Providencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, expediente 31755 de 2013

CONTRATO DE OBRA - Objeto / OBJETO DEL CONTRATO DE OBRA - Construcción y pavimentación de vía circunvalar de la Isla San Andrés / CONTRATO DE OBRA - Suscrito entre el Instituto Nacional de Vías como entidad convocante e Ingemat como contratista / SUSPENSION DEL CONTRATO DE OBRA - Dos ocasiones / SUSPENSION DEL CONTRATO DE OBRA - Por dificultades en plan de manejo ambiental y temporada turística / INICIO DE OBRA - Postergada por orden del Gobernador Departamental / CADUCIDAD DEL CONTRATO DE OBRA - Declarada por la entidad contratante por incumplimiento del mismo

Previa licitación pública, entre el Instituto Nacional de Vías e Ingemat Ltda., se suscribió el contrato de obras de construcción y pavimentación de la vía circunvalar de la Isla de San Andrés, el cual fue distinguido con el No. 785 de 21 de diciembre de 1996, por valor de $1.254'862.356, con un plazo de cinco (5) meses a partir de la orden de iniciación, la cual fue impartida para el 19 de febrero de 1997 (…) Durante el desarrollo del contrato, las partes suscribieron tres contratos adicionales y un acta de suspensión de obra con ampliación de plazo (…) En el objeto del contrato existieron dos ítems representativos, que incorporaron tecnologías nuevas -al decir del demandante nunca antes usadas en Colombia- lo cual ocasionó dificultades en la ejecución de los trabajos (…) Con fecha 18 de febrero de 1997 el Gobernador del Departamento de San Andrés y Providencia solicitó no iniciar el contrato hasta que el Instituto Nacional de Vías presentara el alcance del proyecto. (…) la entidad de medio ambiente, CORALINA, solicitó no iniciar la ejecución del contrato hasta que el citado Instituto presentara un plan detallado de manejo ambiental y advirtió que en la Isla no está permitida la explotación de ningún tipo de material (…) El Instituto Nacional de Vías decidió posponer el inicio de la obra hasta el día 17 de marzo de 1997, fecha en la cual suscribió el acta correspondiente pero la obra sólo comenzó a ejecutarse el 19 de marzo de 1997, por cuanto la sociedad Ingemat Ltda., recibió orden de no iniciar hasta que se solucionara por parte del Instituto la dificultad del plan de manejo ambiental

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE OBRA - Por no entregar obras ejecutadas según cronograma estipulado / ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Donde se cuestiona legalidad de acto administrativo que declaró la caducidad del contrato de obra y su liquidación unilateral / LIQUIDACION UNILATERAL DEL CONTRATO - Declarada por el contratante

La sociedad Ingemat Ltda., le informó a la interventoría los esfuerzos sobrehumanos que estaba haciendo para cumplir con el cronograma de obra y le manifestó que 46 toneladas de emulsión asfáltica sufrieron algún tipo de desajuste químico y fue imposible su utilización. (…) En el mes de noviembre de 1997 la sociedad Ingemat Ltda., fue requerida por la interventoría por razón del atraso de 53 días en la actividad de micropavimento, a lo cual dio respuesta en carta del 20 de noviembre de 1997 y manifestó que había cumplido a cabalidad en cuanto a la tecnología convencional se refiere (…) El 8 de diciembre de 1997 tuvo lugar la suspensión de la obra por temporada turística, de acuerdo con la solicitud del Gobernador (…) El 18 de marzo de 1998 el Instituto Nacional de Vías declaró la caducidad del contrato No. 785

JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA - Competencia / COMPETENCIA DE LA JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA - En contratos de obra pública celebrados por establecimientos públicos de orden nacional / COMPETENCIA DE LA JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA - En controversias surgidas por celebración de contratos con entidades estatales que gozan de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente / CONTRATOS ESTATALES - Su naturaleza depende de las entidades que lo suscriban / JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA - Objeto / OBJETO DE LA JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA - Juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas

Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación en virtud de lo dispuesto por el artículo 75 de la citada Ley 80, el cual prescribe, expresamente, que la competente para conocer de las controversias generadas en los contratos celebrados por las entidades estatales es la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, por cuanto el Instituto Nacional de Vías -se reitera- es un establecimiento público, con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonio propio y adscrito en su momento al Ministerio de Transporte, medida en la cual tiene el carácter de entidad estatal en los términos del ya citado artículo 2 de la Ley 80 de 1993 (…) el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, que a su vez fue modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006, prescribe que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas y define el objeto de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 75 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 2 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 82 / LEY 1107 DE 2006 – ARTICULO 1

CADUCIDAD - Acción contractual / CADUCIDAD ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Interpuesta contra actos administrativos que declararon caducidad del contrato / CADUCIDAD ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Interpuesta contra acto administrativo de liquidación unilateral / ACCION CONTRACTUAL - Cómputo del término en casos de liquidación unilateral / TERMINO DE CADUCIDAD ACCION CONTRACTUAL - Dos años contados a partir de la ejecutoria del acto que aprobó la liquidación unilateral / LIQUIDACION DE CONTRATO ESTATAL - Procede cuando ya ha finalizado la ejecución de la obra y todas las etapas contractuales por tratarse de contratos de tracto sucesivo cuyo cumplimiento se prolonga en el tiempo / CONTRATO DE TRACTO SUCESIVO – Obra pública / LIQUIDACION DE CONTRATO ESTATAL - Procede unilateralmente mediante acto administrativo en caso de no lograrse acuerdo entre las partes / DECLARATORIA DE CADUCIDAD DEL CONTRATO DE OBRA - Ordenada por la entidad estatal mediante acto administrativo / DECLARATORIA DE CADUCIDAD DEL CONTRATO DE OBRA - Acto administrativo de terminación del contrato que agota el presupuesto para ordenar la liquidación del mismo

El numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, en su letra d) dispuso acerca del término de caducidad de la acción contractual (…) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar (…) la liquidación del contrato estatal procede una vez ocurrida su terminación y que de acuerdo con los dictados del artículo 60 de la Ley 80 de 1993 se debe realizar en todos los contratos de tracto sucesivo, en aquellos  cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y en los demás que lo requieran. Ocurrida la terminación del contrato estatal, procede su liquidación y en aquellos eventos en que no se logre un acuerdo sobre el contenido de la misma, la Administración debe proceder a la liquidación unilateral por acto administrativo que así lo disponga, de acuerdo con lo previsto en el citado artículo 60 de la Ley 80 de 1993 (…) la declaratoria de caducidad contractual se tiene que ese acto administrativo produce la terminación del contrato en el estado en que se encuentre y por lo tanto, igual ha de ordenarse la liquidación del mismo, siguiendo las voces del citado artículo 18

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 136, NUMERAL 10 / LEY 80 DE 1993 – ARTICULO 60

ACTOS ADMINISTRATIVOS ENCADENADOS - Clasificación. Resolutorios y confirmatorios sustantivos / ACTOS ADMINISTRATIVOS ENCADENADOS - Vinculados por un iter procedimental / ACTOS ADMINISTRATIVOS ENCADENADOS - Declaratoria de caducidad y liquidación unilateral / ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Interpuesta contra dos actos administrativos encadenados / ACCION CONTRACTUAL INTERPUESTA CONTRA DOS ACTOS ADMINISTRATIVOS - Se predica un solo y único término de caducidad / TERMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Se cuenta a partir de la ejecutoria del acto de liquidación por tratarse de la última decisión administrativa proferida

La siguiente clasificación, ayuda a apreciar la relación y a la vez la diferencia que existe entre el acto que declara la caducidad del contrato y el que, como consecuencia del mismo, adopta la liquidación unilateral: se distingue entre los actos resolutorios y actos confirmatorios sustantivos, los cuales tienen cada uno contenido sustancial y autónomo pero se encuentran relacionados, dando lugar a los que la doctrina ha denominado actos encadenados (…) Una vez establecida la relación entre los actos administrativos que se vienen comentando caducidad y liquidación unilateral-, se plantea ahora el problema jurídico consistente en determinar el momento en que se debe iniciar el cómputo de la caducidad de la acción en el caso de la impugnación conjunta de ambos actos, tal como sucede cuando se acude a demandarlos mediante la acción que corresponde, en este caso la acción contractual (…) si para este evento se predica un solo término y único término de caducidad de la acción contractual, el cual correría a partir de la ejecutoria del acto de liquidación del contrato

TERMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCION CONTRATUAL - Interpuesta contra actos de liquidación unilateral / CADUCIDAD DE LA ACCION CONTRATUAL - Evolución normativa / LIQUIDACION DE CONTRATO ESTATAL - Término de cuatro meses contados a partir de la terminación del contrato o la expedición del acto que declaró su caducidad

En relación con los recientes antecedentes legislativos, se recuerda que inicialmente el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 dispuso un término de cuatro (4) meses para la liquidación del contrato estatal, a la vez que el artículo 136 del Decreto 01 de 1994, contentivo del Código Contencioso Administrativo, estableció la caducidad de la acción contractual en dos (2) años contados a partir de la ocurrencia de los hechos que dieren lugar a la acción (…) Por virtud del artículo 217 del Decreto-ley 019 de 2012, con ocasión de la eliminación y supresión de trámites, se reformó nuevamente el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 y en esa oportunidad se introdujo la modificación del inciso tercero, en relación con la posibilidad para realizar las conciliaciones y transacciones en la etapa de liquidación del contrato estatal, acerca de cuya exequibilidad se pronunció la Corte Constitucional mediante la sentencia C-967 de 2012 , así como también se modificó la norma del artículo 60 en su inciso final en el cual se excluyeron de la obligación de liquidación, los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión. (…) el término supletorio para liquidar el contrato estatal no fue derogado por el Decreto-ley 019 de 2012, toda vez que, con anterioridad a su expedición,  la Ley 1150 de 2007 introdujo una regulación acerca del plazo de liquidación de los contratos en su artículo 11, el cual no fue modificado por el aludido Decreto-ley 019 de 2012 (…) Para concluir la referencia a la evolución legislativa, se tiene también presente que en la normativa procesal vigente acerca de la caducidad de la acción, se encuentra incorporado el plazo de cuatro (4) meses para liquidar el contrato

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTICULO 60 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 136 / DECRETO LEY 019 DE 2012 - ARTICULO 217 / LEY 1150 DE 2007 - ARTICULO 11

CADUCIDAD DE LA ACCION CONTRACTUAL - Cómputo del término / CADUCIDAD DE LA ACCION CONTRACTUAL - Debe contarse a partir de la ejecutoria del acto administrativo que declaró en firme la liquidación unilateral / ACTO DE LIQUIDACION UNILATERAL DEL CONTRATO – Susceptible del recurso de reposición / CADUCIDAD DE LA ACCION CONTRACTUAL - Debe contarse a partir de la ejecutoria del acto que resuelve el recurso interpuesto contra el acto de liquidación

La Resolución No. 3569 habría quedado en firme con la ejecutoria de la Resolución No. 6697 mediante la cual el Instituto Nacional de Vías resolvió el recurso de reposición y confirmó el acto de liquidación contenido en la resolución No. 3569 citada (…)de acuerdo con el artículo 62 del Código Contencioso Administrativo que se ocupa de definir los aspectos y eventos relacionados con la firmeza del acto administrativo para la época del sub lite, se tiene que, habiéndose interpuesto recurso, el acto correspondiente queda en firme sólo a partir de la decisión que resuelve tal recurso

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 62

ACTO ADMINISTRATIVO CONFIRMATORIO - Proferido por el Instituto Nacional de Vías / ACTO ADMINISTRATIVO CONFIRMATORIO - Resolvió el recurso de reposición declarando la validez de la liquidación unilateral del contrato / ACTO ADMINISTRATIVO CONFIRMATORIO - No fue notificado al contratista personalmente o por edicto / CADUCIDAD DE LA ACCION CONTRATUAL – No se acreditó día que cobró firmeza el acto administrativo confirmatorio para efectos de computar el término

Dicha ejecutoria del acto administrativo confirmatorio del acto de liquidación no fue probada en el presente proceso judicial, toda vez que faltó acreditar la notificación de la respectiva Resolución al contratista -en forma personal o por edicto- por lo cual se concluye que no hay lugar a predicar la caducidad de la acción contractual en cuanto no existió otra prueba del conocimiento del acto administrativo que confirmó la adopción de la liquidación unilateral del contrato por parte de la sociedad contratista ahora demandante, distinta de la que la que se estableció con la presentación de la demanda misma

CLAUSULA COMPROMISORIA - Suscrita por las partes en contrato de suministro / CLAUSULA COMPROMISORIA - Unificación jurisprudencial / CLAUSULA COMPROMISORIA - Acuerdo que atribuye a la justicia arbitral, jurisdicción y competencia para dirimir conflictos con razón u ocasión de la celebración, ejecución o liquidación del contrato estatal / CLAUSULA COMPROMISORIA - No puede desconocerse por las partes mediante renuncia tácita

La Sección Tercera de esta Corporación, en su Sala Plena, mediante providencia del 18 de abril de 2013, modificó y unificó la tesis jurisprudencial que se venía aplicando en el sentido de considerar que había lugar a concluir que las partes habrían convenido una renuncia tácita respecto de la cláusula compromisoria solemnemente pactada en un contrato estatal. En esa decisión jurisprudencial se acogió la conclusión de la improcedencia de la renuncia tácita de la cláusula compromisoria, con fundamento en las disposiciones que regulan el contrato estatal, contenidas en la Ley 80 de 1993, en cuanto a la solemnidad del escrito, la cual se establece para todo contrato estatal y por lo tanto para su modificación, por manera que también se requiere el escrito para acordar la derogatoria o la no aplicación de una cláusula compromisoria solemnemente acordada. NOTA DE RELATORIA: En relación con la obligatoriedad de la cláusula compromisoria, consultar sentencia de 18 de abril de 2013, Exp.17859, MP. Carlos Alberto Zambrano Barrera

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993

FALTA DE JURISDICCION - Por existencia de cláusula compromisoria / FALTA DE JURISDICCION POR SUSCRIPCION DE CLAUSULA COMPROMISORIA - Excepción propuesta por el Instituto Nacional de Vías / CLAUSULA COMPROMISORIA - Estipulación abierta contenida en cláusula contractual / CLAUSULA COMPROMISORIA - No procede en litigios que discutan la legalidad del acto administrativo de caducidad del contrato / NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO QUE DECLARA LA CADUCIDAD DEL CONTRATO - Competencia exclusiva de la jurisdicción contencioso administrativa por expedirse norma que sustrajo a los tribunales de arbitramento del estudio de dichos conflictos / TRIBUNALES DE ARBITRAMENTO - Limitación de competencia frente a cláusulas excepcionales de la contratación estatal / CLAUSULA EXCEPCIONAL - Caducidad del contrato / FALTA DE JURISDICCION POR SUSCRIPCION DE CLAUSULA COMPROMISORIA - Excepción no probada

La jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado estableció, acerca de la cláusula compromisoria, tanto en vigencia de las normas contenidas en el Decreto Ley 222 de 1983 como en la Ley 80 de 1993, que no resulta legalmente procedente reconocer competencia a los Tribunales de Arbitramento para desatar las diferencias de las partes en torno a la legalidad del acto administrativo de caducidad del contrato, en cuanto bajo la égida del Decreto-Ley 222 de 1983 existió norma expresa para sustraer de la competencia de la justicia arbitral la aplicación de la cláusula de caducidad y, en vigencia del artículo 70 de la Ley 80 de 1993, la Sección Tercera del Consejo de Estado profundizó en la determinación de la ratio decidendi del fallo constitucional contenido en la sentencia C-1436 de 2000 a propósito de lo cual concluyó que la limitación a la competencia de los Tribunales de Arbitramento se predica concretamente en el caso de las cláusulas excepcionales de la contratación estatal específicamente previstas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, entre las cuales se encuentra incluida, precisamente, la caducidad (…) la controversia que ocupa la atención de la Sala en esta instancia versa sobre el acto administrativo de caducidad y los eventuales perjuicios causados como consecuencia del mismo, por manera que aunque la parte actora demandó también el acto administrativo de liquidación unilateral del contrato, lo hizo con fundamento en la supuesta improcedencia de la caducidad, por lo cual resulta necesario concluir que en el presente litigio no procede la excepción de falta de jurisdicción presentada por la entidad demandada teniendo en cuenta la línea jurisprudencial relacionada, por tratarse de una controversia originada en vigencia del artículo 70 de la Ley 80 de 1993 y concretamente acerca de la legalidad del ejercicio de la cláusula excepcional de caducidad prevista en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, expresamente sustraída de la competencia del Tribunal de Arbitramento de acuerdo con la sentencia de la Corte Constitucional y la línea jurisprudencial del Consejo de Estado que se ha detallado

FUENTE FORMAL: LEY 222 DE 1983 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 70 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 14

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE OBRA PUBLICA - Por no entregar obras debidamente ejecutadas en las fechas contenidas en cronograma de actividades / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE OBRA - Por adoptar nuevas tecnologías no probadas en Colombia para micropavimento / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO - Por fallas en la materia prima suministrada por el proveedor / PLIEGO DE CONDICIONES - Contenía exigencia de experiencia sobre micropavimento y lechada asfáltica / PLIEGO DE CONDICIONES - Estableció que riesgos por calidad, producción y aplicación de las mezclas debían ser asumidos por el contratista / OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA - Probar y ensayar previamente los materiales de obra, someterlos a la aprobación del interventor y mantener inmodificado el diseño de producción establecido

La sociedad demandante alegó que fue ajena al incumplimiento contractual en el cual se fundó el Instituto Nacional de Vías para tomar la decisión de caducidad del contrato, por cuanto a su juicio la causa del mismo se originó en la adopción de una tecnología no probada en Colombia, la cual no pudo ser aplicada con éxito por fallas en la materia prima suministrada por el proveedor (…) La lectura del Pliego de Condiciones SCV-053-96 cuyos apartes se transcriben más adelante permite establecer que en la definición del objeto contractual se incorporaron especificaciones técnicas en relación con el micropavimento y la lechada asfáltica coloreada, las cuales debían cumplirse por el contratista, además de que en la respectiva licitación se requirió y calificó la experiencia similar de los proponentes en el manejo de los citados ítems (…) en el pliego de condiciones se estableció el riesgo de los materiales y de la calidad de los mismos a cargo de la sociedad contratista, así como se definió su obligación y responsabilidad en la debida realización de las pruebas previas a la aplicación del producto y el deber de someter las mismas a la aprobación del interventor, así como el de mantener inmodificado el diseño para la producción establecida, salvo autorización previa del interventor

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE OBRA - Existente por acreditarse que proveedor, maquinaria y equipo de trabajo empleados para la ejecución del objeto, fueron seleccionados y controlados por el contratista / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE OBRA - Por plantear soluciones no viables con propuestas incompletas presentadas a la entidad contratante / MATERIALES DE OBRA - Fueron sustituidos y aplicados por el contratista sin aprobación previa del Instituto Nacional de Vías y en desconocimiento del diseño establecido en pliego de condiciones / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE OBRA - Por no respetar especificaciones de pliego de condiciones frente a los procedimientos técnicos de suministro y manejo de la materia prima

La sociedad contratista no se encontró ante un hecho ajeno, puesto que el proveedor, la maquinaria y el equipo de trabajo fueron seleccionados, contratados y controlados por ella y no pudo solucionar oportunamente sus problemas, al punto que cuando planteó en las postrimerías del contrato una solución ante el Instituto Nacional de Vías no fue aprobada por cuanto la propuesta de sustitución de proveedor de la emulsión modificada resultó incompleta tanto en los diseños como en la disponibilidad que debía garantizar el contratista (…) la Sala se detiene en los elementos de juicio que le permiten confirmar que se presentó un incumplimiento de la sociedad contratista en el proceso productivo en cuanto hubo lugar a  la variación de la materia prima aplicada sin aprobación previa (…) existen elementos de juicio suficientes para concluir que el contrato en examen fue incumplido por causas relacionadas con el suministro y manejo de la materia prima a cargo del contratista -también invocadas en los informes que hicieron parte de la motivación de la caducidad-, entre las cuales se encontró que no se respetaron las especificaciones del pliego de condiciones ni las aprobaciones requeridas en aspectos técnicos que se encontraban bajo la responsabilidad de la propia sociedad contratista.

CADUCIDAD DEL CONTRATO DE OBRA - Declarada por incumplimiento del contratista / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE OBRA - Por dificultades técnicas y por no reiniciar obras luego de levantarse la suspensión / CADUCIDAD DEL CONTRATO DE OBRA - Declarada mediante acto administrativo debidamente motivado en hechos imputables a la sociedad contratista

Las dificultades técnicas no fueron la única causa invocada para establecer el incumplimiento del contrato No. 785 de 1996 y fundar la decisión de caducidad, toda vez que se observó que el contratista no había reiniciado las obras, no tenía el stock suficiente de materiales ni la disponibilidad de la maquinaria para reiniciar y terminar la obra (…) el estado de incumplimiento de las obras se debió también a que la sociedad contratista no cumplió con los recursos que le correspondía poner o tener a disposición para llevar a cabo el programa de inversión dentro del cronograma al que se comprometió (…) el acto administrativo de caducidad y la consecuente liquidación unilateral de contrato tuvieron motivaciones reales por hechos imputables a la sociedad contratista que no fueron desvirtuadas en este proceso, por lo cual los actos acusados permanecen amparados por la presunción de legalidad, en cuanto no se encuentran elementos de juicio que permitan corroborar las imputaciones de la sociedad demandante, como tampoco se ha aportado prueba alguna para desvirtuar la magnitud del incumplimiento o su incidencia amén de que algunos de los fundamentos de la decisión impugnada ni siquiera fueron específicamente controvertidos

DESEQUILIBRIO ECONOMICO - Por sobre costos asumidos por el contratista en razón de imprevistos tecnológicos y suspensión del contrato por temporada turística / SOBRE COSTOS POR IMPREVISTOS TECNOLOGICOS - Inexistentes por acreditarse que sociedad contratista obtuvo mediante dos contratos adicionales incremento en el valor y en plazo para ejecutarlos / SOBRE COSTOS POR SUSPENSION DEL CONTRATO DE OBRA - No acreditados por reconocer la entidad contratante gastos adicionales por demora en el inicio de la obra

En relación con los sobrecostos ocurridos al inicio de la obra, la Sala encuentra además que la sociedad contratista solicitó y obtuvo dos contratos adicionales con incremento de valor y de plazo, suscritos el 23 de julio de 1997 y 20 de septiembre de 1997 y, finalmente, también se le concedió una tercera ampliación de plazo de acuerdo con otrosí suscrito el 28 de noviembre de 1987, amén de que contó con un tiempo adicional para el debido aprovisionamiento de la materia prima con ocasión de la suspensión de la obra en la temporada turística, por lo cual se debe estar a lo afirmado por el Instituto Nacional de Vías en la reunión de que dio cuenta el acta de 24 de noviembre de 1997, acerca de que la entidad contratante reconoció los eventuales efectos de los asuntos que demoraron el inicio de la obra y colaboró con las facilidades que la ley le permitía para buscar la conclusión de la misma

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION A

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ

Bogotá, D.C., trece (13) de noviembre de dos mil trece (2013)

Radicación número: 88001-23-15-000-2001-00005-01(31755)

Actor: INGEMAT LIMITADA

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIAS

Referencia: APELACION SENTENCIA - ACCION CONTRACTUAL

Conoce la Sala el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés Providencia y Santa Catalina, el diecinueve (19) de mayo de 2005, mediante la cual se dispuso:

“PRIMERO: Declárase probada la excepción de caducidad de la acción.

SEGUNDO: Deniéganse la pretensiones de la demanda.

TERCERO: No hay condena en costas.

CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia, archívese el expediente dejando las anotaciones del caso. Devuélvase al interesado el remanente de los dineros consignados para gastos del proceso. ”

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda.

Mediante demanda presentada el 15 de diciembre de 200, la sociedad Ingemat Ltda., en ejercicio de la acción contractual consagrada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, solicitó las siguientes declaraciones y condenas contra el Instituto Nacional de Vía

:

“PRIMERA: Se declare la nulidad de la Resolución No. 001396 de marzo 19 de 1998 mediante el cual el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS declaró la caducidad del contrato No. 0785 de 1996 suscrito con la sociedad INGEMAT LTDA, ordenó hacer efectiva la Póliza de Garantía de Cumplimiento, y la liquidación del contrato para las obras de construcción y pavimentación de la Circunvalar de San Andrés Islas.

SEGUNDA: Se declare nula la Resolución No. 005461 mediante la cual se confirmó en todas sus partes la Resolución No. 001396 de marzo 19 de 1998.

TERCERA: Se declare la nulidad de la Resolución No. 003569 de julio 3 de 1998 proferida por el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS, mediante la cual se declaró en firme el Acta de Liquidación unilateral del contrato 785 de 1996 para las obras de construcción y pavimentación de la Circunvalar de San Andrés Islas.

CUARTA: Se declare nula la resolución No. 006697 de diciembre 18 de 1998 mediante la cual el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS confirmó en todas y cada una de sus partes la Resolución No. 003569 del 3 de julio de 1998 mediante la cual se declaró en firme el acta de liquidación del contrato 785 de 1996 celebrado entre el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS y la firma INGEMAT LTDA, para las obras de construcción y pavimentación de la Circunvalar de San Andrés Islas.

QUINTA: Como consecuencia de lo anterior, se ordene la liquidación del Contrato No. 0785 de 1996 de conformidad con las bases que se señalan en los hechos de la demanda y se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS a pagar las sumas que resulten a favor de la firma INGEMAT LTDA, las cuales deberán ser actualizadas en la sentencia que le ponga fin al proceso.

SEXTA. Se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS a pagar a INGEMAT LTDA., los perjuicios causados (patrimoniales y extrapatrimoniales) en la cuantía que resulte probada en el curso del proceso, o posteriormente mediante el incidente de regulación, con la declaratoria de caducidad, debidamente actualizados al momento de proferir la sentencia que le ponga fin al proceso.

SÉPTIMA: Se ordene la liquidación del contrato  No. 785 de 1996, incluyendo los mayores costos y gastos.

OCTAVA: A la sentencia que le ponga fin al presente proceso se le dará cumplimiento en los términos del artículo 176, 177 y 178 del C.C.A.”

2. Los hechos.

En el escrito de demanda, la parte actora narró los siguientes hechos:

2.1. Previa licitación pública, entre el Instituto Nacional de Vías e Ingemat Ltda., se suscribió el contrato de obras de construcción y pavimentación de la vía circunvalar de la Isla de San Andrés, el cual fue distinguido con el No. 785 de 21 de diciembre de 1996, por valor de $1.254'862.356, con un plazo de cinco (5) meses a partir de la orden de iniciación, la cual fue impartida para el 19 de febrero de 1997.

2.2. Durante el desarrollo del contrato, las partes suscribieron tres contratos adicionales y un acta de suspensión de obra con ampliación de plazo.

2.3. En el objeto del contrato existieron dos ítems representativos, que incorporaron tecnologías nuevas -al decir del demandante nunca antes usadas en Colombia- lo cual ocasionó dificultades en la ejecución de los trabajos, en los siguientes aspectos: i) aplicación de 84.000 metros cuadrados de microaglomerado en frío y, ii) aplicación de 33.000 metros cuadrados de lechada asfáltica coloreada.

2.4. Ingemat Ltda., conformó un equipo con Shell Colombia S.A., para proveer la emulsión modificada de acuerdo con los requerimientos del pliego de condiciones.

2.5. Ingemat Ltda., se preparó para atender la exigencia de la aplicación de la lechada asfáltica coloreada no convencional, teniendo en cuenta su propia experiencia en el equipo AKZO NOBEL HD–10, que había importado desde 1995, utilizado para aplicar lechadas asfálticas convencionales (slurry).

2.6. Con fecha 18 de febrero de 1997 el Gobernador del Departamento de San Andrés y Providencia solicitó no iniciar el contrato hasta que el Instituto Nacional de Vías presentara el alcance del proyecto.

2.7. Por su parte, la entidad de medio ambiente, CORALINA, solicitó no iniciar la ejecución del contrato hasta que el citado Instituto presentara un plan detallado de manejo ambiental y advirtió que en la Isla no está permitida la explotación de ningún tipo de material.

2.8. El Instituto Nacional de Vías decidió posponer el inicio de la obra hasta el día 17 de marzo de 1997, fecha en la cual suscribió el acta correspondiente pero la obra sólo comenzó a ejecutarse el 19 de marzo de 1997, por cuanto la sociedad Ingemat Ltda., recibió orden de no iniciar hasta que se solucionara por parte del Instituto la dificultad del plan de manejo ambiental.

2.9. Por la demora en la iniciación de la obra, la sociedad Ingemat Ltda., incurrió en una serie de gastos “stand by” o costos de espera.

2.10. En el contrato de obra No. 785 de 1996 se estableció que el recebo y los materiales pétreos se extraerían en la Isla, no obstante lo cual CORALINA informó y ratificó que la única cantera existente en la Isla tenía suspendidas sus actividades por razones ambientales, motivo que dio lugar a que la sociedad Ingemat Ltda., incurriera en sobrecostos para transportar los materiales para la base de recebo desde Cartagena y los agregados pétreos para los concretos desde Costa Rica.

2.11. Las obras civiles iniciaron el 19 de marzo de 1997 y avanzaron al ritmo de la entrega de materiales y la definición de cantidades por parte del Instituto Nacional de Vías y la Interventoría.

2.12. Según narró el demandante, sucedieron dos hechos que marcaron definitivamente el rumbo del contrato: i) el cambio de la interventoría por una firma que -en opinión de la sociedad demandante- no conocía el tipo de tecnología a utilizar y no comprendió las dificultades presentadas por el uso de las nuevas tecnologías, ni colaboró con observación o recomendación alguna para salvar las dificultades de la obra y, ii) los problemas se ciñeron a la emulsión asfáltica modificada, la cual Shell Colombia S.A., se comprometió a fabricar pero “en últimas no pudo”.

2.13. La sociedad Ingemat Ltda., le informó a la interventoría los esfuerzos sobrehumanos que estaba haciendo para cumplir con el cronograma de obra y le manifestó que 46 toneladas de emulsión asfáltica sufrieron algún tipo de desajuste químico y fue imposible su utilización.

2.14. En vista de la situación mencionada la sociedad Ingemat Ltda., decidió realizar un ensayo en sitio, mezclando la emulsión que estaba utilizando para lechada asfáltica convencional con látex, de acuerdo con un procedimiento aceptable desde el punto de vista técnico, pero tampoco funcionó.

2.15. En el mes de noviembre de 1997 la sociedad Ingemat Ltda., fue requerida por la interventoría por razón del atraso de 53 días en la actividad de micropavimento, a lo cual dio respuesta en carta del 20 de noviembre de 1997 y manifestó que había cumplido a cabalidad en cuanto a la tecnología convencional se refiere, pero que enfrentaba un problema en la fabricación de la materia prima, sobre el cual estaba trabajando.

2.16. El 8 de diciembre de 1997 tuvo lugar la suspensión de la obra por temporada turística, de acuerdo con la solicitud del Gobernador; en el tiempo de la suspensión la sociedad Ingemat Ltda., consiguió un acuerdo con las firmas MPI y ELSAMEX con el fin de cambiar de proveedor y fabricante de la emulsión asfáltica modificada, asunto que sometió a la consideración del Instituto Nacional de Vías, en comunicación del día 20 de enero de 1998, en la misma fecha prevista para reanudar las obras.

2.17. Con comunicación de fecha 23 de enero de 1998 el Instituto mencionó la buena disposición de la Subdirección para finalizar los trabajos y no hizo alusión a la comunicación de 20 de enero antedicha.

2.18. El 18 de marzo de 1998 el Instituto Nacional de Vías declaró la caducidad del contrato No. 785.

2.19. Más tarde, en ese mismo año de 1998, el Instituto Nacional de Vías suscribió con la firma Castro Tcherassi el contrato para la finalización de las mismas obras, en el cual decidió utilizar una tecnología convencional, como fue la de una mezcla denso en frío, para toda la obra.

2.20. El representante legal de la sociedad Ingemat Ltda., cayó en profunda depresión por los hechos suscitados, tuvo que ser sometido a tratamiento siquiátrico y sicológico con profesionales en las dos áreas y en tal situación le fue imposible adelantar los recursos que le otorgó la ley, además de que por razón de la sanción de caducidad del contrato perdió todos sus bienes y se vio abocado a una profunda crisis familiar.

2.21. La sociedad Ingemat Ltda., presentó daños económicos discriminados así:

“Sobrecostos de transporte de materiales no contemplados en la propuesta	$222'116.500
Costos de Stand By del personal	$152'000.000
Reconocimiento de 117 días de administración gastadas en pos de sacar la tecnología adelante, a razón de $1'111.075,oo/ día, valor tomado de la propuesta (17% de los costos directos) por mayor permanencia en obra.	$146'732.390
Imprevistos surgidos para el contratista en la Isla debido a los impases de la nueva tecnología, que lo llevaron a incurrir en costos adicionales en ensayos, transporte de materiales diferentes a los agregados, emulsiones dañadas, micropavimento dañado.	$185'905.324
Utilidad que debía obtener el Contratista de conformidad con su oferta, correspondiente al 8% del valor del contrato.	$148'724.251
Los gastos judiciales ocasionados en los procesos que debió afrontar la firma INGEMAT LTDA., como consecuencia de la declaratoria de caducidad que ascendieron a la suma de…	$306'000.000
La suma de $300'000.000 anuales por la pérdida de utilidades por el tiempo de la inhabilidad para celebrar contratos con el Estado, tomando como base en el 10% de la facturación que en contratos realizaba INGEMAT LTDA., en los años anteriores a la caducidad, o sea la suma de…	$1.500'000.000
Los perjuicios extrapatrimoniales que generó la pérdida del buen nombre, que debe ser pagada en gramos oro en la cuantía máxima que está reconociendo la jurisprudencia para estos casos.
Gastos financieros, desatención de obligaciones financieras producto de la obra, equivalentes a un 10% del valor del contrato.	$176'236.805
Los daños materiales recibidos por la sanción de inhabilidad consistentes en la pérdida de trabajo, lo que se demuestra con la facturación que realizó INGEMAT LTDA, en los dos años anteriores a la declaratoria de caducidad el que tenía un monto de $3.000'000.000, lo que permitía tener un flujo de caja con el cual se sostenía la firma, pago de trabajadores, costos de administración y utilidades. Estas últimas de conformidad con la facturación eran de aproximadamente un 10'% (…)”	$300'00000

3. Concepto de Violación.

El actor concretó los cargos en la violación de los artículos 4, 8, 9, 18, 25, 26, 27 y 52 de la Ley 80 de 1993, así como de los artículos 1602 y 1603 del Código Civil.

Invocó la falsa motivación tipificada como causa de anulación de los actos administrativos acusados, de acuerdo con el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, la cual hizo consistir en que las dificultades tecnológicas presentadas fueron ajenas a la sociedad contratista y por lo tanto el incumplimiento en que se soportó la declaratoria de caducidad no era real.

Agregó que la entidad contratante obró contra el principio de la buena fe puesto que al declarar la caducidad no tuvo en cuenta que el único material faltante en la debida ejecución era el micropavimento y que, por lo tanto, el retraso se concentró en la tecnología no convencional.

Por otra parte, puntualizó la violación del artículo 27 de la Ley 80 de 1993, por el desconocimiento del derecho al equilibrio económico, en cuanto que el Instituto Nacional de Vías desatendió la realidad contractual y no colaboró al contratista que se debatía ante circunstancias adversas por culpa de una tecnología en experimento en nuestro país.

Finalmente invocó que en los actos acusados se violó el artículo 5 de la Ley 80 de 1993 en cuanto que se desconocieron las situaciones imprevistas que alteraron el equilibrio económico del contrato puesto que el mismo se suspendió por dificultades en el Plan de Manejo Ambiental, lo cual le ocasionó al contratista sobrecostos por mayor permanencia en obra, sobrecostos financieros y de alquiler de maquinaria, los cuales no se tuvieron en cuenta para haberle otorgado un mayor plazo contractual con el fin de compensar el tiempo perdido por el contratista.

4. Actuación procesal.

4.1. El Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, admitió la demanda por auto de 23 de abril de 2001 (Folio 52 cuaderno principal).

4.2. Mediante escrito de 9 de julio de 2001 la sociedad demandante presentó corrección y adición a la demanda, la cual se admitió por auto del 25 de julio de 2001.

4.3. Se ordenó la práctica de pruebas mediante auto de 29 de octubre de 2001, el cual fue objeto del recurso de reposición presentado por la parte demandante que se desató por auto de 17 de enero de 2002, contentivo del decreto de la práctica de la inspección judicial con intervención de peritos.

4.4. Con fecha 22 de septiembre de 2004 se llevó a cabo la audiencia de conciliación, la cual terminó sin acuerdo entre las partes y se declaró fallida.

4.5. Contestación de la demanda.

El Instituto Nacional de Vías contestó la demanda y destacó que de conformidad con el pliego de condiciones, la responsabilidad por la calidad del trabajo era del contratista.

Afirmó que de acuerdo con la cláusula décima sexta del contrato No. 785 de 1996, los permisos, licencias y concesiones para la explotación de los recursos naturales debían ser tramitados y obtenidos por cuenta y riesgo y a cargo del contratista.

Acerca de las normas violadas, observó que el demandante únicamente solicitó la nulidad de las resoluciones mediante las cuales se declaró la caducidad del contrato y liquidación del mismo y no pidió el restablecimiento económico, además de que en todo caso el Instituto Nacional de Vías le otorgó al contratista, en su momento, las ampliaciones de plazo requeridas, pese a lo cual el contratista no cumplió y por ello se tuvo que declarar la caducidad del contrato mediante la Resolución No. 3569 del 3 de julio de 1998, con una clara motivación en el incumplimiento del contrato No. 785 de 1996 y previo a haber hecho conocer al contratista el oficio de la Secretaría de Obras Públicas de San Andrés, quejándose de los atrasos presentados.

Destacó que el contratista no presentó recursos contra los actos administrativos de declaratoria de caducidad y de liquidación unilateral del contrato y en particular no respondió a la cobranza de los saldos resultantes de la liquidación, en la cual se determinó una suma a su cargo por valor de $694'029.149,23, originada en el pago anticipado no invertido en obra y las deducciones por obras rechazadas que no fueron no explicadas, ni justificadas, razón por la cual se inició proceso ejecutivo contractual que terminó con un acuerdo de pago realizado con Seguros del Estado S.A., y cumplido por la citada compañía, sin intervención de la sociedad contratista.

En las razones de la defensa el Instituto Nacional de Vías alegó que fue diáfano el perjuicio causado a la comunidad, pues como se demostró en la liquidación del contrato una suma muy considerable del pago anticipado no fue legalizada en las actas de obra y por ello tuvo que ordenar la efectividad de la póliza de seguro con fundamento en los amparos de manejo del anticipo, además del incumplimiento en la obra contratada.

Finalmente hizo notar que mediante comunicación SCV-04451 de 26 de febrero de 1998, el Instituto Nacional de Vías respondió la solicitud de reconocimiento de sobrecostos presentada por la contratista el 24 de enero de 1998 y negó las peticiones por la improcedencia de las reclamaciones por sobrecostos de personal al inicio de obra, sobrecostos de transporte de material de base, sobrecostos por mayor permanencia en obra, sobrecostos por imprevistos financieros, a nada de lo cual hubo lugar de acuerdo con los hechos y las condiciones del contrato, según se lo detalló el Instituto al contratista en la comunicación citada.

Por otra parte, el Instituto Nacional de Vías presentó en este proceso las excepciones de: i) caducidad de la acción, la cual hizo consistir en que transcurrieron más de 2 años desde la ejecutoria de la Resolución 1396 de 19 de marzo de 1998 mediante la cual se decretó la caducidad del contrato, así como en relación con el acto de liquidación unilateral del contrato proferido el 3 de julio de 1998; ii) falta de jurisdicción y competencia, la cual consistió en la existencia de cláusula compromisoria pactada dentro del contrato No. 785 de 1996; iii) Contrato no cumplido, excepción que se invocó con fundamento en que el contratista no legalizó gran parte del anticipo, situación que originó la declaratoria del siniestro y la exigibilidad de la póliza de seguro por la suma que fue posteriormente cubierta por la compañía de seguros garante.

4.6. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público.

En la primera instancia ambas partes presentaron sus alegatos de conclusión, en la siguiente forma:  

4.6.1. La parte demandante reiteró la oportunidad de la acción contractual impetrada de acuerdo con el numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo y, por otra parte, observó que el recurso de reposición contra los actos proferidos era facultativo, que el representante de la sociedad cayó en una profunda depresión que le impidió presentar los recursos, no obstante lo cual la compañía aseguradora presentó el recurso de reposición contra el acto de liquidación del contrato.

Reiteró que al declarar la caducidad del contrato No. 785 el Instituto Nacional de Vías desconoció que un ítem representativo era la tecnología especial y que el proveedor no logró la especificación técnica requerida por hechos ajenos a la sociedad contratista.

4.6.2. El Instituto Nacional de Vías, obrando como parte demandada, invocó la jurisprudencia de 30 de mayo de 1996, acerca de la caducidad de la acción contractual, en cuanto que se permite la impugnación conjunta de los actos de caducidad y de liquidación del contrato “siempre y cuando frente a los distintos actos aún no haya caducado el término para impugnarlos”.

Invocó también la falta de competencia de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para pronunciarse sobre las pretensiones en relación con la liquidación del contrato y el pretendido restablecimiento del equilibrio económico, asuntos en relación con los cuales el contrato No. 785 tenía prevista la competencia del Tribunal de Arbitramento, por virtud de la cláusula compromisoria.

Finalmente, la parte demandada alegó la improvisación del contratista en relación con la producción de emulsión asfáltica que él mismo había ofertado y se apoyó para ello en el testimonio del señor Rubén Ignacio Restrepo Arango para destacar los resultados negativos de las pruebas y la falta de control de calidad a cargo de la sociedad contratista, los cuales ocasionaron el incumplimiento que constituyó soporte suficiente para declarar la caducidad del contrato.

4.6.3. El 14 de diciembre de 2004 el Ministerio Público emitió concepto en el cual concluyó que tuvo lugar la caducidad de la acción contractual en relación con el acto mediante el cual se decretó la caducidad del contrato No. 785, toda vez que el mismo quedó ejecutoriado el 28 de abril de 1998 y la demanda se presentó el 15 de diciembre de 2000, habiendo trascurrido más de dos (2) años.

Igualmente estimó que el acto administrativo mediante el cual se declaró la liquidación del contrato quedó en firme el 26 de agosto de 1998 y dado que la demanda se presentó el 15 de diciembre de 2000, tuvo lugar igualmente la caducidad; adicionalmente compartió la apreciación del Instituto Nacional de Vías en cuanto a que el recurso interpuesto por la compañía de seguros, se refirió a la exigibilidad de la póliza de seguros y por lo tanto no dio derecho al contratista para “colgarse de la ejecutoria de la Resolución No. 006687 de 18 de diciembre de 1998 con el fin de pretender unas pretensiones económicas derivadas de un presunto desequilibrio económico del contrato No. 0785 de 1996.”

En lo referente a las excepciones de jurisdicción y de competencia, el Ministerio Público observó que en este caso tuvo lugar una renuncia tácita a la cláusula compromisoria.

4.7. La sentencia impugnada.

El Tribunal a quo profirió sentencia el 19 de mayo de 2005 en la cual declaró probada la excepción de caducidad de la acción y denegó las pretensiones de la demanda, según se lee en la parte resolutiva de su decisión, tal como se citó al inicio de esta providencia.

El Tribunal a quo apoyó su decisión en las siguientes consideraciones:

CLÁUSULA COMPROMISORIA

 “Sea lo primero pronunciarse sobre la excepción de Falta de Jurisdicción y competencia alegada por la demandada (…)

Para la Sala esta excepción no está llamada a prosperar por las siguientes razones:

Del texto mismo de la señalada cláusula surge con claridad que en ningún momento la intención de las partes fue la de renunciar a la jurisdicción natural encargada de solucionar las controversias derivadas de toda contratación estatal sino que la convocatoria de un Tribunal (de) arbitramento se pactó como un mecanismo opcional del cual podían hacer uso las partes contratantes para que las diferencias surgidas con ocasión del contrato fueran decididas por jueces de excepción llamados árbitros.

(…)

En el sub lite se observa que precisamente uno de los actos impugnados es la Resolución No. 001396 de marzo 19 de 1996 por la cual la entidad demandada declaró la caducidad del contrato por supuestos incumplimientos del contratista. Lo anterior permite establecer que desde ese momento la parte contratante optó por no someter sus diferencias a la justicia arbitral, lo que de acuerdo con la jurisprudencia antes transcrit–

 deja sin efectos la llamada cláusula compromisoria no pudiendo exigirle al contratista que renuncie al derecho de acudir a la Jurisdicción del Estado.”

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN

“(…) como el acto de liquidación unilateral fue proferido el 3 de julio de 1998 y fue notificado por edicto del 18 de agosto de 1998, debe concluirse que para la sociedad INGEMAT LTDA cobró firmeza transcurridos cinco días después de la notificación, como quiera que el contratista no interpuso contra la decisión recurso de reposición. Siendo así el término para accionar venció el 19 de agosto de 2000, y como quiera que la presente demanda se instauró el 15 de diciembre de 2000, de conformidad con el numeral 10º del artículo 136 del C.C.A., deberá la Sala declarar probada la excepción de caducidad propuesta por el apoderado judicial de INVIAS.”

4.8. El recurso de apelación.

4.8.1. La sociedad demandante impugnó la sentencia de primera instancia y sustentó su recurso dentro del término procesal previsto para el efecto.

Puntualizó los argumentos que denominó “imprecisiones de la decisión impugnada”, teniendo en cuenta que para efectos de la caducidad de la acción no se puede separar el acto de la caducidad del contrato del acto de liquidación unilateral y la firmeza del mismo, con independencia de quién hubiere interpuesto los recursos contra los respectivos actos.

Invocó la aplicación de lo dispuesto en la letra d), numeral 10, del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, complementado por la Ley 446 de 1998, en relación con la caducidad en los contratos que requieren liquidación y advirtió que habiéndose expedido el acto administrativo de liquidación unilateral del contrato, el plazo de caducidad de la acción cuenta a partir de la ejecutoria del acto que contiene la liquidación unilateral del contrato, para lo cual debe tenerse en cuenta que el acto de liquidación del contrato en el sub lite fue objeto del recurso de reposición interpuesto por la Compañía Aseguradora, decidido mediante Resolución No. 6697 de 18 de diciembre de 1998, a partir de cuya ejecutoria debe contar el plazo de caducidad.

Finalmente la sociedad demandante argumentó así:

“El artículo 136 numeral 10 del C.C.A. es claro y no permite interpretaciones diferentes a su tenor literal, como la realizada por el Tribunal, contando el término de caducidad dependiendo de que la persona dentro de una relación contractual impugne los actos u hechos contractuales cuando existe una casuística clara en el numeral 10 del artículo en mención que, para el caso que nos ocupa es que la caducidad para los contratos que se liquidan debe contarse a partir del día siguiente de aquel en que quede en firme el acto administrativo que aprueba la liquidación unilateral.”

4.8.2. La entidad demandada, en la presentación del escrito de alegatos de conclusión, solicitó confirmar la primera instancia, con los siguientes argumentos:

Las pretensiones de la demanda están encaminadas a obtener la nulidad de la Resolución No. 1396 de 19 de marzo de 1998, mediante la cual se declaró la caducidad del Contrato No. 785 de 1996 por su incumplimiento, determinación que quedó debidamente ejecutoriada en la fecha de desfijación del edicto que tuvo lugar como medio de notificación ante la no comparecencia de la sociedad contratista.

Por su parte, el acto administrativo de liquidación unilateral del contrato contenido en la Resolución No. 3569 de 3 de julio de 1998 quedó ejecutoriado el 26 de agosto de 1998, una vez se desfijó el edicto mediante el cual se notificó a la sociedad contratista, toda vez que la misma no presentó recurso alguno contra el acto de liquidación.

De acuerdo con lo anterior, observó que a su juicio la acción incoada por el actor había caducado antes de la fecha en que radicó la demanda, tanto para discutir el incumplimiento del contrato que dio lugar a la caducidad, como para atacar la liquidación del mismo, toda vez que por la actitud negligente de la sociedad contratista no se agotó la vía gubernativa en su oportunidad y tampoco inició las acciones jurisdiccionales en tiempo.

4.8.3. El Ministerio Público descorrió el traslado especial para rendir concepto de fondo en el cual observó la legalidad de las decisiones acusadas y solicitó confirmar la decisión del Tribunal a quo, con base en las siguientes consideraciones:

Acerca de la Resolución No. 1396 de 19 de marzo de 1998 anotó que quedó en firme el 22 de abril de 1998, al día siguiente de la desfijación del edicto mediante el cual se notificó y como la demanda se presentó el 15 de diciembre de 2000, respecto de la acción operó la “caducidad en cuanto hace referencia al cuestionamiento de la precitada resolución y por lo mismo se torna irrevisable jurisdiccionalmente.”

A juicio del Ministerio Público no aconteció lo mismo en relación con las Resoluciones No. 3569 de 3 de julio de 1998 “por medio de la cual se declara en firme el acta de liquidación del contrato 785 de 1996” y la Resolución No. 6697 de 18 de diciembre de 1998, “por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 003569 del 3 de julio de 1998”, toda vez que la primera fue objeto del recurso por parte de la compañía aseguradora y solo vino a quedar en firme una vez que quedó ejecutoriada la segunda resolución, notificada personalmente al impugnante el 22 de enero de 1999, es decir que la ejecutoria de la Resolución No. 3569 de 3 de julio de 1998, solo tuvo lugar el 23 de enero de 1999 dado que la demanda se presentó el 15 de diciembre de 2000, el Ministerio Público observó que no operó la caducidad de la acción en relación con las decisiones contentivas de la liquidación unilateral del Contrato No. 785 de 1996.

No obstante, el Ministerio Público se pronunció a favor de la legalidad de la Resolución No. 3569 de 3 de julio de 1998, contentiva de la liquidación del Contrato No. 785 de 1996, toda vez que el saldo a reintegrar por pago de anticipo no legalizado y las deducciones por concepto de cantidades de obra, cotejados con lo sucedido en la ejecución del contrato, corresponden a lo que verdaderamente se probó, razones suficientes para que se tornen improcedentes las reclamaciones presentadas por el contratista.

De conformidad con las anteriores consideraciones, la Procuraduría Delegada del Ministerio Público solicitó despachar desfavorablemente las pretensiones de la demanda y confirmar la decisión del Tribunal a quo, pero con fundamento en las razones precedentes.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

Para resolver la segunda instancia de la presente litis, se abordarán los siguientes temas: 1) competencia del Consejo de Estado para conocer del asunto; 2) caducidad de la acción contractual en el caso de la demanda contra los actos de caducidad y liquidación unilateral del contrato; 3) excepción de falta de jurisdicción por la existencia de cláusula compromisoria en el caso del ejercicio de la cláusula de caducidad contractual y la consecuente liquidación unilateral del contrato estatal; 4) pruebas aportadas al proceso; 5) el caso concreto y 6) costas.

1. Competencia del Consejo de Estado.

1.1. Jurisdicción competente.

El contrato en cuyo seno se generaron los actos administrativos y las controversias planteadas en el presente proceso es un contrato de obras de construcción y pavimentación de la vía circunvalar en la Isla de San Andrés,  celebrado entre el Instituto Nacional de Vías y la sociedad Ingemat Ltda., el día 31 de diciembre de 1996, es decir en vigencia de las normas del Estatuto de Contratación Estatal contenido en la Ley 80 expedida en el año de 1993, el cual dispuso las reglas y principios de los contratos estatales y definió las entidades estatales para efectos de la citada Ley, dentro de las cuales se encuentra comprendido el Instituto Nacional de Vías, por tratarse de un establecimiento público del orden nacional, a los cuales se refiere el artículo 2 de la citada Le

, amén de que el contrato de obra fue tipificado como contrato de carácter estatal de acuerdo con las voces del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación en virtud de lo dispuesto por el artículo 7

 de la citada Ley 80, el cual prescribe, expresamente, que la competente para conocer de las controversias generadas en los contratos celebrados por las entidades estatales es la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, por cuanto el Instituto Nacional de Vías -se reitera- es un establecimiento público, con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonio propio y adscrito en su momento al Ministerio de Transport, medida en la cual tiene el carácter de entidad estatal en los términos del ya citado artículo 2 de la Ley 80 de 1993.

Se precisa que de acuerdo con el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, se definieron los contratos estatales con un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, apartándose así de cualquier juicio funcional o referido al régimen jurídico aplicable a la parte sustantiva del contrato, así:

“Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación (…)”

Adicionalmente se tiene en cuenta que el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, que a su vez fue modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006, prescribe que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas y define el objeto de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en los siguientes términos:

“Artículo 1°. El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, quedará así:

“Artículo 82. Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley.

“Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de Gobierno.

“La jurisdicción de lo contencioso administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley. Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura, no tendrán control jurisdiccional”.

“Artículo 2. Derógase el artículo 30 de la Ley 446 de 1998 y las demás normas que le sean contrarias.

“Parágrafo. Sin perjuicio de lo previsto en el presente artículo, se mantiene la vigencia en materia de competencia, de las Leyes 142 de 1994, 689 de 2001 y 712 de 2001.”

La norma legal transcrita, al definir el objeto de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, determinó que a la misma le compete “juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas”, en lugar de “juzgar las controversias y litigios administrativos”, como disponía el anterior artículo 82 del Código Contencioso Administrativo.

Respecto de su alcance se pronunció la Sala mediante auto de febrero 8 de 2007, radicación 30.903, en el cual, a propósito de los asuntos que interesan al caso que aquí se examina, señaló:

“A manera de síntesis, puede resumirse la nueva estructura de competencias de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con la entrada en vigencia de la ley 1.107 de 2006, de la siguiente manera:

“i) Debe conocer de las controversias y litigios precontractuales y contractuales en los que intervenga una entidad pública, sin importar su naturaleza, ni el régimen jurídico aplicable al contrato, ni el objeto del mismo.”

Finalmente esta competencia se mantiene para los procesos que se rigen por la Ley 1437 de 2011, en cuanto en su artículo 104, numeral 2º, preceptúa que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conocerá de los procesos “relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado”.

1.2. Cuantía.

Precisa la Sala que le asiste competencia para conocer del presente proceso en segunda instancia, toda vez que la pretensión mayor se estimó por valor de $1.500'000.000, la cual era superior a la suma equivalente a 500 S.M.L.M.V. ($130'050.000

, exigida en la Ley 954 promulgada el 28 de abril de 2005, para que un proceso contractual tuviera vocación de doble instancia.

2. Caducidad de la acción contractual en el caso de la demanda contra los actos de caducidad y liquidación unilateral del contrato.

2.1. Cómputo del término de caducidad de la acción contractual a partir de la liquidación del contrato.

El numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, en su letra d) dispuso acerca del término de caducidad de la acción contractual:

“d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar;”

A partir de la norma citada, tal como fue modificada por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, en relación con el término de caducidad de la acción contractual, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha establecido reiteradamente que en tratándose de contratos sometidos al procedimiento de liquidación, el término de caducidad de la acción se establece desde la liquidación del contrato.

Se cita, por ejemplo, la siguiente providencia de esta Subsección:

“Para los contratos respecto de los cuales se impone el trámite adicional de liquidación y ésta es efectuada unilateralmente por la Administración, el plazo para accionar judicialmente comenzará a contarse a partir de la ejecutoria del acto administrativo que la apruebe. Si la Administración no lo liquida dentro de los dos meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes, o del que establece la ley, se podrá acudir a la jurisdicción dentro de los dos años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar”–

Bien se sabe que la liquidación del contrato estatal procede una vez ocurrida su terminación y que de acuerdo con los dictados del artículo 60 de la Ley 80 de 199

 se debe realizar en todos los contratos de tracto sucesivo, en aquellos  cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y en los demás que lo requieran.

Ocurrida la terminación del contrato estatal, procede su liquidación y en aquellos eventos en que no se logre un acuerdo sobre el contenido de la misma, la Administración debe proceder a la liquidación unilateral por acto administrativo que así lo disponga, de acuerdo con lo previsto en el citado artículo 60 de la Ley 80 de 199

.

Ahora bien, la terminación del contrato puede suceder por diversas causas, dentro de las cuales se citan: el mutuo acuerdo; el cumplimiento del objeto contractual; el vencimiento del término de duración; el acto administrativo que disponga la terminación anticipada del contrato de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 17 de la ley 80 de 1993; el acto administrativo que decrete la sanción de caducidad del contrato, tal como se encuentra previsto en el artículo 18 de la Ley 80 de 1993; la terminación unilateral dispuesta por la entidad estatal contratante, mediante acto administrativo, en los casos previstos en los numerales 1, 2 y 4 del artículo 44 de la Ley 80, de conformidad con los mandatos del inciso segundo del artículo 45 de la misma ley y, finalmente, puede citarse como una causa de terminación la nulidad del contrato judicialmente decretada, frente a las causales del artículo 44 de la Ley 80 de 1993.

En el caso particular de la declaratoria de caducidad contractual se tiene que ese acto administrativo produce la terminación del contrato en el estado en que se encuentre y por lo tanto, igual ha de ordenarse la liquidación del mismo, siguiendo las voces del citado artículo 18.

2.2. Relación entre el acto administrativo de caducidad del contrato y el acto de liquidación unilateral.

Acerca de la noción de acto administrativo, la doctrina distingue varias categorías, de especial trascendencia en relación con la firmeza de los actos, los medios de impugnación y el control jurisdiccional de los mismos; así por ejemplo, se refiere a la clasificación por razón del contenido instrumental o sustancial entre los actos preparatorios o de trámite, los actos definitivos o resolutorios, los actos confirmatorios o reproductorios, siendo estos últimos los que simplemente confirman en todas sus partes la resolución sustancial.

Igualmente, en lo que importa para el caso en exámen, la siguiente clasificación, ayuda a apreciar la relación y a la vez la diferencia que existe entre el acto que declara la caducidad del contrato y el que, como consecuencia del mismo, adopta la liquidación unilateral: se distingue entre los actos resolutorios y actos confirmatorios sustantivos, los cuales tienen cada uno contenido sustancial y autónomo pero se encuentran relacionados, dando lugar a los que la doctrina ha denominado actos encadenados, así:

“La sustantividad propia del acto confirmatorio se da cuando se trata de un acto vinculado a otro anterior en el seno de un “iter procedimental”, como ocurre en el caso de los actos de ejecución y los denominados “actos encadenados”.

(…)

En el caso de los “actos encadenados” también se utiliza como criterio para aplicar o no la excepción de acto confirmatorio, la idea de que tenga o no “sustantividad impugnatoria propia”. La figura de los actos encadenados se presenta muy singularmente en los procedimientos de expropiación, contratación y selección de personal.

Se trata entonces de dos clases de actos resolutorios, esto es que cada uno contiene una decisión sustancial con efectos jurídicos diversos entre sí, los cuales presentan un contenido diferente pero encadenado o secuencial.

Una vez establecida la relación entre los actos administrativos que se vienen comentando –caducidad y liquidación unilateral-, se plantea ahora el problema jurídico consistente en determinar el momento en que se debe iniciar el cómputo de la caducidad de la acción en el caso de la impugnación conjunta de ambos actos, tal como sucede cuando se acude a demandarlos mediante la acción que corresponde, en este caso la acción contractual.

Dicho problema consiste en establecer si en el caso planteado la caducidad de la acción contractual se encuentra sometida a dos términos independientes -con plazos que, en caso afirmativo, se establecerían en forma separada de acuerdo con las fechas de ejecutoria de cada uno de los respectivos actos- o, por el contrario, si para este evento se predica un solo término y único término de caducidad de la acción contractual, el cual correría a partir de la ejecutoria del acto de liquidación del contrato.

Para la Sala el asunto planteado se resuelve claramente en favor de la segunda hipótesis mencionada, de conformidad con lo dispuesto expresamente en la letra d) del numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativ

, norma legal en cuya virtud se determina la oportunidad para el ejercicio de la acción, sin distinguir entre sus posibles pretensiones, tanto las referidas al acto de caducidad del contrato como la de obtener la nulidad judicial de la liquidación unilateral que sucede como consecuencia del anterior, conclusión que se robustece con la identificación de las siguientes relaciones que existen entre los mencionados actos administrativos:

El artículo 18 de la Ley 80 de 1993 establece el contenido del acto administrativo que decreta la caducidad del contrato y dispone que en el mismo acto se debe ordenar su liquidación en el estado en que se encuentre, por lo cual se confirma aquí una secuencia obligada entre los dos actos administrativos que en este sentido se encuentran “encadenados” sin perder la sustantividad propia de cada uno y permite concluir que en el caso de la caducidad contractual, el acto de liquidación del contrato cumple, desarrolla y concreta una disposición contenida en el acto de caducidad.

Desde el punto de vista del contenido material, en el acto de liquidación del contrato se establece el estado financiero del mismo al momento de su terminación, el cual determina las sumas a favor o a cargo de cada una de las partes. Tratándose del acto administrativo de liquidación unilateral que se presenta como consecuencia de la caducidad, normalmente el estado financiero final arroja una cuenta por cobrar a cargo del contratista por virtud del incumplimiento contractual que se declara en la decisión de caducidad, toda vez que implica la devolución del anticipo no invertido y por lo tanto no amortizado con la obra incumplida, la exigibilidad de la cláusula penal pecuniaria que se hubiere pactado, así como la exigibilidad de la garantía de cumplimiento, además de que la caducidad conlleva la exclusión o rechazo de cualquier indemnización, esto último de acuerdo con los dictados del artículo 18 de la Ley 80 de 1993.

Es importante reflexionar que en lo sustancial el acto administrativo de liquidación unilateral del contrato estatal tiene un contenido técnico, mediante el cual se concretan las cifras, con base en la realidad fáctica y jurídica, que reflejan la ejecución y terminación del contrato, acerca de lo cual se particulariza que tratándose de la liquidación que se despliega como consecuencia de la caducidad contractual, la realidad contractual se encuentra determinada por el incumplimiento decretado por virtud del acto administrativo de caducidad, el cual precisamente se cuantifica en el estado financiero de liquidación.

La relación estrecha que existe entre el acto administrativo de caducidad contractual y el acto de liquidación unilateral que se expide como consecuencia del primero, permite explicar que sólo cuando el acto administrativo de liquidación unilateral se expida y adquiera firmeza se habrá determinado el quántum de las sumas que, a su favor, la Administración exige y, por lo tanto, mediante el acto de liquidación se concreta el efecto financiero directo de la caducidad impuesta.

Teniendo en cuenta las anotaciones anteriores, las cuales permiten confirmar la relación existente entre de los comentados actos encadenados, se encuentra la justificación plena de la pertinencia de demandar ambos actos a través de una sóla y misma acción judicial, caso en el cual, por razón de la misma cadena o secuencia obligada entre los actos se debe tener como único término de caducidad de la acción contractual el que estableció la Ley 446 de 1998 para los contratos sujetos a liquidación, contemplado para la época en que se presentó la demanda en el numeral 10, letra d) del artículo 136 del Código Contencioso Administrativ

, el cual se establece precisamente a partir de la firmeza del acto de liquidación del contrato y no desde la fecha del acto que decretó la caducidad contractual o confirmó la misma.

En este sentido se reitera la tesis jurisprudencial que ha sostenido el Consejo de Estado acerca del cómputo de la acción contractual, en el supuesto de la demanda conjunta a los actos de caducidad y liquidación unilateral:

“Es válido sostener, como lo hace el Municipio de Gama, que el término de caducidad de la acción no puede empezar a contarse desde el momento en que la entidad resolvió la solicitud de revocatoria directa que presentó el contratista, pues si bien es cierto que cuando no se interponen recursos contra una decisión cabe formular esta solicitud, en cualquier tiempo -art. 70 CCA.-, también lo es que el artículo 72 del CCA. previene que “Ni la petición de revocatoria de un acto, ni la decisión que sobre ella recaiga revivirán los términos legales para el ejercicio de las acciones contenciosas...”.

De lo anterior se deduce que la respuesta a dicha solicitud no puede constituir el punto de partida del cómputo de la caducidad, y, en su lugar, deber serlo el de la decisión inicial, esto es, la que no fue recurrida.

No obstante, lo anterior no significa que la acción se encuentre caducada, pues si la resolución que caducó el contrato fue proferida el 1 de diciembre de 1998, los dos años de la caducidad de la acción no se deben contar desde la fecha en que quedó ejecutoriada esta decisión -como lo sugiere el Municipio de Gama-, pues a partir de esa fecha se debe contar el plazo para la liquidación del contrato, el cual, a falta de pacto expreso sobre el término en que las partes debían hacerlo será el legal, esto es, cuatro (4) meses para la liquidación bilateral -art. 60 de la ley 80-, y dos meses más para la liquidación unilateral  -art. 136, numeral 10 literal d) del artículo 136 del C.C.A-

Es necesario aclarar que el deber de efectuar la liquidación de un contrato no sólo procede cuando el contrato se termina de manera normal -por cumplimiento de las obligaciones-, sino también cuando tal cosa ocurre de manera anormal, como cuando se declara la caducidad del mismo.  

Este deber se encuentra expresamente consagrado en el artículo 18, inc. 1, de la ley 80, el cual establece que en el acto en el cual se declare la caducidad se  “... ordenará la liquidación del contrato en el estado en que se encuentre.”

De la norma citada debe entenderse que, una vez se encuentre en firme la caducidad, se debe proceder a liquidar el contrato, en forma bilateral, dentro del término pactado por las partes, o en su defecto en el previsto por la ley.

En caso de que no se logre la liquidación bilateral, la administración deberá  hacerlo unilateralmente, dentro de los 2 meses siguientes, término a partir del cual se debe empezar a contar el plazo de 2 años para la  caducidad de la acción contractual.

 (Se ha destacado la negrilla).

2.3. Precisión adicional acerca de las normas vigentes respecto del plazo para la liquidación de los contratos estatales y el cómputo de la caducidad de la acción

A título ilustrativo, por tratarse de modificaciones legales no aplicables en el presente proceso, la Sala encuentra pertinente referirse a las reformas legislativas relacionadas con el plazo de liquidación de los contratos estatales y al cómputo de caducidad de la acción contractual, frente a la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado ya referida en esta providencia.

Sin perjuicio de registrar la evolución normativa, en esta providencia se confirma la jurisprudencia acerca del cómputo del término de caducidad de la acción contractual en tratándose de contratos sometidos a liquidación, la cual se ha aplicado reiteradamente, con apoyo en la interpretación sistemática e integradora acerca de los plazos de liquidación contractual y legalmente previstos en el artículo 60 de la Ley 80 de 1193, sustituido por el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, en concordancia con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, por manera que el cómputo de caducidad de la acción contractual, empieza a correr a partir del vencimiento del término contractual o legalmente establecido para liquidar el contrato estatal, lo cual vino a confirmarse y consolidarse con la norma legal que invocó explícitamente tales plazos para efectos de la oportunidad de ejercer la acción, aplicable para los procesos iniciados a partir del 2 de julio de 2012, cual es el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011.

En relación con los recientes antecedentes legislativos, se recuerda que inicialmente el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 dispuso un término de cuatro (4) meses para la liquidación del contrato estatal, a la vez que el artículo 136 del Decreto 01 de 1994, contentivo del Código Contencioso Administrativo, estableció la caducidad de la acción contractual en dos (2) años contados a partir de la ocurrencia de los hechos que dieren lugar a la acción.

Posteriormente, la Ley 446 de 1998 modificó el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo en cuanto a la caducidad de la acción en tratándose de contratos sometidos a liquidación, en virtud de lo cual dispuso que el término de caducidad corre a partir del vencimiento del plazo establecido contractual o legalmente para liquidar el contrato, escenario en el cual la jurisprudencia del Consejo de Estado indicó que el plazo referido era el que hubieran pactado las partes o, en su defecto, cuatro (4) meses, vigente por virtud del artículo 60 de la ley 80 de 1993, más dos (2) meses previstos en el artículo 136, en cuyo contenido se lee:

“10. En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.

(…)

En los siguientes contratos, el término de caducidad se contará así:

(…)

d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar; (La negrilla no es del texto).

En el año 2007, la Ley 1150 modificó el capítulo de liquidación de los contratos estatales, suprimió la referencia al término supletorio de cuatro (4) meses previsto en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 pero la incorporó en el artículo 11 de la citada Ley 1150, mediante el cual precisó el plazo de liquidación del contrato y, por lo tanto, continuó vigente el referido término supletorio de cuatro (4) meses para realizar la liquidación, así:

“ARTÍCULO 11. DEL PLAZO PARA LA LIQUIDACIÓN DE LOS CONTRATOS. La liquidación de los contratos se hará de mutuo acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las partes para el efecto. De no existir tal término, la liquidación se realizará dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga.

En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del C. C. A.

Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término a que se refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 136 del C. C. A.

Los contratistas tendrán derecho a efectuar salvedades a la liquidación por mutuo acuerdo, y en este evento la liquidación unilateral solo procederá en relación con los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo”. (La negrilla no es del texto).

Nótese que la derogatoria del artículo 60 de la Ley 80 de 1993, que se refería a la ocurrencia y contenido de la liquidación, fue realizada por la Ley 1150 de 2007, en forma parcial, en cuanto al inciso primero, según lo dispuso el artículo 32, así:

“ARTÍCULO 32. DEROGATORIA. A partir de la vigencia de la presente ley, quedan derogados los siguientes artículos de la Ley 80 de 1993: (…) el inciso 1o del artículo 60, con excepción de la expresión “Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolonguen en el tiempo y los demás que lo requieran serán objeto de liquidación” el artículo 61 y las expresiones “concurso” y “términos de referencia” incluidas a lo largo del texto de la Ley 80 de 1993, así como la expresión: “Cuando el objeto del contrato consista en estudios o trabajos técnicos, intelectuales o especializados, el proceso de selección se llamará concurso y se efectuará también mediante invitación pública”.

Por virtud del artículo 217 del Decreto-ley 019 de 2012, con ocasión de la eliminación y supresión de trámites, se reformó nuevamente el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 y en esa oportunidad se introdujo la modificación del inciso tercero, en relación con la posibilidad para realizar las conciliaciones y transacciones en la etapa de liquidación del contrato estatal, acerca de cuya exequibilidad se pronunció la Corte Constitucional mediante la sentencia C-967 de 201   217 

 – ^[38] 

, así como también se modificó la norma del artículo 60 en su inciso final en el cual se excluyeron de la obligación de liquidación, los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión.

Así las cosas, el término supletorio para liquidar el contrato estatal no fue derogado por el Decreto-ley 019 de 201

, toda vez que, con anterioridad a su expedición,  la Ley 1150 de 2007 introdujo una regulación acerca del plazo de liquidación de los contratos en su artículo 11, el cual no fue modificado por el aludido Decreto-ley 019 de 201––

.

Para concluir la referencia a la evolución legislativa, se tiene también presente que en la normativa procesal vigente acerca de la caducidad de la acción, se encuentra incorporado el plazo de cuatro (4) meses para liquidar el contrato, como se observa en cuadro comparativo a continuación:

DECRETO 01 DE 1994

LEY 1437 DE 2011 Vigente a partir de 2 de julio de 2012

ARTICULO 136. CADUCIDAD DE LAS ACCIONES.  (…) 10. En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. En los siguientes contratos, el término de caducidad se contará así: (…) d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar; (…)

ARTÍCULO 164. OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda deberá ser presentada: (…) 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la la caducidad: (…) j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. (…) En los siguientes contratos, el término de dos (2) años se contará así: iv) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada unilateralmente por la administración, desde el día siguiente al de la ejecutoria del acto administrativo que la apruebe; v) En los que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga; (…) (La negrilla no es del texto).

Por lo tanto, para efectos de la interpretación del cómputo de la caducidad de la acción contractual, la jurisprudencia del Consejo de Estado obra como integradora del artículo 60 de la Ley 80 de 1993 y del artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, posición jurisprudencial que finalmente quedó incorporada a nivel legislativo en la Ley 1437 de 2011, aplicable por virtud de la Ley a las demandas que se presentaron a partir del 2 de julio de 2012.

2.4. Cómputo del término de caducidad en el presente caso.

Descendiendo al caso concreto, se encuentra probada la siguiente secuencia y cronología de los actos materia de la acción contractual:

Fecha	Acto Administrativo	Contenido	Notificación
19 de marzo de 1998	Resolución No. 1396	Declaró la caducidad del Contrato No. 785 de 1986; Ordenó hacer efectiva la póliza de garantía de cumplimiento; Ordenó la liquidación del contrato No. 785 de 1996.	Edicto desfijado el 21 de abril de 1998.
3 de julio de 1998	Resolución No. 3569	Declaró en firme el acta de liquidación del contrato No. 785 de 1996, en la cual se estableció un “saldo real a favor del Instituto Nacional de Vías” por la suma de $694'029.149,23.	Edicto desfijado el 18 de agosto de 1998.
18 de diciembre de 1998	Resolución 6697	Resolvió el recurso  de reposición interpuesto por Seguros del Estado S.A. contra la Resolución No. 3569, con las siguientes decisiones: Confirmó en todas y cada una de sus partes la Resolución No. 3569 de 1998;  Ordenó hacer efectiva la póliza de cumplimiento por valor de $694'039.149,23.	Resolución notificada personalmente a Seguros del Estado S.A. el 22 de enero de 1999. No se acreditó en el proceso la notificación de este acto a la contratista Ingemat Ltda., ni se aportó edicto emplazatorio fijado con el fin de notificar  esta resolución a la citada sociedad.

De acuerdo con los documentos que se acaban de relacionar y la concatenación de su contenido, el término de caducidad de la acción contractual empezó a correr a partir de la ejecutoria de la Resolución No. 3569 de 1998, contentiva del acto de liquidación unilateral del contrato.

Se observa que la Resolución No. 3569 habría quedado en firme con la ejecutoria de la Resolución No. 6697 mediante la cual el Instituto Nacional de Vías resolvió el recurso de reposición y confirmó el acto de liquidación contenido en la resolución No. 3569 citada.

No obstante, dicha ejecutoria del acto administrativo confirmatorio del acto de liquidación no fue probada en el presente proceso judicial, toda vez que faltó acreditar la notificación de la respectiva Resolución al contratista -en forma personal o por edicto- por lo cual se concluye que no hay lugar a predicar la caducidad de la acción contractual en cuanto no existió otra prueba del conocimiento del acto administrativo que confirmó la adopción de la liquidación unilateral del contrato por parte de la sociedad contratista ahora demandante, distinta de la que la que se estableció con la presentación de la demanda misma.

No obstante, si en gracia de discusión se admitiera que el término de caducidad se debe contar a partir del acto de notificación personal a la compañía aseguradora de la Resolución que confirmó la liquidación unilateral, realizado el 22 de enero de 1999, tampoco tiene lugar la caducidad de la acción, teniendo en cuenta que la demanda se presentó el 15 de diciembre de 2000, dentro del término de dos (2) años a partir de la liquidación del contrato, de acuerdo con el ya citado numeral 10, letra d), del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

Así las cosas, la Sala se aparta de la consideración del Tribunal a quo, en cuanto afirmó que la sociedad contratista, ahora demandante, no podía beneficiarse del recurso de reposición presentado contra el acto de liquidación unilateral del contrato por parte de la compañía aseguradora -para efectos del cómputo del término de caducidad de la acción judicial a partir de la firmeza del acto administrativo que resolvió el citado recurso- toda vez que de acuerdo con el artículo 62 del Código Contencioso Administrativ que se ocupa de definir los aspectos y eventos relacionados con la firmeza del acto administrativo para la época del sub lite, se tiene que, habiéndose interpuesto recurso, el acto correspondiente queda en firme sólo a partir de la decisión que resuelve tal recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo citado a continuación:

“ARTICULO 62. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.: Los actos administrativos quedarán en firme:

1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso.

2. Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido.

3. Cuando no se interpongan recursos, o cuando se renuncie expresamente a ellos.

4. Cuando haya lugar a la perención, o cuando se acepten los desistimientos.”

En tratándose del caso particular del acto administrativo de liquidación unilateral del contrato estatal, se debe tener presente que el mismo se produce dentro de un procedimiento o actuación unívoca orientada al finiquito financiero del contrato, dentro del cual eventualmente pueden determinarse partidas que den lugar a la exigibilidad de las garantías otorgadas por el contratista y, por lo tanto, en la misma actuación y en el acto correspondiente se generan decisiones que afectan tanto al contratista como a la compañía aseguradora, de diversa manera pero partiendo de un mismo contenido cual es el de la liquidación del contrato, frente a lo cual todos los afectados tienen derecho individual a ser notificados del acto y a interponer los recursos de ley.

En igual sentido, tratándose de un sola actuación administrativa y un acto administrativo definitivo con integridad de materia en su contenido, o contenido  unívoco, se advierte que los recursos bien sea que provengan de uno o varios de los afectados y el acto confirmatorio mediante el cual se desaten, supeditan la situación de ejecutoria del acto administrativo de liquidación del contrato y por lo tanto, el consecuente inicio del término de caducidad de la acción referido en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, para todos los afectados, inclusive para aquellos que no hubieren presentado recursos contra el referido acto administrativ

–

.

3. Excepción de falta de jurisdicción por la existencia de cláusula compromisoria en el caso de la cláusula de caducidad contractual y la consecuente liquidación unilateral del contrato estatal.

En relación con la excepción de falta de jurisdicción por virtud de la existencia de la cláusula compromisoria pactada en el contrato estatal, conviene poner de presente dos aspectos que han tenido importante desarrollo jurisprudencial en torno a la justicia arbitral: i) la improcedencia de la renuncia tácita de la cláusula compromisoria, y ii) la limitación a la competencia del Tribunal de Arbitramento en cuanto dice relación con el control de legalidad del acto administrativo de caducidad contractual.

3.1. Improcedencia de la renuncia tácita de la cláusula compromisoria.

La Sección Tercera de esta Corporación, en su Sala Plena, mediante providencia del 18 de abril de 201, modificó y unificó la tesis jurisprudencial que se venía aplicando en el sentido de considerar que había lugar a concluir que las partes habrían convenido una renuncia tácita respecto de la cláusula compromisoria solemnemente pactada en un contrato estatal.

En esa decisión jurisprudencial se acogió la conclusión de la improcedencia de la renuncia tácita de la cláusula compromisoria, con fundamento en las disposiciones que regulan el contrato estatal, contenidas en la Ley 80 de 1993, en cuanto a la solemnidad del escrito, la cual se establece para todo contrato estatal y por lo tanto para su modificación, por manera que también se requiere el escrito para acordar la derogatoria o la no aplicación de una cláusula compromisoria solemnemente acordada; así como se consideró en dicha decisión jurisprudencial que por la naturaleza autónoma de la cláusula compromisoria y la definición de jurisdicción competente que ella implica frente a la asignación de competencia a la justicia arbitral, no puede inferirse la renuncia tácita de la cláusula, como tampoco tiene cabida una modalidad de renuncia tácita de la cláusula compromisoria frente a los principios de igualdad y planeación contractual que debe desplegar la Administración, de acuerdo con la Ley 80 de 1993.

A continuación se cita in extenso la jurisprudencia unificada acerca de la naturaleza autónoma de la cláusula compromisoria y la improcedencia de admitir la renuncia tácita:

“4. Irrenunciabilidad tácita de la partes a la cláusula compromisoria. Cambio de jurisprudencia.

La Sala en su providencia de unificación del 18 de abril de 2013 recogió la tesis que había sostenido hasta el momento, así:

“Continuar aceptando la tesis de la renuncia tácita a la aplicación de la cláusula compromisoria, por el hecho de que la parte demandada no formule la excepción correspondiente, equivaldría a dejar al arbitrio de cada parte la escogencia de la jurisdicción que va a decidir el conflicto entre ella presentado, a pesar de haber convenido, en forma libre y con efectos vinculantes, que sus diferencias irían al conocimiento de la justicia arbitral, e implicaría admitir, también, la existencia de dos jurisdicciones diferentes y con igual competencia para solucionarlo, a pesar de que sólo una de ellas pueden conocer y decidir sobre el particular.

Ahora bien, siguiendo los parámetros de la decisión de unificación que se acaba de referir, resulta importante para la Sala mencionar las siguientes razones que refuerzan el fundamento del mencionado cambio de tesis jurisprudencial:

i).- El carácter solemne y expreso que por mandato legal caracteriza a la cláusula compromisoria. Las normas legales vigentes que regulan los asuntos arbitrales en cuanto a los contratos estatales se refiere, establecen la solemnidad del escrito como un requisito esencial de la cláusula compromisoria, tal como en diversas oportunidades lo ha puesto de presente la jurisprudencia de la Sección Tercera:

“Bajo estos razonamientos y sin desconocer que los contratos estatales deben constar por escrito para que puedan perfeccionarse, de conformidad con las exigencias de los artículos 39 y 40 de la Ley 80, expedida en el año de 1993, cabe resaltar que aún en aquellos casos previstos en el derecho privado en que resulta perfectamente válida la formación de negocios jurídicos consensuales –los cuales, según lo dispuesto por la ley civil, se perfeccionan por el sólo consentimiento de las partes-, resulta perfectamente admisible la posibilidad de que las partes pacten cláusula compromisoria, toda vez que nada les impide que, de común acuerdo, convengan a través de un documento que las controversias que se susciten con ocasión del contrato –aun el consensual, se repite-, sean sometidas a conocimiento de un tribunal de arbitramento.

Esta afirmación encuentra respaldo en el hecho incuestionable de que el pacto arbitral –bien en la modalidad de cláusula compromisoria o bien en la alternativa del compromiso-, constituye un negocio jurídico bilateral y solemne, independiente del contrato mismo que le hubiere dado origen o al cual han de estar orientados sus efectos.

Según la normatividad vigente en el país sobre la materia, la solemnidad del pacto arbitral se encuentra consignada en los artículos 118 y 119 del Decreto 118 de 1998, puesto que, en la primera de dichas normas, al hacer referencia a la 'cláusula compromisoria', de manera clara se precisó que por tal ha de entenderse “… el pacto contenido en un contrato o documento anexo a él …” y, en la segunda disposición en cita, al ocuparse de regular aspectos propios del 'compromiso', se establece que “[e]l compromiso podrá estar contenido en cualquier documento como telegramas, télex, fax u otro medio semejante”.

De conformidad con las normas aludidas que en la actualidad regulan la materia, se tiene entonces que por regla general la solemnidad del pacto arbitral –tanto en la modalidad de cláusula compromisoria, como en la de compromiso-, consiste en que las partes hagan constar de manera documental el correspondiente acuerdo de voluntades mediante el cual se definan los términos básicos o mínimos de dicho pacto, a lo cual cabe agregar, de una parte, que esas mismas normas no exigen que dicho acuerdo deba constar en un solo y único documento, cuestión que determina la admisibilidad de que el correspondiente acuerdo de voluntades o su formación pueda constar a través de varios documentos y, de otra parte, que dichas normas tampoco especifican el tipo de documento en que pueda o deba constar el pacto, por manera que el mismo podría constar en cualesquiera de las clases de documentos que la ley contempla, aspecto este último del cual se exceptúan casos como el de los contratos estatales en relación con los cuales y sin perjuicio de la autonomía que mantiene el pacto frente al respectivo contrato, ha de entenderse que los documentos en mención deben limitarse a los escritos, puesto que esa es la formalidad que los artículos 39 y 41 de la Ley 80 han prescrito para la formación y perfeccionamiento de los contratos estatales, habida consideración de la naturaleza contractual que acompaña al pacto arbitral, según lo ha sostenido reiteradamente la Sala.

En cuanto se refiere a la exigida solemnidad que debe acompañar a la cláusula compromisoria en materia de contratos estatales, importa reiterar que el requisito de constar por escrito no significa, ni puede entenderse, como que el contenido de la cláusula deba obrar, necesariamente, en un solo y único escrito que lleve las firmas de todos los que se vinculen a sus efectos, sino que bastará con que la cláusula sea convenida por escrito, lo cual supone que las partes interesadas podrán pactarla, perfectamente, a través de diferentes escritos, como cuando una de ellas, a través de un escrito, le propone a la otra un determinado texto y la destinataria de esa propuesta responde, mediante otro escrito diferente, aceptando de manera incondicional el contenido sometido a su consideración.

Es por ello que al ocuparse de regular la forma que puede revestir el compromiso, el citado artículo 119 del Decreto 118 de 1998 señala que el mismo puede “… estar contenido en cualquier documento como telegramas, télex, fax u otro medio semejante”.

Con mayor razón deberá admitirse que la cláusula compromisoria se encuentra efectivamente pactada cuando ella ha sido prevista en el pliego de condiciones, comoquiera que éste consta por escrito y su contenido, una vez puesto a consideración de los interesados, se convierte en obligatorio para la entidad y para los participantes, en cuanto se erige en la ley de la licitación o del concurso y en la ley del contrato, puesto que entra a formar parte de él, a tal punto que sus previsiones o exigencias han de servir también para interpretar las cláusulas del contrato, desentrañar su sentido o definir sus divergencias.

Así pues, dada su naturaleza autónoma, en materia de contratación estatal la cláusula compromisoria podrá subsistir y está llamada a producir plenos efectos jurídicos en cuanto conste por escrito, sin ningún otro tipo de formalidad, independientemente de que ese escrito sea, o no, el mismo que contenga las cláusulas del contrato estatal al cual se refiera dicha cláusula.

En este orden de ideas se impone señalar que además de la forma escrita, obligatoria para los contratos estatales, los únicos requisitos que en cuanto a contenido debe incorporar la cláusula compromisoria, corresponden a la identificación, clara y precisa, de: i) las partes y ii) el contrato al cual habrá de aplicarse o referirse la misma”

^..

Así pues, si el perfeccionamiento del negocio jurídico consistente en la adopción de un pacto arbitral respecto de las controversias que se relacionen con un contrato estatal exige, de manera indispensable, la solemnidad del escrito a través del cual las partes manifiesten su voluntad expresa de someterse a la denominada justicia arbitral y, por ende, de renunciar a la jurisdicción institucional o permanente en cuanto a las cuestiones comprendidas y definidas dentro del aludido pacto, resulta claro entonces que cualquier modificación, variación o derogatoria de ese acuerdo igual debe someterse a las mismas formalidades exigidas para su formación.

Nótese que mediante la tesis que ahora acoge la Sala no se está sosteniendo en modo alguno que el pacto arbitral debidamente celebrado entre las partes de un contrato estatal se torne en inmodificable e inderogable para ellas, aunque así quieran hacerlo de manera conjunta; naturalmente la Sala entiende que así como la voluntad libre y espontánea de las partes es la que permite el surgimiento del pacto arbitral, de cuyo contenido se han de desprender y proyectar importantes efectos de orden procesal para el trámite, conocimiento y decisión de las controversias que surjan entre quienes se encuentren vinculadas al mismo, también será esa voluntad conjunta la que pueda ampliar, reducir o incluso eliminar los alcances de tal acuerdo, sólo que para que ello resulte legalmente posible esas mismas partes deberán observar y respetar las mismas exigencias que las normas legales establecen para la formación del correspondiente pacto arbitral.

De esta manera, para que las partes de un contrato estatal puedan alterar, cambiar, modificar o incluso derogar la correspondiente cláusula compromisoria que previamente hubieren convenido de manera expresa y por escrito en relación con el respectivo contrato estatal, será necesario entonces que tal alteración, cambio, modificación o derogatoria sea convenida también de manera expresa y por escrito –independientemente que tal acuerdo nuevo conste en un solo escrito o en varios–, lo cual excluye, por ende, la posibilidad de que el correspondiente pacto arbitral pueda ser alterado, cambiado, modificado o derogado válidamente de manera tácita o por inferencia que haga el juez institucional a partir simplemente del comportamiento procesal de las partes vinculadas a él.

No sobra destacar que la solemnidad a cuya observancia las normas legales supeditan la existencia del pacto arbitral –cuestión que por igual debe predicarse en cuanto se trate del acuerdo por cuya virtud se disponga la modificación o derogatoria de dicho pacto–, lejos de responder a un simple capricho del legislador o peor aun a un atavismo o anhelo del juez, reviste la mayor importancia y encuentra fundamento en el interés público que dicho pacto involucra en atención a los importantísimos y muy significativos efectos de estirpe procesal que dicho acuerdo está llamado a generar, asunto en el cual, como es obvio, se encuentran directamente involucradas tanto la seguridad jurídica como, más importante todavía, la efectividad del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia del cual son titulares las partes que intervienen en la celebración de tales acuerdos –una de las cuales deberá ser, al menos, una entidad estatal– puesto que a partir de su perfeccionamiento dichas partes quedarán atadas a lo que hubieren decidido o convenido cuando alguna de ellas requiera poner en movimiento la función judicial del Estado.  

ii).- La naturaleza autónoma de la cláusula compromisoria. Como es bien sabido, según lo desarrollan de manera precisa los parágrafos de los artículos 116 de la Ley 446 de 1998 y 118 del Decreto 1818 de 1998, la autonomía de la cláusula compromisoria constituye una de sus principales características y en virtud de ella se determina que los efectos de la cláusula compromisoria están llamados a subsistir aun en eventos tan extremos como los de la nulidad absoluta o incluso la inexistencia misma del contrato que la contenga. Sobre este particular la Corte Constitucional explicó lo siguiente:

“ (…) Si bien tradicionalmente se ha entendido que la cláusula compromisoria es accesoria respecto del contrato que da origen a los conflictos sobre los cuales habría de fallar el tribunal de arbitramento, el legislador colombiano, siguiendo la senda de la doctrina internacional, ha decidido conferirle un carácter autónomo a la cláusula compromisoria. De esta manera, una decisión del legislador varía - ciertamente, en forma válida - el entendimiento general existente acerca de la relación entre el contrato y la cláusula compromisoria. En consecuencia, por obra de la resolución legislativa, la máxima jurídica que consagra que “lo accesorio sigue la suerte de lo principal” ya no sería aplicable a la cláusula compromisoria, por cuanto ésta ya no tendría un carácter accesorio.

3. La afirmación del actor acerca de que el parágrafo acusado contiene una norma que es irracional, y que ello lo hace devenir inconstitucional, deriva de su concepción acerca de que la cláusula compromisoria debe ser en todo caso accesoria al contrato. Pero, como se ha señalado, esta posición responde al entendimiento tradicional acerca del acuerdo compromisorio, entendimiento que ya no es aceptado de manera unánime en el derecho contemporáneo, en el cual se observa la aparición de nuevas posiciones al respecto, las cuales no pueden ser catalogadas como inconstitucionales por el hecho de ser distintas de las acostumbradas. Al respecto importa transcribir la siguiente afirmación, formulada por José Chillón Medina y José Merino Merchán, en su obra “Tratado de arbitraje privado interno e internacional”, publicada por la Editorial Civitas de Madrid, en 1978: “Dentro de los postulados de la teoría clásica, la cláusula compromisoria aparece ligada, en cuanto aparece como pacto accesorio, a la existencia y eficacia de la convención principal. De tal manera que la inexistencia del contrato principal genera la de la cláusula compromisoria. La razón se encuentra en el principio de la unidad fundamental del contrato. En cambio, el mayor desarrollo alcanzado en el derecho comparado por la institución arbitral ha determinado que la doctrina y la jurisprudencia, de una parte, y el derecho positivo de las convenciones, por otra, hayan concluido aceptando la soberana autonomía de la cláusula compromisoria respecto a la ineficiencia del contrato.”

La acusación del demandante acerca de la irracionalidad de la norma no tiene sustento. El parágrafo acusado persigue que cuando se someta al juicio de los árbitros la decisión acerca de la validez del contrato, el laudo mantenga validez, incluso en los casos en los que el tribunal declara la nulidad o inexistencia del contrato. Con ello se determina que los árbitros continúan siendo competentes para decidir - es decir, se clarifica por parte del legislador quién es el juez de la causa - y se evita dilaciones en la resolución de los conflictos, objetivos que no pueden considerarse irrazonables desde la perspectiva de la lógica de la institución arbitral y de los objetivos por ella perseguidos.

4. Importa resaltar que, tal como lo señalan los intervinientes, la posición asumida por el legislador en el parágrafo acusado coincide con la regulación del tema en distintos documentos internacionales. Así, por ejemplo, el numeral 4 del artículo 8 del reglamento de arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional - en vigor desde 1975 y modificado en 1988 - precisa:

“Artículo 8. Efectos del convenio de arbitraje

“(...) 4. Salvo estipulación en contrario, la posible nulidad o inexistencia de un contrato no implica la incompetencia del árbitro si éste admite la validez del convenio de arbitraje. Continúa siendo competente, incluso en el caso de inexistencia o nulidad del contrato, para determinar los derechos respectivos de las partes y pronunciarse sobre sus demandas y conclusiones.”

Igualmente, los numerales 1 y 2 del artículo 21 del reglamento de procedimientos de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial, en su versión de 1988, expresan:

“Declinatoria de la competencia del tribunal arbitral

“Artículo 21.

“1. El tribunal arbitral estará facultado para decidir acerca de las objeciones de que carece de competencia, incluso las objeciones respecto de la existencia o la validez de la cláusula compromisoria o del acuerdo de arbitraje separado.

“2. El tribunal arbitral estará facultado para determinar la existencia o la validez del contrato del que forma parte una cláusula compromisoria. A los efectos del artículo 21, una cláusula compromisoria que forma parte de un contrato y que disponga la celebración de un contrato de arbitraje con arreglo al presente reglamento se considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del contrato. La decisión del tribunal arbitral de que el contrato es nulo no entrañará ipso jure la invalidez de la cláusula compromisoria...”

Asimismo, la ley modelo sobre arbitraje comercial internacional, propuesta por el grupo de trabajo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional - CNUDMI, en inglés UNCITRAL -, y aprobada en 1985 por la misma CNUDMI, consagra en el numeral 1 del artículo 16:  

“Artículo 16. Facultad para decidir acerca de su propia competencia.

“1. El tribunal arbitral estará facultado para decidir acerca de su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o la validez del acuerdo de arbitraje. A ese efecto, una cláusula compromisoria que forme parte de un contrato se considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del contrato. La decisión del tribunal arbitral de que el contrato es nulo no entrañará ipso jure la nulidad de la cláusula compromisoria (...)

 (Resalta la Sala)

También la Jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha puesto de presente la importancia y los alcances de la autonomía de la cláusula compromisoria, como lo refleja el pronunciamiento que al respecto contiene la ya citada sentencia de diciembre 4 de 2006:

“Por lo demás, según los dictados del parágrafo único del artículo 116 de la Ley 446 de 1998, recogido por el parágrafo único del artículo 118 del Decreto 1818 de 1998, tal como ha sido reconocido tanto por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, como por la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, se tiene que a partir de la referida autonomía que caracteriza a la cláusula compromisoria respecto de la existencia y validez del contrato del cual hace parte, los árbitros se encuentran habilitados para decidir la controversia aún en el caso en que el contrato, sobre el cual deben fallar, sea nulo o inexistente, es decir que la nulidad del contrato no afecta la validez y eficacia de la cláusula compromisoria pactada por las partes.

Lo anterior sirve para significar que la existencia, validez y eficacia de la cláusula compromisoria no pende de la validez y ni siquiera de la existencia misma del contrato celebrado o pretendido entre el particular y la entidad estatal, como para que pueda afirmarse que si la cláusula en mención no se encuentra incorporada en el texto del mismo, es porque no ha sido pactada por las partes y, por lo tanto, resulte inexistente

.

En consecuencia, para la Sala resulta claro que si los efectos que en el mundo jurídico genera y está llamada a producir la cláusula compromisoria son de tal importancia y envergadura que incluso, por razón de su autonomía, la misma pervive o subsiste aunque no ocurra igual con el contrato que le hubiere dado origen –ora por razón de su nulidad, ora por la inexistencia de tal contrato–, con mayor razón hay que admitir entonces que dicha cláusula debe permanecer incólume en el mundo jurídico si las partes que la convinieron nada han decidido de manera expresa, conjunta y por escrito, acerca de su modificación o eliminación.

La inferencia o deducción que llegare a realizar el juez institucional o permanente, a partir de algunas conductas procesales e individuales de las partes del respectivo contrato estatal, para concluir que cada una de esas partes habría decidido, de manera unilateral, renunciar a la cláusula compromisoria o eliminarla, a pesar de que conjuntamente nunca hubieren convenido algo expreso y por escrito al respecto, desconocería abiertamente el carácter autónomo que particulariza a la cláusula compromisoria.  

Así pues, si las partes de un contrato estatal convienen una cláusula compromisoria y con posterioridad nada pactan –de manera expresa y escrita–, para alterar, modificar o eliminar la vigencia y/o los efectos o alcances de dicha cláusula, resulta indudable que en virtud del carácter autónomo y vinculante de ese pacto las diferencias jurídicas que se lleguen a presentar entre esas partes, por razón o con ocasión del contrato estatal en cuestión, deberán ser dirimidas por un tribunal de arbitramento, lo cual permite resaltar que para hacer efectivo el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, cada parte podrá ocurrir entonces ante la justicia arbitral en procura de una decisión que dirima las controversias o litigios existentes para con su contraparte, sin que tal facultad signifique que esa parte interesada en una solución de índole judicial pueda escoger válidamente entonces y de manera unilateral y a su libre albedrío entre formular su demanda ante los jueces institucionales de lo contencioso administrativo o, porque sencillamente así lo prefiera y lo decida, solicitar la convocatoria del tribunal de arbitramento.

iii).- Los efectos procesales que el correspondiente pacto arbitral está llamado a generar. En modo alguno puede perderse de vista que si las partes de un contrato estatal acuerdan la celebración de una cláusula compromisoria, con lo cual deciden de manera consciente y voluntaria, tanto habilitar la competencia de los árbitros para conocer de los litigios que surjan entre dichas partes y que se encuentren comprendidos dentro del correspondiente pacto arbitral, como, a la vez, derogar la jurisdicción y la competencia de los jueces institucionales o permanentes, resulta evidente que si éstos últimos advierten la existencia de la correspondiente cláusula compromisoria, de manera directa y primae facie, perfectamente podrían y deberían rechazar la demanda que les sea presentada por carecer de jurisdicción y de competencia –para evitar que sus actuaciones resulten afectadas de los vicios de nulidad consagrados en los numerales 1 y 2 del artículo 140 del C. de P. C.– sin tener que esperar a que el extremo pasivo de la demanda proponga la respectiva excepción.

Así pues, en cuanto resulta evidente que los vicios contemplados en los aludidos numerales 1 y 2 del artículo 140 del C. de P. C., afectarían de nulidad la actuación procesal que llegare a desplegar el juez institucional o permanente que decidiere admitir la demanda y darle curso al proceso a pesar de la existencia de una cláusula compromisoria que estuviere abarcando válidamente el objeto del litigio planteado, mal podría considerarse entonces que esos vicios tan graves que la propia ley procesal califica de insubsanables (artículo 144 C. de P. C.), sencillamente desaparecerían o dejarían de afectar la validez del proceso sencillamente porque la parte demandada hubiere omitido –de manera deliberada o por simple descuido– proponer la excepción correspondiente.   

Para la Sala continuar aceptando la tesis de la renuncia tácita a la aplicación de la cláusula compromisoria por el sólo hecho de que la parte demandada no formule la excepción correspondiente, equivaldría a dejar al arbitrio unilateral de cada parte –de un lado la que por su cuenta decide presentar la demanda y de otro lado, que en últimas es quien tiene el poder decisorio sobre la materia, la demandada que no invoca la excepción– la escogencia de la jurisdicción a la cual van a acudir a pesar de haber convenido, con efectos vinculantes, que sus diferencias irían al conocimiento de la justicia arbitral, de tal manera que en todos esos casos habría que admitir también que existen entonces dos jurisdicciones diferentes con igual competencia para solucionarlo, a pesar de que lo cierto es que sólo existe una jurisdicción para el conocimiento y decisión de tales conflictos.

Ciertamente, cuando las partes deciden sustraer del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo la decisión de los conflictos que surjan de un contrato estatal, para someterlo en cambio a la decisión de la justicia arbitral, ninguna de ellas tendrá la posibilidad de optar, de manera unilateral e inconsulta, entre acudir a la justicia institucional contenciosa o a la arbitral: sólo tienen un camino a seguir y ese es el de someterse a la decisión arbitral.

iv) El respeto a los principios de planeación e igualdad precontractual. Si para el momento en que la entidad pública efectuó los estudios previos de la contratación estatal y con fundamento en ellos concluyó que en el futuro contrato resultaba necesaria y/o pertinente la inclusión de una cláusula compromisoria como medio efectivo para la solución alternativa de los conflictos que se presentaran en razón de la celebración, ejecución y/o liquidación del respectivo contrato estatal, naturalmente resultaría lesivo al principio de igualdad frente a los demás proponentes que se admitiera la posibilidad de su libre disposición mediante la aplicación de la renuncia tácita. Al respecto la Sección Tercera ha señalado lo siguiente:

“En esta perspectiva, la planeación y, en este sentido, la totalidad de sus exigencias constituyen sin lugar a dudas un precioso marco jurídico que puede catalogarse como requisito para la actividad contractual. Es decir, que los presupuestos establecidos por el legislador, tendientes a la racionalización, organización y coherencia de las decisiones contractuales, hacen parte de la legalidad del contrato y no pueden ser desconocidos por los operadores del derecho contractual del Estado. En otras palabras, la planeación tiene fuerza vinculante en todo lo relacionado con el contrato del Estado.

Del estudio de los componentes normativos del principio de la planeación, deducimos que el legislador les indica con claridad a los responsables de la contratación estatal en derecho colombiano, ciertos parámetros que deben observarse para satisfacer ampliamente el principio de orden y priorización en materia contractual. En este sentido, observamos en la ley de contratación parámetros técnicos, presupuestales, de oportunidad, de mercado, jurídicos, de elaboración de pliegos y términos de referencia que deben observarse previamente por las autoridades para cumplir con el principio de la planeación contractual. Se trata de exigencias que deben materializarse con la debida antelación a la apertura de los procesos de escogencia de contratistas.

v).- La facultad-deber del juez de lo contencioso administrativo de declarar oficiosamente los hechos que constituyen una excepción. Como es bien sabido, el inciso 2º del artículo 164 del C.C.A., impone el deber, manera imperativa, para los jueces de lo Contencioso Administrativo, de pronunciarse en la sentencia tanto sobre las excepciones que hubieren sido propuestas como sobre aquellas otras que se encuentren probadas, de conformidad con los siguientes términos:

“En la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquier otra que el fallador encuentre probada”.

La disposición legal transcrita constituye fundamento suficiente para concluir que en los casos de la falta de jurisdicción y de competencia por razón de la existencia de una cláusula compromisoria, el juez institucional de lo contencioso administrativo se encuentra en el deber de declarar dicha excepción en la sentencia cuando la encuentre probada en el proceso, aunque la misma no hubiere sido propuesta o formulada en la oportunidad procesal prevista para la contestación de la demanda, por manera que ningún efecto procesal de importancia reviste al respecto, en realidad, el silencio de la parte demandada.

Desde esta perspectiva cabe reiterar entonces que por el solo hecho de que no se haya propuesto de manera expresa la excepción de falta de jurisdicción y/o de competencia o no se haya contestado la demanda, no desaparece el pacto arbitral y menos se sanea la nulidad que llevan consigo las anotadas ausencias de falta de jurisdicción y de competencia del juez institucional para conocer del respectivo litigio.

Así pues, esta conclusión obliga a reafirmar que la única vía que las partes tienen para modificar, alterar o derogar de manera válida el pacto arbitral por su decisión, necesariamente la constituye la celebración de un nuevo convenio expreso entre ellas, revestido de la misma formalidad –escrito– que las normas vigentes exigen para la celebración del pacto arbitral original.

En atención a la jurisprudencia transcrita, la Sala concluyó y así lo reafirma ahora, que no tiene cabida una renuncia tácita respecto de la cláusula compromisoria pactada en el contrato No. 786 de 1995, por lo cual se desestima la argumentación de la entidad demandante y la consideración del Tribunal a quo acerca de que habría ocurrido la renuncia a la cláusula compromisoria antes de iniciar el proceso judicial en el momento en que el Instituto Nacional de Vías decidió imponer la sanción de caducidad contractual.

Por lo anterior, la Sala establecerá a continuación si hay lugar a la aplicación de la cláusula compromisoria en el caso sub lite.

3.2. Limitación a la competencia del Tribunal de Arbitramento en cuanto corresponde al control de legalidad del acto de caducidad contractual.

En las excepciones presentadas por el Instituto Nacional de Vías se invocó la existencia de la siguiente cláusula contenida en el Contrato No. 785 de 1996:

CLÁUSULA VIGÉSIMA: SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS.- Las partes acudirán a mecanismos de conciliación, amigable composición y transacción para la solución de las controversias contractuales surgidas en desarrollo del presente contrato. Así mismo cualquiera de las partes podrá solicitar a la otra por escrito, la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento a fin de resolver las controversias presentadas en razón de la celebración, ejecución, desarrollo, terminación o liquidación del presente contrato. Igualmente las diferencias de carácter exclusivamente técnico podrán someterse por acuerdo escrito de las partes al criterio de expertos, designados directamente por ellas o al parecer de un organismo consultivo del Gobierno, al de una asociación o al de un centro docente universitario de enseñanza superior. La decisión adoptada será definitiva.”

Con el fin de determinar la aplicación de la citada cláusula compromisori

 conviene precisar la naturaleza de los actos impugnados, toda vez que en el derecho colombiano de la contratación estatal se ha adoptado la potestad exorbitante del Estado para declarar en determinados contratos y previo el debido proceso, la caducidad del contrato estata

   

.

Históricamente el carácter exorbitante del acto administrativo del Estado ha constituído criterio determinante en la política legislativa acerca de la definición de la jurisdicción aplicable, toda vez que se ha reservado el juzgamiento de tales actos a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativ.

La Corte Constitucional estableció en sentencia C-1436 de 2000, la exequibilidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, en virtud de los cuales se autorizó a las entidades estatales para acordar cláusulas compromisorias o compromisos, oportunidad en la cual esa Corporación declaró que los árbitros carecen de competencia para pronunciarse en relación con los actos expedidos en desarrollo de los poderes excepcionales del Estado, según se aprecia en la parte resolutiva del fallo, así:

“Decláranse EXEQUIBLES los artículos 70 y 71 de la ley 80 de 199  

 

––

  

, bajo el entendido que los árbitros nombrados para resolver los conflictos suscitados como consecuencia de la celebración, el desarrollo, la terminación y la liquidación de contratos celebrados entre el Estado y los particulares, no tienen competencia para pronunciarse sobre los actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales.” (Se resalta y subraya)

La consideración básica de la Corte Constitucional, en lo que tiene que ver con la limitación de la competencia del Tribunal de Arbitramento, se concretó en la siguiente forma:

Al hablar de “disposiciones extrañas a la contratación particular”, se hace referencia específicamente a las llamadas cláusulas exorbitantes o excepcionales al derecho común, a través de las cuales a la entidad pública contratante se le reconoce una serie de prerrogativas que no ostentan los particulares, y que tienen como fundamento la prevalencia no sólo del interés general sino de los fines estatales. (La subraya y negrilla no son del texto).

La jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado estableció, acerca de la cláusula compromisoria, tanto en vigencia de las normas contenidas en el Decreto Ley 222 de 1983 como en la Ley 80 de 1993, que no resulta legalmente procedente reconocer competencia a los Tribunales de Arbitramento para desatar las diferencias de las partes en torno a la legalidad del acto administrativo de caducidad del contrato, en cuanto bajo la égida del Decreto-Ley 222 de 1983 existió norma expresa para sustraer de la competencia de la justicia arbitral la aplicación de la cláusula de caducidad y, en vigencia del artículo 70 de la Ley 80 de 1993, la Sección Tercera del Consejo de Estado profundizó en la determinación de la ratio decidendi del fallo constitucional contenido en la sentencia C-1436 de 2000 a propósito de lo cual concluyó que la limitación a la competencia de los Tribunales de Arbitramento se predica concretamente en el caso de las cláusulas excepcionales de la contratación estatal específicamente previstas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, entre las cuales se encuentra incluida, precisamente, la caducidad.

El recuento de la jurisprudencia y la posición vigente ha sido explicada de manera extensa en reciente sentencia de esta Subsecció––

, no obstante lo cual la Sala considera importante presentar aquí un resumen de las providencias más representativas sobre el particular, destacando para el propósito de esta sentencia las consideraciones acerca de la competencia en tratándose de la aplicación de la caducidad contractual, sin perjuicio de que más adelante se deba hacer una precisión acerca de lo que se ha considerado en estas mismas providencias en relación con la competencia de los árbitros en aquellos aspectos que se refieren a la liquidación unilateral:

Providencia		Consideraciones
1	Expediente 5326, 15 de mayo de 1992, Consejero ponente: Daniel Suárez Hernández, radicación número: 5326, actor: Carbones de Colombia S.A. Carbocol, demandado: Consorcio Domi Prodeco - Auxini

“(…) puede afirmarse en el proceso arbitral caben las disposiciones sobre las diferencias suscitadas entre las partes acerca de la cuantificación concreta que la administración haga como consecuencia de las declaraciones de caducidad o terminación, modificación e interpretación unilaterales, porque lo que la norma prohíbe es que se discuta la aplicación de tales cláusulas y sus efectos jurídicos, más no las consecuencias económicas de dichos efectos. Puesto que una cosa es alegar que no puede arbitrarse sobre la caducidad o la terminación, y, que el efecto de estas declaraciones sea el que deba proceder a la liquidación del contrato (lo que sí puede hacer la administración), y otra muy distinta afirmar que ese efecto comporte que el contratista debe pagar determinada suma, en que la administración estima los perjuicios causados con el incumplimiento o lo que el contratista sale a deberle por la liquidación del contrato.” (La negrilla no es del texto)

 

 

2.	Expediente No. 16.394. Actor: Consorcio Hispano-Alemán. Consejero Ponente Dr. Germán Rodríguez Villamizar, sentencia de 23 de febrero de 2000.	“… resaltar el criterio constante de entender excluidas de la competencia de los jueces arbitrales, el control de los actos administrativos atinentes a la declaratoria de caducidad y sus efectos, incluido el incumplimiento del contratista, por cuanto este aspecto constituye causal para declarar la caducidad de contrato.” (La negrilla no es del texto).
3	Expediente No. 16.973, sentencia del 8 de junio de 2000, actor: Consorcio Amaya – Salazar. Consejero Ponente Alier E. Hernández Enríquez.	“(…) 2° La cláusula general de competencia atribuida por la Constitución Política y la ley al juez administrativo, respecto del juzgamiento de la legalidad de los actos administrativos, es intransferible, indelegable, improrrogable e innegociable, porque es un regla imperativa de orden público, que emana del poder soberano del Estado. Un acuerdo en contrario estaría viciado de nulidad absoluta por existir objeto ilícito. (…) “Es obvio que el examen que pueden realizar los árbitros sobre la correspondencia con el ordenamiento legal de los actos administrativos que tienen relación con el conflicto, es una facultad puramente tangencial, destinada a establecer su sentido, incidencia y alcance en las materias puestas a su conocimiento, lo cual significa que, en ningún caso, podrán desconocer implícita o expresamente dichos actos y menos aún declarar su legalidad.” (Se resalta y subraya)
4	Expediente 21.704, 7 de febrero de 2002, actor: Instituto de Desarrollo Urbano, Consejero Ponente María Elena Giraldo.	Reiteración sentencia de febrero 23 de 2000.
5	Expediente No. 19.090, 23 de agosto de 2001, actor: Instituto de Desarrollo Urbano. Consejera Ponente María Elena Giraldo Gómez.	Reiteración de la sentencia del 15 de mayo de 1992.
6	Expediente No. 21.040, 27 de junio de 2002,  actor: INVIAS. Consejera Ponente María Elena Giraldo Gómez.	“La Corte Constitucional al declarar la exequibilidad de dicho artículo y del 70 de la ley 80 de 1993, en fallo proferido el día 25 de octubre de 2000 aclaró que la facultad dada a los árbitros para resolver conflictos suscitados como consecuencia de la celebración, desarrollo, terminación y liquidación de los contratos estatales no se extiende a los actos administrativos expedidos en desarrollo de dicho proceso …”. (La negrilla no es del texto)
7	Expediente 19.333, 4 de julio de 2002, actor: Consorcio Carlos Julio Rivera - José Fernando Rengifo, Consejero Ponente  Germán Rodriguez Villamizar,	“(…) no es posible someter a la decisión de árbitros el juzgamiento de actos administrativos”
8	Expediente 16.718, 9 de octubre de 2003, actor: Departamento del Casanare, Consejero Ponente Germán Rodriguez	Reiteración sentencia de 4 de julio de 2002
9	Expediente  25.021, 11 de marzo de 2004, actor: CISA, Consejera Ponente María Elena Giraldo Gómez.	Reiteración sentencia de 4 de julio de 2002
10	Expediente 25.154, 20 de mayo de 2004, actor: Municipio de Recetor, Consejera Ponente Maria Elena Giraldo.	“En relación con los conflictos derivados de los contratos estatales la ley facultó a las partes para someterlos al ámbito de la competencia de la justicia arbitral, salvo lo relacionado con el control jurídico de los actos administrativos, el cual no fue incluido en forma expresa dentro de las diferencias que pueden ser sometidas a su conocimiento”
11	Expediente 25.811, 28 de abril de 2005, actor: Rafael Tono Lemaitre, Consejero Ponente Ramiro Saavedra Becerra.	“El juez arbitral no se pronunció sobre puntos no sujetos a su conocimiento ni sobre aquellos frente a los cuales están vedadas sus competencias, como cuando dicha cláusula permitiera el juzgamiento de aspectos que comprometen el orden público, el régimen constitucional, o cuando implican un menoscabo a la autoridad del Estado”
12	Expediente 25.489, 14 de abril de 2005, actor: Electrohidráulica S.A. Consejera Ponente Ruth Stella Correa Palacio.	“(…) lo vedado a los árbitros es asumir el juzgamiento de los actos administrativos expedidos por la entidad pública en ejercicio de las potestades exorbitantes, actos inseparables que inciden en la relación negocial misma y que mantienen su naturaleza contractual”
13	Expediente 33.645, 27 de marzo de 2008, actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá E.S.P., Consejera  Ponente Ruth Stella Correa Palacio.	“(…) no es posible que la justicia arbitral conociera y determinara la legalidad de actos administrativos generales y aquellos actos particulares contractuales que involucren el ejercicio de potestades exorbitantes, cuya competencia en cuanto a determinar su validez corresponde a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.”
14	Expediente 36.644, 27 de marzo de 2008, actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá E.S.P.	“En materia contractual se encuentran excluidos de la competencia de los árbitros i) los actos administrativos de contenido particular y concreto que se expidan en ejercicio de potestades o facultades excepcionales en los términos previstos por la Corte Constitucional en la precitada sentencia C-1436 de 2000 y ii) los actos administrativos de carácter general proferidos en desarrollo de la actividad contractual de la Administración. Podrán, en cambio, ponerse en conocimiento de los árbitros los actos administrativos contractuales de contenido particular que no provengan del ejercicio de facultades excepcionales, dado que respecto de tales actos se reconoce la capacidad dispositiva de las partes, según se desprende de la misma sentencia C-1436 de 2000 en consonancia con los artículos 70 y 71 de la Ley 446 de 1998.
15	Expediente No. 35.483, octubre  15 de 2008, actor: Electroatlántico Ltda. Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra.	Reiteración sentencias de febrero 23 de 2000 y agosto 23 de 2001.
16	Expediente No. 34.302, diciembre 3 de 2008, actor: Lotería de Santander, Consejero Ponente Ramiro Saavedra Becerra.	Reiteración sentencias de febrero 23 de 2000 y agosto 23 de 2001.
17	Expediente 36.252, 10 de junio de 2009, actor: Consorcio Porvenir.

“Y al efectuar el examen detallado y cuidadoso de la Sentencia C-1436 de 2000, la Sala encuentra que el condicionamiento que se ha venido mencionando fue establecido por la Corte Constitucional sobre la base de considerar que los aludidos actos administrativos –cuyo examen no puede ser sometido al conocimiento de los árbitros– son precisamente los que profieren las entidades estatales contratantes en ejercicio de las facultades o potestades que consagra de manera expresa el hoy vigente artículo 14 de la Ley 80 de 199

, es decir: a) interpretación unilateral del contrato; b) modificación unilateral del contrato; c) terminación unilateral del contrato; d) sometimiento a las leyes nacionales; e) caducidad y f) reversión, conjunto de prerrogativas éstas que la Corte Constitucional identificó como los poderes excepcionales y a las cuales limitó, a la vez, el sentido de esa noción genérica para los efectos del fallo en cuestión. Dilucidados y limitados así tanto el sentido como el alcance del condicionamiento al cual la Corte Constitucional supeditó la constitucionalidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, todo en íntima conexión y con estricto apego a la ratio decidendi que le sirvió de fundamento, se impone concluir que los demás actos administrativos contractuales –es decir aquellos que están excluidos del conjunto de las facultades que de manera expresa recoge el hoy vigente artículo 14 de la Ley 80 de 1993, conjunto al cual la Corte Constitucional circunscribió en esa ocasión la noción de “poderes excepcionales”–, los demás actos administrativos contractuales –se repite– sí pueden ser sometidos al estudio, al examen, al conocimiento y a la decisión de los árbitros, en la medida en que no se encuentran cobijados por los alcances de la sentencia de la Corte Constitucional y en relación con los mismos tampoco la Constitución o la Ley establecen restricción alguna al respecto”. (Destaca y subraya la Subsección en esta oportunidad).
18	Expediente 20.251, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto de 27 de febrero de 2013, expediente, Consejero Ponente Carlos Alberto Zambrano Barrera.	(…) lo cierto es que los únicos actos administrativos cuyo control se encuentra excluido de la competencia arbitral son, en vigencia de la Ley 80 de 1993, aquellos dictados en ejercicio de las potestades consagradas exclusivamente por el artículo 14 (en vigencia del Decreto-ley 222 de 1983 eran los señalados en el artículo 76), pues así lo entendió la Corte Constitucional al pronunciar la exequibilidad condicionada de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, de modo que los demás actos administrativos proferidos en desarrollo de la relación contractual no se hallan excluidos de la competencia arbitral (…).(Destaca y subraya la Subsección en esta oportunidad).
19	Expediente 23.519, Sección Tercera, Subsección C, Consejero Ponente: Enrique Gil Botero, 30 de enero de 2013, radicación número: 17001-23-31-000-1997-08021-(23519), actor: Herman Alberto Henao Garcia, demandado: Departamento de Caldas, referencia: apelación sentencia.

En los términos de la línea jurisprudencial descrita, la anterior Sala de la Sección Tercera –compuesta por cinco integrantes-, cuya jurisprudencia deben seguir los Subsecciones actuales, consideró desde antes de entrar a funcionar la nueva organización interna de la Sección –en tres Subsecciones, de tres consejeros cada una-, que la potestad de liquidación unilateral es un poder exorbitante, y por este hecho no es posible que los tribunales de arbitramento conozcan de las controversias derivadas de su contenido, porque se tiene establecido que esa jurisdicción pierde competencia para pronunciarse sobre los actos administrativos que expresan un poder exorbitante, de manera que, aplicado al caso concreto, si bien las partes del contrato sub iudice pactaron la cláusula compromisoria, también es cierto que el Departamento de Caldas liquidó unilateralmente el contrato, y que en esta ocasión la parte actora no sólo pide que se anulen esas decisiones sino que las demás pretensiones quedaron vinculadas a lo resuelto, y por ese sólo aspecto esta jurisdicción puede conocer del conflicto, como pasará a hacerlo.

20	Expediente 42.532, Subsección A, abril 17 de 2013, radicación 1100103226000201100047 – 01 (42.532), demandante: Caja de Compensación Familiar – Comfenalco Santander, demandado:  Municipio de Bucaramanga, Asunto:  Recurso extraordinario de anulación contra laudo arbitral	“Así las cosas, aún cuando la parte convocante introdujo en la litis arbitral aspectos relativos a la legalidad y/o validez de actos administrativos, ello no vicia de nulidad el pacto arbitral celebrado entre las partes y, por ende, no torna en procedente la alegada causal de anulación del laudo, puesto que dichas decisiones administrativas, por medio de las cuales el Municipio de Bucaramanga liquidó en forma unilateral los contratos celebrados con COMFENALCO Santander, “… sí pueden ser sometidos al estudio, al examen, al conocimiento y a la decisión de los árbitros …”, de conformidad con las consideraciones y razonamientos jurisprudenciales descritos que esta Corporación ha reiterado.”

En la relación anterior se observa la existencia de una línea jurisprudencial clara, constante y reiterada en cuanto a la reserva de competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo respecto de las controversias relacionadas con la aplicación de la cláusula de caducidad contractual, a la par que se debe advertir una distinción en torno al acto de liquidación unilateral del contrato estatal, aspecto en el cual se presentó dicotomía en la posición jurisprudencial, por cuanto en las respectivas decisiones se siguió un orientación diversa acerca de la jurisdicción competente para los asuntos relacionados con el acto de liquidación del contrato, la cual en últimas estriba en definir frente al caso concreto si la actuación que generó la controversia se refirió o no al ejercicio de una cláusula excepcional y poder exorbitante del Estado.

Descendiendo al caso sub lite, la controversia que ocupa la atención de la Sala en esta instancia versa sobre el acto administrativo de caducidad y los eventuales perjuicios causados como consecuencia del mismo, por manera que aunque la parte actora demandó también el acto administrativo de liquidación unilateral del contrato, lo hizo con fundamento en la supuesta improcedencia de la caducidad, por lo cual resulta necesario concluir que en el presente litigio no procede la excepción de falta de jurisdicción presentada por la entidad demandada teniendo en cuenta la línea jurisprudencial relacionada, por tratarse de una controversia originada en vigencia del artículo 70 de la Ley 80 de 1993 y concretamente acerca de la legalidad del ejercicio de la cláusula excepcional de caducidad prevista en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, expresamente sustraída de la competencia del Tribunal de Arbitramento de acuerdo con la sentencia de la Corte Constitucional y la línea jurisprudencial del Consejo de Estado que se ha detallado.

Al respecto conviene agregar que las pretensiones de nulidad de los actos administrativos acusados se sustentaron en los cargos referidos a la falsa motivación en la decisión acerca de la caducidad, en tanto se alegó que el incumplimiento no era real y, por otra parte, no se concretaron en la demanda ataques específicos o controversias particulares en relación con la motivación o el contenido del acto de liquidación unilateral.

Así las cosas, resulta evidente que en el presente caso la impugnación del acto administrativo de liquidación unilateral mantiene un estrecho e íntimo ligamen con el ejercicio de la potestad excepcional que se desplegó para declarar la caducidad del contrato.

Desde otro ángulo se llegaría a la misma conclusión acerca de la jurisdicción competente, toda vez que si bien existió una cláusula compromisoria en el contrato, en este proceso se ventilan pretensiones fundamentales respecto del acto administrativo mediante el cual se decretó la caducidad, cuyo control de legalidad no puede incluirse en la competencia del Tribunal de Arbitramento, por lo cual la Sala concluye que le asiste competencia a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, tanto en el momento en que se presentó la demanda como en la actualidad, para conocer acerca la pretensión de nulidad del acto de liquidación unilateral expedido como consecuencia directa e inmediata del acto administrativo de caducidad, toda vez que las pretensiones se presentaron correctamente acumuladas en el mismo libelo y con innegable conexión, como ha sido expuesto en esta providencia.

Por lo anterior, para efectos de concluir acerca de la competencia de ésta Jurisdicción, se observa que en este caso particular resulta intrascendente entrar a distinguir si el acto de liquidación unilateral se expidió en ejercicio de una potestad exorbitante o excepcional -por ser una consecuencia directa de la cláusula de caducidad- o si por el contrario se expidió en desarrollo de un deber legal de carácter y naturaleza diferente a la exorbitancia, caso en el cual la Sala observa -y reitera- que habría existido competencia del Tribunal de Arbitramento para desatar conflictos acotados a dicha liquidación del contrato.

Ante esa situación fáctica del caso concreto, la Sala concluye que no tiene lugar la excepción de la cláusula compromisoria del Contrato No. 785 de 1996 en el asunto que se debate y que, por lo tanto, le asiste competencia para conocer del fondo de la litis.

4. Las pruebas aportadas al proceso.

4.1. Pruebas documentales

Se aportaron en copia autorizada por el Instituto Nacional de Vías o en fotocopias simples cuya autenticidad no fue materia de ninguna tacha o reparo por las partes, los siguientes documentos que deben ser valorados como prueb

:

Resolución No. 413 de 25 de septiembre de 1996, expedida por la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Archipiélago de San Andrés y Providencia y Santa Catalina –CORALINA-, mediante la cual se estableció un Plan de Manejo para la ejecución de las obras en la carretera circunvalar de San Andrés, de acuerdo con la solicitud del Instituto Nacional de Vías.

Concepto favorable para la ejecución de los recursos del proyecto de las obras en la vía circunvalar de la Isla de San Andrés, expedido por el Departamento Nacional de Planeación, con fecha 8 de octubre de 1996 (folio 11, cuaderno 5).

Resolución No.6734 de 16 de octubre de 1996, expedida por el Director del Instituto Nacional de Vías por la cual ordenó la apertura de la Licitación Pública SCV 053 – 96 (folios 4 y 5, cuaderno 5).

Certificado de Disponibilidad Presupuestal No. 96 – 3595, en relación con la construcción y pavimentación de la vía circunvalar de la isla de San Andrés (folio 9, cuaderno 5).

Pliego de Condiciones de la Licitación Pública No. SCV – 053 – 96 de octubre de 1996 (folio 134, cuaderno 5).

Resolución No. 8480 de 27 de diciembre de 1996, por medio de la cual se adjudicó la Licitación Pública SCV 053 – 96 a la sociedad Ingemat Ltda. (Folios 221 y 222, cuaderno 5).

Contrato No. 785 de 1996 suscrito el 31 de diciembre de 1996, entre el Instituto Nacional de Vías y la sociedad Ingemat Ltda., (folios 40 a 45, cuaderno 2) contentivo, entre otras, de las siguientes cláusulas:

“CLÁUSULA PRIMERA: OBJETO DEL CONTRATO.- El CONTRATISTA se obliga a ejecutar para el INSTITUTO, por el sistema de precios unitarios fijos sin ajustes, las OBRAS DE CONSTRUCCIÓN Y PAVIMENTACION CIRCUNVALAR DE SAN ANDRES (Sector K 0 + 500 al K 20 + 300) de conformidad con la propuesta de fecha dieciséis (16) de noviembre de 1996 revisada y aprobada por el INSTITUTO, de acuerdo con las especificaciones suministradas por el mismo y bajo las condiciones estipuladas en el presente contrato.

(…)

CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA: CADUCIDAD.- El INSTITUTO podrá declarar la caducidad administrativa de este contrato por medio de resolución motivada, a través de la cual lo declarará terminado y ordenará su liquidación, cuando el CONTRATISTA incurra con ocasión del contrato en cualquiera de las causales de caducidad de que trata el artículo 82 de la Ley 104 del 30 de diciembre de 1993, a) Cuando un delegado del contratista oculte o colabore en el pago de la liberación de un funcionario o empleado secuestrado o, cuando el CONTRATISTA pague sumas de dinero a extorsionistas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 40 de 1993, b) cuando el CONTRATISTA acceda a peticiones o amenazas de quienes actúen por fuera de la ley con el fin de obligarlo a hacer u omitir algún acto o hecho o cuando no informe inmediatamente al INSTITUTO sobre estas amenazas o peticiones, c) Cuando el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones a cargo del CONTRATISTA afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato, de tal manera que sea evidente su paralización, de conformidad con la Ley 80 de 1993. PARAGRAFO PRIMERO: Declarada la caducidad, el CONTRATISTA hará una relación detallada de los trabajos realizados hasta la fecha de ejecutoria de la resolución que la declare, los cuales se consignarán en un acta que deberá llevar el visto bueno del INSTITUTO.

(…)

CLÁUSULA DÉCIMA NOVENA: LIQUIDACIÓN.- El presente contrato será objeto de liquidación de conformidad con los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993, procedimiento que deberá efectuarse dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su vencimiento, o a la expedición del acto administrativo que ordene su terminación que o a la fecha del acuerdo que la disponga y se realizará de conformidad con lo previsto en la resolución No. 006495 del 30 de agosto de 1994 proferida por el INSTITUTO. La liquidación del contrato se iniciará a más tardar en los dos (2) meses siguientes a la ocurrencia de los eventos señalados anteriormente. PARÁGRAFO PRIMERO: Para la liquidación se exigirá al CONTRATISTA la ampliación de la garantía, si es del caso, a fin de avalar las obligaciones que este deba cumplir con posterioridad a la extinción del presente contrato. PARÁGRAFO SEGUNDO: Si el CONTRATISTA no se presenta para efectos de la liquidación del contrato o las partes no llegan a ningún acuerdo, el INSTITUTO procederá a su liquidación por medio de resolución motivada susceptible del recurso de reposición.”

Comunicación de Ingemat Ltda., con fecha 27 de enero de 1997, en la cual solicitó ampliación del pago anticipado del Contrato No. 785 de 1996, de 20% a 50% (folio 263 a 250 cuaderno 5).

Comunicación SCV 01998 de 28 de enero de 1997 en la cual la Subdirección de Conservación del Instituto Nacional de Vías impartió la orden de iniciación del Contrato No. 785/96, a partir del 10 de febrero de 1997 (folio 217, cuaderno 5).

Comunicación de febrero 17 de 1997, mediante la cual la sociedad Ingemat Ltda., presentó a la Subdirección de Conservación del Instituto Nacional de Vías los cuadros contentivos del programa detallado de inversiones del contrato No. 785 de 1996 (folio 297, cuaderno 5).

Comunicación SAI 001 de febrero 17 de 1997, mediante la cual la sociedad interventora del contrato, La Viabilidad Limitada, solicitó a la contratista Ingemat Ltda., hacerse presente en la  Isla de San Andrés, de acuerdo con la orden de iniciación del contrato dada a partir del 10 de febrero de 1997 (folio 53, cuaderno 2).

4.1.12 Comunicación SAI 002 de febrero 17 de 1997, mediante la cual la firma interventora, La Viabilidad Limitada, informó a la sociedad Ingemat Ltda., que podía proceder a la construcción de los sectores de muro en concreto ciclópeo (folios 54 a 56, cuaderno 1).

4.1.13. Comunicación SAI 003 de febrero 17 de 1997, mediante la cual firma interventora, La Viabilidad Limitada, denegó la solicitud de aplazamiento de la iniciación del contrato (folio 57, cuaderno 2).

4.1.14. Comunicación SCV 06498 de 13 de marzo de 1997, mediante la cual la Subdirección de Conservación del Instituto Nacional de Vías consideró justificable aplazar la fecha de la orden de iniciación del Contrato No. 785 de 1996 para el 17 de marzo de 1997 (folio 218 cuaderno 5).

4.1.15. Comunicación de 2 de abril de 1997, suscrita por Ingemat Ltda., dirigida a la firma interventora del Contrato No. 785, con copia al Instituto Nacional de Vías, en la cual la contratista informó sobre los ensayos de laboratorio realizados.

4.1.16. Auto No. 156 de 29 de mayo de 1997 expedido por la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Archipiélago de San Andrés Providencia y Santa Catalina –CORALINA-, por medio del cual hizo un requerimiento acerca de las obligaciones del Plan de Manejo Ambiental elaborado por el Instituto Nacional de Vías (folio 12 a 17 cuaderno 6).

4.1.17. Contrato adicional al Contrato No. 785 de 1996, suscrito el 23 de julio de 1997 entre el Instituto Nacional de Vías e Ingemat Ltda., contentivo del acuerdo de ampliación del plazo del contrato hasta el 10 de octubre de 1997 y del incremento del valor del contrato en la suma de $466'570.890 (folio 46 cuaderno 2).

4.1.18. Contrato adicional al Contrato No. 785 de 1996, suscrito el 29 de septiembre de 1997 entre el Instituto Nacional de Vías e Ingemat Ltda., contentivo del acuerdo de ampliación del plazo del contrato hasta el 10 de octubre de 1997 y del incremento de valor en la suma de $137'620.000 (folio 46 cuaderno 2).

4.1.19. Comunicación DC 018-97 de 22 de octubre de 1997 mediante la cual el ingeniero residente de la firma interventora, Diconsultoría Ingenieros Limitada, se refirió a un accidente ocurrido en la vía el 21 de octubre de 1997 y recordó el requerimiento para la reparación del pontón ubicado en el K22 +700 (folio 65, cuaderno 2).

4.1.20. Comunicación SVC 28217 de 24 de octubre de 1997, mediante la cual la Subdirección de Conservación del Instituto Nacional de Vías le manifestó a la sociedad Ingemat Ltda., la negativa a la solicitud de un pago anticipado del 50% del valor del contrato y le advirtió que el contrato presentaba un atraso en el 44.5% del total programado (folio 59 cuaderno 2).

4.1.21. Comunicación SVC 26305 de 30 de octubre de 1997, mediante la cual la Subdirección de Conservación del Instituto Nacional de Vías remitió a Ingemat Ltda., queja del secretario de Obras Públicas acerca de los atrasos presentados en el Contrato 785-96 (folio 58, cuaderno 2).

4.1.22. Comunicación SVC 28213 de 24 de octubre de 1997, mediante la cual la Subdirección de Conservación del Instituto Nacional de Vías citó al contratista a una reunión con el fin de tratar acerca del estado de la obra (folio 60, cuaderno 2).

4.1.23. Comunicación DC 0538-97 de 24 de octubre de 1997 dirigida a la contratista Ingemat Ltda., mediante la cual el Director de Interventoría de la firma Diconsultoría Ingenieros Limitada hizo constar el estado de atraso en la ejecución del contrato y le solicitó a la contratista presentar un plan de acción para solucionar el cumplimiento de las obligaciones contractuales (folio 61 a 63 cuaderno 2).

4.1.24. Comunicación de noviembre 20 de 1997 dirigida a Diconsultoría Ltda., con copia al Instituto Nacional de Vias, en la cual la sociedad Ingemat Ltda., aceptó que la actividad de micropavimento no se había iniciado y se refirió a las dificultades presentadas con la emulsión asfáltica por tratarse de una tecnología no probada en el país (folio 374, cuaderno 5).

4.1.25. Comunicación de noviembre 21 de 1997 mediante la cual Ingemat Ltda., solicitó a la Subdirección de Conservación del Instituto Nacional de Vías un plazo adicional para la culminación del contrato, “por motivo de suministro de materiales, problemas de orden técnico de nuestro proveedor de emulsión y problemas de orden económico” (folio 64, cuaderno 2).

4.1.26. Acta de la reunión referente a los trabajos, realizada el 24 de noviembre de 1997, en la cual la sociedad contratista manifestó que la ecuación del contrato podía verse afectada por cuanto la emulsión modificada con látex presentó fallas de tipo técnico, a lo cual el INVIAS hizo constar que se habían otorgado los recursos necesarios para la obra, hasta un 50% bajo la modalidad de pago anticipado prevista en el contrat, tanto en el contrato principal como en sus adicionales. En relación con los inconveniente técnicos se concluye que “el contratista con fecha 28 de noviembre presente la solución técnica, incluyendo ensayos de laboratorio, de la emulsión modificada que funcione para la construcción del microaglomerado.” (Folios 51 y 52, cuaderno 2).

4.1.27. Memorando SGT 34642 de 24 de noviembre de 1997 emitido por el Secretario General Técnico del Instituto Nacional de Vías, acerca de las muestras de prueba del pavimento color rojo de las bermas de la vía circunvalar, en el cual manifestó que “el color de ninguna de ellas es el deseado en razón a que en su elaboración se ha partido de un asfalto convencional en lugar de hacerlo con un asfalto sintético” y solicitó tomar las medidas para cumplir con las especificaciones del pliego de condiciones.

4.1.28. Documento suscrito el 28 de noviembre de 1997 entre el Instituto Nacional de Vías e Ingemat Ltda., contentivo de la prórroga del contrato No. 785 de 1996, acordada hasta el 15 de febrero de 1998 (folio 48, cuaderno 2).

4.1.29. Comunicación DC – 0613 de diciembre 4 de 1997, mediante la cual Diconsultoría Ingenieros Limitada presentó observaciones acerca del nuevo cronograma de obra remitido por el contratista para lograr la terminación de la obra el 15 de febrero de 1998.

4.1.30. Comunicación DDG 745 de diciembre 5 de 1997, mediante la cual la Gobernación de San Andrés solicitó a Ingemat Ltda., aplazar los trabajos para la pavimentación de la circunvalar por temporada turística.

4.1.31. Oficio No. 001 de enero 13 de 1998 mediante el cual la Supervisión de Invías Regional Atlántico, se refirió a la falta del trámite del acta de suspensión de obras por temporada de vacaciones y requirió a la sociedad Ingemat Ltda., para dar una respuesta acerca de los temas solicitados por la interventoría.

4.1.32. Comunicación de enero 20 de 1998 mediante la cual Ingemat Ltda., remitió a Diconsultoría un diseño del micropavimento para la pavimentación de la avenida circunvalar y solicitó autorizar la reiniciación de la obra.

4.1.33. Comunicación del enero 20 de 1998, dirigida por Ingemat Ltda., a la Subdirección de Conservación del Instituto Nacional de Vías, mediante la cual informó acerca de las razones de la demora en el otorgamiento del poder para la firma del acta de suspensión de obras y le solicitó a la aludida Subdirección reconsiderar la decisión de no firmar el acta de suspensión de obra (folio 68, cuaderno 2).

4.1.34. Comunicación SCV 01239 de 20 de enero de 1998, dirigida a Ingemat Ltda., mediante la cual la Subdirección de Conservación del Instituto Nacional de Vías hizo constar los requerimientos realizados para que se corrigieran los atrasos presentados en el Contrato No. 785 de 1996 y manifestó que el Instituto estaba adelantando los trámites para declarar la caducidad del contrato.

4.1.35. Comunicación SCV 01536 de 23 de enero de 1998, dirigida a Ingemat Ltda., mediante la cual la Subdirección de Conservación del Instituto Nacional de Vías requirió una respuesta al oficio 001 de enero 13 de 1998 suscrito por la ingeniera a cargo de la supervisión del contrato en el cual reportó que no había personal de Ingemat Ltda., en el frente de trabajo y solicitó presentar soluciones tanto al programa de ejecución física como financiera del contrato (folio 71, cuaderno 2).

4.1.36. Comunicación SCV 02345 de 4 de febrero de 1998, mediante la cual la Subdirección de Conservación del Instituto Nacional de Vías se refirió a la falta de firma del acta de suspensión de obra e hizo constar que no había recibido la comunicación de enero 24 de 1998 en la cual supuestamente el contratista presentó un planteamiento definitivo de solución para la obra, así como recordó que el incumplimiento daría lugar a la caducidad del contrato (folio 72 y 73 cuaderno 2).

4.1.37. Comunicación 074 de febrero 16 de 1998 suscrita por la firma interventora, La Viabilidad Limitada, en la cual informó al Instituto Nacional de Vías acerca de las actividades del contratista en el período transcurrido entre febrero 10 y marzo 17 de 1997.

4.1.38. Comunicación DC- 0770-96 de febrero 20 de 1998, mediante la cual Diconsultoría Ingenieros Limitada informó a Ingemat Ltda., que el diseño de la mezcla presentado por esa sociedad se encontraba incompleto.

4.1.39. Comunicación 096 de febrero 23 de 1998 mediante la cual el ingeniero residente de la firma interventora, La Viabilidad Limitada, remitió la bitácora de obra correspondiente al período transcurrido entre el 3 de febrero y el 19 de marzo de 1997 (folio 76, cuaderno 2).

4.1.40. Comunicación SCV 0044551 de 26 de febrero de 1998, emitida por la Subdirección de Conservación del Instituto en la cual dio respuesta a la comunicación de Ingemat Ltda., de fecha 24 de enero radicada el 6 de febrero de 1998, negó la suficiencia de las soluciones planteadas por el contratista en relación con el micropavimento, así como rechazó la reclamación económica presentada por concepto de sobrecostos (folios 81 a 85, cuaderno 2).

4.1.41. Resolución No. 001396 de 19 de marzo de 1998, expedida por el Director General del Instituto Nacional de Vías, por la cual declaró la caducidad del contrato No. 0785 de 1996, celebrado entre el Instituto Nacional de Vías y la firma contratista Ingemat Ltda. (Folios 13 a 25, cuaderno 2).

4.1.42. Telegrama 06760 de fecha 20 de marzo de 1998, dirigido al señor Julián Consuegra, Gerente de Ingemat Ltda., mediante el cual se le solicitó comparecer para notificarse de la Resolución No. 1396 de 19 de marzo de 1998 (folio 26 cuaderno 2).

4.1.43. Edicto que contiene la parte resolutiva de la Resolución No. 1396 de 19 de marzo de 1998, fijado por el término de diez (10) días hábiles para efectos de la notificación prevista en el artículo 45 del Código Contencioso Administrativo, con constancia desfijación del 21 de abril de 1998 (folio 27 cuaderno 2).

4.1.44. Documento contentivo del Acta de Recibo de Obra de 13 de abril de 1998, suscrito por la Supervisora del Contrato y dos ingenieros de la firma Interventora (folios 86 a 89, cuaderno 2).

4.1.45. Comunicación SCV 12464 de 28 de mayo de 1998 mediante la cual la Subdirección de Conservación del Instituto Nacional de Vías requirió a Ingemat Ltda., para la constitución de la póliza de estabilidad de obras ejecutadas (folio 90, cuaderno 2).

4.1.46. Proyecto de acta de liquidación final del Contrato de Obra  No. 785 de 1996, suscrito por el Director General del Instituto Nacional de Vías y la Jefe de la Oficina Jurídica, sin firma de la sociedad contratista.

4.1.47. Resolución No. 3569 de 3 de julio de 1998 por la cual se declaró en firme el acta de liquidación del Contrato No. 785 de 1996, expedida por el Director General del Instituto Nacional de Vías, con sello de notificación personal de 17 de julio de 1997 (sic) al apoderado de Seguros del Estado S.A.

4.1.48. Oficio OJ- 26886 de julio 10 de 1998, dirigido por la Oficina Jurídica del Instituto Nacional de Vías al representante legal de Ingemat Ltda., mediante el cual lo citó para notificarlo de la Resolución No. 3569 de 3 de julio de 1998 (folio 7, cuaderno 2).

4.1.49. Edicto que contiene la parte resolutiva de la Resolución No. 3569 de 1998, fijado con el fin de notificar la citada resolución a la sociedad Ingemat Ltda., con constancia de su fijación el 3 de agosto de 1998 y desfijación el 18 de agosto de 1998 (folio 12, cuaderno 2).

4.1.50. Resolución No. 5461 de 21 de octubre de 1998, por medio de la cual el Instituto Nacional de Vías negó por improcedente la solicitud de revocatoria directa interpuesta por Seguros del Estado S.A., contra la Resolución No. 1396 de 19 de marzo de 1998 (folios 61 a 67, cuaderno 1).

 4.1.51. Resolución No. 3560 de 3 de julio de 1998 por medio de la cual el Instituto Nacional de Vías declaró la Urgencia Manifiesta en la Circunvalar de San Andrés Isla.

4.1.52. Resolución N. 06112 de 7 de diciembre de 1998 emitida por la Contraloría General de la República, en ejercicio del control a la urgencia manifiesta, mediante la cual declaró que los hechos y circunstancias invocados por el Instituto Nacional de Vías al proferir la Resolución No. 3560 de 3 de julio de 1998 no se ajustaron a los presupuestos normativos señalados en el artículo 42 de la Ley 80 de 1993.

4.1.53. Resolución No. 6697 de 18 de diciembre de 1998, por la cual se resolvió el recurso de reposición presentado por Seguros del Estado S.A., contra la Resolución No. 3569 de 1998 y se dispuso confirmar en todas y cada una de sus partes la citada resolución, hacer efectiva la póliza No. 96005443 y sus certificados modificatorios expedidos por Seguros del Estado S.A., por un monto de $694'029.149,23 y los intereses correspondientes; acto administrativo al cual se adjuntó constancia de la notificación personal al apoderado de Seguros del Estado S.A., llevada a cabo el día 22 de enero de 1999 (folios 28 a 38, cuaderno 2).

4.1.54. Telegrama 0J -00229 de 7 de enero de 1999, dirigido al señor Julián Consuegra, Gerente de Ingemat Ltda., mediante el cual se le solicitó comparecer para notificarse de la Resolución No. 6697 de 18 de diciembre de 1998 (folio 39, cuaderno 2).

4.1.55. Contrato No. 495 de 6 de agosto de 1998 suscrito entre el Instituto Nacional de Vías I.N.V. y el consorcio conformado por la sociedades Equipos Universal y Cía Ltda., y Castro Tcherassi y Cía Ltda., cuyo objeto lo constituyó la construcción y pavimentación de la vía circunvalar de San Andrés Islas (folios 56 a 61, cuaderno 5), aportado con sus contratos modificatorios de fechas 14 de agosto de 1998, 19 de febrero de 1999, 27 de abril de 1999, 28 de mayo de 1999, 30 de junio de 1999, 30 de julio de 1999 y 14 de septiembre de 1999.

4.1.56. Informes de Interventoría presentados por la firma TECHNOLOGY  MANAGEMENT LTD., en relación con el contrato No. 495 de 1998 (cuadernos 7, 8, 9 y 10).

4.1.57. Acta de entrega y recibo de las obras del Contrato No. 495 de 1998.

4.1.58. Oficio No. 1584 de 23 de diciembre de 2002 emitido por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Cartagena en el cual certificó la existencia de siete (7) procesos en curso ante ese Despacho, adelantados contra Ingemat Ltda. (Folio 280, cuaderno 1).

4.1.59. Acta de Acuerdo de Pago de la Póliza CU- 9605443, suscrita entre Seguros del Estado S.A., y el Instituto Nacional de Vías, con fecha 13 de abril de 2000 (folios 100 a 102, cuaderno 1).

4.2. Otras pruebas.

4.2.1. Diligencia de Inspección Judicial de fecha 26 de marzo de 2004, adelantada por el Juzgado 8 Civil del Circuito de Cartagena.

4.2.2. Dictamen de la perito contadora pública, presentado el 23 de abril de 2004, acerca de los costos, sobrecostos, daños y perjuicios en relación con la caducidad del Contrato No. 785 de 1996.

4.2.3. Testimonio presentado el 30 de marzo de 2004, por el señor Rubén Ignacio Restrepo Arango, quien manifestó haber sido el representante comercial de la División de Emulsiones Asfálticas producidas por Shelll Colombia S.A. entre 1991 y 1998 y declaró acerca de los hechos ocurridos en relación con la orden de compra acordada para fabricar la emulsión asfáltica para Ingemat Ltda., en cuyo testimonio afirmó que de conformidad con el diseño acordado el producto debía fabricarse con emulsificantes y látex producidos por la firma Akzo Nobel y narró que estaba presente en las primeras pruebas aplicadas en la Isla de San Andrés las cuales tuvieron un resultado desastroso puesto que la emulsión aplicada no cumplió con los parámetros de tiempos de rotura y fraguado; declaró que ante las dificultades con el producto empezó a verificar y encontró borrada la identificación en el tambor que contenía la emulsión enviada desde la planta de Shell en Bogotá a San Andrés, ante lo cual consultó al ingeniero responsable del control de calidad quien le reconoció que la materia prima no era la suministrada por Akzo Nobel y que el producto se había desarrollado con materias primas de la compañía mejicana “Quinmikao”. (Folios 496 a 500, cuaderno 1).

4.2.4. Testimonio rendido el 3 de octubre de 2003 por el ingeniero Alvaro Arrieta Gómez, ante el Tribunal Administrativo de Bolívar comisionado para el efecto, en el cual el testigo manifestó haber conocido de las dificultades presentadas con el fabricante de la emulsión modificada (Shell) y concluyó que Shell Colombia no pudo producir la materia prima adecuada.

5. El caso concreto.

5.1. La legalidad de las Resoluciones acusadas.

5.1.1. Motivación relacionada con la tecnología aplicada al proceso productivo.

La sociedad demandante alegó que fue ajena al incumplimiento contractual en el cual se fundó el Instituto Nacional de Vías para tomar la decisión de caducidad del contrato, por cuanto a su juicio la causa del mismo se originó en la adopción de una tecnología no probada en Colombia, la cual no pudo ser aplicada con éxito por fallas en la materia prima suministrada por el proveedor.

Se observa de acuerdo con el acervo probatorio que la sociedad demandante aceptó el incumplimiento del contrato originado en los ítems de microaglomerado en frío y lechada asfáltica coloreada, puesto que en los hechos de la demanda relacionó su fracaso TÉCNICO, así “En noviembre 18, 19, luego de iniciar la actividad de micropavimento incluyendo látex en la mezcla y después de fuertes lluvias, el micropavimento se lavó, es decir NO FUNCIONÓ. Nuevamente el contratista tenía un fracaso TÉCNICO. La materia prima volvió a fallar”. En el mismo sentido se encuentra que en comunicación de noviembre 27 de 1997 la contratista, ahora demandante, afirmó que “Es muy cierto que estamos atrasados ya que no hemos iniciado la actividad de micropavimento, como menciona en el oficio antes mencionado” (folio 372, cuaderno 5) En ese orden de ideas se encuentran probados los hechos respectivos, por manera lo que se deber revisar en este punto es si tales hechos constituyeron la causa idónea para decretar la caducidad contractual y la consecuente liquidación unilateral del contrato o si, por el contrario, se presentó la falsa motivación de los actos administrativos impugnados según lo invocado en la demanda.

La lectura del Pliego de Condiciones SCV-053-96 cuyos apartes se transcriben más adelante permite establecer que en la definición del objeto contractual se incorporaron especificaciones técnicas en relación con el micropavimento y la lechada asfáltica coloreada, las cuales debían cumplirse por el contratista, además de que en la respectiva licitación se requirió y calificó la experiencia similar de los proponentes en el manejo de los citados ítems.

Igualmente se observa que en el pliego de condiciones se estableció el riesgo de los materiales y de la calidad de los mismos a cargo de la sociedad contratista, así como se definió su obligación y responsabilidad en la debida realización de las pruebas previas a la aplicación del producto y el deber de someter las mismas a la aprobación del interventor, así como el de mantener inmodificado el diseño para la producción establecida, salvo autorización previa del interventor.

Según se demuestra a continuación, existe prueba suficiente de que la tecnología requerida para la obra fue debidamente identificada con las fórmulas concretas de sus componentes y que la sociedad proponente, ahora demandante, acreditó experiencia similar en estos ítems, así como se puede establecer con claridad que quedó a cargo y bajo riesgo de la contratista la producción y aplicación de las mezclas para cumplir con las especificaciones técnicas además de la labor de control de calidad sobre el producto respectivo.

A continuación se destacan algunos apartes del Pliego de Condiciones SCV-053-96 en los cuales se soportan las consideraciones antes expuestas:

“LICITACIÓN PÚBLICA SCV- 053-96

PLIEGO DE CONDICIONES

INFORMACION GENERAL SOBRE EL PROYECTO

1. OBJETO DE LA LICITACION

El INSTITUTO NACIONAL DE VIAS deberá contratar la construcción y pavimentación circunvalar de San Andrés sector k0 +500 a k20 +300.

(…)

1.12. EQUIPO

La aceptación por parte del Instituto Nacional de Vías de la relación de equipos presentado en la propuesta, no exime al contratista de las obligaciones de suministrar oportunamente los equipos adicionales necesarios, adecuados en capacidad y características, para cumplir con los programas, plazos y especificaciones técnicas de la obra.

1.13. DESCRIPCIÓN DE LOS TRABAJOS

Para esta licitación rigen la Especificaciones Generales de la Construcción del antiguo Ministerio de Obras Públicas y Transporte de 1970 (….) y las especificaciones particulares del pliego de condiciones.

Los trabajos principales objeto de esta licitación comprenden: (…) recuperación completa de bermas hasta nivel de pavimento con microaglomerado en frío a color (rojo); sello de pavimento con microaglomerado en frío; (…)

1.14. MATERIALES

Los materiales necesarios para la ejecución de las obras serán suministrados por el Contratista; por lo tanto será de su responsabilidad la selección de las fuentes de materiales a utilizar, teniendo en cuenta que éstos (los materiales), deben cumplir con todos los requisitos de calidad exigidos en las Especificaciones de Construcción.

(…)

1.15. AUTOCONTROL DE CALIDAD

1.15.1. Consideraciones Generales

(…)

La responsabilidad por la calidad del trabajo es del contratista y el interventor ejecutará la supervisión, revisión, comprobación e inspección de las obras que éstos realicen, [c]on el fin de verificar también su cumplimiento y no exime al contratista de su obligación sobre la calidad objeto del contrato.

(…)

1.15.3. Autocontrol

El proponente deberá tener en cuenta que debe contar con un laboratorio de campo, manejado por personal calificado e idóneo para tal labor, (…)

Todo trabajo rechazado por defecto en los materiales, en los elementos empleados, en la mano de obra, o por deficiencia en los equipos de construcción o por defectos en el mismo, deberá ser retirado y reconstruido o reparado por cuenta del contratista

(…)

1.16. ASPECTO AMBIENTAL

(…)

Los permisos, autorizaciones, licencias y concesiones serán tramitados por cuenta y riesgo del contratista, previamente a la iniciación de las actividades correspondientes. Las medidas de manejo y control ambiental que resulten de la ejecución del Plan Ambiental y que sean  de responsabilidad del Instituto serán incorporadas al contrato como obras adicionales.

(…)

4.5. CRITERIOS DE EVALUACIÓN Y ADJUDICACIÓN

4.5.3. Experiencia en trabajos similares

(…) para efectos de la presente licitación se consideran como trabajos similares las lechadas asfálticas y los microaglomerados en frío.

6. ESPECIFICACIONES PARTICULARES TÉCNICAS

6.11. ESPECIFICACION PARTICULAR 434 P

MICROAGLOMERADO EN FRIO

(…)

434.2.2. Material bituminoso

Será una emulsión catatónica de rotura controlada, modificada por la incorporación de polímeros en su fórmula de elaboración.

Sus principales características serán las siguientes (…)

434.4. Diseño de la Mezcla

Antes de iniciar el acopio de agregados, el Constructor deberá suministrar, para verificación del Interventor, muestras de ellos y del producto bituminoso, por emplear y los eventuales aditivos avalados por los resultados de ensayos de laboratorio que garanticen la conveniencia de emplearlos en el micropavimento en frío. (…) La fórmula, una vez aprobada por el interventor, solo podrá modificarse durante la ejecución de los trabajos si las circunstancias lo aconsejan, requiriéndose necesariamente de su aprobación.

434.6. Condiciones de Recibo de los Trabajos

434.6.2.1. Calidad de la emulsión

A la llegada de cada despacho de emulsión al sitio de los trabajos, el Constructor deberá entregar al Interventor una certificación original, expedida por el fabricante de la emulsión, donde se indiquen las fechas de elaboración y despacho, el tipo y velocidad de rotura, así como los resultados de los ensayos básicos de calidad efectuados sobre muestras representativas de la entrega.

(…)

En relación con los resultados de las pruebas, no se admitirá ninguna tolerancia sobre los límites establecidos en la presente especificación.

6.12. ESPECIFICACION PARTICULAR 435 P

LECHADA ASFALTICA COLOR (ROJO)

435.4. Diseño de la Mezcla

(…)

Se aplicará lo pertinente del numeral 434.4. del Articulo 434 P.”

En el mismo sentido, el Contrato No. 785 de 1996  dispuso lo siguiente:

“VIGESIMA SEGUNDA: MATERIALES. Los materiales necesarios para la ejecución de las obras serán suministrados por el CONTRATISTA, por lo tanto será de su responsabilidad la selección de las fuentes de materiales a utilizar, teniendo en cuenta que los materiales deben cumplir con los requisitos de calidad exigidos en las Especificaciones de Construcción (…). Las obras a ejecutarse en la Circunvalar de San Andrés en general corresponden a un mejoramiento y conservación de la carretera, que contempla la elaboración de microaglomerado en frio, lechada asfáltica coloreada, adecuado manejo de escombros y la mínima o nula utilización de materiales en la Isla.

(…)

VIGESIMA TERCERA: AUTOCONTROL DE CALIDAD. El contratista deberá tener en cuenta que debe contar con un laboratorio de campo, controlado por personal calificado e idóneo para tal labor, previamente aprobado por la Interventoría, que le permita realizar las pruebas de control de calidad exigidas (…)”.

De acuerdo con lo anterior, se observa que dentro de las obligaciones del contratista en el Contrato No. 785 de 1996 se encontraba de manera clara y expresa la realización de la obra con arreglo a unas especificaciones técnicas concretamente predeterminadas, cuyo cumplimiento era de su cuenta y riesgo, por manera que no se puede aceptar en este proceso la pretensión de la sociedad demandante según la cual calificó como ajenas a su gestión las fallas presentadas en el proceso de producción, el cual estaba a su cargo.

Por lo tanto, la sociedad contratista no se encontró ante un hecho ajeno, puesto que el proveedor, la maquinaria y el equipo de trabajo fueron seleccionados, contratados y controlados por ella y no pudo solucionar oportunamente sus problemas, al punto que cuando planteó en las postrimerías del contrato una solución ante el Instituto Nacional de Vías no fue aprobada por cuanto la propuesta de sustitución de proveedor de la emulsión modificada resultó incompleta tanto en los diseños como en la disponibilidad que debía garantizar el contratista, según consta en la resolución mediante la cual se declaró la caducidad, así:

Micropavimento

(…) no podemos aceptar como suficiente la solución que ustedes informan ya que el primer tropiezo se presenta con el rechazo del diseño de la mezcla enviado, presentado en forma incompleta, tal como se señala en el informe de la firma Diconsultoría Ltda., de fecha 20 de febrero de 1999 (…)

2. Lechada asfáltica coloreada

La aplicación de la lechada asfáltica coloreada tampoco puede entenderse resuelta, porque depende de la propuesta de disponibilidad y aceptación de la firma Elsamex para adelantar esta actividad.

(…)

(…) si bien la invitación para la aplicación de una tecnología nueva partió de la administración fue el contratista el que sometió a consideración de la misma su conocimiento y capacidad para ejecutarla, que la entidad aceptó entre otras razones sujetándose al principio de la buena fe que gobiernan las relaciones tanto del estado con los particulares como de éstos con el Estado.”

Por otra parte, la Sala no encontró prueba en este proceso para desvirtuar lo afirmado en los informes y requerimientos previos que constan en la motivación de la Resolución No. 1396 de 19 de marzo de 1998, acerca de la situación de  incumplimiento contractual y las causas del mismo, así:

“Que en virtud de la suspensión del contrato 0785-96, celebrado con INGEMAT LTDA., durante 44 días calendario, comprendidos entre el 8 de diciembre de 1997 hasta el 20 de enero de 1998, el plazo del contrato de obra vence el 31 de marzo de 1998;

(…)

Que en el informe de interventoría del mes de diciembre  de 1998, se registra en el programa de inversión y en el formato F314-06, el atraso en la ejecución que se resume en el estado presupuestal del contrato de la siguiente forma: (  ) atraso del programa 47%

(…)

Además se debe agregar el tiempo que necesitaría [el contratista] para la ejecución del programa del medio ambiente y de la demarcación de la vía, en este estado de cosas la interventoría cree que es imposible que el contratista termine oportunamente los trabajos.

[La supervisora del contrato informó que] no ha tenido respuesta de la firma INGEMAT LTDA. respecto de las observaciones de la interventoría al programa de trabajo y destacó que (…) al desaparecer los motivos que dieron origen a la suspensión y habida cuenta de la desatención de los puntos del acuerdo de diciembre, el contrato se haya en el punto de partida (…)”

En relación con los requerimientos de la Subdirección de Conservación del Instituto Nacional de Vías y las soluciones que fueron planteadas por la sociedad contratista y rechazadas por la Subdirección, se destaca el siguiente contenido de la Resolución de caducidad:

(…) bajo ningún punto el Invías puede reconocer reclamaciones de desequilibrio financiero cuando la firma contratista seleccionada para la ejecución de las obras presenta un incumplimiento reiterado en el programa de ejecución que ha ocasionado el malestar de la comunidad y desatención de los intereses previstos por la entidad, al contratar esta obra de beneficio social (La negrilla no es del texto).

Por otra parte, la Sala se detiene en los elementos de juicio que le permiten confirmar que se presentó un incumplimiento de la sociedad contratista en el proceso productivo en cuanto hubo lugar a  la variación de la materia prima aplicada sin aprobación previa, según se observa de las siguientes pruebas:

Con la comunicación de julio 17 de 1997 Shell Colombia S.A., presentó a Ingemat Ltda., el diseño del micropavimento, en el cual detalló las características de los materiales y la determinación de cantidades y porcentajes que se debían tener en cuenta en el proceso productivo (folios 510 a 519, cuaderno 1). Tal como consta en esa comunicación, el diseño se realizó con base en las características de la emulsión “Shell Bitumen CRL – 1ML, concentrada al 62%”.

No obstante, en los hechos de la demanda se observa que la materia prima fue sustituida o mezclada en forma diferente a la establecida en el diseño aprobado, así:

“29. En comunicación de Octubre 9 de 1997, INGEMAT LTDA., le informa a la interventoría que aunque en septiembre 26 llegaron 46 toneladas de emulsión asfáltica provenientes de Cartagena (Shell Colombia), esta emulsión NO FUNCIONÓ. La emulsión sufrió algún tipo de desajuste químico y fue imposible su utilización. A partir de ese momento INGEMAT LTDA decide realizar un ensayo en sitio mezclando la emulsión que está utilizando para lechada asfáltica convencional con látex. Este procedimiento es aceptable desde el punto de vista técnico. Para esto se le compraron a Shell Colombia 4 tambores de látex de 220 kilos cada uno,

30. En noviembre 18 y 19, luego de iniciar la actividad de micropavimento incluyendo el látex en la mezcla y después de fuertes lluvias, el micropaviemto colocado se lavó, es decir no funcionó. Nuevamente el contratista tenía un fracaso TÉCNICO. La materia prima volvió a fallar.” (La subraya y la negrilla no son del texto).

En relación con las dificultades tecnológicas, el testigo Rubén Ignacio Restrepo Arango, representante comercial de Shell Colombia, agregó un aspecto que permite corroborar que no se respetó el diseño productivo ofrecido al Instituto Nacional de Vías, en cuanto el testigo se refirió también a una posible variación en la materia prima utilizada, así:

“Como yo tenía ciertas dudas en la veracidad de la producción del producto final, empecé a analizar y a interrogar al ing. Jorge Alberto Sánchez [jefe de control de calidad y producción de Shell Colombia]. Después de hacerle una última pregunta clave fue cuando le comenté que el tambor del producto o emulsificante enviado en avión desde Shell Bogotá a San Andrés, observé en donde no aparecía ningún nombre identificado qué tipo de producto era, se notaba que había sido borrada la identificación del producto, lo cual casi me ayudaba a corroborar que el producto enviado para mejorar la emulsión asfáltica no era de Akzo Nobel, lo anterior por el color del envase los cuales identificaba yo y diferenciaba su procedencia. Cuando concreté al señor Sánchez él claramente aceptó que el producto había sido desarrollado con materias primas de la compañía mejicana “Quimicao”.” (La negrilla no es del texto)

En consecuencia, existen elementos de juicio suficientes para concluir que el contrato en examen fue incumplido por causas relacionadas con el suministro y manejo de la materia prima a cargo del contratista -también invocadas en los informes que hicieron parte de la motivación de la caducidad-, entre las cuales se encontró que no se respetaron las especificaciones del pliego de condiciones ni las aprobaciones requeridas en aspectos técnicos que se encontraban bajo la responsabilidad de la propia sociedad contratista.

5.1.2. Otras motivaciones de las resoluciones acusadas.

El Instituto Nacional de Vías advirtió que la única motivación de la Resolución mediante la cual se impuso la caducidad no fue el incumplimiento en los ítems de la emulsión modificada y lechada asfáltica colorerada, sino que el contratista también incumplió con el flujo de caja requerido para llevar a cabo la obra, lo cual afectó el suministro de materiales, la disponibilidad de maquinaria y el personal requerido, e hizo evidente la imposibilidad de terminar la obra.

Acerca del estado de ejecución del contrato y la capacidad del contratista para concluir la obra, se relacionan los siguientes informes que aparecen en la motivación de la resolución acusada:

Informe del 2 de marzo de 1998 emitido por el Director Regional del Atlántico, en el cual evidenció que:

“el contratista no ha reiniciado obras a pesar de que la suspensión se pactó hasta el 20 de enero de 1998 (…) los parches de los kilómetros 12 y 17 presentan un acelerado deterioro; (…)”

Que a la fecha sólo existe un pequeño stock de agregados (….) que [el contratista] no cuenta con los suficientes materiales almacenados para terminar los trabajos (…) y [presenta] un equipo insuficiente para terminar en la fecha prevista, deficiente estructura para acelerar los trabajos (…)”.

La anterior transcripción permite confirmar que las dificultades técnicas no fueron la única causa invocada para establecer el incumplimiento del contrato No. 785 de 1996 y fundar la decisión de caducidad, toda vez que se observó que el contratista no había reiniciado las obras, no tenía el stock suficiente de materiales ni la disponibilidad de la maquinaria para reiniciar y terminar la obra.

Para corroborar la multiplicidad de causas que se invocaron en el acto de caducidad, se puede citar la comunicación de noviembre 21 de 1997 mediante la cual la sociedad Ingemat Ltda., solicitó a la Subdirección de Conservación del Instituto Nacional de Vías un plazo adicional para la culminación del contrato, “por motivo de suministro de materiales, problemas de orden técnico de nuestro proveedor de emulsión y problemas de orden económico” (folio 64, cuaderno 2).

Por otra parte, en la Resolución No. 3569 de 1998 por la cual se adoptó la liquidación del Contrato No. 785-96, confirmada por la Resolución No. 6697 de 1998, se cuantificó la ejecución de la obra y por lo tanto el incumplimiento en el grado de avance de la misma, con base en el acta de recibo de fecha 13 de abril de 1998 levantada por la supervisora del contrato y en ella se concluyó acerca de un monto recibido por concepto de pagos anticipado, que no aparecieron invertidos en obra por la suma $437'902.800, monto que adicionado a las deducciones de obras rechazadas y al valor del incumplimiento de la obra, arrojó un saldo a cargo del contratista de $694'029.149,23, sobre lo cual no se pronunció la sociedad demandante.

Se tiene entonces por establecido que el estado de incumplimiento de las obras se debió también a que la sociedad contratista no cumplió con los recursos que le correspondía poner o tener a disposición para llevar a cabo el programa de inversión dentro del cronograma al que se comprometió.

Finalmente se encuentra que en la Resolución No. 1396 de 19 de marzo de 1998, el Instituto Nacional de Vías concluyó lo siguiente:

“Que a escasos días de terminación del plazo del contrato y habida cuenta de las diversas y complejas actividades de obra pendientes de ejecutar, del deficiente abastecimiento de materiales para terminarlas, la falta de una propuesta concreta y real por parte de la contratista para superar los problemas técnicos que se le han presentado, que le impiden culminar satisfactoriamente los trabajos dentro del plazo vigente, se evidencia que la ejecución del contrato está afectada de manera grave y directa por el incumplimiento de las obligaciones del contratista y que de no adoptarse medida urgentes para recuperar la vía, ésta puede verse afectada en su transitabilidad”.

Todo cuanto antecede lleva a concluir que el acto administrativo de caducidad y la consecuente liquidación unilateral de contrato tuvieron motivaciones reales por hechos imputables a la sociedad contratista que no fueron desvirtuadas en este proceso, por lo cual los actos acusados permanecen amparados por la presunción de legalidad, en cuanto no se encuentran elementos de juicio que permitan corroborar las imputaciones de la sociedad demandante, como tampoco se ha aportado prueba alguna para desvirtuar la magnitud del incumplimiento o su incidencia amén de que algunos de los fundamentos de la decisión impugnada ni siquiera fueron específicamente controvertidos y, por el contrario, se encontró que la compañía aseguradora, con fecha 19 de octubre de 1999 presentó una propuesta de pago al Instituto y llegó a un acuerdo de pago por la totalidad de las sumas adeudadas que corresponden a las mismas establecidas en el acto de liquidación del contrato, sobre las cuales además se acordó un ajuste por actualización y liquidación de intereses en el momento del acuerdo, con un plazo para el pago, todo lo cual consta en el acta de 13 de abril de 2000 (folios 100 a 102, cuaderno 1).

El análisis expuesto resulta suficiente para concluir que la parte demandante no cumplió con la carga procesal de probar los aspectos fácticos que soportan los cargos de las Resoluciones acusadas, lo cual debió realizar de conformidad con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, según el cual “…incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen…”, como consecuencia de lo cual no puede despacharse favorablemente su pretensión de nulidad de los actos impugnados y menos aún las pretensiones encaminadas a obtener el reconocimiento o reparación de los perjuicios supuestamente originados por los mismos.

No sobra anotar que las pruebas referidas a la ejecución de otro contrato realizado posteriormente por el Instituto Nacional de Vías para adelantar una obra en la misma vía, con especificaciones al parecer diferentes a las definidas en el Contrato No. 785 de 1996, constituyen parte de una relación contractual separada que no guarda conexidad con los hechos que se discuten en el sub lite.

5.2. Desequilibrio económico.

Se observa que en la demanda no se concretaron pretensiones de restablecimiento del equilibrio económico aunque en los hechos de la misma se relacionaron unos sobrecostos de stand by de personal ocurridos al inicio de la obra, así como se pretendió el reconocimiento de otras sumas por conceptos de imprevistos de tipo tecnológico.

En relación con los sobrecostos ocurridos al inicio de la obra, la Sala encuentra además que la sociedad contratista solicitó y obtuvo dos contratos adicionales con incremento de valor y de plazo, suscritos el 23 de julio de 1997 y 20 de septiembre de 1997 y, finalmente, también se le concedió una tercera ampliación de plazo de acuerdo con otrosí suscrito el 28 de noviembre de 1987 (folios 46, 47 y 48 cuaderno 2), amén de que contó con un tiempo adicional para el debido aprovisionamiento de la materia prima con ocasión de la suspensión de la obra en la temporada turística, por lo cual se debe estar a lo afirmado por el Instituto Nacional de Vías en la reunión de que dio cuenta el acta de 24 de noviembre de 1997, acerca de que la entidad contratante reconoció los eventuales efectos de los asuntos que demoraron el inicio de la obra y colaboró con las facilidades que la ley le permitía para buscar la conclusión de la misma.

En cuanto los sobrecostos liquidados por la sociedad demandante con base en el número de días invertidos en la solución del denominado impase tecnológico, la Sala advierte que en el acta de 24 de noviembre de 1997 el INVIAS hizo constar que había facilitado los recursos anticipados acordados con el contratista, por manera que no podía otorgar nuevas facilidades económicas, las cuales ya ascendían al 50% del valor del contrato, además de que en relación con esta reclamación se ha concluido en el análisis precedente que de acuerdo con el Contrato de Obra No. 785 de 1996, correspondía al contratista el suministro oportuno de los materiales y por lo tanto eran de su cargo los costos asociados a la solución de las dificultades tecnológicas presentadas.

5.3. Deficiencias en la prueba de los perjuicios.

No hay lugar a revisar las pruebas sobre la liquidación de perjuicios originados por razón del acto de caducidad, en tanto que el acto administrativo correspondiente permanece incólume, no obstante, con el propósito de académico de reflexionar sobre las prácticas adoptadas en la elaboración del dictamen y la correspondiente valoración de la prueba pericial, la Sala considera conveniente advertir las siguientes deficiencias de las pruebas aportadas para efectos de corroborar el pretendido perjuicio por razón de la caducidad del contrato:

Siendo la caducidad una sanción con incidencia sobre la posibilidad de contratación con el Estado, para definir el impacto económico específicamente referido a la inhabilidad para contratar injustamente impuesta, el perito debe distinguir entre sus fuentes la facturación del contratista en relación con la contratación estatal, cosa que no se apreció en las bases de cálculo del peritazg

.

Tampoco se encuentra pertinente como elemento de juicio la prueba de la dificultad financiera ocasionada supuestamente por la caducidad del contrato , con base en los múltiples procesos judiciales promovidos en contra de la sociedad contratista, por cuanto según consta en el dictamen pericial la mayor parte de los litigios relacionados tuvieron inicio en operaciones con compañías de leasing las cuales presentaron demandas entre 1997 y 199, antes de la firmeza de la sanción de caducidad, por lo cual mal podrían acumularse tales obligaciones financieras dentro de las bases del perjuicio establecido en el dictamen, ni le corresponde al Juez inferir la conexidad de la mora en las obligaciones financieras adquiridas con anterioridad a los actos demandados, sin ninguna prueba que demuestre la relación de causalidad, en este caso, entre el incumplimiento financiero y los actos administrativos impugnados.

6. Costas

Habida cuenta que para el momento en que se dicta este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna actuó de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

F A L L A

REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés Providencia y Santa Catalina, el 19 de mayo de 2005, en cuanto se decretó la excepción de caducidad de la acción y en su lugar se dispone lo siguiente:

PRIMERO: DENIÉGANSE todas las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: SIN condena en costas

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

HERNÁN ANDRADE RINCÓN         MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA