividad de generación de energía eléctrica en el Sistema Interconectado Nacional, la Comisión de Regulación de Energía y Gas dispuso en el artículo 1 una serie de definiciones para interpretar las disposiciones aplicables a la actividad de generación, entre otras, las siguiente
:
Autogenerador. Agente económico que produce y consume energía eléctrica en un solo predio de extensión continua, exclusivamente para atender sus propias necesidades y que no usa, comercializa o transporta su energía con terceros o personas vinculadas económicamente.
Generador. Persona natural o jurídica que produce energía eléctrica.
Productor marginal, independiente, o para uso particular. Es la persona natural o jurídica que desee utilizar sus propios recursos para producir los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicio público para sí misma o para una clientela compuesta principalmente por quienes tienen vinculación económica con ella o por sus socios o miembros o como subproducto de otra actividad principal. Los autogeneradores y cogeneradores son casos particulares de esta categoría.
El artículo 10 de la mencionada resolución dispone, en cuanto a la comercialización de la energía proveniente de productores marginales, independientes o para uso particular, que en el caso de empresas que operen plantas de generación o cogeneración que generen energía en forma marginal o para uso particular, se aplicarán las disposiciones de esta resolución y las normas pertinentes establecidas en las normas legales vigentes a todos los actos y contratos que celebren para la venta de energía a terceros a través de la red pública, en exceso de la electricidad que se use en sus propias operaciones, a cambio de cualquier clase de remuneración, o gratuitamente con quienes tengan vinculación económica con ellas o en cualquier manera que pueda reducir la libre competencia en el sector eléctrico.
Es decir, si el productor marginal o independiente produce la energía para su uso particular, es tanto así como un autogenerador, pero si vende o cede sus excedentes, actuaría como un cogenerador, como se verá enseguida.
En el tema concreto de los autogeneradores, la CREG, con el fin de reglamentar la actividad a que se refiere el artículo 11 de la Ley 143 de 1994, por medio de la Resolución 084 de 1996, señaló que para efectos de esa resolución y en general para interpretar las disposiciones aplicables a la actividad de autogeneración, se adoptaban las siguientes definiciones:
“Autogenerador: Es aquella persona natural o jurídica que produce energía eléctrica exclusivamente para atender sus propias necesidades. Por lo tanto, no usa la red pública para fines distintos al de obtener respaldo del SIN, y puede o no, ser el propietario del sistema de generación” (Subraya fuera del texto).
En relación con la venta de excedentes, el artículo 8 de la resolución estableció: “El autogenerador, de acuerdo con la definición consignada en el artículo 1 de la presente resolución, no puede vender parcial o totalmente su energía a terceros si quiere mantener la categoría de autogenerador. No obstante, en situaciones de racionamiento declarado de energía, los autogeneradores podrán vender energía a la Bolsa en los términos comerciales que se definan en el respectivo estatuto” (Subrayas fuera del texto).
En efecto, el artículo 11 de la Ley 143 de 1994 define al autogenerador como “aquel generador que produce energía eléctrica exclusivamente para atender sus propias necesidades” (Subraya la Sala).
Por su parte, la cogeneración y el cogenerador definidos por la resolución 85 de 1996 de la CREG, expedida con el fin de reglamentar las actividades del Cogenerador conectado al Sistema Interconectado Nacional (SIN), son:
Cogeneración. Proceso de producción combinada de energía eléctrica y energía térmica, que hace parte integrante de una actividad productiva, destinadas ambas al consumo propio o de terceros y destinadas a procesos industriales o comerciales.
Cogenerador. Es aquella persona natural o jurídica que produce energía utilizando un proceso de Cogeneración, y que puede o no, ser el propietario del sistema de Cogeneración.
Conforme al artículo 8 de la resolución en mención, el cogenerador puede vender los excedentes de energía con el cumplimiento de los requisitos que allí se señalan y bajo los lineamientos que ahí mismo se establecen.
Confirma lo anterior, que la norma consagra diferentes sujetos pasivos del tributo, pues retomando la redacción de las Leyes 99 de 1993 y 143 de 1994 se tiene:
Las empresas generadoras de energía hidroeléctrica y centrales térmicas: son los generadores (persona natural o jurídica que produce energía eléctrica), los autogeneradores (persona natural o jurídica que produce energía eléctrica exclusivamente para atender sus propias necesidades), las empresas que vendan excedentes de energía eléctrica (Cogeneradores), así como las personas jurídicas privadas que entreguen o repartan, a cualquier título, entre sus socios y/o asociados, la energía eléctrica que ellas produzcan (Productores de servicios marginales, independientes o para uso particular).
Según el artículo 16 de la Ley 142 de 1994, los productores de servicios marginales, independientes o para uso particular están sometidos a esa ley y “en todo caso se sobreentiende que los productores de servicios marginales independientes o para uso particular de energía eléctrica están sujetos a lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley 99 de 1993”.
Es importante precisar que en materia de la transferencia del sector eléctrico coexisten los artículos 45 de la Ley 99 de 1993 y 54 de la Ley 143 de 1994 que la complementó y, adecuó el tributo, de acuerdo con los agentes que incluyó, que producen energía para su consumo, para vender sus excedentes y para entregarla o cederla a socios o vinculados económicos a cualquier título. Es decir, el propósito de la Ley 143 de 1994 es abarcar a todos los productores de energía, independientemente del destino que le den a la misma.
La base gravable y la tarifa
Conforme al artículo 45 de la Ley 99 de 1993 la base gravable estaba constituida por las ventas brutas de energía por generación propia, de acuerdo con la tarifa que para ventas en bloque señalara la comisión de regulación energética.
Conforme al artículo 2 del Decreto 1933 de 1994 definió para los efectos señalados en el artículo 45 de la Ley 99 de 1993:
“Ventas brutas de energía por generación propia. Es el resultado de multiplicar la generación propia por la tarifa que para ventas en bloque señale la Comisión de Regulación Energética.
”Generación propia. Energía eléctrica generada por la planta, a la que se le debe descontar el consumo propio de la planta. Se medirá en el secundario del transformador de la subestación asociada a la planta generadora (....)”
Es decir, aunque la norma señalara como base gravable las ventas brutas de energía, no puede considerarse que éste sea el hecho generador. El hecho generador era y sigue siendo la generación de energía, que en el caso de las generadoras se vende, de manera que la base correspondía exactamente al resultado de la actividad realizada por el sujeto pasivo, destinatario inicial de la contribución, que era la generación. Y aunque el valor de las ventas de una generadora se puede determinar por otros medios (por ejemplo, el valor de los contratos de venta de energía), el legislador quiso que fuera una forma sencilla de establecer este elemento, mediante la simple operación de multiplicar la generación propia (previo el descuento del consumo propio de la planta) por la tarifa para venta en bloque de energí.
Con la expedición de la Ley 143 de 1994, en la que se amplió la transferencia a otros sujetos pasivos: los autogeneradores, las empresas que vendan excedentes de energía eléctrica, así como las personas jurídicas privadas que entreguen o repartan, a cualquier título, entre sus socios y/o asociados, la energía eléctrica que ellas produzcan, el mismo artículo 54 ibídem, estableció, en cuanto a la base gravable, lo siguiente: “Para la liquidación de esta transferencia, las ventas brutas se calcularán como la generación propia multiplicada por la tarifa que señale la Comisión de Regulación de Energía y Gas para el efecto” (Subraya la Sala).
Para la Sala, aunque el artículo 45 de la Ley 99 de 1993 señale como base gravable la venta de energía, la Ley 143 de 1994, que incluyó otros sujetos pasivos, definió y le dio un alcance al concepto “venta bruta de energía” propio y específico para la transferencia del sector eléctrico por parte de estos nuevos sujetos pasivos al usar el adverbio “como.
Esta definición legal tiene su razón de ser por el hecho de que resulta aplicable a cualquiera de los sujetos pasivos que adicionó la Ley 143 de 1994, haya o no venta de energía, como en el caso de los cogeneradores. En efecto, en los autogeneradores no existe venta de energía, pues de operar de esta forma, los reglamentos señalan que pierden su carácter de autogeneradores. Conforme al artículo 11 de la Ley 143 de 1994, la producción de energía del autogenerador es exclusiva para su uso, por tanto, no puede entenderse que en virtud del artículo 26 ibídem, estén autorizados para venderla, como lo aduce la actor.
En el caso de los cogeneradores la actividad productiva está destinada al consumo propio o de terceros y a procesos industriales o comerciales, es decir, los cogeneradores son aquellos que producen energía para su consumo y venden los excedentes, razón por la cual, la definición legal de base gravable también corresponde a este tipo de productores de energía. Finalmente, a las personas jurídicas privadas que entreguen o repartan, a cualquier título, entre sus socios y/o asociados, la energía eléctrica que ellas producen, le es aplicable esta base gravable, pues, pueden ceder o repartir energía entre sus socios o vinculados, sin que exista venta y en todo caso, la contribución se calcula sobre la generación propia.
La tarifa según el artículo 45 de la Ley 99 de 1993 es del 6% para las generadoras y 4% para las centrales térmicas.
De acuerdo con lo anterior, es claro que los sujetos pasivos de las transferencias están comprendidos tanto en el artículo 45 de la Ley 99 de 1993, como en el 54 de la Ley 143 de 1994 y no incluyen, a los comercializadores puros, sólo incluyen a los productores de energía.
Que la interpretación que hizo el Tribunal, no implica, como lo dice la demandante, que se hubieran incluido a los comercializadores, pues, cuando el artículo 54 de la Ley 143 de 1994 señala a las empresas que venden los excedentes de energía se refiere a los cogeneradores o a los productores marginales independientes, categoría que puede ser de la especie de los cogeneradores que entregan, a cualquier título, entre sus socios y asociados la energía eléctrica que ellos producen. En todos los casos hay producción de energía y no una exclusiva comercialización.
A juicio de la Sala, no se evidencia que la norma en parte alguna se refiera a las comercializadoras. Para la Sala, la finalidad gramatical de las “comas” en el artículo 54 de la Ley 143 de 1994 no es explicativa, sino enunciativa, es decir, para separar sujetos de igual categoría frente al tributo, de allí que cada sujeto este precedido de los artículos “los” y “las”. Además, los autogeneradores no venden los excedentes de energía, son autogeneradores precisamente porque consumen toda la energía que producen y pierden ese carácter en el evento en que vendan sus excedentes.
La sentencia no incurre en ninguna contradicción porque precisamente el hecho que sea autogenerador excluye que se trate de un cogenerador. Esto confirma que la norma regula esos sujetos pasivos y no uno como lo dice la recurrente: autogenerador que vende o reparte energía a terceros, sencillamente porque no lo puede hacer.
La actora le da un alcance equivocado al hecho de que al autogenerador se le aplique la expresión “generación propia”, pues el concepto generación propia como aquella “generación de energía que produce la planta a la que se debe descontar el consumo propio de la planta”, significa que se descuente el consumo propio de la planta no de la empresa que se abastece de la planta. En todos los casos, trátese de venta, autoconsumo o reparto o entrega de energía, la base gravable es la misma “venta bruta por generación propia de energía” entendida como tal, la generación propia de energía por tarifa que para venta en bloque de energía establezca la CREG. Es decir, en todos los casos, de la generación se descuenta el consumo propio de la planta.
Por ello, no es cierto como lo dice la recurrente que en el caso del cogenerador que vende sus excedentes de energía, tribute solamente sobre la venta de excedentes y no sobre su generación. Pues, se repite, en todos los casos la base es la misma, calculada de igual manera por la definición legal o reglamentaria de venta bruta por generación de energía. De manera que no se viola el principio de igualdad.
Finalmente, no es de recibo el argumento de la recurrente según el cual la Ley 143 de 1994 no es aplicable a las autogeneradoras porque no hacen parte del servicio público de energía eléctrica, pues, en primer término la mencionada ley establece el régimen de las actividades de generación (dentro de la cual están los autogeneradores), interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad, que se denominan actividades del sector (artículo 1ib.), y en segundo lugar, la transferencia del sector eléctrico prevista en el artículo 54 ibídem, no distingue si el sujeto pasivo hace parte del servicio público domiciliario de energía o no, que es al que se refiere el artículo 14.25 de la Ley 142 de 1994, citada por la actora. Además, conforme al artículo 15,2 ibídem, entre las personas que prestan servicios públicos, están las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos, como en el primer evento lo hacen los autogeneradores.
Así las cosas, en el presente caso, BP EXPLORATION COMPANY COLOMBIA LIMITED es un autogenerador de energía sometido a la transferencia del sector eléctrico sobre la generación propia de energía multiplicada por la tarifa que señale la Comisión de Regulación de Energía y Gas para el efecto, según lo definió el artículo 54 de la Ley 143 de 1994. Razón por la cual, los actos administrativos que liquidaron la contribución y lo declararon deudor moroso de la misma, se ajustaron a derecho. No prospera el cargo de apelación.
2. Prescripción de la acción de cobro
Desde la demanda la actora ha invocado la prescripción de la acción de cobro con fundamento en el artículo 817 del Estatuto Tributario, sin embargo, el proceso adelantado por la Corporación no es de cobro sino de liquidación de la transferencia del sector eléctrico, que conforme al artículo 4 del Decreto 1933 de 1994 se debía proceder así:
“Artículo 4. Liquidación y transferencias. Dentro de los diez (10) primeros días de cada mes y sobre la base de las ventas brutas del mes anterior, las empresas a las que se aplica el presente decreto, mediante acto administrativo para el caso de las empresas públicas o mixtas y mediante comunicación para el caso de las privadas, harán la liquidación de los valores a transferir a la Corporación o Corporaciones Autónomas Regionales, municipios y distritos y se las comunicará a los beneficiarios.
La transferencia debe efectuarse dentro de los noventa (90) días siguientes al mes que se liquida, so pena de incurrir en mora y pagar un interés moratorio del 2.5% mensual sobre saldos vencidos.
Es decir, se requiere que la empresa privada mediante comunicación haga la liquidación que en términos de la norma citada (artículo 817 del Estatuto Tributario) es el documento que sirve de título ejecutivo para proceder al cobro, pues, según el numeral primero de la disposición, los cinco años se cuentan desde la fecha de vencimiento del término para declarar, fijado por el Gobierno Nacional, para las declaraciones presentadas oportunamente.
En este caso no se presentaron tales comunicaciones, de manera que el título ejecutivo se debía conformar con los actos de liquidaciones oficiales de las transferencias, los cuales una vez en firme y ejecutoriadas sirven de fundamento para proceder al cobro.
En efecto, el proceso de cobro se inicia con el mandamiento de pago y con base en un título ejecutivo, que es el que hasta ahora se conformó por medio de los actos demandados, de manera que su pretensión sólo es dable plantearla como excepción cuando efectivamente se inicie el proceso de cobro.
De otra parte, en la apelación la actora invoca el artículo 817 del Estatuto Tributario antes de la modificación de la Ley 788 de 2002, cuya redacción era diferente y disponía:
“Término de Prescripción. La acción de cobro de las obligaciones fiscales prescribe en el término de cinco (5) años, contados a partir de la fecha en que se hicieron legalmente exigibles. Los mayores valores u obligaciones determinados en actos administrativos, en el mismo término, contado a partir de la fecha de su ejecutoria.
La prescripción podrá decretarse de oficio, o a solicitud del deudor.”
Sin embargo y aunque la apelación no es la oportunidad para corregir o adicionar la demanda, esta norma no respalda la pretensión de la demandante ya que se refiere a la acción de cobro, la cual no se podía iniciar hasta no concretar la obligación en un título ejecutivo de manera clara, expresa y exigible.
Finalmente, la cita jurisprudencial que la actora efectúa en el recurso de apelación se refiere al pago de cuotas de un tributo ya determinado (Exp. 13898), asunto diferente al presente que se trata de transferencias que conforme al artículo 4 del Decreto 1933 de 1994 se requiere de una liquidación privada cada mes en la que se determina el tributo y no corresponde a una deuda a plazo. No prospera el cargo de apelación.
En consecuencia, como no prosperó ninguno de los cargos de apelación, la sentencia del Tribunal se debe confirmar como en efecto se hará.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
F A L L A
CONFÍRMASE la sentencia apelada.
Cópiese, Notifíquese, Comuníquese, Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.
La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.
MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA
Presidente
HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS
WILLIAM GIRALDO GIRALDO
HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ
