Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 55596 de 2024

 

Radicación número: 85001-23-33-000-2014-00232-01 (55596)

Demandante: Caja de Compensación Familiar de Casanare (Comfacasanare)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Magistrado Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., trece (13) de marzo de dos mil veinticuatro (2024)

Radicación: 85001-23-33-000-2014-00232-01 (55596)

Demandante: Caja de Compensación Familiar de Casanare (Comfacasanare)

Demandado: Departamento de Casanare

Referencia: Controversias Contractuales

Tema 1: Nulidad del contrato estatal.

Subtema 1: Efectos de la nulidad absoluta del contrato estatal

Tema 2: Contrato de fomento

Tema 3: Convenio de asociación

Tema 4: Interpretación del negocio jurídico

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el treinta (30) de julio de dos mil quince (2015), por el Tribunal Administrativo de Casanare, que declaró la nulidad absoluta del convenio celebrado entre las partes y liquidó judicialmente el acuerdo de voluntades.

SINTESIS DEL CASO

El departamento de Casanare y Comfacasanare celebraron un “convenio de cooperación”, para prestar el servicio de restaurante escolar en establecimientos educativos de aquel departamento. Luego de su ejecución, Comfacasanare demandó la liquidación judicial del convenio, al estar en desacuerdo con el proyecto de liquidación bilateral propuesto por su contraparte, debido a que, en su parecer, desconocía el acuerdo de voluntades, en cuanto fijaba, como suma a favor del departamento, los gastos de legalización del mismo (garantías, tributos y publicación).

La sentencia de primera instancia declaró la nulidad absoluta del convenio, declaró que lo realmente celebrado fue un contrato de suministro y liquidó el acuerdo, sin reconocer el rubro pretendido por la demandante. La parte demandante apeló el fallo defendiendo la legalidad del acuerdo y la idoneidad de la Caja de Compensación.

Radicación número: 85001-23-33-000-2014-00232-01 (55596)

Demandante: Caja de Compensación Familiar de Casanare (Comfacasanare)

ANTECEDENTES

La demanda

El veintitrés (23) de octubre de dos mil catorce (2014), la Caja de Compensación Familiar de Casanare (en adelante, Comfacasanare o la Caja)¹ presentó demanda², en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, contra el departamento de Casanare (en adelante, el Departamento), para que fueran decididas en su favor las siguientes pretensiones: (i) que se declare la liquidación judicial del convenio 001 del 14 de mayo de 2012, celebrado entre las partes, cuyo objeto fue “GARANTIZAR EL SERVICIO DE ALIMENTACIÓN ESCOLAR” a los estudiantes de las instituciones educativas del Departamento; (ii) que en dicha liquidación se le ordene al Departamento cancelar las sumas de dinero adeudadas a la demandante, debidamente indexadas; (iii) que el Departamento sea condenado al pago de perjuicios ocasionados por “las demandas de terceros que le prestaron servicios” a Comfacasanare en desarrollo del convenio, a las cuales esta no les ha podido pagar.

Como soporte fáctico de sus pretensiones, la demandante afirmó que:

En el contexto del proyecto “AMPLIACIÓN DE LA COBERTURA, PERMANENCIA PARA LA OFERTA Y DEMANDA DEL SERVICIO EDUCATIVO DEL DEPARTAMENTO”, planteado por el gobierno del Casanare, fue elaborado el estudio previo núm. 0653 del 25 de abril de 2012, que “contenía las directrices fundamentales del convenio de cooperación”.

En dicho acto fue fijado un presupuesto total a cargo del Departamento de

$17.894.885.400, resultante de la sumatoria del precio de los alimentos, los gastos de legalización del convenio y los gastos de administración del programa, mientras la entidad cooperante seleccionada realizaría un aporte en especie equivalente a $400.000.000.

La Gobernación abrió la convocatoria, a la que adjuntó los estudios previos, e invitó formalmente a entidades sin ánimo de lucro a presentación de ofertas. Comfacasanare presentó propuesta para celebrar el convenio y acepto las condiciones establecidas por la entidad. El Departamento adjudicó el convenio a la Caja.

El 14 de mayo de 2012, el Departamento y Comfacasanare suscribieron el convenio 001, cuyo objeto era “GARANTIZAR EL SERVICIO DE ALIMENTACIÓN ESCOLAR MODALIDAD ALMUERZOS A 62.895 ESTUDIANTES DE LAS INSTITUCIONES EDUCATIVAS DEL DEPARTAMENTO DEL CASANARE”, por una suma de diecisiete mil ochocientos noventa y cuatro millones ochocientos cincuenta y cinco mil cuatrocientos pesos ($17.894.885.400).

El 10 de abril de 2014, la Gobernación departamental propuso una liquidación de mutuo acuerdo del convenio 001 de 2012, que “básicamente consistía en que se le debía descontar en la liquidación final a COMFACASANARE la suma de $1.200.036.600

¹ Con personería jurídica reconocida por la Superintendencia del Subsidio Familiar, mediante Resolución núm. 0699 del 27 de diciembre de 2001: F. 879-883, c. 3.

² F. 1-17, c. 1.

correspondientes a los gastos de legalización del convenio”. Adujo que se adelantaba un proceso de responsabilidad fiscal, en el cual se cuestionaba “si el ente territorial debió haber incluido dentro del presupuesto del convenio el pago de los gastos de legalización con cargo a los recursos del ente territorial”.

La propuesta fue rechazada por la Caja, la cual estimó que, según lo pactado, el pago de dicha suma estaba a cargo de la entidad y que, de acuerdo con lo indicado por la Superintendencia del Subsidio Familiar (en adelante, Supersubsidio), se prohibía a las Cajas de Compensación “asumir gastos de legalización de convenios que fueran a suscribir”. El convenio no fue liquidado.

2.1.2. La demanda fue jurídicamente soportada en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, y en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, referidos al deber jurídico de liquidar los contratos.

Trámite procesal relevante en primera instancia

El treinta y uno (31) de octubre de dos mil catorce (2014), el Tribunal admitió la demanda, y dispuso el traslado al Gobernador departamental, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al agente del Ministerio Público³.

El Departamento contestó la demanda⁴. Expresó que la pretensión de liquidación judicial era procedente. No obstante, se opuso a que en esta labor fuera ordenado el pago de sumas a favor de la demandante, por carecer de sustento fáctico y jurídico.

En la etapa para alegar de conclusión en primera instancia⁵, las partes⁶ presentaron sus argumentos. Así mismo, el Procurador 53 Judicial II Administrativo⁷ presentó concepto⁸.

La sentencia recurrida

El treinta (30) de julio de dos mil quince (2015), el Tribunal⁹ adoptó las siguientes decisiones:

«PRIMERO: DECLARAR la nulidad absoluta del "Convenio 001 de 2012" celebrado entre el departamento de Casanare y Comfacasanare, por lo motivos indicados en las consideraciones. En su lugar DECLARAR que lo que realmente existió fue un contrato de suministro de raciones alimentarias a los estudiantes de las instituciones educativas

³ F. 892, c. 3.

⁴ F. 903-909, c. 3.

⁵ F. 1025, c. 3.

⁶ Departamento: f. 1028-1047, c. 3; Comfacasanare: f. 1056-1065, c. 3.

⁷ Alirio Calderón Perdomo

⁸ F. 1068-1088, c. 3.

⁹ Uno de los magistrados del Tribunal salvo parcialmente su voto (F. 1143-1144, c. ppal.) en torno a las restituciones mutuas, asegurando que “Las actividades o gestiones de la caja intermediaria y los Las actividades o gestiones de la caja intermediaria y los gastos en que haya incurrido por ellas, sin transformarse en productos contractuales, todos entregados por el tercero, deben correr por su cuenta y bajo su responsabilidad patrimonial. Tanto por la desnaturalización del negocio jurídico, celebrado a sabiendas por ambas partes, como porque de la propia torpeza no puede derivar provecho quien en ella incurra. La mala fe debe ser ejemplarmente sancionada en el estrado. // De ahí que no comparto que se incluya como menor valor del reembolso la aludida suma de cuatrocientos millones de pesos, pues no hace parte del costo probado de las raciones que efectivamente suministró el tercero proveedor a los escolares de Casanare, según las premisas fácticas del fallo, retomadas ab initio de este salvamento parcial.”

públicas de los 19 municipios del departamento de Casanare durante 120 días calendario escolar.

SEGUNDO: LIQUIDAR judicialmente el contrato de suministro, en los términos que se expresan a continuación:

La suma de SEISCIENTOS SETENTA Y NUEVÈ MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL CUARENTA Y DOS PESOS MCTE ($ 679.355.042) que DEBERÁ devolver

COMFACASANARE al DEPARTAMENTO DE CASANARE deberá llevarse a valor presente con la fórmula utilizada por el Consejo de Estado y por esta Corporación en casos similares, esto es:

Va= Vh(If/li) en donde:

Va: valor actualizado

Vh: valor histórico a actualizar, en este caso $ 679.355.042.

If: índice final de precios al consumidor certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia al momento de ejecutoria de esta sentencia.

Ii: índice: inicial de precios al consumidor certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia al momento en debía liquidarse administrativamente el contrato, esto es, 19 de diciembre de 2013.

La suma actualizada en la forma indicada en el párrafo anterior devengará intereses en la forma establecida en el artículo 4 numeral 8 inciso final de la Ley 80 de 1993 desde el 19 de diciembre de 2013 hasta la ejecutoria de la sentencia; y desde hasta fecha hasta que se haga efectivo el pago, intereses moratorios a la tasa establecida en el artículo 884 del Código de Comercio».

Para el a quo, el negocio jurídico celebrado es nulo, porque no cumplía con los “requisitos de fondo” de los convenios de cooperación. A su juicio, este negocio jurídico violó el artículo 355 de la Constitución Política; los artículos 21, 23 y 24 (modificado por la Ley 1150 de 2007) y 44 numeral 2 de la Ley 80 de 1993; así como los artículos 1501, 1523, 1740 y 1741 del Código Civil, y el artículo 2 del Decreto 777 de 1992.

Particularmente, encontró demostrado que la Caja no era idónea para ejecutar el objeto del convenio, ya que no tenía la infraestructura, ni la capacidad administrativa y técnica que se requerían para suministrar las raciones de alimentación pactadas. Así, a pesar de la certificación emitida por la Secretaría de Educación, de acuerdo con la cual Comfacasanare cumplía esos requisitos, lo contrario fue probado, a través del interrogatorio de parte rendido por el gerente de Comfacasanare. Además, pese a contar formalmente con un estudio previo, “todo indica[ba] que ese estudio se adecuó de tal manera que el destinatario fuera Comfacasanare. Las otras dos entidades ni siquiera presentaron ofertas”.

De otra parte, el Tribunal consideró que se probó que después de celebrado el negocio, la Caja “celebró el Contrato 685 de 2012 con la Unión Temporal Alimenta Casanare 2012” y encontró que su objeto era idéntico al del negocio jurídico celebrado entre el Departamento y Comfacasanare, de la misma forma en que lo eran sus obligaciones esenciales, salvo el precio, que era el único aspecto diferenciable. Por lo tanto, juzgó que el real ejecutor del objeto del convenio lo era la Unión Temporal Alimenta Casanare 2012, de manera que:

“[…] el 'convenio' simplemente fue una figura jurídica formal para disfrazar un contrato estatal de suministro, escogido por el intermediario COMFACASANARE discrecionalmente, en vez de someterse a proceso de selección mediante licitación pública que debió adelantarse por el departamento”.

Agregó que no existían razones para que la Caja “interviniera en el control y vigilancia” de la ejecución del objeto contractual, dado que “esas labores las hubiera podido cumplir la gobernación a través de la interventoría y la supervisión”. Si ese objeto fue realmente ejecutado por la Unión Temporal Alimenta Casanare 2012 (en adelante, UTAC), no “había razón lógica, jurídica ni matemática para que se adicionaran costos al valor pagado por ración por COMFACASANARE a aquella UT”. Por lo tanto, concluyó, no se justificaban los costos de personal operativo, de socialización y de administración del programa, que aparecían en el anexo 2 del estudio previo.

En ese sentido, el Tribunal explicó que, si bien está permitida la celebración de convenios con entidades sin ánimo de lucro (ESAL), “lo que no está permitido es que se disfracen a través de la figura del 'convenio' verdaderos contratos de suministro”, con omisión de “las formalidades legales establecidas para el efecto (licitación pública)” y la consiguiente violación de “los principios de transparencia, selección objetiva del contratista y posibilidad de participación”.

Igualmente, el a quo reprochó la ilicitud del acuerdo de voluntades en el que el Departamento se obligó a pagar los “costos de las pólizas, los impuestos y demás erogaciones necesarias para la legalización del 'convenio'”, debido a que esos gastos le corresponden al “contratista”. Por lo tanto, era inválida la inclusión de dicho incremento al precio de cada porción alimentaria, de acuerdo con el estudio previo.

Añadió que, si “las Cajas de Compensación Familiar no están autorizadas por la Superintendencia de Subsidio Familiar para asumir estos costos con cargo a los recursos del sistema de subsidio familiar”, Comfacasanare no debió suscribir este negocio jurídico, “salvo que en virtud de los márgenes de utilidad operacional, o en virtud de su voluntad institucional de hacer un aporte real y efectivo a la 'cooperación' para beneficiar a la comunidad, pudiera cubrirlos directamente. Nótese que no alcanzan un 10% del valor del presupuesto oficial del 'convenio'”.

Como consecuencia de la nulidad del convenio de cooperación, concluyó que realmente existió un contrato de suministro.

Acto seguido, el Tribunal realizó la liquidación del acuerdo de voluntades en los términos consignados en la parte resolutiva del fallo, basándose en que:

«[…] de conformidad con el informe del supervisor del contrato, corroborado por la entidad demandante en el proyecto de liquidación por ella presentada así como los demás documentos allegados con la demanda, y por el departamento de Casanare en el proyecto de liquidación bilateral, el número de raciones suministradas fue de 7.495.662, a razón de

$2124 cada ración, lo que arroja un monto de $15.920.786.088.

En esa suma quedan incluidos el costo de personal operativo y socialización y la administración del programa a que se refiere el anexo 2 del estudio previo, simple y llanamente porque quien ejecutó la totalidad de obligaciones del "convenio” fue la UT Alimenta Casanare 2012, tal como se observa en el cuadro comparativo de obligaciones del "Convenio 001 de 2012" y el Contrato 685 del mismo año.

[…] Al revisar la documentación allegada se establece que como el valor entregado por el departamento de Casanare a COMFACASANARE fue $17.894.885.400 y el valor total de las raciones es de $15.920.786.088, hay una diferencia de $1.974.099.312, es decir, que el monto dado por el ente territorial es más que suficiente para cubrir el valor de las raciones entregadas a los estudiantes de los 19 municipios».

Además, al liquidar el denominado convenio, consideró que: (i) la real naturaleza del negocio jurídico celebrado era la de un contrato de suministro, (ii) los “gastos de legalización” debían ser asumidos por la Caja; (iii) “el valor de cada ración alimentaria, incluidos los costos de personal operativo y de socialización así como para administración del programa que aparecen en el anexo 2 del estudio previo, ascienden a $2.124”; (iv) “el número de raciones alimentarias efectivamente suministradas” fue de “7.495.662”; (v) “la suma [de] $17.894.885.400 se desembolsaría hasta completar un 95% mediante anticipo y actas parciales y el 5% restante cuando se suscriban las actas de terminación y liquidación del contrato; la primera ya se firmó, pero no la segunda, lo que permite inferir que aún no se ha cancelado ese 5% que equivale a $894.744.270”; y que (vi) a partir de los documentos aportados, Comfacasanare invirtió en gastos administrativos y operativos en desarrollo de lo pactado la suma de $400.000.000.

El Magistrado del Tribunal Administrativo de Casanare Néstor Trujillo González salvó voto parcialmente, por estar en desacuerdo con el reconocimiento de $400'000.000 en la liquidación –por gastos administrativos y operativos– a la demandante, debido a que, en su parecer, no se acreditó que tales gastos se hubieran causado ni que formaran parte de los costos de las raciones alimentarias suministradas.

El recurso de apelación

Mediante escrito¹⁰ radicado el diecinueve (19) de agosto de dos mil quince (2015), la actora apeló el fallo, al cual se opuso, por cuanto no comparte la declaración de nulidad del convenio ni la liquidación practicada por el Tribunal, debido a que:

El director de la Caja nunca testificó que esta no fuera idónea para ejecutar el convenio. Por el contrario, habría expresado que Comfacasanare tenía oficina en los 19 municipios del Departamento, y que había celebrado más de tres convenios en las mismas condiciones del que suscitó este conflicto. La capacidad técnica y administrativa de la Caja estaría así demostrada con los tres convenios suscritos anteriormente con la alcaldía de

¹⁰ F. 1147-1204, c. ppal.

Yopal, y otros dos con el Departamento. Para apuntalar su argumento, hizo referencia a los estudios de idoneidad realizados por la entidad demandada, y a la naturaleza de las Cajas de Compensación Familiar.

Comfacasanare no participó en la fase precontractual, que fue estructurada por el Departamento. La Caja habría obrado así de buena fe, ya que simplemente fue “invitad[a] para participar de la suscripción de un convenio que la gobernación estructuró jurídica y financieramente”. En razón a ello, no sería posible trasladarle a la Caja la responsabilidad por la omisión de la licitación pública, pese a haber cumplido el objeto pactado.

Vincular a un “operador logístico, especializado en la preparación y entrega de raciones alimenticias” no puede, a su juicio, considerarse un acto ilegal, porque con ello se habría garantizado la alimentación de los estudiantes de colegios públicos del Departamento, en cuanto era necesario un montaje logístico que funcionara “de manera perfecta” y en caliente. Con el personal directamente vinculado a la Caja era imposible garantizar el transporte de los alimentos, en las condiciones pactadas, a los municipios más alejados. Los operadores, de cualquier forma, estuvieron bajo el control y vigilancia de la Caja, por lo que no se habría generado un detrimento para los recursos departamentales. Además, la “subcontratación estaba permitida por la ley y por el clausulado del contrato”, que tácitamente lo permitía a través de la cláusula de indemnidad (decimosexta) y de exclusión de la relación laboral (decimoctava).

En todo caso, protesta que es falso que la Caja haya subcontratado todas las obligaciones del convenio, pues únicamente lo hizo respecto del “apoyo logístico para la preparación y entrega de las raciones”. De esa forma, Comfacasanare “mantuvo, ni más ni menos que la gerencia general y la actividad de control y supervisión para que los almuerzos se brindaran a los 62.895 escolares, durante 120 días, como se hizo de manera ejemplar y sin falta alguna”. Para comprobarlo, se remitió a las actas de reunión de los comités técnicos y de seguimiento del convenio. Por lo tanto, los gastos adicionales por ración estarían plenamente justificados, contrario a lo que consideró el a quo.

La contratación directa para la suscripción de convenios interadministrativos está permitida, según el artículo 92 inciso 1° de la Ley 1474 de 2011; norma que, a su juicio, si bien “no se corresponde” con el convenio celebrado entre el Departamento y Comfacasanare, tampoco prohíbe la subcontratación por parte de la “entidad ejecutora”. Subcontratación que fue autorizada por el Departamento y la interventoría del convenio, antes de que esta se produjera, y que es común en los convenios celebrados y ejecutados exitosamente por cajas de compensación familiar del país. Además, el Departamento y una Unión Temporal habrían celebrado un contrato con el mismo presupuesto y el mismo objeto en el año 2013

Los gastos de legalización del convenio no podían ser destinados a otro fin, que no fuera el objeto del convenio:

“[…] mucho menos cuando su máximo órgano de control legal, como lo es la Superintendencia del Subsidio Familiar, le había advertido a todas y cada una de las cajas de compensación del país, que les era prohibido asumir con sus recursos los pagos de gastos de legalización del convenio, y que por el contrario […] estos deben ser asumidos

por los entes territoriales con cargo a sus presupuestos. (Prueba que obra en el expediente).

En relación con el rubro destinado para gastos de administración del convenio, además de obligatorio era necesario por la magnitud de la operación administrativa de supervisión, dirección y coordinación de la entrega en caliente de 7.547.400 raciones alimenticias, con las condiciones de peso y componentes nutricionales, para 62.895 estudiantes de los 19 municipios del departamento de Casanare, durante 120 días del calendario escolar.

Vale aclarar que en el evento de no haberse subcontratado la preparación y distribución de las raciones, el convenio hubiera costado lo mismo, porque igual se requerían los rubros para legalizar y administrar el programa, e igualmente se hubieran invertido los $2124 por ración para la preparación y distribución de las raciones alimenticias”.

No debía así cuestionarse la legalidad del convenio, en razón del porcentaje que representaron los costos de legalización, debido a que son variables prestablecidas en cualquier lugar del país, por tratarse en varios casos de tributos de orden nacional y de primas fijadas por las compañías de seguros.

En su liquidación, el Tribunal: (i) obvió que la ejecución del convenio fue “impecable y transparente de los recursos públicos dispuestos para el cumplimiento del programa de restaurantes escolares”; (ii) asignó una suma errónea por ración, ya que debieron reconocerse $2.424 no $2.124, cifra que pasó por alto el monto real que se debía pagar a la empresa que colaboró con la logística del convenio, y los otros gastos en que incurrió la Caja; (iii) con la liquidación decretada se ocasionaría un desequilibrio financiero en contra de la Caja; (iv) pese a que se reconoció que las cajas de compensación tenían prohibido cancelar con sus recursos gastos de legalización de convenios de cooperación, se ordenó a Comfacasanare asumir esos gastos sin reparar en las consecuencias legales; y que (iv) con el cambio de la naturaleza jurídica del convenio no se podía obviar que el contrato de suministro tenía sus propias reglas, las cuales no coincidían con lo pactado realmente, porque en este negocio jurídico no habría ánimo de lucro por parte de la Caja.

Trámite relevante de segunda instancia

El cuatro (4) de noviembre de dos mil quince (2015) esta Corporación admitió el recurso de apelación¹¹.

Durante el período para alegar de conclusión en segunda instancia¹², las partes presentaron sus respectivos argumentos¹³. La actora sostuvo que (i) el Tribunal comprendió incorrectamente el convenio de asociación como un contrato estatal, (ii) que el fallo de primera instancia careció de motivación y de valoración probatoria, e insistió en la idoneidad de la Caja para celebrar el convenio. El Departamento solicitó la confirmación de la sentencia de primera instancia, al considerarla válida.

Por su parte, el Procurador Primero Delegado ante esta Corporación presentó concepto¹⁴, en el que sugirió confirmar la nulidad declarada por la sentencia apelada. No obstante, aseguró que debe producirse la “devolución o descuento del […] monto de

¹¹ F. 1218, c. ppal.

¹² F. 1238, c. ppal.

¹³ F. 1243-1253, c. ppal. (Comfacasanare); f. 1254-1255, c. ppal. (Departamento).

¹⁴ F. 1256-1277 c. ppal.

dinero dado a COMFACASANARE por gastos de legalización y administración, para que sean reintegrados al Departamento de Casanare” en la liquidación realizada por el a quo. Para el efecto, solicitó no tener en cuenta el dictamen pericial practicado en segunda instancia ya que en el “experticio contable no se estudió lo relativo a los gastos de legalización”.

El magistrado Nicolás Yepes Corrales manifestó estar impedido para conocer del presente asunto, conforme lo previsto en el inciso 1 del artículo 140 y el numeral 1 del artículo 141 del Código General del Proceso, por haber rendido concepto en este asunto, como Procurador Primero Delegado ante esta Corporación. Los magistrados Guillermo Sánchez Luque y Jaime Enrique Rodríguez Navas –sin la intervención del magistrado Nicolás Yepes Corrales, quien se apartó de la Sala cuando este punto fue debatido– resuelven declarar fundado el impedimento manifestado por el Magistrado Nicolás Yepes Corrales.

PROBLEMA JURÍDICO

De acuerdo con los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso (“CGP”)¹⁵, aplicable en esta instancia según el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 y conforme a lo considerado y resuelto por esta Corporación en auto de unificación¹⁶ del 25 de junio de 2014, debido a que el recurso fue radicado el primero (1°) de octubre de dos mil catorce (2014)¹⁷, la apelación tiene por objeto la revisión de la providencia impugnada, únicamente en aquello que haya sido censurado por el recurrente, que –junto con el principio de non reformatio in pejus– delimita la competencia funcional del ad quem, sin perjuicio de las decisiones que, por disposición legal, deba adoptar de oficio.

Vistos los argumentos de la sentencia de primera instancia, así como los cargos sustentados en la demanda en los que insiste el apelante, la Sala deberá dar respuesta, para desatar este litigio en sede de apelación al siguiente interrogante:

¿El negocio jurídico celebrado entre el Departamento y Comfacasanare es absolutamente nulo, porque fue suscrito sin licitación pública previa, la Caja no era idónea para ejecutarlo y la subcontratación de las prestaciones?

Si se resuelve negativamente la anterior pregunta, será del caso estudiar si hay lugar a liquidar judicialmente el negocio jurídico en los términos solicitados por el actor estableciendo, entre otros aspectos, a cuál de las partes correspondía el gasto de la legalización, y cuál era el valor por ración establecido por el acuerdo de voluntades.

¹⁵ CGP. “Artículo 320. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. […] Artículo 328. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. || Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. […] El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. […]”.

¹⁶ Rad. 25000-23-36-000-2012-00395-01(49299).

¹⁷ F. 466-472, c. ppal.

HECHOS PROBADOS, RELEVANTES PARA LA SOLUCIÓN DE LOS PROBLEMAS PLANTEADOS¹⁸

Invitación y estudios previos al Convenio 001 de 2012

El 27 de abril de 2012, la Gobernación del Departamento invitó¹⁹ a la Caja a formular una oferta:

“[…] para el proceso de alianza de fuerzas entre lo público y lo privado y que tiene por objeto: AUNAR ESFUERZOS PARA GARANTIZAR EL SERVICIO DE RESTAURANTE ESCOLAR A SESENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y CINCO (62.895) ESTUDIANTES DEL DEPARTAMENTO DEL CASANARE PARA LA AMPLIACIÓN Y SOSTENIBILIDAD DE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO EDUCATIVO”.

En las especificaciones técnicas del “OBJETO O PRODUCTO A CONTRATAR”, se mencionaba en la invitación que la:

“[…] entidad contratante deberá entregar las respectivas raciones alimenticias en cada una de las instituciones, centros y sedes educativas de 19 Municipios del Departamento de Casanare, en el horario acordado con cada uno de los Rectores y Directores de las Instituciones Educativas, de acuerdo a las jornadas académicas, lo cual deberá ser certificado por el Rector, Director, Coordinador y/o Delegado por el Rector de cada una de las Instituciones Educativas del Departamento, para cada uno de los pagos parciales y para el pago final se deberá entregar el respectivo paz y salvo, por parte de quien ha venido certificando el servicio”.

El monto de la cobertura alimenticia estudiantil por municipio, referido en la invitación, fue el siguiente:

Este documento planteó el presupuesto del futuro negocio así:

“1.4 Imputación presupuestal:

¹⁸ Los documentos aportados en copia simple serán valorados conforme a lo establecido en la jurisprudencia unificada de la Corporación: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena. Sentencia del 28 de agosto de 2013. Exp. 25022. ¹⁹ F. 21-36, c. 1.

El pago del servicio se efectuará con recursos para la vigencia del 2012 con las siguientes especificaciones:

Proyecto de inversión: Ampliación de la cobertura, permanencia para la oferta y demanda del servicio educativo en el Departamento de Casanare, Código SSEPI: 2008-085000-0005, Nombre del Rubro: Ampliación de la cobertura, permanencia para la oferta y demanda del servicio educativo en el Departamento de Casanare; Código Presupuestal: 5.SR11 M20501010010102 y 5.SGAL.M20501010010104.

1. Presupuesto oficial máximo.

La Gobernación de Casanare aportará la suma de: DIECISIETE MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL

CUATROCIENTOS PESOS ($17.894.885.400) M/CTE. Respaldado por certificado de disponibilidad presupuestal número 121069 de 25 de abril de 2012 expedido por la dirección técnica de presupuesto de la Gobernación de Casanare. La entidad cooperante deberá aportar como mínimo la suma de CUATROCIENTOS MILLONES PESOS ($400.000.000.00) M/CTE. Para un valor total del CONVENIO DE COOPERACIÓN de: DIECIOCHO MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS PESOS ($18.294.885.400) M/CTE.

2. Forma de pago

El Departamento entregará un cincuenta por ciento (50%) del valor total del contrato en calidad de anticipo, una vez legalizado y cumplidos los requisitos de perfeccionamiento para la ejecución del contrato, y la suscripción del Acta de Inicio, previa aprobación del plan de inversión del anticipo, restante 50% [sic] se girará hasta un noventa y cinco por ciento (95%) del valor del saldo restante del contrato, mediante actas parciales previa presentación de informe de ejecución, visto bueno del Interventor y/o Supervisor del contrato, quien verificará las certificaciones emitidas por parte de los rectores de las Instituciones Educativas donde se preste el servicio de restaurante escolar. A estos pagos se amortizara el anticipo. El restante cinco por ciento (5%) restante una vez se suscriban tas Actas de terminación y liquidación del contrato, previo informe del interventor y/o supervisor del contrato que certifique el cumplimiento por parte del Contratista. La radicación de la factura o cuenta de cobro respectiva”. (Negrillas originales del documento).

El plazo de ejecución previsto en la invitación era de ocho (8) meses.

En el acápite subtitulado “Régimen Jurídico Aplicable” de la invitación se expuso el marco jurídico general sobre la competencia para la prestación de servicios educativos a cargo del Departamento y la financiación de los planes de alimentación escolar mediante regalías. Además, fueron invocados los incisos 1° y 2° del artículo 96 de la Ley 489 de 1998, como fundamento del negocio a celebrar; aspecto que profundizó en estos términos:

«La constitución autoriza a las entidades del estado el uso de herramientas para celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo para el cumplimiento de sus fines y funciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 355 de la carta política. Esta norma constitucional fue objeto de reglamentación estableciendo el marco normativo, las condiciones, características, regulación y régimen complementario, contenido en los decretos reglamentarios 777 y 1403 de 1992.

Los Convenios de Asociación o Cooperación, se celebran entre una entidad pública con una persona jurídica particular con o sin ánimo de lucro; pueden ser de carácter nacional o internacional, dependiendo del origen de las partes y fueron regulados por el artículo 96

de la Ley 489 de 1998. Los convenios de asociación entre la administración y personas jurídicas sin ánimo de lucro tienen como supuesto que los ciudadanos, organizados en personas jurídicas sin ánimo de lucro, y la administración, unen esfuerzos para sacar adelante un proyecto y/o desarrollar conjuntamente actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la Ley.

Ello implica igualmente un papel activo de la Administración, pero también un papel más activo de parte de los ciudadanos en la medida que aportan sus conocimientos, recursos, experiencias y sapiencia a un propósito común de la colectividad

En consecuencia, una vez establecidos el objeto y actividades a realizarse, la entidad u organismo que suscribiría el contrato. La concordancia entre los objetivos y metas del convenio con los del Plan Departamental de Desarrollo, y cuáles serían tos recursos, prestaciones, bienes y servicios que aportaría cada parte, puede sentarse que logran el alcance del artículo 20 del Decreto 777 de 1992 que se refiere a los contratos que quedan excluidos del ámbito de aplicación de esta normatividad. Ahora bien, debe mencionarse que el régimen jurídico de los contratos de asociación es el previsto, por disposición de la misma ley, en los Decretos 777 y 1403 de 1992, para los contratos de apoyo.

Dispone et artículo 20 que están excluidos de este régimen los contratos que impliquen una contraprestación directa a favor de la entidad pública y que podrían celebrarse con personas jurídicas con ánimo de lucro, de acuerdo con las disposiciones vigentes, es decir, bajo los marcos de la Ley 80 de 1993.

Debe mencionarse que son entonces dos los elementos que plantea el decreto en cuestión, para excluir la aplicación del Decreto 777 de 1992, esto es, la contraprestación directa a favor de la entidad y la posibilidad de que estos contratos puedan celebrarse con personas jurídicas con ánimo de lucro.

Teniendo en cuenta las actividades a desarrollar es procedente celebrar un convenio de cooperación a la luz de lo establecido en la disposiciones citadas anteriormente, que no corresponden a ninguna de las actividades mercantiles, que involucren el ánimo de lucro, por el contrario propenden por el logro de objetivos del interés común y fines altruistas de fines que persigue la administración, para la cual resulta procedente contratar con una entidad sin ánimo de lucro, de reconocida idoneidad, que cumpla con los requisitos establecidos en la normatividad aplicable.

Para soportar la modalidad de contratación del presente estudio, se establece concepto favorable del jefe de la oficina asesora jurídica y del Secretario General de la Gobernación de conformidad con lo establecido en el numeral 6 del artículo 7 del decreto 032 de 17 de febrero de 2012, por medio del cual se expide el manual de contratación del departamento de Casanare y se delega el ejercicio de funciones contractuales.

Teniendo en cuenta lo anterior y conforme a lo establecido en la conveniencia, relación técnica y económica del estudio la presente contratación se realizara a través de CONVENIO DE COOPERACIÓN».

El “PERFIL DEL COOPERANTE” fue definido en el documento de esta manera:

«El contratista deberá ser una persona jurídica sin ánimo de lucro, que preste servicios sociales, trabaje por el mejoramiento de la calidad de vida, realice apoyo a programas de interés público, de reconocida experiencia e idoneidad en el desarrollo de actividades de alimentación y nutrición de niños y niñas en edad escolar, con capacidad técnica y administrativa para el desarrollo del objeto. Para soportar lo anterior deberá demostrar su experiencia específica en contratos de alimentación escolar anexando copias de los contratos y actas de liquidación de los mismos suscritos con entidades de derecho público o privado cuyo valor de la sumatoria no deberá ser menor o igual a una (01) vez el presupuesto oficial de la presente invitación».

La invitación precisaba cuáles serían las “OBLIGACIONES Y DEBERES” de las partes del negocio. Respecto a las del Departamento, se enlistaron las siguientes:

“1. Exigir el cumplimiento del objeto contractual.

Girar los recursos para atender los 62.895 estudiantes del Departamento de Casanare, con el servicio de restaurante escolar durante ciento veinte (120) días calendario escolar.

Convocar a la ciudadanía a que conformen las veedurías ciudadanas para realizar el control social al presente proceso de contratación.

Entregar mediante acta al cooperante, las instalaciones, mobiliario, utensilios de cocina, equipos y menajes existentes en los restaurantes escolares de las instituciones educativas a través de los rectores de cada una de ellas.

Contratar la Interventoría administrativa, técnica, financiera y legal del presente convenio, debiendo garantizar el seguimiento y control a través una supervisión directa durante el tiempo que dure el proceso de selección e inicio del contrato de interventoría.

Seguir el lineamiento técnico sugerido en el Título IV de la Ley 1176 de 2007, en lo referente a alimentación escolar”.

Mientras que las obligaciones del “COOPERANTE” contenidas en la invitación, que resultan pertinentes fueron estas:

“1. Garantizar la coordinación con el establecimiento educativo o la unidad aplicativa para la adecuada entrega de las raciones escolares con personal idóneo y con experiencia en programas de alimentación escolar.

Cumplir en los términos y plazos el objeto contractual.

Suministrar el servicio de restaurante escolar para 62.895 estudiantes del Departamento de Casanare de las instituciones educativas oficiales, cumpliendo con las especificaciones técnicas y nutricionales, así como porciones, e inocuidad en la preparación de los alimentos, durante ciento veinte (120) días calendario escolar.

Ofrecer el servicio de restaurante escolar (Ración preparada) en el momento oportuno y en condiciones óptimas de sanidad y cumpliendo con las recomendaciones nutricionales de forma que promueva la alimentación balanceada y saludable a 62.895 estudiantes del departamento de Casanare.

[…] 6. Cumplir con los lineamientos técnico administrativos y estándares del Programa de Alimentación Escolar – PAE (Resolución 06054 de Diciembre 30 de 2010 emitida por el ICBF y el Ministerio de Educación Nacional)

7. Divulgación y publicación en las instituciones y centros educativos que se entregue la minuta o ración a través de un mural publicitario y/o pendón institucional, y promover otras estrategias publicitarias en medios de comunicación, donde se anuncie el programa que se ejecuta, las entidades que apoyan el programa, adicionando un mensaje que impulse una alimentación balanceada y saludable promoviendo el consumo de frutas y verduras (Ley 1355/09 Art 4). El mensaje debe ser aprobado por la Secretaria de Educación de Casanare.

[…] 9. Realizar la publicación de la minuta patrón y el ciclo de menús por semanas, debidamente aprobado por interventoría y supervisión, en un lugar visible del restaurante escolar de las Instituciones educativas y sedes educativas, donde se entregue el servicio de restaurante escolar.

10. Entregar informes de ejecución del contrato a la Secretaría de Educación de Casanare, cada vez que esta lo requiera bien sea para información general o cuando los entes de control lo requieran.

[…] 13. Manejar los recursos del contrato en una cuenta bancaria única y exclusiva para tal fin.

[…] 15. El contratista deberá sufragar los servicios públicos que se generen en las instalaciones del restaurante escolar, al igual que por el deterioro de los implementos y elementos entregados por cada uno de los rectores y directores de las instituciones educativas,

En las instituciones y sedes educativas donde no exista o sea insuficiente el menaje (platos, vasos, cucharas) para la entrega de los almuerzos a los estudiantes, el contratista deberá garantizarlos.

Realizar un plan de capacitación continuada al personal manipulador de alimentos, con personal idóneo en el área de nutrición y manipulación de alimentos: Contempla actividades de capacitación periódica en buenas prácticas de manufactura de los alimentos, prácticas higiénicas, y medidas de protección, temática específica, responsable de la capacitación, cronograma y formato de control y seguimiento a la capacitación.

[…] 20. Cualquier cambio, modificación o ajuste a los ciclos de menú, deberá ser informado oportunamente al interventor y/o supervisor del contrato, para su previa autorización y presentar por escrito los respectivos ajustes avalados por el Nutricionista Dietista, que de igual forma presente el mínimo de experiencia profesional de 1 año y la respectiva Tarjeta Profesional.

21. Suministrar la información necesaria, permitir el acceso e inspección de sus instalaciones, responder oportunamente las comunicaciones dentro los ocho días hábiles siguientes al requerimiento, facilitar las condiciones para el desempeño del interventor y/o supervisor del contrato o sus delegados, y colaborar con él para el cabal cumplimiento de las labores de interventoría y/o supervisión. […]”

En la invitación, el Departamento planteó que teniendo “en cuenta que se trata de un contrato donde se presentan variaciones constantes en su ejecución”, se requería la conformación de un “COMITÉ TÉCNICO DE DIRECCIÓN”, compuesto por un miembro de la “entidad cooperante” que sería el “representante legal de la entidad o su delegado”; un miembro de la “entidad contratante”, que sería la Secretaría de Educación del Departamento; y un “miembro por parte de la interventoría”. Este Comité serviría a las partes para “[c]analizar […] los conceptos, observaciones e inquietudes en desarrollo del contrato”.

En la invitación, se expresaba que debían constituirse garantías en favor del Departamento, en los términos de la Ley 1150 de 2007 y el título V del Decreto 734 de 2012, que ampararan diversos riesgos: seriedad de la propuesta, cumplimiento, “estabilidad de la obra”, “buen manejo y correcta inversión del anticipo”, “salarios, prestaciones e indemnizaciones”, responsabilidad civil extracontractual, “suministro de repuestos”, “correcto funcionamiento de los equipos”, y “calidad del bien o servicio”.

Al presentar la “JUSTIFICACIÓN DE LOS FACTORES DE SELECCIÓN”, el Departamento precisó que:

“Teniendo en cuenta las actividades a desarrollar es procedente celebrar un convenio de cooperación a la luz de lo establecido en la disposiciones citadas anteriormente, que no

corresponden a ninguna de las actividades mercantiles, que involucren el ánimo de lucro, por el contrario propenden por el logro de objetivos del interés común y fines altruistas de fines que persigue la administración, para la cual resulta procedente contratar con una entidad sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad que cumpla con los requisitos establecidos en la normatividad aplicable”.

Empero, a continuación exhibe el siguiente cuadro:

“Teniendo en cuenta la naturaleza jurídica del contrato que se va a celebrar y conforme a lo expresado en la Ley, los factores de selección que permiten la escogencia del ofrecimiento más favorable para la entidad son los siguientes:

El estudio previo²⁰ del 29 de abril de 2012, expedido por la Secretaría de Educación del Departamento, contiene esta información general:

«[…] 1.2. NOMBRE DEL PROYECTO: “AMPLIACIÓN DE LA COBERTURA, PERMANENCIA PARA LA OFERTA Y DEMANDA DEL SERVICIO EDUCATIVO EN EL DEPARTAMENTO DE CASANARE”

[…] 1.4. IMPUTACIÓN PRESUPUESTAL || 1.4.1. Nombre: “Ampliación de la cobertura, permanencia para la oferta y demanda del servicio educativo en el departamento de Casanare.” || Ampliación de la cobertura, permanencia para la oferta y demanda del servicio educativo en el departamento de Casanare – Alimentación”.

COMPONENTE(S) DEL PROYECTO: 2. Dotación – Otorgar atención alimentaria a la población en edad escolar de los institutos educativos para garantizar la permanencia.

ACTIVIDAD (ES) DEL PROYECTO: Estudiantes con servicio de restaurante escolar.

PRODUCTO(S) DEL PROYECTO: - Proveer medios para permitir el acceso y la permanencia de los estudiantes en las instituciones educativas. || - Otorgar atención alimentaria a la población escolar de los institutos para mantener y mejorar los índices de nutrición. || Incentivar al padre de familia para facilitar el acceso y permanencia de los niños, niñas y jóvenes en las instituciones educativas. || - Garantizar el suministro de un tiempo de comida dentro de la jornada escolar en las instituciones educativas del Departamento.

PRODUCTO(S) DEL OBJETO A CONTRATAR: “Garantizar a SESENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y CINCO (62.895) estudiantes el servicio de restaurante escolar”».

²⁰ F. 38, 41-55, c. 1.

En líneas generales, los estudios previos incluyen la información contenida en la invitación. Con todo, en los estudios²¹ fueron agregadas las siguientes consideraciones sobre el valor por ración entregada:

«El valor diario por ración entregada, se toma de la siguiente manera:

El valor de los alimentos se tomó del promedio por grupos de alimentos de las cotizaciones solicitadas a proveedores de víveres de nueve (09) municipios del Departamento de Casanare (Chámeza, Monterrey, Maní, Yopal, Hato Corozal, Orocué, La Salina, Nunchía y Támara), con fecha de febrero de 2012, con lo cual se elaboró el valor de la minuta patrón. ($ 1.770)

El valor del veinte (20%) sobre el valor neto de los alimentos y/o insumos que requiere el contratista para la operación del programa en lo cual se contempla (productos y servicio de aseo, pago de manipuladoras, capacitación, dotación de las manipuladoras, transporte de alimentos, combustible para cocción, servicios públicos, menajes necesarios. Y demás aspectos inherentes a la óptima prestación del servicio). ($354)

Valor Minuta Patrón Dos mil ciento veinticuatro pesos m/cte. ($2.124)

Se Incluyen costos asociados a la promoción, socialización y divulgación de los restaurantes escolares en los 19 municipio del departamento, y costos asociados a la legalización del presente contrato, a lo que se otorga un peso porcentual de 6,6%, de conformidad con Anexo No. 2. Presupuesto general convenio de cooperación. Ver inversión desagregada en Anexo No. 4. Cuadro de valoración de aportes. ($161)

Finalmente se incluye un aporte del cooperante del 2,186% del valor total del convenio, representado en el ítem de administración y socialización de conformidad con Anexo No. 2

– Presupuesto general convenio de cooperación y en general el mejoramiento de las condiciones nutricionales de niños y niñas beneficiarios de los restaurantes escolares. Ver también inversión desagregada en Anexo No. 4. Cuadro de valoración de aportes. ($52,998)

Valor final de la Minuta con los cotos (sic) totales asociados directos, Dos mil cuatrocientos veinticuatro pesos ($2.424)

El costo en que debe incurrir el contratista para la toma de muestras de calidad del producto de acuerdo a los protocolos que exige la Normatividad Vigente.

El pago del personal que se requiere para la socialización del programa, especialmente donde se entregan más de trescientas (300) raciones diarias.

Y demás costos directos en los que incurra el contratista para la entrega de los alimentos, incluyendo los descuentos por legalización y financieros. A la presente adquisición de bienes y suministros de productos de alimentación se le establece la excepción de impuesto sobre las ventas definido en el artículo 424 del Estatuto tributario colombiano.

El valor del aporte de la Gobernación de Casanare en el presente contrato asciende a la suma DIECISIETE MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS PESOS ($17.894.885.400)

M/CTE. Es el máximo valor que cancelará el Departamento para la presente contratación. En dicho valor se encuentran contemplados los costos de operación, administración, legalización del contrato, prestaciones sociales y demás gastos en que incurre el contratista para la ejecución de la presente contratación. Y un aporte del cooperante de APORTE DEL COOPERANTE: CUATROCIENTOS MILLONES DE PESOS ($400.000.000.00) M/CTE,

para un total del Convenio de cooperación de DIECIOCHO MIL DOSCIENTOS NOVENTA

Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS

PESOS $18.294.885.400) M/CTE» (negrillas originales del documento).

En ese sentido, el anexo núm. 1 de los estudios fijó este precio por ración, cuya composición fue elaborada por una nutricionista²²:

Así mismo, el anexo núm. 2 de los estudios, expresaba este precio por ración y por Municipio²³:

²² F. 57, c. 1.

Entretanto, el anexo 4 precisó los “aportes” que realizarían, respectivamente, el Departamento y el cooperante²⁴:

La oferta presentada por Comfacasanare

El 2 de mayo de 2012, a través de su representante legal, Comfacasanare, una Caja de Compensación Familiar con personería jurídica reconocida por la Supersubsidio²⁵ presentó propuesta²⁶ para celebrar el negocio jurídico referido en la invitación y los estudios previos, declarando, entre otras cosas:

“[…] 7. Que el valor de la propuesta que presento, es de: DIECIOCHO MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS PESOS ($18.294.885.400) M/CTE.

El aporte de recursos de la Secretaría de Educación Departamental, por el valor de: DIECISIETE MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS PESOS ($17.894.885.400) M/CTE.

Respaldado por el certificado de disponibilidad presupuestal número 121069 de 25 de abril de 2012 expedido por la dirección técnica de presupuesto de la Gobernación de Casanare. La Caja […] COMFACASANARE como entidad cooperante aportará como mínimo la suma de CUATROCIENTOS MILLONES DE PESOS ($400.000.000.oo) M/CTE. Para un valor total del CONVENIO DE COOPERACIÓN de: DIECIOCHO MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS PESOS ($18.294.885.400) M/CTE. […]”.

Dentro de los documentos de la propuesta, la Caja allegó: (i) acta de liquidación bilateral del 4 de diciembre de 2007 del convenio núm. 100.21.0014 celebrado con el Municipio de Yopal, con el objeto de aunar esfuerzos para desarrollar el proyecto “APOYO E IMPLEMENTACIÓN DE RESTAURANTES ESCOLARES”, declarándose a paz y salvo y sin salvedades²⁷; (ii) acta de terminación y liquidación del convenio núm. 00021, suscrita el 14 de diciembre de 2007 con el Departamento, y cuyo objeto era aunar esfuerzos para “GARANTIZAR EL SERVICIO DE RESTAURANTE ESCOLAR A 16.706 ESTUDIANTES DE NIVELES 1 Y 2 DEL SISBEN” de las instituciones educativas oficiales de Yopal durante 147 días, sin salvedades²⁸; y (iii) acta de liquidación del convenio de asociación núm. 100-1201-00024 celebrado con el Departamento, firmada el 6 de enero de 2005, con el objeto de prestar mancomunadamente el servicio de restaurante escolar a 67.287 estudiantes de las instituciones educativas departamentales, en la cual se consignó que el objeto del negocio había sido cumplido, pese a que la Caja no había demostrado “haber acatado los requerimientos realizados” por el supervisor “en relación con el cobro no

²⁵ Resolución núm. 0699 del 27 de diciembre de 2001: f. 879-882, c. 4.

²⁶ F. 100-175, c. 1.

²⁷ F. 133-135, c. 1.

²⁸ F. 137-141, c. 1

autorizado de un porcentaje de 3,5% sobre el valor del contrato […] suscrito con los operadores del convenio […] por concepto de administración”²⁹.

La Secretaría de Educación del Departamento certificó³⁰, mediante documento del

2 de mayo de 2012, que Comfacasanare cumplía con los requisitos jurídicos y la capacidad legal para celebrar el convenio. A partir de los documentos presentados por la Caja y de la constatación de la celebración previa de cinco negocios jurídicos con la Gobernación de Casanare y la Alcaldía de Yopal, con objeto similar al del negocio formulado en la invitación y en los estudios previos, esta dependencia concluyó:

“Teniendo en cuenta la verificación de los requisitos exigidos por los decretos 777 y 1403 de 1992 y 2459 de 1993, reglamentarios del artículo 355 de la Constitución política de Colombia, de la propuesta presentada por esta entidad sin ánimo de lucro COMFACASANARE, se concluye que COMFACASANARE […] tiene la capacidad legal, para suscribir el convenio de cooperación con objeto de AUNAR ESFUERZOS PARA GARANTIZAR EL SERVICIO DE RESTAURANTE ESCOLAR A SESENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y CINCO (62.895) ESTUDIANTES DEL DEPARTAMENTO DEL CASANARE PARA LA AMPLIACIÓN Y SOSTENIBILIDAD DE LA PRESTACIÓN DEL

SERVICIO EDUCATIVO, que requiere la Administración Departamental contratar y posee el atributo de idoneidad y experiencia, por los resultados satisfactorios en la ejecución de contratos con objeto similar, tal como lo contempla el decreto reglamentario mencionado, y se presenta como la única oferta para el cumplimiento de los fines estatales, y por tanto es viable la suscripción del convenio de cooperación con esta entidad sin ánimo de lucro”.

El Convenio núm. 001 de 2012

Luego de suscribir previamente un acta de acuerdo³¹, el 14 de mayo de 2012 el Departamento y la Caja celebraron el “CONVENIO DE COOPERACIÓN”³² núm. 001, con el objeto descrito en la invitación, según la cláusula primera.

En las consideraciones del negocio, las partes manifestaron, entre otros aspectos, que “el objeto que se pretende ejecutar con el presente convenio redunda en el beneficio directo de la comunidad y no genera contraprestación directa a cargo del Departamento”. Así mismo, mencionaron que el acuerdo de voluntades estaba regida por los artículos 209 y 355 de la Constitución Política de Colombia, por el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 que regulaba los “Convenios de Asociación o Cooperación”, y por los Decretos 777 y 1403 de 1992.

En cuanto a las obligaciones de la “ENTIDAD COOPERANTE”, es decir, la Caja, en la cláusula segunda, literal A) del texto convencional fueron enlistadas en toda su extensión las siguientes:

“1. Garantizar la coordinación con el establecimiento educativo o la unidad aplicativa para la adecuada entrega de las raciones escolares con personal idóneo y con experiencia en programas de alimentación escolar. 2. Cumplir en los términos y plazos el objeto contractual. 3. Suministrar el servicio de restaurante escolar para 62.895 estudiantes del Departamento de Casanare de las instituciones educativas oficiales, cumpliendo con las

²⁹ F. 143-144, c. 1.

³⁰ F. 174-176, c. 1.

³¹ En este documento, las partes reiteran las “actividades y productos” que serían “ejecutados en el convenio”, de acuerdo con la invitación a contratar: F. 179-182 y 184, c. 1.

³² F. 186-195, c. 1.

especificaciones técnicas y nutricionales, así como porciones, e inocuidad en la preparación de los alimentos, durante ciento veinte (120) días calendario escolar. 4. Ofrecer el servicio de restaurante escolar (Ración preparada) en el momento oportuno y en condiciones óptimas de sanidad y cumpliendo con las recomendaciones nutricionales de forma que promueva la alimentación balanceada y saludable a 62.895 estudiantes del departamento de Casanare. 5. Cumplir con las porciones y gramajes indicados y demás especificaciones técnicas de carácter nutricional. 6. Disponer de bolsas para la recolección de los desechos con las debidas normas para un óptimo reciclaje de los desechos orgánicos e inorgánicos. 7. Cumplir con los lineamientos técnico administrativo y estándares del Programa de Alimentación Escolar -- PAE (Resolución 06054 de Diciembre 30 de 2010 emitida por el ICBF y el Ministerio de Educación Nacional). 8. Divulgación y publicación en las instituciones y centros educativos que se entregue la minuta o ración a través de un mural publicitario y/o pendón institucional, y promover otras estrategias publicitarías en medios de comunicación, donde se anuncie el programa que se ejecuta, las entidades que apoyan el programa, adicionando un mensaje que impulse una alimentación balanceada y saludable promoviendo el consumo de frutas y verduras (Ley 1355/09 Art. 4). El mensaje debe ser aprobado por la Secretaría de Educación de Casanare. 9. Hacer la respectiva socialización y verificación detallada de la prestación del servicio del componente restaurante escolar para que la comunidad educativa y los alumnos conozcan el programa. 10. Realizar la publicación de la minuta patrón y el ciclo de menús por semanas, debidamente aprobado por interventoría y supervisión, en un lugar visible del restaurante escolar de las Instituciones educativas y sedes educativas, donde se entregue el servicio de restaurante escolar. 11. Entregar informes de ejecución del contrato a la Secretaría de Educación de Casanare, cada vez que esta lo requiera bien sea para información general o cuando los entes de control lo requieran. 12. Realizar dos (02) eventos de rendición pública, un primer ejercicio sobre avance del convenio a desarrollo del 50% de la ejecución del mismo y el evento restante sobre la entrega total del objeto contractual, dirigido a beneficiarios, comunidad educativa en general y organismos de control público. 13. En caso de que hayan observaciones con respecto al servicio deberán acogerse y disponer de inmediato a su mejoramiento. 14. Manejar los recursos del contrato en una cuenta bancaria única y exclusiva para tal fin. 15. Garantizar la calidad e inocuidad de las materias primas y raciones servidas o entregadas. 16. El contratista deberá sufragar los servicios públicos que se generen en las instalaciones del restaurante escolar, al igual que por el deterioro de los implementos y elementos entregados por cada uno de los rectores y directores de las instituciones educativas. 17. En las instituciones y sedes educativas donde no exista o sea insuficiente el menaje (platos, vasos, cucharas) para la entrega de los almuerzos a los estudiantes, el contratista deberá garantizarlos. 18. Realizar un plan de capacitación continuada al personal manipulador de alimentos, con personal idóneo en el área de nutrición y manipulación de alimentos: Contempla actividades de capacitación periódica en buenas prácticas de manufactura de los alimentos, prácticas higiénicas, y medidas de protección, temática específica, responsable de la capacitación, cronograma y formato de control y seguimiento a la capacitación. 19. Implementar sistemas encaminados al mejoramiento continuo y gestión de la calidad en el proceso de atención al beneficiario de restaurante escolar respectivo. 20. El contratista debe someterse a la verificación e informar oportunamente los conceptos sanitarios emitidos por la autoridad sanitaria competente de los sitios donde se encuentren ubicadas las unidades aplicativas y/o las plantas de preparación y manipulación de los alimentos según el Decreto 3075 de 1997. El contratista deberá realizar una prueba mensual de laboratorio a la minuta o ración entregada a razón de una prueba por cada una de las zonas identificadas, como mecanismo de control sanitario. 21. Cualquier cambio, modificación o ajuste a los ciclos de menú, deberá ser informado oportunamente al interventor y/o supervisor del contrato, para su previa autorización y presentar por escrito los respectivos ajustes avalados por el Nutricionista Dietista, que de igual forma presente el mínimo de experiencia profesional de 1 año y la respectiva Tarjeta Profesional. 22. Suministrar la información necesaria, permitir el acceso e inspección de sus instalaciones, responder oportunamente las comunicaciones dentro los ocho días hábiles siguientes al requerimiento, facilitar las condiciones para el desempeño del interventor y/o supervisor del contrato o sus delegados, y colaborar con él para el cabal cumplimiento de las labores de interventoría y/o supervisión. 23. Facilitar de manera oportuna e integral, libros de registro, archivos, actas, consolidados y demás

información pertinente, sin perjuicio de la demás información que en ejercicio de la función de inspección, vigilancia y control requiera la Secretaría de Educación de Casanare, la interventoría y/o los Organismos de Control. 24. Establecer un sistema de recepción de peticiones, quejas y reclamos para la óptima prestación del servicio e implementar, incentivar su uso por parte de los beneficiarios del servicio y comunidad educativa en general. Reportar semanalmente los registros consolidados del sistema implementado. 25. Llevar el registro oportuno y actualizado de los estudiantes beneficiarios del servicio y reportar cualquier modificación que afecte la cobertura, indicando el número de estudiantes beneficiados identificando especialmente los pertenecientes a comunidades indígenas, afrocolombianos; estudiantes que se encuentran en situación de desplazamiento y estudiantes con necesidades educativas especiales (discapacidad). La identificación de la población en condiciones especiales de vulnerabilidad será apoyada por los rectores de las instituciones educativas para lo cual la Secretaria de Educación de Casanare emitirá circular a los rectores de las instituciones educativas del departamento de Casanare, beneficiarias del proyecto de restaurante escolar. 26. Discutir en comité técnico las observaciones y actividades de coordinación a que haya lugar de conformidad con la aplicación de la estrategia UNIDOS del Departamento para la Prosperidad Social en el departamento de Casanare, 27. Aplicar la encuesta de aceptación, diseñada por el ICBF según el área de influencia a los beneficiarios, incluida la comunidad educativa (Alumnos, docentes, padres de familia). 28. El ente cooperante tendrá un tiempo de ocho (08) días para la fase de alistamiento con el fin de realizar las adecuaciones, contrato de personal, capacitación del mismo, validación de modelos de plantillas y soportes requeridos por parte de la interventoría y/o supervisión. 29. Realizar los pagos y presentar las constancias o soportes de los aportes a Seguridad Social (Salud, Pensión, Riesgos Profesionales) del recurso humano vinculado y de las Obligaciones Parafiscales (SENA ICBF, Caja de Compensación Familiar), si a ello hubiere lugar, de conformidad con estipulado en ley 789 de 2002 y ley 1429 de 2010. 30. Organizar la prestación del servicio de restaurante escolar de conformidad con la zonificación establecida en los estudios previos del presente convenio de cooperación, así: Zona 1: Comprende los municipios de Yopal, Maní, Tauramena, Chámeza y Recetor; Zona 2: Comprende los municipios de: Orocué, Trinidad, San Luis de Palenque, Paz de Ariporo, Pore, Hato Corozal, Sácama, Salina, Nunchía, Tamara y Zona 3: Comprende los municipios de: Aguazul, Monterrey, Sabanalarga y Villanueva. 31. Garantizar que cada zona establecida tenga un solo operador, para garantizar las actividades de seguimiento y evaluación técnica por zona. 32. Garantizar los medios físicos y de infraestructura para garantizar la seguridad alimentaria (Planta de procesamiento de alimentos) debidamente autorizada y avalada por autoridad competente para los municipios de Maní y Yopal dado las deficiencias de las áreas de preparación de alimentos de las unidades aplicativas de estos municipios. 33. Además de las actividades anteriores el COOPERANTE se obliga para con el DEPARTAMENTO a cumplir con los ítems del Anexo No. 4 del estudio previo y los ítems presentados en la propuesta económica por él. 34. Realizar ocho (8) Jornadas Pedagógicas, las cuales se realizaran de conformidad lo determine el comité técnico de dirección. 35. Apoyar al Departamento con su capacidad técnica administrativa y logística de conformidad con los aportes entregados por el cooperante y Departamento. 36. Dirigir técnica y administrativa el convenio mediante la vinculación de los recursos humanos y físicos determinados en el anexo 4 del estudio previo y la propuesta. 37. Los recursos que se giran por parte del Departamento serán utilizados única y exclusivamente para la impulsión y ejecución del proyecto de restaurantes escolares”.

Aparte, en la cláusula tercera del convenio fueron pactadas las siguientes tres obligaciones del cooperante, distintas a las especificadas en el clausulado trascrito:

“1. Realizar los respectivos aportes y ejecutar las actividades necesarias para el adecuado cumplimiento del objeto del convenio. 2. Cumplir cabalmente con cada una de las obligaciones derivadas del convenio en busca del cumplimiento eficaz del presente convenio. 3. Actuar con lealtad y buena fe en la ejecución del presente convenio”.

En el literal B) de la cláusula segunda fueron estipuladas las obligaciones del Departamento, así:

“1. Exigir el cumplimiento del objeto contractual. 2. Girar los recursos para atender los 62.895 estudiantes del Departamento de Casanare, con el servicio de restaurante escolar durante ciento veinte (120) días calendario escolar. 3. Convocar a la ciudadanía a que conformen las veedurías ciudadanas para realizar el control social al presente proceso. 4. Entregar mediante acta al cooperante, las instalaciones, mobiliario, utensilios de cocina, equipos y menajes existentes en los restaurantes escolares de las instituciones educativas a través de los rectores de cada una de ellas. 5. Contratar la Interventoría administrativa, técnica, financiera y legal del presente convenio, debiendo garantizar el seguimiento y control a través una supervisión directa durante el tiempo que dure el proceso de selección e inicio del contrato de interventoría. 6. Seguir el lineamiento técnico sugerido en el Titulo IV de la Ley 1176 de 2007, en lo referente a alimentación escolar. 8. Liquidar conjuntamente (sic) el convenio”.

En el literal C) de la cláusula segunda fueron convenidas las “OBLIGACIONES COMUNES” a las partes, relacionadas con el Comité Técnico de Dirección que había sido descrito desde la invitación, de esta manera:

“Teniendo en cuenta que se trata de un contrato donde se presentan variaciones constantes en su ejecución, se requiere: 1. Conformar el COMITÉ TÉCNICO DE DIRECCIÓN. Con participación un (01) miembro de la entidad cooperante, quien será el representante legal de la entidad o su delegado; un (01) miembro de la entidad contratante, quien será la Secretaria de educación del Departamento de Casanare o su delegado y un

(01) miembro por parte de la interventoría contratada por el departamento, quien será el representante legal de la interventoría o su delegado; sin perjuicio (sic) que unos y otros tengan invitados especiales con voz pero sin voto. Cuando se nombren personas en calidad de delegados deben estar debidamente autorizados por el miembro principal y deben contar con todas las facultades para la toma de decisiones al interior del comité técnico de dirección. Sin perjuicio de las labores de supervisión, el comité técnico de dirección operará con dos miembros contratante y cooperante hasta cuando la interventoría externa sea contratada por el departamento. 2. Canalizar a través del Comité Técnico del Contrato los conceptos, observaciones e inquietudes en desarrollo del contrato. 3. Establecer los mecanismos para atender las modificaciones en la ejecución del contrato, en razón a la movilidad de la población estudiantil, de acuerdo a los reportes mensuales entregados por cada institución educativa. 4. En la primera reunión de comité técnico se deberá verificar el número de estudiantes a atender por cada Institución, centro y sede educativa de acuerdo a la matrícula para el año 2012, reportada por los rectores a la oficina de sistemas de la Secretaria. (SIMAT) en cada instituto, centro y sede educativa seleccionada se cubrirá progresivamente hasta llegar el 100% de los alumnos matriculados por grado, iniciando por el preescolar y grados inferiores de primaria. De conformidad con propuesta de asignación de cupos por institución educativa 2012 presentada por el cooperante y proyectados en Anexo No. 3 de los estudios previos del presente convenio de cooperación. Una vez asegurado el cubrimiento del total de la población de preescolar y primaria, se podrá continuar el programa con escolares del grado sexto en adelante, dando prioridad a los grados educativos inferiores, población desplazada y área rural. 5. En igual forma en la primera reunión de comité técnico se aprobaran las minutas propuestas, los ciclos de menú por zona, la Guía de preparación y el análisis químico de los menús y se realizarán los cambios a que haya lugar de conformidad con los requerimientos técnicos establecidos. El análisis químico y la guía de preparación serán elaborados en conjunto por el cooperante y la Gobernación de Casanare. 6. Cumplir cabalmente con las obligaciones establecidas para cada una de las partes como mecanismo para asegurar la consecución de los objetivos del contrato. 7. Impartir al contratista las instrucciones necesarias para el adecuado funcionamiento y cumplimiento del objeto del contrato. 8. El comité técnico evaluará y definirá si se establece la necesidad de ampliar el servicio de restaurantes escolar (Desayuno, refrigerio y otros complementos

alimenticios), así como garantizar en todo momento la continuidad del servicio de restaurante, para lo cual se podrán evaluar diferentes aspectos de prestación del servicio a través de complementos alimenticios industrializados en beneficio de los estudiantes del departamento de Casanare. 9. Sera función del comité técnico definir si de acuerdo a la complejidad del proyecto se hace necesario organizar zonas o áreas de logísticas de acuerdo a las condiciones geográficas y de conformidad con la tipología del Departamento, para logara la correcta ejecución por parte del cooperante”.

En la cláusula cuarta, se acordó que el precio del negocio era el mismo formulado previamente en la invitación, el estudio previo y la propuesta: Dieciocho mil doscientos noventa y cuatro millones ochocientos ochenta y cinco mil cuatrocientos pesos ($18.294.885.400), subdivididos entre los “aportes” del Departamento [diecisiete mil ochocientos noventa y cuatro millones ochocientos ochenta y cinco mil cuatrocientos pesos ($17.894.885.400)], y los de Comfacasanare [cuatrocientos millones de pesos ($400.000.000)], estos últimos fueron disgregados así en la cláusula sexta literal b):

En la cláusula séptima del acuerdo de voluntades se estipuló la forma en que el Departamento realizaría sus aportes:

“CLAUSULA SÉPTIMA. DESEMBOLSO DE LOS APORTES: EL DEPARTAMENTO

entregará un cincuenta por ciento (50%) del valor total del contrato en calidad de anticipo, una vez legalizado y cumplidos los requisitos de perfeccionamiento para la ejecución del contrato, y una vez realizada la suscripción del Acta de Inicio, previa aprobación del plan de inversión del anticipo; restante cincuenta por ciento (50%) se girará hasta un noventa y cinco por ciento (95%) del valor del saldo restante del contrato, mediante actas parciales previa presentación de informe de ejecución, visto bueno del Interventor y/o Supervisor del contrato, quien verificará las certificaciones emitidas por parte de los rectores de las instituciones educativas donde se preste el servicio de restaurante escolar. A estos pagos se amortizará el anticipo. El restante cinco por ciento (5%), una vez se suscriban las actas de terminación y liquidación del contrato, previo informe del interventor y/o supervisor del contrato que certifique el cumplimiento por parte del cooperante, incluido el aporte del cooperante, debidamente soportado. La radicación de la factura o cuenta de cobro respectiva”.

En línea con los documentos previos, el plazo de ejecución del negocio pactado fue de ocho (8) meses que, de acuerdo con la cláusula octava, serían contabilizados a partir de “la fecha de suscripción de acta de iniciación, previa aprobación de las garantías y presentación del pago de recibo de publicación del convenio en la Gaceta Departamental y estampillas e impuestos a que haya lugar”.

En la cláusula novena se convino el otorgamiento de la garantía única de cumplimiento en cabeza de la Caja.

En la cláusula décima se pactó que la Caja debía acreditar “el pago de los aportes a seguridad social y parafiscales durante la ejecución del convenio”.

De acuerdo con la cláusula decimosegunda, el Departamento contrataría externamente la interventoría técnica, administrativa, legal y financiera del convenio. No obstante, “el contrato deberá tener supervisión hasta el momento en que sea contratada la respectiva interventoría externa, supervisión que estará a cargo de la Secretaría de Educación del departamento […]”.

En la cláusula décima quinta se regulaba la terminación del negocio.

En la cláusula décima novena fue estipulada la liquidación del convenio en estos términos:

“CLÁUSULA DÉCIMA NOVENA. LIQUIDACIÓN: El presente convenio se liquidará dentro de los cuatro (4) meses siguientes al vencimiento del plazo de ejecución, previa presentación de los informes finales de actividades y de ejecución presupuestal presentados por EL COOPERANTE, los cuales deberán contar con el visto bueno del encargado del control y vigilancia del convenio”.

En el acuerdo de voluntades se pactó cláusula penal pecuniaria y multas, en sus cláusulas vigésimo primera y vigésimo segunda.

Según cláusula vigesimocuarta, se incorporarían al negocio jurídico los siguientes documentos: “a) Certificado de Disponibilidad Presupuestal y/o actas de valoración de bienes y servicios b) Estudios Previos y anexos, invitación a presentar propuesta y propuesta del cooperante. c) La garantía única de cumplimiento para este compromiso, e) Recibo de pago de la publicación en la Gaceta Departamental d) Los recibos de pago de estampilla procultura, Estampilla para el Bienestar del Adulto mayor y de timbre. e) Los demás documentos que se generen en la ejecución del convenio”.

En la cláusula vigésima quinta constó que el convenio se perfeccionaría con su suscripción, así como los requisitos para su ejecución.

El contrato de suministro celebrado entre Comfacasanare y la UTAC

El 31 de mayo de 2012, Comfacasanare celebró con la UTAC³³ el “CONTRATO DE SUMINISTRO N° 685”³⁴, considerando, entre otros motivos, los siguientes:

«1) Que mediante el Decreto 2405 del 30 de Noviembre de 1999, se establece para las Cajas de Compensación Familiar, los modelos de Atención Integral de la Niñez de 0 a 6 años y Jornada Escolar Complementaria, los cuales se realizaran mediante convenios de Cooperación suscritos con entes jurídicos. […] 3) Que en cumplimiento a lo anterior COMFACASANARE, celebro el Convenio de Cooperación N° 001 del 14 de mayo de 2012, cuyo objeto es "Aunar esfuerzos para garantizar el servicio de restaurante escolar a sesenta y dos mil ochocientos noventa y cinco (62.895) estudiantes del departamento de Casanare para la ampliación y sostenibilidad de la prestación del servicio educativo”. […]

³³ No está acreditado el documento de creación de la Unión Temporal ni la participación de las personas que la componen.

³⁴ F. 73-80, c. 5.

5) Que dando cumplimiento a los lineamientos del manual de contratación se realizó Convocatoria Publica No. 001 de 2012, cuyo objeto fue: Seleccionar el operador logístico para la preparación y distribución de almuerzos escolares para 62.895 estudiantes de las instituciones educativas del departamento de Casanare durante 120 días, para la ampliación y sostenibilidad de la prestación del servicio educativo, en ejecución del convenio no. 001 del 14 de mayo de 2012. 6) Una vez agotado el trámite precontractual, se realizó el estudio y evaluación de la única propuesta presentada, la cual cumplió con cada uno de los señalamientos y exigencias del pliego de condiciones publicado. 7). Que la disponibilidad presupuestal para la celebración del presente contrato provienen del aporte de la Gobernación de Casanare tal como aparece reflejado en el Convenio de Cooperación No. 001 del 14 de mayo de 2012. […]» (subrayas añadidas).

En la cláusula primera del contrato se estipuló su objeto en estos términos:

“El objeto del presente contrato será LA PREPARACIÓN Y DISTRIBUCIÓN DE ALMUERZOS ESCOLARES PARA 62.895 ESTUDIANTES DE LAS INSTITUCIONES ENCATIVAS DEL DEPARTAMENTO DE CASANARE DURANTE 120 DIAS, PARA LA AMPLIACION Y SOSTENIBILIDAD DE LA PRESTACION DEL SERVICIO EDUCATIVO, EN EJECUCION DEL CONVENIO No. 001 DEL 14 DE MAYO DE 2012, de conformidad a

los términos y condiciones estipulados en las cláusulas siguientes y en los documentos que se incorporen a este contrato”.

En la cláusula segunda se pactó que el término de ejecución del contrato sería de “CIENTO VEINTE (120) DIAS calendario escolar, contados a partir del Acta de iniciación, previa aprobación de las garantías”.

En la cláusula tercera del contrato se acordó el precio y la forma de pago:

“VALOR Y FORMA DE PAGO. El valor del presente contrato para todos los efectos legales y fiscales se fija en la suma de DIECISÉIS MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS PESOS M/CTE

($16.694.848.800) m/cte, los cuales serán desembolsados de la siguiente manera: Cincuenta por ciento (50%) del valor total del contrato en calidad de anticipo, una vez legalizado el contrato y la Gobernación de Casanare realice el aporte toda vez que la disponibilidad presupuestal para la celebración del presente provienen del recurso de la Gobernación tal como aparece reflejado en el Convenio de Cooperación No. 001 del 14 de mayo de 2012 y se suscriba la correspondiente acta de inicio, previa aprobación del plan de inversión del anticipo, restante 50% se girará hasta un noventa y cinco por ciento (95%) del valor del saldo restante del contrato, mediante actas parciales previa presentación de informe de ejecución, visto bueno del interventor y/o supervisor del contrato, quien verificará las certificaciones emitidas por parte de los rectores de las instituciones educativas donde se preste el servicio de restaurante escolar. a estos pagos se amortizara el anticipo. el restante cinco por ciento (5%) restante una vez se suscriban las actas de terminación y liquidación del contrato, previo informe del interventor y/o supervisor del contrato que certifique el cumplimiento por parte del contratista. la radicación de la factura o cuenta de cobro respectiva”.

La cláusula cuarta, literal a), fueron convenidas las siguientes obligaciones a cargo de la Caja:

“1) Desembolsar oportunamente al contratista los recursos del presente contrato. 2) Ejercer el control sobre la inversión y el cumplimiento del servicio a través del supervisor. 3) Verificar el cumplimiento de las normas generales de higiene de los manipuladores de alimentos. 4). Comunicar oportunamente al contratista las directrices, lineamientos, parámetros y demás instrucciones que se impartan”.

En el literal b) de la mencionada cláusula cuarta fueron pactadas las siguientes obligaciones a cargo de la UTAC, que por pertinencia se citan en toda su extensión y con posibles imprecisiones:

"1. Garantizar la coordinación con el establecimiento educativo o la unidad aplicativa para la adecuada entrega de los almuerzos escolares con personal idóneo y con experiencia en programas de alimentación escolar. 2. Cumplir en los términos y plazos el objeto contractual. 3. Suministrar el servicio de restaurante escolar a 62.895 estudiantes de la diferentes instituciones educativas del departamento de Casanare cumpliendo con las especificaciones técnicas y nutricionales, así como porciones, e inocuidad en la preparación de los alimentos, durante ciento veinte (120) días calendario escolar para lo cual se deben tener en cuenta como mínimo los siguientes aspectos: infraestructura para la ejecución del servicio de alimentación escolar y la atención de los beneficiarios, el contratista contará con la disposición de la estructura física de los restaurantes escolares ubicada dentro de las instituciones educativas de los municipios del departamento. estas estructuras deberán reunir las condiciones establecidas en el decreto 3075 de 1997 en cuanto a estar diseñados de manera higiénica, con accesos y alrededores limpios, tener un tamaño apropiado para las operaciones que se realizan acorde al número de beneficiarios y ubicados en un lugar aislado de cualquier foco de insalubridad que pueda presentar riesgos potenciales para la contaminación del alimento y que su funcionamiento no ponga en riesgo la salud y bienestar de los escolares, entre otros, cuando las instituciones educativas no reúnan las condiciones técnicas de acuerdo a la normatividad vigente deberán adecuarse para la prestación del servicio. 4. Dar cumplimiento al manual de saneamiento básico entregado por Comfacasanare. 5. Ofrecer el servicio de restaurante escolar (ración preparada) en el momento oportuno y en condiciones óptimas de sanidad y cumpliendo con las recomendaciones nutricionales de forma que promueva la alimentación balanceada y saludable a los estudiantes en casos específicos de fuerza mayor como contingencia se establecerá la entrega de raciones industrializadas autorizadas por el comité técnico por un valor equivalente al precio de la ración establecida de acuerdo a los lineamientos del estudio previo y el programa de alimentación escolar PAE. 6. Cumplir con las porciones y gramajes indicados y demás especificaciones técnicas de carácter nutricional. Ver anexo 1 minuta patrón. 7. Disponer de recipientes con bolsas para la recolección de los desechos con las debidas normas para un óptimo reciclaje de los desechos orgánicos e inorgánicos. 8. Cumplir con los lineamientos técnico administrativos y estándares del programa de alimentación escolar –PAE– (resolución 06054 de diciembre 30 de 2010 emitida por el ICBF y el ministerio de educación nacional).

9. Realizar la divulgación y publicación en las instituciones y centros educativos que se entregue la minuta o ración a través de un mural publicitario y/o Pendón institucional, y promover otras estrategias publicitarias en medios deC0municación, donde se anuncie el programa que se ejecuta, las entidades que apoyan el Programa, adicionando un mensaje que impulse una alimentación balanceada y Saludable promoviendo el consumo de frutas y verduras (ley 1355/09 art. el mensaje debe ser aprobado por la secretaría de educación de Casanare y Comfacasanare. 11. Realizar la publicación de la minuta patrón, el ciclo de menús por semanas debidamente aprobado por interventoría y supervisión, adicional a esto se publicara la planilla de mercado semanal, en un lugar visible del restaurante escolar de las instituciones educativas y sedes educativas, donde se entregue el servicio de restaurante escolar. 12. Entregar informes de ejecución del contrato a Comfacasanare, cada vez que esta lo requiera bien sea para información general o cuando los entes de control lo requieran. 13. En caso de que hayan observaciones con respecto al servicio deberán acogerse y disponer de inmediato a su mejoramiento. 14. garantizar la calidad e inocuidad de las materias primas y raciones servidas o entregadas a los beneficiarios del programa. 15. El contratista deberá sufragar proporcionalmente los servicios públicos que se generen en las instalaciones del restaurante escolar, relacionado con el programa de almuerzos escolares, al igual que por el deterioro de los implementos y elementos entregados por cada uno de los rectores y directores de las instituciones educativas. 16. En las instituciones y sedes educativas donde no exista o sea insuficiente el menaje (platos, vasos, cucharas) para la entrega de los almuerzos a los estudiantes, el contratista deberá garantizarlos, de la misma forma se debe contemplar los siguientes aspectos: los equipos y menaje empleados en el manejo de los alimentos deberán cumplir las normativas

dispuestas en del decreto 3075 las cuales indican que deben estar diseñados y construidos con materiales resistentes al uso, la corrosión y a los materiales de limpieza y desinfección y estar instalados y mantenidos de manera que se evite la contaminación del alimento, facilite la sanitación de sus superficies y permitan desempeñar adecuadamente el uso previsto. En todo momento el contratista será responsable del correcto funcionamiento y uso apropiado de equipos, utensilios y menajes necesarios para la operatividad del servicio. 17. Realizar 8 jomadas pedagógicas, las cuales se realizaran de acuerdo a lo establecido por el comité técnico.18. Realizar un plan de capacitación continuada al personal manipulador de alimentos, con personal idóneo en el área de nutrición y manipulación de alimentos: contempla actividades de capacitación periódica en buenas prácticas de manufactura de los alimentos, prácticas higiénicas, y medidas de protección, temática específica, responsable de la capacitación, cronograma y formato de control y seguimiento a la capacibción.19. Implementar sistemas encaminados al mejoramiento continuo y gestión de la calidad en el proceso de atención al beneficiario de restaurante escolar respectivo. 20. Las instituciones educativas que no reúnan las condiciones técnicas requeridas para esta clase de servicio deberán ser acondicionadas por el operador, previo acuerdo realizado en comité técnico. 21. El contratista debe someterse a la verificación e informar oportunamente los conceptos sanitarios emitidos por la autoridad sanitaria competente de los sitios donde se encuentren ubicadas las unidades aplicativas y/o las plantas de preparación y manipulación de los alimentos según el decreto 3075 de 1997, llevará formatos de control y seguimiento de limpieza y desinfección, control de vectores, lavado de tanques en cada una de las unidades aplicativas con el fin de evitar posible contaminación cruzada así como conservar la calidad e inocuidad de los alimentos a suministrar (agente utilizado, periodicidad, etc). 22. El contratista deberá realizar una prueba mensual de laboratorio a la minuta o ración entregada a razón de una prueba por cada una de las zonas identificadas, como mecanismo de control sanitario. 23. Cualquier cambio, modificación o ajuste a los ciclos de menú, deberá ser informado oportunamente al interventor y/o supervisor del contrato, para su previa autorización y presentar por escrito los respectivos ajustes avalados por el nutricionista dietista, que de igual forma presente el mínimo de experiencia profesional de 1 año y la respectiva tarjeta profesional. 24. Suministrar la información necesaria, permitir el acceso e inspección de sus instalaciones, responder oportunamente las comunicaciones dentro los ocho días hábiles siguientes al requerimiento, facilitar las condiciones para el desempeño del interventor y/o supervisor del contrato o sus delegados, y colaborar con él para el cabal cumplimiento de las labores de interventoría y/o supervisión. 25. Facilitar de manera oportuna e integral, libros de registro, archivos, actas, consolidados y demás información pertinente, sin perjuicio de la demás información que en ejercicio de la función de inspección, vigilancia y control requiera la secretaría de educación de Casanare, la interventoría y/o los organismos de control. 26. Establecer un sistema de recepción de peticiones, quejas y reclamos para la óptima prestación del servicio e implementar, incentivar su uso por parte de los beneficiarios del servicio y comunidad educativa en general. 27. Reportar semanalmente los registros consolidados del sistema implementado a Comfacasanare. 28. Organizar la prestación de los servicios de conformidad con la siguiente zonificación: zona 1, comprende los municipios de Yopal, Maní, Tauramena, Chameza y Recetor. Zona 2, norte comprende los municipios de Orocue, trinidad, San Luis de Palenque, Paz de Ariporo, Pore, Hato corozal, Sacama, La Salina, Nunchia, Tamara. Zona 3, comprende los municipios de Aguazul, Monterrey, Sabanalarga, Villanueva. 29. Establecer una herramienta que permita el registro oportuno y actualizado de los estudiantes beneficiarios del servicio y reportar cualquier modificación que afecte la cobertura, indicando el número de estudiantes beneficiados, identificando especialmente los pertenecientes a comunidades indígenas, afrocolombianos; estudiantes que se encuentran en situación de desplazamiento y estudiantes con necesidades educativas especiales (discapacidad). La identificación de la población en condiciones especiales de vulnerabilidad será apoyada por los rectores de las instituciones educativas para lo cual la secretaria de educación de Casanare emitirá circular a los rectores de las instituciones educativas del departamento de Casanare, beneficiarias del proyecto de restaurante escolar. 30. Contar con el personal profesional y técnico idóneo y con experiencia para ejecutar la operación del proyecto, veinte (20) coordinadores municipales) sobre el cual deberá realizar el pago de honorarios y presentar las constancias o soportes de los aportes a seguridad social (salud, pensión, riesgos

profesionales) del recurso humano vinculado y de las Obligaciones parafiscales (sena, icbf, caja de compensación familiar), si a ello hubiere lugar, de conformidad con estipulado en la ley 789 de 2002 y ley 1429 de 2010. 31. Disponer de tres (3) vehículos para el desplazamiento del personal (coordinadores municipales) en su labor de coordinación y seguimiento. 31. (sic) El contratista pondrá a disposición de Comfacasanare grameras en los momentos de verificación del servicio suministrado. 32. Contar con un centro de acopio que cumplan con lo establecido en la ley 9 de 1979 (código sanitario) y su reglamentación, en particular el decreto 3075 de 1997 de la protección social. Si el oferente no cuenta con centro de acopio deberá comprometerse expresamente a establecerlo en un plazo máximo de 20 días calendario a partir de la adjudicación del contrato. 33. Para el transporte de alimentos se deberá dar cumplimiento a lo dispuesto por el decreto 3075 de 1997, 34. Debido a que las unidades aplicativas de los municipios Yopal y Maní no cuenta con áreas de preparación de alimentos adecuadas, las dos plantas de procesamiento de alimentos deberán estar autorizadas y avaladas por autoridad competente (INVIMA)”.

En la cláusula sexta del contrato fue estipulada la obligación, a cargo de la UTAC, de garantizar a la Caja el cumplimiento de sus obligaciones.

Las partes del contrato de suministro suscribieron acta de inicio³⁵ el seis (6) de junio de dos mil doce (2012), en la que manifestaron que la “supervisión” sería ejercida por la jefatura de desarrollo social de la Caja.

En desarrollo de este contrato fue pagado un anticipo³⁶ de ocho mil trescientos cuarenta y siete millones cuatrocientos veinticuatro mil cuatrocientos pesos ($8.347'424.400), y fueron suscritas las siguientes actas de ejecución:

Acta	Fecha	Concepto	Monto
Parcial núm. 1 (f. 83-87, c. 5.)	10-oct-12	Porcentaje de ejecución del contrato del 32%	$2.663.661.252
Parcial núm. 2 (f. 88-93, c. 5.)	17-dic-12	Porcentaje de ejecución del acta: 30,64%. Porcentaje de ejecución total: 62,55%	$5.115.442.016
Parcial núm. 3 (f. 95-99, c. 5)	6-mar-13	Porcentaje de ejecución del acta: 12%.	$ 1.940.868.868
Parcial núm. 4 (f. 101-106, c. 5)	9-may-13	Porcentaje de ejecución del acta: 12,07%. Porcentaje de ejecución total: 87,93%	$2.295.814.436

Las partes liquidaron el contrato de mutuo acuerdo, sin salvedades, declarándose a paz y salvo, mediante acta³⁷ del 6 de febrero de 2015. Dentro de los considerandos de este documento, se afirmó que a la fecha no había sido liquidado el convenio núm. 001 de 2012 por decisión del Departamento; razón por la que Comfacasanare había incumplido “de manera involuntaria los plazos estipulados para los pagos de los operadores contratados”, y provocó que debiera tramitar un crédito bancario para asumir el pago de dicha liquidación final, establecida en la suma de $879.125.602.

³⁵ F. 81-82, c. 5.

³⁶ Comprobante de egreso de Comfacasanare núm. 33112: f. 83, c. 5.

³⁷ F. 107-114, c. 5.

De acuerdo con el certificado del Director Técnico de Tesorería del Departamento, de fecha 14 de febrero de 2014, la UTAC:

“[…] consignó a través de la red bancaria a favor de Tesorería Departamental de Casanare, el día 6 de febrero de 2014, en la cuenta de ahorros […], la suma de DOCE MILLONES CUATROCIENTOS TREINTIA Y CINCO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CUATRO

PESOS MCTE ($12.435.994,00), por concepto de rendimientos financieros del Convenio de Cooperación del 14 de mayo de 2012, generados del 8 de junio de 2012 al 27 de noviembre de 2013”.

Ejecución, terminación y tratativas de liquidación del Convenio

Las partes del convenio núm. 001 de 2012 y el representante legal del entonces interventor –la Fundación Emprendedores Sociales– suscribieron acta de inicio³⁸ el día 24 de mayo de 2012. En dicho documento, reiteraron las cláusulas segunda literal A), séptima y vigésima quinta; e hicieron constar que el anticipo equivalía a “OCHO MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL SETECIENTOS PESOS ($8.947.442.700,00) M/CTE”.

Según el comprobante de egreso³⁹ de Comfacasanare núm. 0032592 del 17 de mayo de 2012, y recibo de caja núm. 367087 del 18 de mayo de 2012 de la tesorería del Departamento⁴⁰, la Caja desembolsó al Departamento la suma de $719.735.900,00 por concepto de estampillas PROCULTURA, PROADULTO y por la publicación del convenio, todos gastos de legalización del mismo convenio.

De otra parte, Comfacasanare tomó una garantía única de cumplimiento⁴¹ consistente en póliza de seguro de la Previsora Seguros, que amparó:

«[…] LOS PERJUICIOS DERIVADOS DEL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES ASUMIDAS POR EL CONTRATISTA: CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DE CASANARE “COMFACASANARE” Y EL CONTRATANTE: DEPARTAMENTO DEL CASANARE / AFIANZADO EN VIRTUD DEL CONVENIO DE COOPERACIÓN N° 001 DE FECHA 14 DE MAYO DE 2012 […]».

La Caja también tomó seguro de responsabilidad civil en favor del Departamento⁴², para amparar siniestros ocasionados a terceros con ocasión del convenio.

El 30 de noviembre de 2012, las partes suscribieron acta núm. 001 de suspensión del contrato⁴³, por solicitud de Comfacasanare, en razón de la culminación del año lectivo de 2012. La suspensión duró dos meses, comprendidos entre el 1 de diciembre de 2012 y el 31 de enero de 2013. La ejecución se reanudó, de acuerdo con la correspondiente acta de reinicio⁴⁴, el 1 de febrero de 2013.

³⁸ F. 197-201, c. 1.

³⁹ F. 271, AZ 1

⁴⁰ F. 272, AZ 1.

⁴¹ Copia de la póliza 300147: f. 273 y 278 AZ 1.

⁴² F. 276, 280 y 281, AZ 1.

⁴³ F. 207-209, c. 1

⁴⁴ F. 211-213, c. 1.

Comfacasanare emitió múltiples informes ejecutivos sobre la ejecución del Convenio:

El informe⁴⁵ núm. 1 cobijó el periodo del 24 de mayo al 31 de agosto de 2012. Allí relacionó sus actividades respecto de las obligaciones pactadas en el convenio, de las que interesa destacar las siguientes:

Obligación del convenio	Descripción de actividad realizada según informe
“1. Garantizar la coordinación con el establecimiento educativo o la unidad aplicativa para la adecuada entrega de las raciones escolares con personal idóneo y con experiencia en programas de alimentación escolar”.	“Una vez suscrito el acta de inicio con el proveedor de servicios de restaurantes escolares UT ALIMENTA CASANARE 2012, el cual presta el servicio en el departamento de Casanare se procede a realizar gestión y coordinación con los establecimientos educativos de los 19 municipios del departamento de Casanare, contando con la experiencia del personal idóneo con el fin  de brindar alimentos que cumplan con calidad e inocuidad en la ingesta de los beneficiarios del programa”.
“2. Cumplir en los términos y plazos el objeto contractual”.	“Se está dando cumplimiento conforme a los términos y plazos en el objeto del contrato N° 685 celebrado entre la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMFACASANARE Y LA UNIÓN TEMPORAL ALIMENTA CASANARE 2012; cuyo objeto es LA PREPARACIÓN Y DISTRIBUCIÓN DE ALMUERZOS ESCOLARES PARA 62.895 ESTUDIANTES DE LAS INSTITUCIONES ENCATIVAS DEL DEPARTAMENTO DE CASANARE DURANTE 120 DIAS, PARA LA AMPLIACION Y SOSTENIBILIDAD DE LA PRESTACION DEL SERVICIO EDUCATIVO. Para el periodo comprendido entre los meses de Julio y Agosto, se atendieron 41 días de servicio en la mayoría de las instituciones educativas del departamento de Casanare”.
“6. Disponer de bolsas para la recolección de los desechos con las debidas normas para un óptimo reciclaje de los desechos orgánicos e inorgánicos”.	“Dentro del Plan de Saneamiento elaborado y entregado por La Caja […] para la implementación del mismo se tiene establecido para cada una de las instituciones educativas de los 19 Municipios del departamento el programa de manejo integral de residuos sólidos en cada uno de estos sitios. El programa contempla inicialmente la recolección de residuos que deben ser en recipientes plásticos dotados de bolsa y tapa, depositados de acuerdo al tipo de basura. Los residuos se depositan y se recogen diariamente, en el caso de los Municipios que no tengan servicio de transporte hacia el relleno sanitario o disposición final adecuada”.
“8. Divulgación y publicación en las instituciones y centros educativos que se entregue la minuta o ración a través de un mural publicitario y/o pendón institucional, y promover otras estrategias publicitarías en medios de comunicación, donde se anuncie el programa que se ejecuta, las entidades que apoyan el programa, adicionando un mensaje que	El informe detalló el diseño de logotipos del proyecto, pendones, cuñas radiales y un eslogan publicitario aludiendo al programa.

⁴⁵ F. 220-300, c. 1 y 301-309, c. 2

impulse una alimentación balanceada y saludable promoviendo el consumo de frutas y verduras […]”.
“9. Hacer la respectiva socialización y verificación detallada de la prestación del servicio del componente restaurante escolar para que la comunidad educativa y los alumnos conozcan el programa”.	“Esta actividad fue realizada conjuntamente con la Unión Temporal Alimenta Casanare 2012, de la siguiente manera: Se realizó desplazamiento a las diferentes unidades aplicativas del Departamento […] realizando socialización del programa restaurantes escolares a los rectores de cada Municipio del Casanare. En el municipio de Yopal, se realizó una reunión con los personeros estudiantiles de los colegios donde se les dio a conocer las condiciones del programa del Restaurante Escolar. En las socializaciones programadas en los municipios asistieron presidentes de Juntas de acción Comunal, concejales, padres de familia y comunidad en general. En este proceso se dieron a conocer las condiciones del convenio firmado para el desarrollo y ejecución del programa. […] La supervisión por parte de Desarrollo Social realizó inspección, vigilancia y control (IVC) realizada al contrato N° 685 del 31 de mayo, suscrito con la Unión Temporal […] en las dos plantas de proceso de alimentos ubicadas en el municipio de Maní y Yopal, con el fin de garantizar la calidad e inocuidad de los alimentos a suministrar en las diferentes unidades aplicativas”.
“15. Garantizar la calidad e inocuidad de las materias primas y raciones servidas o entregadas”.	“Se ha realizado por parte de los profesionales de Comfacasanare visitas de (IVC) Inspección, vigilancia y control a plantas de proceso, bodegas, centros de acopio y unidades aplicativas verificando fechas de vencimiento, registro sanitario, conceptos de INVIMA entre otros con el fin de (sic) cumplimiento con este ítem así como se verifica que los alimentos a suministrar a los beneficiarios del programa en la ingesta de los mismos estén debidamente rotulado empacados (sic) dando cumplimiento con calidad e inocuidad, de igual manera se llevan los planes de saneamiento para el seguimiento dentro de la institución educativa”.
“18. Realizar un plan de capacitación continuada al personal manipulador de alimentos, con personal idóneo en el área de nutrición y manipulación de alimentos: Contempla actividades de capacitación periódica en buenas prácticas de manufactura de los alimentos, prácticas higiénicas, y medidas de protección, temática específica, responsable de la capacitación, cronograma y formato de control y seguimiento a la capacitación”.	“[…] Todas las personas que laboran para la unión temporal dentro de la ejecución del programa de restaurantes escolares 2012 y que realizan actividades de manipulación de alimentos tuvieron la posibilidad de adquirir una formación en materia de educación sanitaria, especialmente en cuando a prácticas higiénicas en la manipulación de alimentos. Igualmente se capacitaron para llevar a cabo las tareas que les asignaron, con el fin de que adoptaran las precauciones necesarias para evitar la contaminación de los alimentos durante el servicio. La capacitación estuvo a cargo y bajo responsabilidad de la Unión Temporal los cuales se encuentran avalados por la secretaría de salud, efectuada por profesionales contratados por la misma. Igualmente la supervisión del contrato e Interventora en cumplimiento de sus actividades de vigilancia y control, verificaron el cumplimiento del plan de capacitación para los manipuladores de alimentos que realizaba la empresa”.
“31. Garantizar que cada zona establecida tenga un solo operador, para garantizar las	“Se realizó proceso de invitación pública mediante el cual se contrató con la unión temporal UT ALIMENTA
actividades de seguimiento y evaluación técnica por zona”.	CASANARE 2012, de los cuales se distribuyeron para operar como se relaciona a continuación: Tabla 7 Operadores por Zona
		ZONA	OPERADOR
		CENTRO	COMPANY SERVICES
		NORTE	FERRYSERVICES
		SUR	GRUPO GALVIS Y PALLARES”.

El informe de avance de ejecución⁴⁶ núm. 2 comprendió el periodo entre septiembre y octubre de 2012, es decir, “37 días de ejecución al programa restaurantes escolares de las instituciones educativas” del Departamento. Precisó que el porcentaje de cumplimiento de lo pactado era de “un 15% el mes de Julio, un 32% para Agosto, un 49% para el mes de Septiembre, y con un porcentaje final del 63% para el mes de octubre”.

El tercer informe de avance de ejecución⁴⁷ reportó el desarrollo del convenio en el mes de noviembre de 2012, así:

“Durante la ejecución del mes de noviembre de 2012, la prestación del servicio de alimentación escolar mostró un comportamiento promedio que equivale a un 12% […]. De la misma manera se puede observar que el porcentaje acumulado durante el desarrollo de la operación del servicio de y entrega de las raciones alimentarias durante del (sic) año dos mil doce fue de 74%. Quedando por ejecutar un 26% según raciones alimentarias suministradas certificadas por los rectores de las Instituciones educativas”.

Según el cuarto informe de avance de ejecución⁴⁸, referente al mes de febrero de 2013:

“[…] la prestación del servicio de alimentación escolar mostró un comportamiento promedio que equivale a un 14% […] el porcentaje acumulado durante el desarrollo de la operación del servicio de y entrega de las raciones alimentarias durante del (sic) año dos mil doce y dos mil trece fue de 88%. Quedando por ejecutar un 12% según raciones alimentarias suministradas y certificadas por los rectores de las Instituciones educativas”.

El quinto y último informe de ejecución⁴⁹, anterior a la liquidación del convenio, compendiaba todo el término de ejecución de éste, entre los meses de julio de 2012 y marzo de 2013. En la información consignada en el documento quedó plasmado el siguiente esquema que muestra las “entidades” involucradas en la prestación del servicio de restaurante escolar en virtud del convenio:

⁴⁶ F. 316-431, c. 2.

⁴⁷ F. 441-514, c. 2.

⁴⁸ F. 541-579, c. 2; f. 580-645, c. 3.

En lo que refiere a la ejecución, el informe denota que se mostró “un comportamiento promedio que equivale a un 14%”, y el “porcentaje acumulado durante el desarrollo de la operación del servicio de entrega de las raciones alimentarias” en todo el periodo de ejecución el porcentaje acumulado fue de “98,7%”, quedando por ejecutar “un porcentaje aproximado del 1% que obedeció a la disminución de cupos en el reporte de matrículas SIMAT”, conforme a las raciones entregadas y certificadas por los rectores de las entidades educativas. En total, de acuerdo al informe, fueron suministradas siete millones quinientas siete mil trece (7.507.013) raciones, y el servicio fue suministrado por la Caja “a través de” la UTAC.

Igualmente, las partes suscribieron las siguientes actas parciales:

Acta Parcial #	Concepto	Valor total	Anticipo amortizado (50%)	Aporte Caja	Valor neto pagado	Orden de pago Depto.
1 del 8 de octubre de 2012 (f. 312- 314, c. 2)	Actividades desarrolladas entre el 3 de julio y el 31 de agosto de 2012	$6.168.240.406	$3.084.120.203	$135.892.950	$3.047.105.861	OP-1208229 (f. 315, c. 2)
2 del 12 de diciembre de 2012 (f. 435- 439, c. 2)	Actividades desarrolladas entre el 1 de septiembre y el 31 de octubre de 2012.	$5.286.447.672	$2.576.713.759	$133.020.514	$2.545.788.117	OP-1210946 (f. 440, c. 2)
3 del 27 de febrero de 2013 (f. 535-540, c. 2)	Actividades desarrolladas durante el mes de noviembre de 2012.	$1.959.861.439	$979.930.720	$59.396.257	$960.327.105	OP01- 13000869 (f. 540, c.2)
4 del 8 de mayo de 2013 (f. 647- 650, c. 3)	Actividades desarrolladas entre el 4 y el 27 de febrero de 2013	$2.314.807.007	$1.157..403.504	$38.111.180	$1.134.250.434	OP01- 1304046 (f. 651, c.2)

El 18 de julio de 2013, las partes firmaron acta de terminación del convenio⁵⁰ por vencimiento del plazo que, de acuerdo con este documento, acaeció el veintidós (22) de marzo de dos mil trece (2013). Además, en esta acta se consignó que el valor final del convenio fue de dieciocho mil doscientos noventa y cuatro millones ochocientos ochenta y cinco mil cuatrocientos pesos m/cte. ($18.294.885.400,00).

El 10 de abril de 2014, la Gobernación del Departamento entregó el proyecto de acta de liquidación bilateral⁵¹ del convenio núm. 001 de 2012 a Comfacasanare. En dicho documento se plasmó el mismo valor final consignado en el acta de terminación, pero difiere en la fecha de terminación: veintitrés (23) de marzo de dos mil trece (2013).

Luego de hacer un recuento de la ejecución del convenio, en el proyecto de liquidación se mencionó que: (i) la formulación de pliego de cargos y el fallo disciplinario condenatorio en primera instancia en contra del entonces Gobernador del Departamento por la suscripción del convenio; y (ii) el auto proferido por la Contraloría Delegada Intersectorial núm. 15 dentro del proceso de responsabilidad fiscal adelantado contra el mismo funcionario por la celebración y ejecución del convenio.

A renglón seguido, en el documento fueron consignadas las siguientes

“CONCLUSIONES”:

“a) Por lo ya ampliamente expuesto, las partes que intervienen en esta Acta de liquidación están plenamente de acuerdo en que la suma de MIL DOSCIENTOS MILLONES TREINTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS PESOS ($ 1.200.036.600), deberán ser considerados como un saldo a favor del Departamento de Casanare.

Que en caso de existir deudas a favor de terceros en desarrollo del Convenio Cooperación No. 001 de 2012, estas serán de la exclusiva responsabilidad de la Caja de Compensación Familiar de Casanare COMFACASANARE que en nada comprometen al Departamento de Casanare.

Que revisados los soportes técnicos administrativos, financieros y económicos del Convenio de Cooperación No. 001 de 2012, la ecuación financiera quedaría así:

Menos MIL DOSCIENTOS MILLONES TREINTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS PESOS

($1.200.036.600), de acuerdo al numeral 11 de la parte considerativa de esta Acta de Liquidación, teniendo como referente la decisión emanada de la Procuraduría General de la Nación en su decisión de Segunda Instancia, dentro del proceso disciplinario abreviado adelantado contra el ex gobernador de Casanare […] y el y el (sic) Auto No. 001271 del 02 de agosto de 2013 emanado por la Contraloría Delegada Intersectorial No. 15 Grupo para el conocimiento y trámite para el proceso de responsabilidad fiscal - unidad de investigaciones especiales contra la corrupción”.

Lo anterior arrojó el “BALANCE FINANCIERO FINAL” del convenio, de “DOSICIENTOS OCHENTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS OPCHENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS SESENTA Y DOS PESOS MONEDA CTE. ($287.487.262)”, como saldo a favor del Departamento.

Informes de la interventoría

En virtud del contrato de interventoría celebrado con el Departamento⁵², el contratista Álvaro Orozco, emitió los siguientes informes:

El 1 de diciembre de 2014, el interventor presentó informe técnico y jurídico⁵³, en el que sostuvo que con el contrato de suministro celebrado entre la Caja y la UTAC se generó:

“[…] un menoscabo de los recursos del Departamento por valor de $1.200.036.600 al haberse presentado un traslado de la ejecución contractual y una intermediación injustificada, ocasionando un mayor gasto para el Departamento, por concepto de la atención del servicio de almuerzos escolares para estudiantes de esta entidad territorial, lo que en concepto de esta interventoría constituye un detrimento patrimonial para el Estado.

Dichos costos que no se hubieran generado de haberse adelantado por parte del Departamento un procedimiento selectivo como es la licitación pública, el cual tiene la característica de ser la regla general de selección de los contratistas teniendo en cuenta la cuantía, las condiciones del contrato y las cualidades propias del subcontratista, quien finalmente ejecutó las actividades del convenio, eso sin hablar de la prohibición expresa del mismo convenio de ceder total o parcialmente su ejecución cláusula décima cuarta” (negrillas originales del documento).

En razón al contrato de suministro, sostiene el interventor que, con la celebración del convenio entre el Departamento y la Caja no se produjo una “cooperación para aunar esfuerzos”, sino que se materializó “un traslado de los recursos existentes” de la entidad pública hacia Comfacasanare, para que fuera esta última la que los ejecutara, mediante normas de derecho privado, “eludiéndose las modalidades de selección y procedimientos de la contratación pública, contemplada en la Ley 80 de 1993”. Expresó que estas circunstancias dieron lugar a investigaciones penales, fiscales y disciplinarias.

Tomando esto en cuenta, el interventor sugirió liquidar el convenio en el sentido plasmado en el proyecto referido, precisando que si existen “deudas a favor de terceros en desarrollo del Convenio […] estas son de la exclusiva responsabilidad de la Caja”; y que “en nada comprometen al Departamento, como lo pretenden hacer Comfacasanare y sus contratistas con quienes la entidad territorial no tiene vínculo contractual alguno”.

⁵² No aportado al expediente.

El interventor aseguró que el porcentaje por ración fue cambiado durante la etapa de negociación, para agregar una suma de administración y legalización del contrato, disminuyendo el porcentaje asignado en contratos anteriores a la compra de insumos de un 80% a un 73%.

También sostuvo que la firma del contrato de interventoría inició su ejecución el 18 de octubre de 2012, “fecha para la cual el convenio […] presentaba una ejecución del 72% aproximadamente”, y que existía una interventoría anterior que no “dejó observación expresa de la situación presentada”.

El 22 de octubre de 2014, el interventor presentó informe de liquidación⁵⁴ en el que refleja las cifras y conceptos expresados en el proyecto de acta de liquidación formulado por el Departamento, es decir, con la suma destinada a legalización del convenio ($1.200.036.600) como saldo a favor de la entidad, y el valor por minuta/ración de $2.124, con lo cual se reducían los gastos de operación que habían calculado esta suma en $2.424.

El concepto de la Supersubsidio

Mediante concepto⁵⁵ núm. 2014-005750 del 3 de junio de 2014, la entonces jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Supersubsidio absolvió un cuestionario formulado por el representante legal de Comfacasanare así:

“1. ¿Cuál es el alcance del aporte que las Cajas de Compensación Familiar pueden realizar en los convenios de cooperación celebrados con las entidades públicas del orden nacional y territorial?

Se indique si existe norma que permita a las Cajas de Compensación Familiar, asumir con cargo a los recursos del Sistema del Subsidio Familiar, el valor de las pólizas, impuestos, tasas, contribuciones, publicaciones y en general todos aquellos gastos necesarios para el perfeccionamiento de los convenios de cooperación celebrados para la ejecución de políticas públicas del gobierno nacional.

Se indique si es viable que en los convenios de cooperación que se celebren entre entidades públicas del orden nacional o territorial y las Cajas de Compensación, se pacte en el respectivo convenio, que los gastos de legalización tales como el pago de pólizas, tasas, impuestos, contribuciones, publicaciones, sean asumidos en su totalidad por la entidad pública.

4 ¿Cuáles podrían ser las consecuencias administrativas y disciplinarias que podrían derivarse para una Caja de Compensación Familiar, si con la participación en un convenio de cooperación se llegare a presentar una situación deficitaria para los recursos del sistema del Subsidio Familiar, al asumir con cargo a dichos recursos del Sistema, los gastos necesarios para el perfeccionamiento de los convenios de cooperación (pólizas, impuestos, tasas, contribuciones y publicaciones) celebrados para la ejecución de políticas públicas del gobierno nacional?”

Con fundamento en un fragmento de la “Circular Externa 031 de 2007”, referida a la celebración de “Convenios de Cooperación Nacional e Internacional” por parte de las Cajas de Compensación Familiar, la Supersubsidio concluyó lo siguiente:

⁵⁴ F. 1012-1023, c. 5.

“3.1. El aporte realizado por las Cajas de Compensación Familiar puede ser en dinero o en especie cuantificados como talento humano, capacidad instalada, infraestructura, equipos, experiencia y know how para la viabilización en la consecución de recursos, siempre que se respete la distribución específica de los recursos que administran.

Los convenios no pueden comprometer la ejecución de los respectivos programas sociales, los recursos provenientes del 4% o de cualquier otra unidad o negocio de la Caja, por lo tanto, no les es permitido a las Cajas de Compensación Familiar, asumir con cargo a los recursos del Sistema del Subsidio Familiar, el valor de las pólizas, impuestos, tasas, contribuciones, publicaciones y en general todos aquellos gastos necesarios para el perfeccionamiento de los convenios de cooperación.

En los convenios de cooperación que se celebren entre entidades públicas y las Cajas de Compensación, se puede pactar en el respectivo convenio, que los gastos de legalización tales como pago de pólizas, tasas, impuestos, contribuciones, publicaciones, sean asumidos por la entidad pública.

Las consecuencias administrativas por el no cumplimiento de las directrices impartidas por esta Superintendencia, las define la Superintendencia Delegada para la Responsabilidad y Medidas Especiales. Las consecuencias disciplinarias las define la Procuraduría General de la República”.

Testimonios

En audiencia de  pruebas del 27 de mayo de  2015  adelantada por el Tribunal,  se practicaron los siguientes testimonios⁵⁶:

Álvaro Orozco⁵⁷, interventor del convenio 001 de 2012, reiteró que no fue el interventor inicial del negocio jurídico del acuerdo de voluntades, sino que lo hizo a partir del 18 de octubre de 2012. Presentó el proyecto de liquidación el 20 de octubre de 2014 al entonces Director de Cobertura de la Secretaría de Educación del Departamento, que fungía como supervisor del contrato de interventoría.

Explicó que, en su informe y en el proyecto de liquidación sugerido a la administración departamental, cuantificó las raciones servidas con base en las certificaciones expedidas por el rector de cada una de las instituciones educativas departamentales. Para tasar el precio individual de la ración, tomó valor referido en el anexo 1 de los estudios previos ($2.124), al que le restó los costos añadidos por personal operativo, la administración del programa y los gastos de legalización agregados en el anexo 2.

Para el declarante, liquidar el convenio en la forma propuesta por la Caja ocasionaría un detrimento patrimonial.

Gustavo Ernesto Ayala Leal⁵⁸ –director, representante legal y fundador de Comfacasanare– dijo que la Caja celebró el convenio en calidad de cooperante después de recibir una invitación del Departamento, de acuerdo a unos estudios previos expedidos por la entidad territorial.

⁵⁶ CD Audiencia de pruebas: f. 1024, c. 5. Acta de audiencia: f. 1005-1007, c. 5.

⁵⁷ Min. 12:00 – 50:50.

⁵⁸ Min. 53:15 – 1:50:17

Para la parte, el acuerdo de voluntades fue satisfecho en su totalidad. Afirmó que esta entidad hizo un aporte económico consistente en $400.000.000 “en dinero”, que considera “significativo” para una entidad de sus características, con el que fue costeada la “parte operativa”, el “personal para la ejecución”, el “recurso humano, vehículos, acciones de socialización”, la logística y fue remunerado el “know how”, adquirido con la ejecución de diversos convenios con el mismo objeto.

En su criterio, fue celebrado un convenio y no un contrato, porque las partes aportaron “cifras de dinero para un propósito común” y no estaban buscando ejecutar una actividad mercantil, sino desarrollar el propósito social de la Caja.

Aseguró que Comfacasanare, en ese momento, no tenía oficina en todos los municipios del Departamento, aunque sí tenían cobertura en todos ellos.

Dijo que la Caja ejecutó “la logística” del convenio, en los lugares donde no tenían sede, para lo cual celebraron el contrato de suministro con la UTAC; acuerdo este que estaba “plenamente autorizada por los términos de referencia”, como una de las “acciones conducentes” para satisfacer el objeto pactado.

Afirmó que, tanto Comfacasanare como “todas las cajas de compensación de Colombia”, que no contaban con los “menajes” de las “firmas” colaboradoras, debían ejecutar las acciones necesarias para garantizar la prestación del servicio en pactos de esta naturaleza, particularmente por razones de “seguridad alimentaria y riesgo biológico”, para evitar así posibles “intoxicaciones” e incumplimientos. Agregó que el contrato de suministro con la UTAC se pagó con recursos provenientes del mismo convenio.

Afirmó que las obligaciones del contrato de suministro no coinciden con las del convenio celebrado con el Departamento, “en el entendido en que nosotros [Comfacasanare] llevamos toda la responsabilidad y, dentro de lo misional, tenemos en cuenta a la Unión Temporal únicamente para que ellos entren a colaborar en la logística de preparación de alimentos, pero […] ellos son unos actores al servicio de Comfacasanare”. Añadió que la Caja “engloba el grueso de la operación, en el entendido de que es el encargado de entregar el servicio a diario según lo establecido en el convenio en mención”.

Con todo –expresó– la Caja sí contaba con la logística necesaria para preparar los almuerzos escolares en los municipios del Departamento, como lo demuestra la ejecución satisfactoria del convenio, aunque ni Comfacasanare ni ninguna caja de compensación familiar tiene restaurantes propios. En “estas actividades se hace un reconocimiento de una infraestructura existente y se implementa lo necesario para la elaboración del producto”.

Cuestionado sobre la razón de haber prestado garantías en el convenio y, a su vez, haberlas exigido en el contrato de suministro, el declarante manifestó que lo primero obedeció a los requerimientos hechos por el mismo Departamento, mientras que la segunda garantía fue exigida para el cuidado de los recursos encomendados a la Caja.

También dijo haber obrado como entidad de derecho privado, conforme lo ordena su manual interno de contratación.

Expresó que el Departamento tenía supervisores que controlaban la adecuada ejecución del convenio. También refirió que no se había logrado la liquidación final del convenio, porque el Departamento afirmaba que “los recursos destinados a la legalización no podían ser pagados por la Gobernación”, y como fue esta última la que incluyó este rubro en las condiciones de la invitación y en otros convenios celebrados posteriormente, debían pagársele estas sumas.

Diosa Eylin Silva Carreño⁵⁹, contratista por “orden de prestación de servicios” de la Caja que fue, entonces, designada por esta última, de manera exclusiva, como directora financiera del convenio 001 de 2012. En desarrollo de sus funciones –dijo– recibía informes de las empresas que les “estaban colaborando en la prestación del servicio”, más precisamente del “restaurante”. A su vez, ella le “rendía informes” mensuales a la supervisión, a la interventoría (ejercida por Álvaro Orozco), y a Comfacasanare. Para la testigo, el precio por ración ascendía a $2.371 y Comfacasanare pagaba a las suministradoras de los almuerzos $2.212, de acuerdo con lo establecido en los anexos.

Conciliación extrajudicial

Comfacasanare adelantó diligencia de conciliación extrajudicial sobre el presente asunto, cuya solicitud radicó el nueve (9) de junio de dos mil catorce (2014). En la audiencia del veintitrés (23) de octubre de dos mil catorce (2014), realizada ante la Procuraduría 72 Judicial I para Asuntos Administrativos, la conciliación se declaró fallida, por no existir ánimo conciliatorio⁶⁰.

Dictamen pericial

Mediante auto⁶¹ del 8 de junio de 2016, fue decretada la prueba pericial solicitada por el apelante, para que se determinara:

“[…] el valor total del presupuesto del Convenio 001 de 2012, el valor total de las sumas desembolsadas por la Gobernación de Casanare a Comfacasanare con cargo al presupuesto del mencionado convenio, indicando la fecha del acta inicial o parcial de desembolso, concepto y valor exacto, y las sumas realmente ejecutadas por Comfacasanare en desarrollo del Convenio 001, determinando el concepto de gasto, los soportes y comprobantes contables que soportan el gasto, y la determinación o no del gasto”.

En cumplimiento de dicha orden, fue comisionado el Juzgado Administrativo de Yopal, que designó a la Fundación Orinoquense Ramón Nonato Pérez para rendir el dictamen, el cual fue allegado⁶² el 9 de noviembre de 2016.

El dictamen se basó en los siguientes documentos solicitados a la parte actora:

⁵⁹ Min. 1:51:40 – 2:10:47.

⁶⁰ F. 886-888, c. 1.

⁶¹ F. 2-4, c. despacho comisorio.

⁶² AZ 1.

“- Minuta de oferta

Minuta de convenio

Anexos de convenio

Órdenes de pago

Actas parciales N° 01, 02, 03 y 04.

Contratos de personal administrativo.

Comprobantes de Egresos.

Contrato de suministro N° 685

Facturación

Acta parciales (Contrato N° 685)”.

En el dictamen, los denominados costos de legalización se expusieron en los mismos términos de la facturación aportada por Comfacasanare a solicitud del perito, e incorporada al peritaje⁶³:

En el dictamen se menciona que, de acuerdo con las actas parciales, el Departamento retuvo, hasta la fecha del dictamen, por concepto de:

“[…] Industria y Comercio, así como por papelería según ordenanza 017 de 2004 un valor total de $110.696.488 de pesos [sic]. Adicionalmente, por concepto de Gravámenes a las operaciones financieras (GMF) la entidad bancaria dedujo de la cuenta para el manejo de los recursos del Convenio de cooperación un total de $62.006.047,64 y retención en la fuente sobre rendimientos financieros de $406.717. Aspectos que se condensan en el siguiente cuadro:

Según el dictamen, el Departamento le adeuda a la Caja desde el 2013, por concepto de la liquidación del convenio, la suma de “NOVECIENTOS TREINTA Y DOS

⁶³ F. 270-282, AZ 1.

MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y

NUEVE PESOS ($932.993.479) M/CTE”, guarismo que refleja en este cuadro:

En el dictamen fue esquematizada la ejecución del convenio, de acuerdo con las actas, por actividades y pagos parciales, con el siguiente cuadro:

Así mismo, fue relacionado el siguiente balance fundado en las actas parciales:

Finalmente, el peritaje concluyó:

“[…] que del total del valor del convenio de cooperación celebrado entre COMFACASANARE y la GOBERNACIÓN DE CASANARE existe contablemente, según los soportes peritados un saldo a favor de la Caja de Compensación por valor de novecientos treinta y dos millones novecientos noventa y tres mil cuatrocientos setenta y nueve pesos ($932.993.479) correspondiente a:

Compra de alimentos

Operación del Servicios (sic)

Costo de personal operativo y socialización del programa.

Administración del programa

Legalización, descuentos y financieros”.

PRESUPUESTOS DE LA SENTENCIA DE MÉRITO

La Sala es competente para conocer del presente asunto, de acuerdo con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011, “CPACA”), en razón del recurso de apelación interpuesto contra un fallo del Tribunal Administrativo del Casanare⁶⁴, proferido en un proceso contencioso- administrativo de controversias contractuales⁶⁵, con vocación de doble instancia⁶⁶, en el que una de las partes es una entidad territorial⁶⁷.

En este caso, las partes concordaron (aptado. 4.5.5) en que la terminación del negocio cuya validez y cumplimiento es discutido tuvo lugar el veintidós (22) de marzo de dos mil trece (2013), por extinción del plazo de ejecución. Teniendo en cuenta el lapso de cuatro

(4) meses estipulado para para su liquidación bilateral (aptados. 4.3.5, 4.3.8 y 4.3.13), el término bienal de caducidad previsto en el artículo 164, numeral 2, literal j) apartado v) del CPACA⁶⁸ comenzó a correr el veintitrés (23) de julio de dos mil trece (2013) y concluyó el mismo día el año dos mil quinco (2015). La demanda, por lo tanto, fue presentada oportunamente el veintitrés (23) de octubre de dos mil catorce (2014)⁶⁹; conclusión reforzada considerando la suspensión del término de caducidad que se produjo con el trámite conciliatorio extrajudicial adelantado (aptdo. 4.9.).

Las partes están legitimadas en la causa, tanto por activa como por pasiva, al ser partes del Convenio núm. 001 de 2012 sobre el cual versa esta controversia (aptado. 4.3.1).

ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO

⁶⁴ CPACA: “Artículo 150. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia”.

⁶⁵ De acuerdo con el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, por regla general, “el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa”.

⁶⁶ Conforme al artículo 152 numeral 4 del CPACA, los Tribunales conocen en primera instancia de los asuntos “[…] relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública en sus distintos órdenes o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado, y de los contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan cláusulas exorbitantes, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. Para la fecha de presentación de la demanda, el tope mencionado equivalía a la suma de $294.750.000. En la demanda, las pretensiones fueron estimadas en

$1.063.612.566, cifra que supera el límite fijado por la norma procesal.

⁶⁷ CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA: “Artículo 286. Son entidades territoriales los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas”.

⁶⁸ CPACA: “Artículo 164. La demanda deberá ser presentada: (…) 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (…) j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. || Cuando se pretenda la nulidad absoluta o relativa del contrato, el término para demandar será de dos (2) años que se empezarán a contar desde el día siguiente al de su perfeccionamiento. En todo caso, podrá demandarse la nulidad absoluta del contrato mientras este se encuentre vigente. || En los siguientes contratos, el término de dos (2) años se contará así: (…) v) En los que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga”.

⁶⁹ F. 1-17, c. 1.

En líneas generales, la sentencia de primera instancia (aptdo. 2.3) declaró la nulidad absoluta del convenio núm. 001 de 2012, por objeto ilícito, asegurando que con este instrumento las partes no habían pactado un “convenio de cooperación”, pues vista la forma de su ejecución, la materialidad de lo convenido configuró un contrato de suministro de alimentos escolares. Bajo ese entendido, el Tribunal reprochó que (i) no hubo licitación pública, (ii) la Caja celebró un subcontrato con un tercero con objeto idéntico al del convenio, y (iii) en el contrato fueron incluidos costos del contratista que el Departamento no debía asumir. Bajo estas premisas, declaró la existencia de un contrato de suministro y lo liquidó judicialmente, sin reconocer los conceptos reclamados por la Caja.

En este contexto, aplicando el artículo 1501 del Código Civil⁷⁰ será necesario analizar cuál fue la esencia, la naturaleza y régimen jurídico del negocio jurídico realmente celebrado por las partes⁷¹, y si lo probado en el juicio conduce a la nulidad del convenio y, siendo así, en qué consisten los efectos de esa decisión.

Como lo ha precisado la jurisprudencia, el primer inciso del artículo 355 de la Constitución expresa una prohibición y el segundo una excepción a dicha prohibición. Esta restricción constitucional, con trasfondo histórico en la degradación del uso de los denominados “auxilios parlamentarios”, busca garantizar el uso adecuado del erario⁷². Mientras, la posibilidad de celebrar negocios jurídicos con entidades sin ánimo de lucro, que prevé el inciso segundo de la norma, se explica por la voluntad del constituyente de mantener el apoyo a programas y actividades benéficas desarrolladas por particulares, de acuerdo con los fines del Estado, a través de esquemas “de apoyo a actividades benéficas”⁷³, con el estricto cumplimiento de los requisitos establecidos por la norma superior y en sus desarrollos reglamentarios autónomos, que para la fecha de celebración del contrato objeto de estudio en este proceso lo era el Decreto 777 de 1992, con sus modificaciones (Decreto 1403 de 1992) y desarrollos reglamentarios (Decreto 2459 de 1993).

La jurisprudencia ha denominado a estos negocios jurídicos como “contratos de fomento”⁷⁴, los cuales se caracterizan porque:

Son celebrados entre dos sujetos cualificados: Por un lado, las entidades estatales que conforman el Gobierno en sus niveles nacional y territorial; y por el otro, entidades sin ánimo de lucro⁷⁵ de reconocida idoneidad, bien sean privadas o

⁷⁰ “Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales.”

⁷¹ La jurisprudencia ha sentado el criterio de que un negocio jurídico no se identifica ni se regula jurídicamente en función del nombre y la denominación que le den las partes. Ver, entre muchas otras: CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 18 de marzo de 2010. Rad. 25000-23-26-000-1994-00071- 01(14390).

⁷² Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-374 del 25 de agosto de 1994.

⁷³ CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C-324 del 13 de mayo de 2009.

⁷⁴ CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección A. Sentencia del 30 de julio de 2021. Rad. 85001-23-31-000-2011-10099-01(48957); y Subsección B. Sentencia del 3 de abril de 2020. Rad. 20001-23-31-000-2009-00170-01(46963)

⁷⁵ Detalladas por la jurisprudencia de la Corporación como “verdaderas personas jurídicas, que pueden estar constituidas bajo las modalidades de corporación, fundación o asociación, capaces de ejercer derechos y contraer obligaciones, y susceptibles de ser representadas tanto judicial como extrajudicialmente; pero, a diferencia de las

públicas⁷⁶. Según la normativa vigente para la época, por “reconocida idoneidad” se entendía “la experiencia con resultados satisfactorios que acreditan la capacidad técnica y administrativa de las entidades sin ánimo de lucro para realizar el objeto del contrato”; idoneidad que debía ser evaluada por la misma entidad que suscribiría el contrato⁷⁷.

Su finalidad, definida por la norma constitucional, que se traduce en el impulso de programas y actividades de interés público acordes con los planes de desarrollo⁷⁸.

Los recursos destinados al negocio jurídico, con la particularidad que solo pueden comprometerse sumas de dinero transferidas por la contratante, descartándose la utilización de cualquier otro tipo de bien⁷⁹.

Conforme a la preceptiva de los decretos autónomos pertinentes para el caso, en su celebración han de observarse diversas reglas relacionadas con la publicación de los contratos, la constitución de garantías de cumplimiento por parte de la entidad sin ánimo de lucro, la supervisión del contrato, la necesidad de contar con un certificado de disponibilidad presupuestal previo a la celebración del negocio, la disposición de no generar relación laboral con las personas empleadas para la ejecución del contrato, la sujeción al control fiscal, el deber de utilizar los fondos únicamente para el cumplimiento del objeto del contrato, y la aplicación de inhabilidades e incompatibilidades.

sociedades comerciales, “no persiguen la repartición de las ganancias entre los asociados sino que las reinvierten en pro de la actividad o fin perseguido”. // El elemento fundamental de las entidades sin ánimo de lucro es su misma finalidad, razón por la cual es necesario, para determinar el ánimo de lucro, tener en cuenta: // 1. La obtención de ganancias no está relacionada con la distribución de éstas, las ganancias tienen fines propios. // 2. No existe distribución de utilidades entre sus miembros. // 3. Los aportes de los miembros nunca se rembolsan al retiro del miembro, ni a la liquidación de la sociedad, evento en el cual el excedente, si lo hubiere, se traslada a otra entidad con finalidades similares.”: CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia del 9 de agosto de 2012. Rad. 25000-23-27-000-2008-00179-01(18128). (Subrayas originales del fallo)

⁷⁶ Según la Corte Constitucional, “el inciso segundo (del artículo 355) no establece ninguna discriminación en tal sentido, lo cual entraña un control previo derivado del proceso de selección y un control posterior a la entrega de los recursos públicos”. Sent. C-324-09, ya citada.

⁷⁷ Decreto 777 de 1992, artículo 1°, incisos segundo y tercero, modificados por el artículo 1° del Decreto 1403 de 1992. ⁷⁸ Al respecto, la Corte Constitucional consideró que “el ámbito propio del artículo 355, en sus dos incisos, el primero en cuanto prohíbe explícitamente las donaciones y auxilios y el segundo que permite la celebración de contratos para el cumplimiento de actividades de interés público, acordes con los planes de desarrollo, con personas jurídicas privadas, sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, es el de la acción benéfica del Estado, de las actividades de fomento que dentro de un Estado social de Derecho corresponden como función propia, insoslayable, de la organización estatal. Se trata de apoyar la acción de organizaciones de origen privado, que en ejercicio de la autonomía de iniciativa para el desarrollo de las más variadas actividades que las personas realizan en sociedad (Constitución Política, art. 38) buscan la satisfacción de finalidades no simplemente lucrativas. || Por ello, la norma constitucional, cuando en el segundo inciso alude a la celebración de contratos hace énfasis en que el objeto de los mismos es el desarrollo de actividades de interés público, acordes con los planes de desarrollo, y para asegurar que la acción de fomento (benéfica como la ha denominado la jurisprudencia de la Corporación) se cumpla adecuadamente exige que las instituciones privadas con las cuales se hayan de celebrar sean precisamente de aquellas que conforme a la ley tengan el carácter de instituciones sin ánimo o fin lucrativo ( las personas jurídicas, fundaciones y asociaciones, reguladas por el Código Civil - Título XXXVI- y disposiciones complementarias) que además tengan reconocida idoneidad en el ámbito donde conforme a sus respectivas reglas estatutarias desarrollan las actividades de beneficio común”: CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-543 del 23 de mayo de 2001.

⁷⁹ A este respecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil ha manifestado que: “[…] por su ubicación en el contexto de la Carta como por la precisión en el uso de los términos, la expresión 'recursos de los respectivos presupuestos' no pudo ser más explícita en cuanto a la intención del constituyente de restringir el fomento de actividades particulares a la disponibilidad de apropiaciones que sólo pueden haber sido decretadas por ley anterior y destinadas para cumplir el plan de desarrollo. En últimas se trata de que los recursos públicos que pueden comprometerse en los contratos autorizados por el artículo 355 son exclusivamente de naturaleza dineraria, pues a éstos corresponden las fuentes de ingresos relacionadas en la ley orgánica del presupuesto cuando desarrolla las normas constitucionales referentes al presupuesto de rentas.”: CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 3 de septiembre de 2009. Rad. 11001-03-06-000-2009-00039-00(1957)

Difieren estos contratos de fomento de los convenios de asociación previstos en los dos primeros incisos del artículo 96 de la Ley 489 de 1998 en los siguientes términos:

“Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley.

Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes”.

De acuerdo con la jurisprudencia⁸⁰, estos convenios se caracterizan porque ambas partes cooperan mutuamente en el cumplimiento del objeto pactado. No existe, en consecuencia, un intercambio ni una relación conmutativa en la que las partes asuman obligaciones equivalentes (v.gr. la realización de un servicio a cambio de una suma de dinero).

Si bien, el precepto citado remite al inciso segundo del artículo 355 constitucional, este es un negocio jurídico de creación legal, diseñado para el ejercicio de la función administrativa, que guarda algunas diferencias con el contrato de fomento⁸¹:

En el aspecto subjetivo, las partes del convenio son, por un lado, una entidad pública titular de las funciones que han de desarrollarse mediante el objeto del convenio; y por el otro, una persona jurídica particular habilitada para ejecutar conjuntamente con la primera las actividades que son objeto del convenio, actividades que deben estar comprendidas expresamente en su objeto social⁸² . Pero, a diferencia del contrato de fomento, este particular no necesariamente debe ser una entidad sin ánimo de lucro⁸³.

⁸⁰ Así, por ejemplo, en relación con el convenio interadministrativo, la jurisprudencia ha sentado que una de sus características esenciales consiste en la confluencia de voluntades con miras al cumplimiento de objetivos comunes. Ver: CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencias del 7 de octubre de 2009. Rad. 25000-23-24-000-2000-00754-01(35476), y del 23 de junio de 2010. Rad. 66001-23-31-000-1998-00261- 01(17860).

⁸¹ Además de las sentencias citadas, ver: CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 30 de mayo de 2017. Rad. 11001-03-06-000-2016-00221-00(2319)

⁸² “47. Ahora bien, del texto legal, sin adentrarse aún en la remisión al texto constitucional, la Sala advierte que, con apego a los principios de la función administrativa, toda entidad estatal cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo, que tenga necesidad de ejecutar una actividad relacionada con los cometidos y funciones que le son propios, puede hacerlo con la participación de cualquier persona jurídica de derecho privado, siempre que su objeto social guarde relación con la actividad a desarrollar. || 48. En efecto, la actividad estatal que se quiera ejecutar perfila a los posibles participantes de la asociación, pues el objeto social del particular define su idoneidad y la conveniencia de su aporte en la ejecución del convenio. Toda vez que a través de este mecanismo las entidades se apoyan en la habilidad, experiencia, conocimiento, capacidad y destreza del particular para, mancomunadamente, desarrollar una actividad, pues consideran que de esta forma pueden ejecutarla con mejores resultados y aprovechamiento de los recursos. De ahí que la actividad estatal a ejecutar en el marco del convenio deba estar relacionada con el objeto social del particular, sin importar si es una sociedad comercial o una entidad sin ánimo de lucro”: Sent. 3-abr-2020, cit.

⁸³ En ese sentido, la Sala comparte el criterio de la Subsección A: “El inciso 1º del artículo 96 [de la Ley 489 de 1998] dispone que los convenios de asociación pueden ser celebrados por las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo, con “personas jurídicas particulares”, es decir, la norma no califica que esa persona deba ser una entidad sin ánimo de lucro y, a su vez, descarta que se celebren con personas naturales o personas jurídicas de derecho público .Si el legislador hubiera querido que los referidos convenios se celebraran solo con personas jurídicas sin ánimo de lucro, así lo habría señalado expresamente. // […] En ese sentido, es pertinente mencionar que la remisión que el referido artículo 96 de la Ley 489 de 1998 hace al artículo 355 Constitucional no puede interpretarse de una forma que niegue las características que el legislador expresamente asignó a los convenios de asociación, entre ellas, las personas con las que pueden celebrarse. Una interpretación distinta conduciría a una contradicción, puesto

En cuanto al objeto, las partes cooperan mutuamente para ejecutar mancomunadamente los propósitos del convenio que han de estar relacionados con las funciones normativamente asignadas a la entidad pública. En consecuencia, los participantes hacen aportes al fidedigno cumplimiento de lo pactado, bien sea en dinero o en especie⁸⁴, sin que con ello se produzca una transferencia patrimonial de un extremo a otro⁸⁵.

Entiende la Sala que la remisión normativa a la Constitución prevista en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 en aquello que no esté expresamente regulado en la Ley– comprende su reglamentación, contenida en los decretos autónomos⁸⁶, dentro de los cuales, para la época de celebración del negocio bajo análisis, se incluía el artículo 2° del Decreto 777 de 1992 –modificado y adicionado, respectivamente, por los artículos 3 y 4 del Decreto 1403 de 1992– norma esta que excluía la aplicación de este régimen especial para:

“1. Los contratos que las entidades públicas celebren con personas privadas sin ánimo de lucro, cuando los mismos impliquen una contraprestación directa a favor de la entidad pública y que por lo tanto podrían celebrarse con personas naturales o jurídicas privadas con ánimo de lucro, de acuerdo con las normas sobre contratación vigentes”.

Como lo ha precisado la jurisprudencia, esta exclusión no hace más que ratificar el carácter no conmutativo, tanto del contrato de fomento como del convenio de asociación, toda vez que “por la finalidad que persiguen, no puede darse un intercambio o venta de bienes o servicios”⁸⁷.

que no podría el mencionado artículo 96 señalar expresamente que ese tipo de convenios pueden celebrarse con “personas jurídicas privadas”, sin distinguirlas entre aquéllas que tienen ánimo de lucro de las que no, para, al mismo tiempo, por vía de dicha remisión, imponer una restricción para su celebración únicamente con personas jurídicas sin ánimo de lucro”: Sent. 30-jul-21, cit.

⁸⁴ Al respecto, sostiene la Subsección B que: “Los contratos no exigen que el particular efectúe aportes a efectos de poder suscribirlos, pues la entidad es quien le entrega los recursos para apoyar su gestión. Los convenios exigen que el particular aporte en dinero o en especie para poder ejecutar en conjunto la actividad con el Estado.”: Sent. 3-abr- 2020.

⁸⁵ Según la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, de acuerdo con su regulación legal, en el convenio de asociación: “[…] la posibilidad de aportes en común no puede interpretarse como transferencia de recursos, en la forma particular que se entiende para esta singular figura, es decir, como el otorgamiento de auxilios o donaciones […]”. CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 23 de febrero de 2006. Rad. 11001-03-06-000- 2005-01710-00(1710).

⁸⁶ En ese sentido, se comparte lo expresado por la Subsección A en el sentido de que la remisión a la norma constitucional “debe entenderse hecha respecto de los asuntos que no fueron expresamente definidos por el legislador al determinar los rasgos característicos de los convenios de asociación, entre ellos, los sujetos que pueden celebrarlos, su objeto y finalidad”, agregando que “el mencionado es el entendimiento que debe dársele a la remisión normativa que el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 hace al artículo 355 constitucional, en tanto en cuanto una lectura contraria restaría todo efecto útil al contenido del inciso primero del artículo 96 y, por esa vía, desnaturalizaría el instrumento que fue creado por el legislador con un objeto claro y específico: que las entidades públicas de cualquier naturaleza y orden administrativo en asocio con los particulares –en una relación que no implique la conmutatividad de las obligaciones– puedan cumplir los cometidos y funciones que la ley les ha asignado. […] Se observa, además, que este entendimiento garantiza la efectividad de la finalidad que se pretende lograr con los convenios de asociación, que consiste, como se indicó, en la ejecución conjunta entre una entidad pública y un particular de un cometido o función asignada por la ley a la primera. El cumplimiento de dichas funciones y cometidos no participa de la noción de conmutatividad y, por tanto, de la necesidad de establecer el valor objetivo en el mercado por la prestación de un servicio o la obtención de un bien, sino que consiste en la colaboración de un particular que, dadas sus condiciones profesionales y su trayectoria, aportará, bajo la dirección y seguimiento de la entidad pública, a la consecución de tales cometidos y funciones”: Sent. 30-jul-21, cit.

⁸⁷ CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 7 de julio de 2018. Rad. 20001-23-31-000-2010-00478-01(AP).

Ahora bien, los documentos previos y concomitantes a la celebración del convenio núm. 001 de 2012 contienen elementos esenciales y naturales discordantes en relación con aquellos que permitirían definir si las partes suscribieron un convenio de cooperación (nombre conferido por las partes) o un contrato de suministro (como lo comprendió el a quo). Veamos:

Tanto en la oferta, como en los estudios previos y en el clausulado del convenio núm. 001 de 2012 se observa una frecuente utilización de expresiones que denotan la conjunción de esfuerzos entre la Caja y la entidad demandada, para la realización de un proyecto común para ambas partes, relacionado con la alimentación escolar de 62.895 estudiantes matriculados en las instituciones educativas del Departamento. De esta forma, se morigera el carácter oneroso y conmutativo del negocio jurídico en cuestión⁸⁸. Estas referencias se encuentran en el objeto del convenio⁸⁹, la denominación de la Caja como “cooperante”⁹⁰, o la alusión a “aportes” a cargo de las partes en la estructura económica del negocio⁹¹, con una connotación semejante al contrato de sociedad⁹².

No obstante, en esos mismos documentos se emplean vocablos que darían cuenta de la celebración de un contrato estatal propiamente dicho que, como tal, es conmutativo y oneroso por principio⁹³. Muestra de ello es que si bien a lo largo de los documentos es afirmada la celebración de un “convenio”⁹⁴ –que remite a los artículos 96 de la Ley 489 de 1998 y 355 de la Constitución– en otros apartes de los documentos, e incluso en las mismas cláusulas, el negocio es denominado como “contrato” o una relación “contractual”⁹⁵, la entidad funge como “contratante”⁹⁶, y la Caja como “contratista”⁹⁷.

Estas discordancias en los términos pactados se extienden igualmente a la normativa que le presta soporte jurídico al negocio referido por las partes. Si bien se advierte una remarcada alusión al artículo 355 de la Constitución Política, al artículo 96 de la Ley 489 de 1998, y a los Decretos 777 y 1403 de 1992⁹⁸, también es cierto que en el negocio fueron acordadas prorrogativas en cabeza del Departamento que no son propias del derecho privado ni son de aquellas cláusulas exorbitantes previstas por el Decreto 222 de 1983 –como las aplicables según el Decreto 777 de 1992⁹⁹– tales como la declaración unilateral de efectividad de la garantía de cumplimiento y la consecuente activación de procedimientos de jurisdicción coactiva, que fueron fundamentadas en normas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública¹⁰⁰.

⁸⁸ CÓDIGO CIVIL, artículos 1497 y 1498.

⁸⁹ Aptados. 4.1.1., 4.1.2. y 4.3.1.

⁹⁰ Aptados. 4.1.1.3., 4.1.1.6., 4.1.1.7., 4.1.1.8., 4.1.3., 4.1.6., 4.3.3. a 4.3.6., 4.3.10., 4.3.14. y 4.3.15.

⁹¹ Aptados. 4.1.3., 4.1.6., 4.2.1., 4.3.3., 4.3.4., 4.3.7., 4.3.8., y 4.4.4.

⁹² CÓDIGO DE COMERCIO. “Artículo 98. Por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social. […]”.

⁹³ LEY 80 DE 1993, artículos 4.9, 5.1 y 28.

⁹⁴ Aptados. 4.1.1.3., 4.2.1., 4.3.4., 4.3.5., 4.3.9.1., 4.3.16., 4.3.17.

⁹⁵ Aptados. 4.1.1.3., 4.1.1.5., 4.1.1.7. a 4.1.1.9., 4.1.1.11., 4.3.3., 4.3.5., 4.3.6., 4.3.8.

⁹⁶ Aptados. 4.1.1.1. y 4.1.3.

⁹⁷ Aptados. 4.1.1.6., 4.1.1.8., 4.1.3., 4.3.3.

⁹⁸ Aptados. 4.1.1.5. y 4.3.2.

⁹⁹ CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 2 de julio de 2021, rad. 44001-23-31-003- 2010-00213-00(51603).

¹⁰⁰ Aptados. 4.1.1.10. y 4.3.15.

Al margen de la descrita contradicción entre los vocablos aludidos por las partes y de sus invocaciones normativas, este acuerdo de voluntades no podía regirse por las reglas atinentes al convenio de asociación o al contrato de fomento, fundamentalmente porque, como a continuación se expone, tanto en el negocio jurídico como en su ejecución, se revela un intercambio conmutativo de prestaciones: por un lado, el servicio de alimentación escolar, prestado por Comfacasanare y por otro, a manera de contraprestación directa a cargo del Departamento, el pago de unas sumas de dinero; situación que, conforme a lo expuesto en precedencia, excluye la aplicación de este régimen especial, según el numeral 1 del artículo 2º del Decreto 777 de 1992.

En efecto, está probado que el Departamento debía girar de su presupuesto diecisiete mil ochocientos noventa y cuatro millones ochocientos ochenta y cinco mil cuatrocientos pesos ($17.894.885.400)¹⁰¹, monto equivalente al total de la prestación de alimentación escolar en los municipios del Departamento¹⁰². Al reunirse los “requisitos de perfeccionamiento”, suscribirse el acta de inicio y ser aprobado el plan de inversión, la entidad debía desembolsar un anticipo equivalente al 50% de la suma mencionada, que sería amortizado con cada acta parcial de ejecución¹⁰³. Además, el Departamento debía entregar a la Caja las instalaciones, mobiliarios, utensilios y demás elementos que hicieran parte de los restaurantes de cada establecimiento educativo¹⁰⁴.

La Caja, por su parte, se obligó a prestar el servicio de alimentación escolar¹⁰⁵, servicio que engloba una actividad compleja diferente a la simple vigilancia y supervisión del suministro de alimentos, que tampoco se agotaba con la coordinación del servicio entre los establecimientos educativos, como lo sugirió el apelante. El contrato, por el contrario, aludía al suministro directo de los alimentos a los estudiantes de los diferentes establecimientos educativos departamentales, en los términos de calidad y oportunidad que indicaron los documentos del negocio, las normas reglamentarias aplicables a este tipo de servicios, y las instrucciones provenientes del mismo Departamento¹⁰⁶. De acuerdo con ello, la Caja debía contratar y capacitar al personal encargado de la manipulación de los alimentos; responder por toda la operación del servicio, como las condiciones de sanidad e higiene, el contenido del menú diario (la denominada “minuta”), y el manejo adecuado de desechos; así como rendir informes a la entidad y al interventor sobre el avance y estado de la ejecución del acuerdo¹⁰⁷.

Aparte, se observa que los denominados aportes a cargo de Comfacasanare¹⁰⁸, en su monto total, tanto como en los rubros que lo integran, exceden el objeto directo del denominado convenio. Los rubros cubiertos con el supuesto aporte en especie de Comfacasanare –que comprendían básicamente los costos del personal, así como la papelería y el transporte de los funcionarios de la Caja – correspondían a gastos propios de la estructura administrativa de una entidad privada, con la capacidad exigida como colaborador privado para el suministro de alimentos, según lo especificado en los

¹⁰¹ Aptados. 4.1.1.3. 4.1.1.7., 4.3.5. y 4.3.7.

¹⁰² Aptdos. 4.1.1.2., 4.1.5. y 4.3.5.

¹⁰³ Aptdo. 4.3.8.

¹⁰⁴ Aptado. 4.3.5.

¹⁰⁵ Aptados. 4.1.1.8., 4.2.1., y 4.3.3.

¹⁰⁶ Aptados. 4.1.1.8, y 4.3.3.

¹⁰⁷ Ibíd.

¹⁰⁸ Aptados. 4.1.6. y 4.3.7.

documentos previos del convenio núm. 001 de 2012. En consecuencias, estos gastos no debían integrarse a la prestación del servicio de alimentación escolar.

Además, contrario a lo que expresó el representante legal de la demandante en su testimonio , entre la suma que sí corresponde al precio por la prestación del servicio de alimentación escolar ($17.894.885.400) y la supuesta contribución en especie de la Caja ($400.000.000) existe una notoria desproporción, que denota la falta de una real alianza de voluntades para conseguir el propósito común trazado formalmente en el convenio; desproporción que, por demás, revela que la ejecución del objeto sí dependía de un intercambio económico entre los alimentos escolares entregados periódicamente por la Caja y el dinero que la entidad demandada pagaba por ellos.

En este orden de ideas, con el convenio núm. 001 de 2012 Comfacasanare se obligó a la prestación entera del servicio alimenticio escolar a los alumnos de cada establecimiento educativo departamental, cuyo valor de intercambio económico sería completamente asumido por la entidad territorial, quien debía pagar la suma dineraria fijada en el pacto, equivalente al valor de las raciones, con sus propios recursos. Contrario a lo afirmado por el Departamento como fundamento del convenio núm. 001 de 2012, con este contrato Comfacasanare se obligó a realizar una actividad mercantil, conclusión que no varía, aun si se parte de la consideración de la manera como en realidad se ejecutó esa relación, a la manera de una actividad de intermediación, que también tiene un carácter típicamente mercantil, conforme al numeral 1 del artículo 20 del Código de Comercio.

Debe la Sala, como tarea previa a la resolución de la problemática traída a esta segunda instancia, asignar e interpretar la normativa rectora del objeto de los contratos estatales, asunto al que apunta dicha respuesta.

La redacción que recibió el artículo 44 de la Ley 80 de 1993, para complementar, con remisión al derecho común, las causales especiales de nulidad absoluta del contrato estatal, ha traído consigo una proliferación de decisiones invalidantes de contratos por causa de la ilicitud de su objeto en la jurisdicción contencioso administrativa, adoptadas con fundamento en la normativa del derecho común, pero por motivos que pueden resultar extraños a éste. No hay en esta circunstancia, sin embargo, más que una paradoja aparente, que puede ser explicada bajo la consideración de los diferentes ámbitos relacionales objeto del derecho común y del derecho administrativo, asunto que no por elemental debe pasarse por alto si hay interés en develar tal apariencia. Recordemos:

El derecho común tiene por objeto el encuadramiento jurídico de las relaciones tejidas entre sujetos que el ordenamiento normativo reconoce iguales entre sí, y capaces, en consecuencia, de fijar autónomamente las reglas que han de regir las relaciones intersubjetivas que entre ellos establezcan. El legislador estatal reconoce a esos sujetos capacidad para decidir, en un considerable marco de libertad, cuándo, cómo, qué y con quién traban relación, o abstenerse de hacerlo, la forma como han de concertarla, y por supuesto, el contenido obligacional que han de convenir para satisfacción de sus intereses, de ordinario circunscritos a la esfera patrimonial de cada uno de ellos. El poder legislativo del Estado solo adopta normas generales rectoras de esas relaciones, para

suplir el silencio de los interesados, o para regularlas imperativa y en principio excepcionalmente, en aspectos que atañen de manera directa al interés general, al orden público o a las buenas costumbres, aspectos que tienen especial relevancia cuando del objeto y de la causa de esas relaciones se trata, porque el legislador, por excepción, los ha prohibido o porque ha ordenado o delimitado en forma imperativa su convención. Tales intervenciones del legislador son en esta esfera privada, se itera, excepcionales, pues éste es un ámbito de autonomía en el que los sujetos en relación fungen como sus propios legisladores. Este es el universo del contrato, máxima expresión de la autonomía privada.

El derecho público, que se encuentra reservado, en principio, al ámbito de las relaciones que establecen los sujetos titulares de poder público, y que gobierna la forma como este poder se organiza y actúa, es heterónomo, sus normas, por regla general, y como expresión de un principio fundamental en el Estado de derecho, son dadas por el legislador del Estado para satisfacción del interés general y en forma imperativa, de modo que todo titular de poder queda atado a ellas. Estos, para servicio de otro principio fundamental al Estado de derecho, se agrupan en atención a segmentos o ramas que propenden por la separación de funciones en términos tales que eviten la concentración de las misiones de hacer la ley, ejecutarla en la cotidianidad, y asignar el derecho en los casos particulares que no hayan podido resolverse con un armónico entendimiento de lo convenido o con respeto de las normas imperativas. Todas estas funciones, y las relaciones intersubjetivas que con ocasión de su ejercicio establezcan los titulares de poder público suelen determinarse y definirse unilateralmente y en forma imperativa. La función de ejecutar y dar cumplimiento a la ley general, la de atender servicios a cargo del Estado que tengan por objeto la satisfacción en la cotidianidad de necesidades de general interés, ámbito en el que se puede resumir el núcleo de las tareas de la administración, también se rige por normas generales e imperativas dadas por el legislador estatal, y sus relaciones, en principio están signadas por la manifestación unilateral de la voluntad expresada en ejercicio de poder público.

Se dice, en principio, porque la administración, que se expresa de ordinario y por antonomasia mediante decisiones unilaterales a la manera de decretos, resoluciones y órdenes, también debe recabar algunos de los servicios que requiere para la atención de las necesidades de general interés en el universo del mercado y en condiciones de respeto por los derechos patrimoniales de quienes allí se desenvuelven. En consecuencia, ha de concertar o acordar con ellos las relaciones de alteridad con fines de intercambio, y las obligaciones y derechos de los extremos de aquellas. Incursiona, entonces, también, en el ámbito de las relaciones de autonomía, cuya expresión natural reside en el contrato. Es este un terreno complejo en el que la característica unilateralidad del poder público y en particular de la función administrativa, debe ser conciliada con el principio de la autonomía privada. La medida y extensión de una y otra modalidad de actuación concierne adoptarla al legislador.

En el derecho patrio vigente, la Ley 80 de 1993 se ha ocupado de la definición de estos ámbitos de actuación. Así, al tiempo que somete a su imperio las actuaciones de preparación de la relación consensuada (fase de planeación), el iter que la administración ha de recorrer para seleccionar, en un ámbito de libre concurrencia y competencia, las propuestas más favorables para el logro de sus propósitos y los oferentes más aptos para

fungir como sus colaboradores para esos efectos (fase de contratación), y la forma como ha de solemnizarse la relación que con el favorecido con esa selección establezca (fase de perfeccionamiento del vínculo), al lado de estas fases, la ley ha dejado espacio a la autonomía de la voluntad para que la administración y quien al final de ese iter haya sido seleccionado como su colaborador fijen el cuadro de obligaciones y derechos que acuerden concederse recíprocamente, aunque el colaborador de la administración seleccionado tendrá menguada esa autonomía en función de la modalidad o del tipo de contrato que la administración ha preestablecido como idóneo para la satisfacción de los intereses generales que le concierne servir, atendiendo a las finalidades de la contratación pública y de la buena administración, como lo prevé el artículo 40 de la Ley 80 de 1993. Es esta una materia en la que su autonomía se expresa en los contornos de la adhesión a la voluntad de la administración.

Resumidamente, la planeación de esa futura relación, el procedimiento que ha de seguir la administración para seleccionar la mejor oferta y el colaborador suyo que estará a cargo de la prestación que requiere, y la forma de solemnizar esa relación, están sometidos al imperio de la ley general, por normas de derecho público. La escogencia del tipo contractual del que han de valerse los extremos de la futura relación será determinada con razonada autonomía por la administración, y a esa determinación adhiere el oferente seleccionado en un contexto de autonomía atenuada. Finalmente, el cuadro de obligaciones y derechos de las partes y la forma de su ejercicio se encuentran sujetos a una regulación autónoma, expresión del principio de la autonomía de la voluntad, limitada, tan sólo por las atribuciones que la ley reconoce a la administración, en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 para garantía del cumplimiento de los fines de la contratación, y por la competencia que le reconoce para liquidar unilateralmente la relación, cuando no haya logrado un corte bilateral de cuentas, con la adopción de decisiones vinculantes para las partes.

Sirve la anterior recordación para explicar por qué, la causal de nulidad absoluta que trae el derecho privado, referida a “todo lo que contraviene el derecho público de la Nación”, tiene una extensión diversa y mucho más amplia en el ámbito del derecho administrativo por comparación con el derecho común en el que el legislador estatal solo interviene por excepción. La fase de planeación del contrato, en lo que concierne a la administración que prepara sus relaciones consensuadas, la etapa precontractual, y la forma de solemnización de esa relación, se rigen por normas de derecho público, y su contravención es, a la luz del artículo 1519 del código civil, causal de nulidad absoluta del contrato, y en lo que atañe a la forma de solemnización de la relación, causal de inexistencia¹⁰⁹ y fuente de meras obligaciones naturales¹¹⁰. Es ese un ámbito en el que el principio de preservación de la voluntad preparada y/o convenida sin respeto por la ley, ha de quedar reservado al campo de los vicios que vienen irrelevantes, insustanciales y ajenos a la voluntad finalmente acordada en función de los fines de la contratación. Y esto, en aplicación de un principio decantado por la jurisprudencia conforme al cual los vicios de

¹⁰⁹ CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencias de 11 de agosto de 2010 (exp. 18638) y de 23 de marzo de 2011 (exp. 17072), entre otras.

¹¹⁰ CÓDIGO CIVIL. “Articulo 1527. Las obligaciones son civiles o meramente naturales. || Civiles son aquellas que dan derecho para exigir su cumplimiento. || Naturales las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas autorizan para retener lo que se ha dado o pagado, en razón de ellas. || Tales son: […] 3a.) Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para que produzca efectos civiles; como la de pagar un legado, impuesto por testamento, que no se ha otorgado en la forma debida. […]”.

procedimiento solo enervan la validez de las actuaciones de la administración cuando tengan incidencia en la voluntad que al final de esa actuación exprese la administración.

Ahora bien, si se toma como punto de referencia, para determinar el alcance de la nulidad absoluta por objeto ilícito, el significado estricto del objeto de un contrato, entendido como aquello que las partes se obligan a dar, hacer o no hacer¹¹¹, la divergencia existente entre el tipo negocial que dijeron convenir las partes y el tipo que puede establecerse en función de las prestaciones realmente acordadas, podría mover a inferir ilicitud del objeto en sentido estricto con fundamento en el artículo 1523 del Código Civil y sin consideración por la transgresión del procedimiento fijado por la ley para la selección del contratista. Tal inferencia, sin embargo, no se muestra fiable, pues, estrictamente, el tipo negocial realmente convenido, por falto de coherencia que se muestre, no se revela como prohibido en sí mismo. De hecho, podría celebrarse válidamente, a despecho de sus contradictorios elementos -asunto que resolvería una adecuada hermenéutica-, a condición de que para su celebración se haya observado el procedimiento dispuesto por la ley, son pena de incurrir en la prohibición de eludir los procedimientos de selección objetiva, establecida en el artículo 24.8 de la Ley 80 de 1993. Por tanto, la causal se materializa, en caso contrario, no por la selección del tipo negocial, sino por la pretermisión de las normas de derecho público preestablecidas por el legislador para el adelantamiento de la fase de selección de su contratista.

Por último, prescribe el derecho común, en el artículo 1524 del Código Civil, que hay también nulidad absoluta en los contratos cuando el motivo que induce a su celebración se encuentra prohibido por la Ley o resulta contrario a las buenas costumbres o al orden público, causal ésta que coincide con la teoría de los “motivos determinantes” consistente en que cada negocio jurídico, y cada contratante, tiene un móvil “indisolublemente ligado a la obligación”, por lo que el “acto volitivo obedece fatalmente a móviles que han inducido la voluntad y han sido conocidos por las partes”¹¹². Podría pensarse que esta causal por ilicitud de motivo se materializa cuando quiera que el juzgador encuentre divergencia entre, por un lado, el tipo contractual escogido por la administración -al que ha adherido su colaborador contratista-, y por otro lado, el tipo que realmente emerge en función del análisis de las prestaciones convenidas por los extremos en relación, siempre que esta divergencia revele el propósito de eludir el procedimiento más exigente, que para la selección del contratista en este último tipo real de relación negocial, había prescrito el legislador en forma imperativa. Empero, la prueba de la causa o motivo en tales casos suele contraerse a una suerte de inferencia indiciaria, no siempre fiable, circunstancia que, al margen de las dificultades que de suyo comporta la definición de la causa en los contratos, hace de ésta una vía riesgosa y por demás innecesaria en el derecho administrativa, ámbito en el que fluye transparente otra causal para remedio del vicio, que es la que emerge de la aplicación del artículo 1519 del Código Civil, en armonía con los artículos 28.4 y 44 de la Ley 80 de 1993.

A manera de cierre de este acápite, vale denotar que abundan los motivos por los que, tras el análisis de cada caso, la judicatura contencioso administrativa ha declarado la nulidad del contrato estatal por objeto ilícito con ocasión de la contravención del derecho

¹¹¹ POTHIER, R. J., Tratado de las Obligaciones, ABC Editorial, Bogotá, 2019, p. 35.

¹¹² CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 7 de octubre de 1938. En G.J. XLVII, p. 252.

público de la Nación y por causa de la pretermisión de la normativa rectora de la planeación, tópico que amerita un análisis más profundo, ajeno a las aristas problémicas del presente asunto, o de la fase precontractual en general, circunstancias éstas que en el ámbito de la autonomía propio del derecho común vendrían generalmente irrelevantes, sin que en ello haya irregularidad o error hermenéutico predicable, como no sea, y sólo eventualmente, por defecto en la apreciación de la relevancia del vicio de procedimiento.

Vistas, así las normas aplicables a este asunto, y contrastadas con la realidad fáctica que recrean las pruebas traídas a este contencioso, la Sala concluye, en síntesis, de acuerdo con lo pactado, las partes celebraron un típico contrato de suministro, definido como aquel “por el cual una parte se obliga, a cambio de una contraprestación, a cumplir en favor de otra, en forma independiente, prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios” (artículo 968, Código de Comercio); negocio jurídico que, como lo ha precisado la jurisprudencia, comprende lo que en otras legislaciones configura dos tipos contractuales diferentes, por tener como objeto cosas o servicios, en tanto y en cuanto estos se realicen de forma periódica o continuada, diferenciándolo con ello de los contratos de compraventa y de arrendamiento de servicios^113-114.

Este negocio jurídico no podía guiarse por los derroteros fijados para los contratos de fomento ni para los convenios de asociación, así las partes hubieran utilizado esa denominación, porque es evidente que la prestación principal a la que se comprometió la Caja –el servicio periódico de alimentación escolar– era remunerada con una contraprestación directa equivalente a esa labor, consistente en el pago de una suma dineraria por parte de la entidad territorial. El convenio núm. 001 de 2012 no se adecua a ninguna de las especies de negocio jurídico previstas en el artículo 2° del Decreto 777 de 1992, debía, por tanto, encauzarse de acuerdo con el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública vigente para la fecha de celebración del convenio (“EGCAP”, Ley 80 de 1993 y Ley 1150 de 2007)¹¹⁵. La Sala coincide así, en este aspecto, con las conclusiones del Tribunal.

Ahora bien, en este proceso se probó que la Gobernación del Departamento no adelantó una licitación pública; procedimiento administrativo que, sin embargo, debía seguir, según el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007¹¹⁶, ciñéndose en ello a las reglas del EGCAP, entre las cuales se destaca el artículo 30 de la Ley 80 de 1993. En su lugar,

¹¹³ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, sentencia del 20 de mayo de 1981, ID 462186.

¹¹⁴ De esta forma, como lo ha precisado la Corte Suprema de Justicia, “[…] surgen prestaciones continuas de cosas y/o de servicios, lo cual supone una pluralidad de obligaciones, que en principio son autónomas, pero ligadas entre sí, lo que, sin embargo, no implica necesariamente que los compromisos deban ser iguales o simétricos, dado que bien se puede consentir un suministro indeterminado, pero determinable, como determinable puede ser también su duración. || Del mismo modo, la periodicidad es, como se desprende de lo dicho, una característica esencial del contrato de suministro, pero sin que se exija una perfecta e inmodificable sincronía temporal, de suerte que los actos continuados pueden variar en cuanto el tiempo de ejecución, pues la norma no demanda esa igualdad y en atención a que el suministro depende de la capacidad de consumo del suministrado”. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, sentencia del 13 de noviembre de 2019, rad. núm. 11001-31-03-006-2015-00145-01 (SC4902-2019).

¹¹⁵ LEY 80 DE 1993. Artículo 2.

¹¹⁶ Según ordena el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007: “La escogencia del contratista se efectuará por regla general a través de licitación pública […]”. Además, no está demostrado en el proceso que el negocio en mención haya incurrido en una de las causales que el propio estatuto desarrolla para adelantar otros procedimientos de selección (selección abreviada, concurso de méritos, contratación directa). Por el contrario, en el caso de la selección abreviada de menor cuantía desarrollada en el numeral segundo, literal b) del mencionado artículo, en el mayor de los supuestos [entidades que cuenten con presupuestos anuales superiores a 1.200.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV)], la menor cuantía será hasta 1000 SMLMV. Para el año 2012, esta última suma equivalía a 566'700.000, suma ampliamente superada por la cuantía del convenio 001 de 2012.

formuló una invitación a la Caja, para celebrar un negocio jurídico denominado “CONVENIO DE COOPERACIÓN”¹¹⁷, con base en el inciso 2 del artículo 355 de la Constitución y el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, argumentando que este negocio no conllevaba la realización de actividades mercantiles o con ánimo de lucro¹¹⁸, lo cual fue descartado por la Sala anteriormente.

En este asunto, el denominado convenio núm. 001 de 2012 fue celebrado sin agotar los procedimientos de selección objetiva que la ley impone. Por lo tanto, el convenio núm. 001 de 2012 es absolutamente nulo, pues –como lo ha precisado la jurisprudencia reciente¹¹⁹– la pretermisión de la licitación pública en los casos en que esta se impone representa una omisión de los requisitos que la ley prescribe para el valor de los contratos estatales en consideración a su naturaleza. Por ende, se configura la causal de nulidad absoluta del contrato prevista en el artículo 1741 del Código Civil¹²⁰, aplicable conforme al inciso primero del artículo 44 de la Ley 80 de 1993¹²¹.

Por tanto, la Sala declarará oficiosamente la referida nulidad absoluta habida cuenta de que encuentra configurados los presupuestos de ley para el efecto, a saber¹²²¹²³:

No se ha configurado la prescripción extraordinaria por el acaecimiento del plazo decenal previsto en el artículo 2532 del Código Civil, modificado por el artículo 6 de la Ley 791 de 2002^[124], ya que dicho plazo se interrumpió con ocasión de la presentación de la demanda¹²⁵ y de su notificación¹²⁶ que ocurrió el siete (7) de noviembre de dos mil catorce (2014), es decir, dentro del año siguiente a la radicación del escrito introductorio, conforme lo establece el artículo 94 del Código General del Proceso¹²⁷ (Ley 1564 de 2012, “CGP”).

En este proceso han intervenido los contratantes, aspecto exteriorizado a lo largo de esta providencia.

¹¹⁷ Aptdo. 4.1.1.

¹¹⁸ Aptdo. 4.1.1.5.

¹¹⁹ CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 6 de febrero de 2019. Rad. 08001-23-31-000-2008-00248-01 (61720). En igual sentido: Subsección B. Sentencia del 5 de mayo de 2020. Rad. 05001-23-31-000-2008-00776-01(48961). Sentencia de 10 de febrero de 2021. Rad. 50001-23-31-

000-1999-10249-01 (45397).

¹²⁰ CÓDIGO CIVIL. “Artículo 1741. La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas. […]”.

¹²¹ LEY 80 DE 1993. “Artículo 44. De las Causales de Nulidad Absoluta. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y […]”.

¹²² Código Civil. Artículo 1742: “La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello; puede así mismo pedirse su declaración por el Ministerio Público en el interés de la moral o de la ley. Cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por la ratificación de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria”. ¹²³ Ver: CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 3 de octubre de 2012. Rad. 23001-23-31-000-1998-08976-01(26140).

¹²⁴ “El lapso de tiempo necesario para adquirir por esta especie de prescripción, es de diez (10) años contra toda persona

y no se suspende a favor de las enumerados en el artículo 2530.”

¹²⁵ Aptdo. 2.1.1.

¹²⁶ F. 901, c. 3.

¹²⁷ “Artículo 94. Interrupción de la prescripción, inoperancia de la caducidad y constitución en mora. La presentación de la demanda interrumpe el término para la prescripción e impide que se produzca la caducidad siempre que el auto admisorio de aquella o el mandamiento ejecutivo se notifique al demandado dentro del término de un (1) año contado a partir del día siguiente a la notificación de tales providencias al demandante. Pasado este término, los mencionados efectos solo se producirán con la notificación al demandado”.

La nulidad absoluta está plenamente demostrada en el proceso, de acuerdo con lo expuesto¹²⁸.

Los argumentos que expuso la apelante para sustento de su recurso vienen irrelevantes para enervar la nulidad absoluta del contrato: (i) que sí contaba con las cualidades para ejecutar el objeto tal como lo certificó la Secretaría de Educación Departamental, y lo expresaban otros convenios celebrados con objeto idéntico; y (ii) que obró de buena fe y cumplió el objeto pactado, por ende, no podía acarrear con los efectos adversos de las conductas equivocadas de la Administración¹²⁹.

En primer lugar, la certificación de la Secretaría de Educación del Departamento, emitida con el fin de satisfacer el requisito de idoneidad previsto para los contratos de fomento y los convenios de asociación¹³⁰, no cambia el hecho de que el negocio jurídico contenga una contraprestación directa que lo excluye del ámbito material de esa legislación especial y lo remite al EGCAP y al procedimiento de selección allí ordenado. Port supuesto, la celebración de otros convenios con el Departamento, con idéntico objeto, como los que Comfacasanare adjuntó a su oferta¹³¹, y que están fuera del conocimiento de esta Sala, no conllevan la rectificación del vicio insubsanable y generador de nulidad absoluta del negocio jurídico.

En segundo lugar, para la procedencia de la sanción oficiosa de nulidad absoluta de los contratos no es relevante establecer si alguna de las partes conocía de antemano la configuración u ocurrencia vicio invalidante, y menos aún si este es atribuible a la conducta de uno de los contratantes, toda vez que la razón de ser de esta atribución judicial es la defensa del interés general y del orden público, así como la garantía del cumplimiento de las normas imperativas. No obstante, estas circunstancias pueden tener incidencia en los efectos de la decisión, como se analizará más adelante¹³².

Tampoco son de buen recibo las razones que trajo la apelante para infirmar la inferencia del Tribunal sobre la real condición de Comfacasanare como un mero intermediario entre el contratista encargado del suministro del servicio de alimentación y el Departamento, útil para aludir el procedimiento de selección preceptivo¹³³.

¹²⁸ Aptados. 6.5. a 6.5.2.

¹²⁹ Aptados. 2.4.1.1. y 2.4.1.2.

¹³⁰ DECRETO 777 DE 1992. Artículo 1, inciso tercero, modificado por el Decreto 1403 de 1992, en su artículo 1: “Se entiende por reconocida idoneidad la experiencia con resultados satisfactorios que acrediten la capacidad técnica y administrativa de las entidades sin ánimo de lucro para realizar el objeto del contrato. La autoridad facultada para celebrar el respectivo contrato deberá evaluar dicha calidad por escrito debidamente motivado”.

¹³¹ Aptdo. 4.2.2.

¹³² De antaño, la jurisprudencia ha afirmado que “cuando la nulidad aparece de manifiesto en el acto o contrato […] tal nulidad debe ser declarada de oficio por el Juez, haya sido o no alegada por las partes y bien sea que la parte que la alega tuviera o no derecho para hacerlo, pues la sanción de la nulidad absoluta obedece a razones de interés general y tiene por objeto asegurar el respeto de disposiciones de orden público…”: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 19 de agosto de 1935. En: Gaceta Judicial núm. XLII, p. 372. En ese sentido, esta Subsección ha señalado que: “no es un elemento necesario para la configuración de la nulidad absoluta que alguna o todas las partes contractuales conozcan el vicio, puesto que como lo que se protege con esa sanción es el orden público y las normas imperativas, es decir el interés general, no es tolerable ignorancia o desconocimiento alguno para eludir su protección pues lo contrario implicaría privilegiar el interés individual de quien dice desconocer o ignorar, en franco detrimento del interés general, lo cual es del todo inadmisible. // Cuestión diferente es que del conocimiento o de la ignorancia del vicio se deriven algunos efectos que en verdad no atañen a la estructuración de la nulidad absoluta sino a las consecuencias que produce su decreto judicial, puntualmente en lo que se refiere a las restituciones mutuas, tal como es fácil advertir con sólo darle lectura al artículo 1525 del Código Civil, empero esto en modo alguno enerva la configuración de la invalidez.”: CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección C. Sentencia del 20 de octubre de 2014. Rad. 66001-23-31-000-1999-00435-01 (24809).

¹³³ Aptdo. 2.3.2.3.

Frente a lo anterior, la apelante adujo que la subcontratación de un “operador logístico”, encargado de preparar y entregar las raciones, estaba permitida por el contrato; que tal proceder era legalmente válido y, además, necesario para cumplir con la prestación del servicio, porque la Caja no contaba con el personal ni la infraestructura suficientes para garantizar el transporte y las condiciones de los alimentos¹³⁴. Agregó que no subcontrató todo el objeto del convenio núm. 001 de 2012, sino que mantuvo “la actividad de control y supervisión” sobre la actividad de la UTAC, lo que permitió la ejecución óptima del programa de alimentación¹³⁵; que la entidad y la interventoría autorizaron la subcontratación con el tercero¹³⁶; y que Comfacasanare ya había subcontratado operadores privados en los convenios anteriormente celebrados, práctica que, según aduce, siguen otras cajas de compensación familiar¹³⁷.

Pues bien, al comparar las obligaciones del denominado convenio a cargo de la Caja¹³⁸ con las consignadas en el subcontrato¹³⁹ se advierte que –salvo diferencias en los vocablos y palabras utilizadas¹⁴⁰, en el orden de numeración¹⁴¹ y en la inclusión de prestaciones accesorias a la entrega de los almuerzos escolares¹⁴²– estos negocios jurídicos son idénticos. Esto denota que, mediante el subcontrato, la Caja sustituyó materialmente la totalidad de la prestación del servicio de alimentación escolar, para que las obligaciones del contrato original fueran ejecutadas por el subcontratista. Dicha simetría reafirma que el objeto pactado por Comfacasanare con el Departamento, planteado desde la etapa de formación, era la prestación directa del servicio de alimentación escolar en los establecimientos educativos del Departamento, y no la supervisión o vigilancia del prestador material del servicio, como lo insistió el demandante. Dicha labor de supervisión, por demás, es el resultado de la subcontratación, no del convenio original.

Aparte, nota la Sala que el subcontrato fue suscrito apenas diecisiete (17) días después de la celebración del convenio¹⁴³ y, a diferencia de lo manifestado en los considerandos del negocio derivado, no hay prueba de que la Caja hubiera adelantado algún procedimiento de selección, para elegir como subcontratista a la UTAC.

Se observa, por otro lado, que entre el convenio y el subcontrato había no sólo conexidad causal, sino también económica, en la medida que, de acuerdo con la cláusula de precio del subcontrato¹⁴⁴, la contraprestación a favor de la UTAC dependía

¹³⁴ Aptdo. 2.4.1.3., 2.4.1.4. y 2.4.1.6.

¹³⁵ Aptdo. 2.4.1.5.

¹³⁶ Aptdo. 2.4.1.7.

¹³⁷ Aptdo. 2.4.1.10.

¹³⁸ Aptado 4.3.3.

¹³⁹ Aptdo. 4.4.6.

¹⁴⁰ Por ejemplo, en el numeral primero del objeto del convenio se habla de la “adecuada entrega de las raciones escolares”, mientras que, en el subcontrato, el numeral primero refiere la “adecuada entrega de los almuerzos escolares”.

¹⁴¹ En el convenio, la obligación núm. 4 (“ofrecer el servicio de restaurante escolar…”) aparece en el subcontrato como la obligación núm. 5.

¹⁴² Por ejemplo, en el subcontrato, la obligación núm. 31 ordenaba al subcontratista disponer de tres (3) vehículos para el desplazamiento de personal, lo que no consta en el convenio.

¹⁴³ Aptados. 4.3.1. y 4.4.1.

¹⁴⁴ Aptdo. 4.4.4.

directamente de los “aportes” en dinero que realizara el Departamento, aspecto reiterado por el representante legal de la Caja en su testimonio¹⁴⁵.

Además, entre el valor en dinero del convenio¹⁴⁶ esto es, excluyendo los “aportes” en especie de Comfacasanare por $400'000.000, y el del subcontrato, hay una diferencia de mil doscientos millones treinta y seis mil seiscientos pesos ($1.200'036.600); cifra que coincide con la planteada en el proyecto de liquidación, por el segundo interventor del convenio, como suma a favor del Departamento, comoquiera que corresponde a los gastos de legalización del acuerdo¹⁴⁷.

Respecto a la idoneidad de la Caja para prestar el servicio de alimentación escolar pactado en el convenio, cabe recordar que en los documentos previos quedó establecido que el contratante debía prestar directamente la alimentación escolar a los alumnos de los planteles educativos departamentales de cada municipio¹⁴⁸. De acuerdo con ello, la entidad privada a contratar debía contar con experiencia e idoneidad en la prestación de servicios alimenticios, además de tener capacidad técnica y administrativa para ello¹⁴⁹.

Al margen de invocar normas que no eran aplicables al negocio sub judice, la certificación de la Secretaría de Educación departamental¹⁵⁰, sin mayores explicaciones, dio credibilidad a los documentos facilitados por Comfacasanare para acreditar los atributos buscados en la contratista. Empero, la referida subcontratación contrasta con la supuesta idoneidad de la Caja para prestar directamente el servicio de alimentación escolar, ya que de haberse seleccionado adecuadamente a un prestador con las aptitudes técnicas, administrativas y financieras que demandaba un servicio de semejante magnitud, no hubiera sido necesaria la subcontratación entera del servicio para que lo prestara un tercero ajeno a la relación inicial. En ese sentido, son ilustrativas las declaraciones del representante legal de Comfacasanare, quien confesó¹⁵¹ que los aportes de la Caja al desarrollo del servicio eran accesorios al objeto principal del negocio jurídico¹⁵²; y que la Caja debía subcontratar necesariamente el suministro de alimentos, porque no tenía presencia física en todos los municipios¹⁵³ ni los elementos necesarios para suministrar las raciones alimenticias destinadas a los estudiantes, en las condiciones de oportunidad y calidad pactadas¹⁵⁴.

En definitiva, la declaración de nulidad absoluta no se altera porque el objeto del convenio se haya cumplido, ni mucho menos por la celebración consecutiva de negocios jurídicos con idéntico objeto y con desarrollo igualmente realizado mediante subcontratos con terceros no escogidos por las entidades territoriales. Las reglas contenidas en el EGCAP son de estricta observancia para las partes. Son preceptos de orden público que

¹⁴⁵ Aptdo. 4.8.2.5.

¹⁴⁶ Aptdo. 4.3.7.

¹⁴⁷ Aptados. 4.5.6.2. y 4.6.2.

¹⁴⁸ Aptdo. 4.1.1.1.

¹⁴⁹ Aptdo. 4.1.1.6.

¹⁵⁰ Aptdo. 4.2.3.

¹⁵¹ Se considera que esta declaración es una confesión por representante, en los términos de los artículos 194, 195 y 198 del Código de Procedimiento Civil, en tanto reúne los requisitos indicados por los mencionados preceptos para que su versión sea considerada una confesión, en particular, porque provoca “consecuencias jurídicas adversas” a la entidad que representa, y versa sobre hechos de los cuales tiene conocimiento.

¹⁵² Aptdo. 4.8.2.1.

¹⁵³ Aptdo. 4.8.2.3

¹⁵⁴ Aptdo. 4.8.2.5.

someten la actividad contractual de las entidades públicas que siguen estas reglas y de los particulares, y a estas no puede oponerse la voluntad de los contratantes ni su conducta reiterada.

Las consecuencias jurídicas de la decisión invalidante del convenio

En la parte resolutiva del fallo, como consecuencia de la declaración de nulidad absoluta del convenio, el Tribunal declaró la existencia de un contrato de suministro, y ordenó su liquidación judicial¹⁵⁵. El cálculo de la suma a favor de la entidad demandada se basó en que el valor por ración del precio del contrato era de $2.124; suma que fue el resultado de la sustracción de los denominados costos de legalización y financieros, de personal operativo y socialización, y de “administración del programa”, detallados en el anexo 2 del estudio previo¹⁵⁶ costos que estimó el Tribunal, contractualmente debían ser asumidos por la Caja. La actora se opuso a esta decisión, al argumentar que la entidad sí debía asumir esos costos, porque así lo indicaba el convenio, y porque así lo indicaba un concepto de la Superintendencia del Subsidio Familiar.

De antemano, resulta oportuno puntualizar que la decisión declarativa de nulidad absoluta de los contratos, incluyendo los estatales, tiene efectos ultractivos y retroactivos. Es decir, que a partir de la ejecutoriedad del fallo judicial en el cual se sanciona con invalidez al negocio jurídico, se extingue la eficacia que hacia el futuro hubieran podido tener el acto celebrado y las obligaciones pendientes que de él se derivasen¹⁵⁷. A su turno, de la decisión adoptada por el juez del contrato surge la obligación de las partes de restablecer las cosas al momento en que surgió el negocio viciado, al punto de considerar que el contrato nunca existió¹⁵⁸. Esta es la lógica que se impone respecto de las órdenes subsecuentes a la nulidad del contrato, particularmente la del reconocimiento de prestaciones ejecutadas, en favor de cualquiera de las partes¹⁵⁹, referido en el artículo 48 de la Ley 80 de 1993^[160]; reconocimiento de prestaciones mutuas que, como lo ha precisado la jurisprudencia administrativa, no tienen lugar en “eventos en los que no es posible ordenarlas porque no se pueden retrotraer las cosas a su estado anterior”¹⁶¹.

Por ello, si bien cabría afirmar que las partes pactaron en realidad un contrato de suministro, y podría pensarse desprevenidamente que tal declaración debiera involucrar

¹⁵⁵ Aptdo. 2.3.1.

¹⁵⁶ Aptdo. 4.1.5.

¹⁵⁷ CÓDIGO CIVIL. Artículo 1625: “Las obligaciones se extinguen además en todo o en parte: (…) 8o.) Por la declaración de nulidad o por la rescisión”.

¹⁵⁸ CÓDIGO CIVIL. Artículo 1746: “La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita”.

¹⁵⁹ Según la jurisprudencia, el inciso segundo del artículo 48 de la Ley 80 de 1993 “señala que se deben reconocer las prestaciones ejecutadas si '...la entidad estatal se ha beneficiado...' de ellas. Esta prescripción no puede excluir la situación inversa, es decir, aquella en que es la entidad estatal la que cumple una prestación a favor de un particular contratista y éste, a cambio, adquiere la obligación de pagarla hasta concurrencia del beneficio que le haya reportado la actividad del Estado. No entenderlo de este modo generaría un trato distinto y discriminatorio, carente de justificación constitucional –art. 13 CP”. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 22 de marzo de 2007. Rad. 25000-23-26-000-2000-00107-01(28010)

¹⁶⁰ “ARTÍCULO 48. DE LOS EFECTOS DE LA NULIDAD. La declaración de nulidad de un contrato de ejecución sucesiva no impedirá el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria. // Habrá lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa ilícita, cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio que ésta hubiere obtenido. Se entenderá que la entidad estatal se ha beneficiado en cuanto las prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer un interés público.”

¹⁶¹ CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 21 de mayo de 2021, exp. 49483.

una serie de prestaciones accesorias relacionadas con el aprovisionamiento de bienes o servicios¹⁶², necesario es advertir que una declaración en tal sentido conllevaría una contradicción, ya que daría a entender que el contrato puede subsistir bajo las reglas legales del mencionado tipo contractual, pese a haber sido celebrado sin el cumplimiento de los procedimientos definidos en la ley. Entonces, habiendo constatado la Sala, como consta en la parte motiva de esta providencia, que el régimen jurídico correspondía a un contrato estatal, mal puede declarar en la parte resolutiva la existencia del contrato de suministro como si de esta declaración pudieran derivarse consecuencias jurídicas. Tal declaración será revocada.

La consiguiente orden de liquidación judicial del negocio jurídico calificado como contrato de suministro, conforme a lo expuesto en precedencia, contraría la declaración de nulidad absoluta, ya que aquella liquidación, en cuanto implica un balance o corte definitivo de las cuentas derivadas de la relación contractual en el cual se determina el estado de cumplimiento de las obligaciones a cargo de cada una de las partes, supondría que el negocio jurídico conserva su validez. Debe insistirse en que la nulidad absoluta tiene como consecuente la desaparición de los efectos del negocio invalidado. A esa dirección conduce, pues, la orden de restituciones mutuas, o de prestaciones ejecutadas en el caso de los contratos regidos por el EGCAP¹⁶³.

Dicho lo anterior, deberá establecer la Sala, si hay lugar a las restituciones para cada una de las partes.

No se decretarán restituciones por las prestaciones ejecutadas en favor de Comfacasanare ya que, de acuerdo con lo expuesto, no es posible retrotraer las cosas al estado anterior a la ejecución del convenio 001 de 2012, puesto que las raciones de alimentos por aquella entregadas fueron consumidas por sus destinatarios, de acuerdo con las actas de ejecución y de la liquidación del contrato de suministro celebrado entre Comfacasanare y la UTAC¹⁶⁴, los informes de ejecución de Comfacasanare¹⁶⁵ y las actas parciales de ejecución del contrato¹⁶⁶.

¹⁶² Para la doctrina, la función del contrato de suministro se centra en “proveer a la Administración de los productos, utensilios e incluso servicios relativos a dichos bienes, que precisa para el cumplimiento de sus funciones”: GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón, Curso de Derecho Administrativo I, 15ª edición, Civitas Thomson- Reuters, Cizur Menor (Navarra), 2011, p. 763. Del mismo modo, analizando la función económica del suministro, otro autor ha precisado que este negocio “puede configurarse como un contrato de compraventa en colaboración de larga duración”, enfatizando en que “es de colaboración porque no sólo importa la entrega de cosas, sino la disposición a entregarlas cuando sean requeridas, lo cual es una obligación que surge de la compraventa, sino de un vínculo de colaboración”: LORENZETTI. Ricardo Luis. “Tratado de los Contratos”. T. I. Rubinzal-Culzoni. Buenos Aires. 1999. p. 472-473. En ese sentido, el artículo 980 del Código de Comercio precisa que: “Se aplicarán al suministro, en cuanto sean compatibles con las disposiciones precedentes las reglas que regulan los contratos a que correspondan las prestaciones aisladas”.

¹⁶³ En este sentido, la jurisprudencia precisó lo siguiente: “… es importante considerar que las restituciones mutuas y la liquidación del contrato son conceptos diferentes, las primeras se refieren a la consecuencia que emerge por el hecho del desaparecimiento del contrato del mundo jurídico en razón de su nulidad declarada, circunstancia que impone, de acuerdo con la ley – artículo 1746 del Código Civil - , que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de su celebración y en virtud de la cual cada una de las partes está en el deber de devolver a la otra aquello que ha recibido como prestación durante la vigencia del acto contractual, mientras que la liquidación se refiere, como ya se vio, al corte o balance de cuentas del contrato, lo cual, de suyo, supone la existencia y validez del negocio jurídico, por lo cual el reconocimiento que se realiza a título de uno u otro concepto no necesariamente debe coincidir”: CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 27 de enero de 2016. Rad. 270012331000 20020080601 (34025)

¹⁶⁴ Aptado. 4.4.9 y 4.4.10.

¹⁶⁵ Aptados. 4.5.5 a 4.5.5.5.

¹⁶⁶ Aptado. 4.5.6.

Considera esta Colegiatura, por demás, que, como lo afirmó el Tribunal, los denominados “costos de legalización y financieros”, debían ser asumidos por el contratista, de acuerdo con el ordenamiento tributario. Esto es así, porque el pago de las estampillas pro-cultura y pro-adulto mayor correspondía al contratista, de acuerdo con lo establecido en los artículos 240 y 247 de la Ordenanza 017 de 2004 de la Asamblea Departamental de Casanare (modificada por la Ordenanza 015 de 2012)¹⁶⁷. De igual manera, el pago de la publicación en la Gaceta Departamental estaba en cabeza del contratista, según los artículos 251 y 254 de Ordenanza 017 de 2004, en concordancia con el artículo 60 de la Ley 190 de 1995¹⁶⁸. Además, conforme al artículo 7 de la Ley 1150 de 2007, el contratista debe prestar las pólizas de seguro para garantizar el cumplimiento de las obligaciones del contrato¹⁶⁹.

Aparte, la Sala encuentra que el argumento de la Caja sobre la imposibilidad de asumir los mencionados costos en atención a la naturaleza jurídica de esa entidad –esgrimido en esta instancia– proviene de una lectura incorrecta y descontextualizada de lo que sostuvo la autoridad de vigilancia y control. Dicha entidad precisó las restricciones de destinar recursos para gastos de legalización y tributarios derivados de la celebración de convenios con el Estado, cuando los recursos ya tuvieran destinación específica, bien sea para desarrollar las tareas legalmente asignadas a las Cajas de Compensación Familiar o en razón de la naturaleza misma de los recursos¹⁷⁰. Entonces, el concepto referido no podía oponerse a la aplicación de la normatividad que impusiera gastos a la Caja como contratista del Departamento.

6.10.7. En todo caso, la Sala observa que la Caja desembolsó al Departamento la suma de $719.735.900,00 por concepto de estampillas pro-cultura, pro-adulto, gastos de papelería y por la publicación del convenio, es decir, por los gastos de legalización del convenio¹⁷¹. En consecuencia, no serán reconocidas prestaciones mutuas en favor de ninguno de las partes del convenio núm. 001 de 2012.

LA CONDENA EN COSTAS

Conforme a lo considerado y resuelto por esta Corporación en auto de unificación¹⁷² del 25 de junio de 2014, la Ley 1563 de 2012 (Código General del Proceso, “CGP”) rige para

¹⁶⁷ Según los artículos 240 y 247 de la Ordenanza 017 de 2004 de la Asamblea Departamental de Casanare (página web: 017_2004.pdf) modificada por la Ordenanza 015 de 2012 (página web: https://www.casanare.gov.co/NuestraGestion/Normatividad/Ordenanza%20N%C2%B0%20%20%20%20%20%20%20

%20%20%20%20%200152012.pdf) el sujeto pasivo de la estampilla “Procultura” y de la estampilla “para el Bienestar del Adulto Mayor” era: “La persona natural o jurídica, la sociedad de hecho, sucesión ilíquida, unión temporal, consorcio o entidad con quien se suscriba el contrato, convenio o solicite trámites documentales gravados”.

¹⁶⁸ Según el artículo 254 de la Ordenanza 017 de 2004, en la Gaceta Departamental se publicarían “Los contratos en los que sea parte el Departamento o sus entidades descentralizadas, sin perjuicio de las aplicaciones que por mandato expreso de la ley deben realizarse en el diario único de contratación administrativa, anexo al diario oficial…”. El artículo

251 (sic) de la misma Ordenanza indicaba que “Los derechos de publicación de la gaceta departamental serán cancelados por el interesado...”. De otra parte, salvo que se estipule algo diferente, la publicación en el Diario Único de Contratación Pública debía ser pagada por el contratista, según el artículo 60 de la Ley 190 de 1995.

¹⁶⁹ LEY 1150 DE 2007. Artículo 7, inciso primero: “. Los contratistas prestarán garantía única para el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato. Los proponentes prestarán garantía de seriedad de los ofrecimientos hechos” (subraya la Sala).

¹⁷⁰ Los “recursos provenientes del 4%” se refieren a los aportes realizados por los empleadores con destinación al subsidio familiar, que son recursos parafiscales: Ver: Ley 21 de 1982, artículos 11 y 12, y CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-508 del 9 de octubre de 1997.

¹⁷¹ Aptado. 4.5.2.

¹⁷² Rad. 25000-23-36-000-2012-00395-01(49299).

la jurisdicción de lo contencioso administrativo desde el 1º de enero de 2014, fecha anterior a la presentación del recurso¹⁷³, por lo que serán sus reglas las que rijan la condena en costas.

Según el CGP, la condena en costas procede contra la “la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto” (CGP, artículo 365 núm. 1). Como la nulidad del convenio núm. 001 de 2012 fue declarada de oficio y las consecuencias de ello no favorecen a ninguna de las partes, no se condenará en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO: DECLARAR FUNDADO el impedimento manifestado por el Magistrado Nicolás Yepes Corrales.

SEGUNDO: MODIFÍQUESE los numerales primero y segundo de la sentencia proferida el treinta (30) de julio de dos mil quince (2015), por el Tribunal Administrativo de Casanare, que quedarán así:

PRIMERO: DECLÁRESE la nulidad absoluta del convenio número cero cero uno

de dos mil doce (2012) celebrado entre el Departamento de Casanare y la Caja de Compensación Familiar de Casanare (Comfacasanare) por las razones expuestas en la presente providencia.

SEGUNDO: Sin restituciones mutuas.

TERCERO: Sin costas.

CUARTO: Una vez en firme esta providencia, DEVOLVER al Tribunal de origen.

Cópiese, Notifíquese y Cúmplase

WILLIAM BARRERA MUÑOZ JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Magistrado Magistrado

Aclaración de voto Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente

VF

¹⁷³ Aptdo. 2.4.