Casación 25355
CLAUDIA EDILMA HERNÀNDEZ VELASQUEZ
Proceso No 25355
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
MAGISTRADO PONENTE
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
Aprobado: Acta No. 74
Bogotá, D. C., once (11) de marzo de dos mil nueve (2009).
MOTIVO DE LA DECISIÓN
La Corte resuelve el recurso de casación propuesto por el apoderado de la señora Claudia Edilma Hernández Velásquez, contra la sentencia del 9 de agosto de 2005, por medio de la cual el Tribunal Superior de Cundinamarca revocó parcialmente la dictada el 29 de octubre de 2004 por el Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá y la condenó, como coautora de los delitos de peculado por apropiación y contrato sin el cumplimiento de requisitos legales, le impuso una pena de 100 meses de prisión.
HECHOS
El 24 de julio de 1996 Luis Fernando Contreras, para la época Alcalde municipal de Zipaquirá, suscribió el Convenio Interadministrativo de obra No. 120-96 con la Administración Cooperativa para el Desarrollo del Gualiva, ADCOOPGUALIVA Ltda., cuya representación estaba a cargo de Claudia Edilma Hernández Velásquez en su calidad de Gerente. Su objeto, la canalización de la Quebrada El Hospital, por una cuantía de $159.866.726, estableciéndose como fechas de pago: septiembre 9, noviembre 25 y diciembre 20 de 1996.
A su turno, la Cooperativa ADCOOPGUALIVA Ltda., sin mediar autorización, desatendiendo la licitación pública y bajo la premisa de que se encontraba el municipio en emergencia sanitaria, subcontrató la celebración de la totalidad de la labor con la empresa Construsabana Limitada, Ingenieros Asociados, cuyo representante era Gilberto Sánchez Castellanos, a través del fraccionamiento del mismo mediante cuatro contratos de obra por un valor total de $155.070.373.92, pactándose como forma de pago un anticipo del 50% y un plazo de ejecución de cuatro meses, dándose inicio el 14 de septiembre y finalizando el 11 de diciembre.
La interventoría estuvo a cargo del Secretario de Obras Públicas, Tránsito y Transporte de la época, Jesús Antonio Ruiz Espinel.
ACTUACIÓN PROCESAL
La Fiscalía Primera de Delitos contra la Administración Pública, mediante resolución del 8 de noviembre de 2002, acusó a Claudia Edilma Hernández Velásquez y Gilberto Sánchez Castellanos como autores del delito de peculado por apropiación, en concurso con contrato sin el cumplimiento de requisitos legales; a Jesús Antonio Ruiz Espinel del delito de peculado culposo. Precluyó a favor de Luis Fernando Contreras Romer.
Apelada la providencia calificatoria la alzada correspondió a la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cundinamarca, autoridad que el 3 de enero de 2003 confirmó el pliego de cargos elevado a Claudia Edilma Hernández Velásquez y Gilberto Sánchez Castellanos; acusó a Luis Fernando Contreras Romero del delito de celebración de contratos sin el cumplimiento de requisitos legales.
Mediante sentencia del 29 de octubre de 2004, el Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá condenó a Claudia Edilma Hernández Velásquez y Gilberto Sánchez Castellanos, como coautores del delito de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales, les impuso una pena de 4 años de prisión y las sanciones accesorias de ley. Los absolvió frente al peculado por apropiación.
El fallo fue recurrido por los condenados y por el apoderado de la parte civil. Conocida la alzada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca el 9 de agosto de 2005, determinó:
Revocar el numeral sexto de la sentencia en cuanto absolvió a Claudia Edilma Hernández Velásquez y Gilberto Sánchez Castellanos como coautores del delito de peculado por apropiación.
Modificar el numeral primero del fallo en el sentido de condenar a Claudia Edilma Hernández Velásquez y Gilberto Sánchez Castellanos a la pena principal de 100 meses de prisión como coautores del delito de peculado por apropiación, en concurso, con el delito de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales. Igualmente les impuso una pena de multa por valor de $13.167.726 más la suma equivalente a diez salarios mínimos legales mensuales vigente y la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal de prisión. Los condenó al pago de perjuicios materiales.
Negó la prisión domiciliaria concedida a Claudia Edilma Hernández Velásquez y Gilberto Sánchez Castellanos, por lo que dispuso que deberían cumplir la pena de prisión en establecimiento carcelario.
ii) Revocó el fallo absolutorio respecto a Jesús Antonio Ruiz Espinel y en su lugar lo condenó como autor responsable del delito de peculado culposo a una pena de multa de diez salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha. Le impuso la pena de interdicción
de derechos y funciones públicas por el término de seis meses.
Contra el fallo de segunda instancia el defensor de Claudia Edilma Hernández Velásquez interpuso casación, que fue concedida y cuya demanda fue admitid.
El apoderado de la parte civil intervino en el traslado en su calidad de no recurrente.
Recibido el concepto del señor Procurador Segundo Delegado para la Casación Pena, la Sala resuelve de fondo.
LA DEMANDA
El casacionista formuló dos censuras:
Primer cargo.
Causal primera, violación directa de la ley sustancial.
Se ocupó en este primer reproche del delito de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales, definido en el artículo 146 del Código Penal de 1980 –vigente para la época de los hechos- con las modificaciones contenidas en el artículo 57 de la Ley 80 de 1.993, destacando para su estructuración: (i) la concurrencia de un servidor público; (ii) que por razón de sus funciones tramite contrato sin la observancia de los requisitos legales; (iii) que tenga el propósito de obtener un provecho ilícito, para sí, para el contratista o para un tercero y, (iv) que exista dolo.
Concluyó que los falladores de instancia basaron su decisión en dos puntuales hechos: i) que en la contratación efectuada entre la Administración Cooperativa para el Desarrollo del Gualiva, ADCOOPGUALIVA Ltda. y la empresa Construsabana Limitada, Ingenieros Asociados, para la ejecución del Convenio Interadministrativo, se imponía acudir al mecanismo de la licitación pública, y ii) que la suscripción de los cuatros contratos se efectuó con el propósito de eludir la licitación pública. El fundamento de sus reproches:
1) Existió emergencia sanitaria –circunstancia puesta de presente por Claudia Edilma Hernández Velásquez y corroborada por Gilberto Sánchez Castellanos- la que fuera debidamente declarada por el Alcalde Municipal de Zipaquirá el 24 de julio de 1995, luego la acusada consideró estar en la legalidad.
2) Se ofreció desacertada la sutil diferencia entre emergencia sanitaria y urgencia manifiesta que el sentenciador estableció, la que no existe al interior del contenido conceptual y jurídico como que los vocablos urgencia y emergencia son iguales. En aras de soportar su raciocinio acudió al Diccionario de la Real Academia de la Lengua. En suma: son absolutamente equivalentes, tienen el mismo significado y representan las mismas situaciones objetivas de gravedad e inminencia fáctica.
3) Con apoyo en la argumentación reseñada precisó que sí se observaron los requisitos legales en el contrato celebrado entre la Cooperativa y la firma particular de ingenieros. La contratación era legalmente permitida, luego el delito imputado no se dio por ausencia de tipicidad y en consecuencia, se produjo una violación directa de la ley sustancial.
4) En acápite aparte y bajo el mismo reproche sostuvo que el fraccionamiento del contrato no estaba proscrito por la Ley 80 de 1.993 como que su prohibición estaba soportada en el artículo 56 del Decreto 222 de 1983, cuya vigencia expiró con la Ley de Contratación; y, además, porque tratándose de una urgencia manifiesta, la licitación no era necesaria y la contratación resultaba legal.
Segundo cargo.
Violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 133 del Código Penal, modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1.995 por inexistencia de dolo, luego la conducta es atípica. Ello conllevó al desconocimiento de los artículos 10 del Código Penal y 232 del Código de Procedimiento Penal. Sus argumentos se centraron en el delito de peculado por apropiación:
1) El juez de primera instancia consideró inexistente el dolo en el comportamiento de la acusada, sin embargo, el Tribunal configuró de manera extraña y arbitraria el dolo eventual.
2) El elemento subjetivo doloso se integra a la conducta y consecuentemente al interior del tipo penal, luego si la conducta –peculado por apropiación- se ha previsto como dolosa y éste no se da, resulta atípica y no puede ser reprochada penalmente.
3) Resalta la posición doctrinal según la cual se “presume la integración del dolo al tipo penal”. Insistió en la postura ya expuesta: el Tribunal ante la inexistencia del dolo decidió adentrarse en el dolo eventual, realizando con ello una acomodación contradictoria, arbitraria, injurídica y extraña, al pretender integrar un elemento del tipo inexistente.
De la mano de abundante doctrina sobre el dolo eventual dedujo su inexistenci. No se le podía exigir a la condenada que previera que el contratista no ejecutaría la obra, consistiendo en ello el reproche del Tribunal: actitud pasiva, no controló, no se percató.
4) En consecuencia, al no existir dolo, no concurre tipicidad, luego la conducta es atípica. Solicitó casar la sentencia y en su lugar dictar fallo absolutorio a favor de su asistida.
EL MINISTERIO PÚBLICO
Recomendó no casar la sentencia. Sus razones:
1. Cumplió el demandante con la carga que le era exigible de cara a los presupuestos que exige la causal invocada como que no discutió los cargos centrando su discurso en el plano eminentemente jurídico.
2. Frente al primer reproche desestimó su propuesta al conceptuar que la contratación se tornó irregular. Las razones: (i) subcontrató sin tener facultades para ello; (ii) forzoso le resultaba la licitación o concurso público; (iii) existió fraccionamiento del contrato para evadir la licitación pública, lo que constituye a no dudarlo una practica irregular; (iv) el fraccionamiento está prohibido conforme lo señalado por la Ley 80 de 1993, artículo 24; (v) no existió urgencia manifiesta, y, (vi) destacó la diferencia de fechas entre la declaratoria de emergencia sanitaria y la contratación posterior.
3. Subrayó cómo el bien jurídico que se tutela con el delito de peculado por apropiación está referido al correcto funcionamiento de la administración, y a que el patrimonio estatal sea utilizado en beneficio de la comunidad, en búsqueda del interés general.
4. En su criterio, concurrieron en el actuar de la acusada tanto el dolo directo como el eventual, compartiendo por ello ampliamente los razonamientos efectuados por el Tribunal en orden a impartir condena por el delito de peculado por apropiación.
LA PARTE CIVIL NO RECURRENTE
Destacó puntuales aspectos: i) el municipio de Zipaquirá sufrió un detrimento económico derivado del contrato de obra que dio cuenta el proceso; ii) Jesús Antonio Ruiz Espinel fue negligente en su condición de interventor, por lo tanto está incurso en el delito de peculado culposo; iii) el fraccionamiento del contrato –como bien tuvo en sostenerlo el Tribunal Superior- constituye uno de los mecanismos utilizados para evadir el cumplimiento de la licitación pública; iv) la Cooperativa, a través de su representante legal, subcontrató sin tener facultades para ello y además celebró contratos sin acatar los principios y normas aplicables; v) la urgencia manifiesta, no fue declarada, por tanto no existió; vi) Claudia Edilma Hernández y Gilberto Sánchez Castellanos son responsables de las conductas por las que se les condenó.
Solicitó no casar el fallo.
CONSIDERACIONES
La Corte anuncia que el fallo de segunda instancia repudiado a través del recurso extraordinario no será casado, participando ampliamente del concepto emitido por el Ministerio Público. He aquí las razones:
Como consideraciones previas, la Sala no hará ningún examen sobre los defectos técnicos que pueda exhibir el libelo presentado por el apoderado de Claudia Edilma Hernández Velásquez porque, como se ha señalado en anteriores oportunidade, una vez admitida no es posible volver sobre un tema ya superado al momento de la calificación de la demanda. Y, además, porque al censor le surge el derecho a que se le responda de fondo sobre los cuestionamientos hechos a la sentencia.
Los dos reproches efectuados por el casacionista descansan sobre una única causal: violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 146 del Código Penal, modificado por el artículo 57 de la Ley 80 de 1993 y el 133 del Código Penal vigente, modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995.
Primer cargo
1.1. El censor pretendió –sin conseguirlo- trasladar a los juzgadores de instancia un yerro inexistente, para por esa vía soportar su disenso; procuró plantear una tesis: la emergencia sanitaria y la urgencia manifiesta son dos figuras idénticas, con consecuencias jurídicas equivalentes.
La Sala no desatiende que, ante la confrontación semántica de las dos palabras, emergencia y urgencia, excluyendo momentáneamente las que conforman el instituto jurídico completo –en los términos que lo planteó el demandante - se ofrece similitud, semejanza o afinidad; pero no identidad para afirmar que las proposiciones completas tienen jurídicamente connotaciones paralelas.
La primera, emergencia sanitaria, declarada por el Alcalde Municipal mediante el Decreto 250 de 1995 como puntualmente lo precisó el Tribunal Superior “lo facultaba a acudir ante otros organismos estatales para la consecución de recursos que permitieran poner fin a los desbordamientos de la quebrada cuyo cauce circulaba debajo de la edificación donde funcionaba el hospital municipal.
En tanto que, la urgencia manifiesta, de la esencia de la Ley 80 de 1.993, instrumento instituido por el legislador para conjurar las graves crisis que soporten las administraciones, dotándolas de un mecanismo ágil para contratar los servicios que con apremio se reclaman, contiene presupuestos normativos claros, así:
“ARTICULO 42. DE LA URGENCIA MANIFIESTA. Existe urgencia manifiesta cuando la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro; cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción; cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y, en general, cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección o concursos públicos.
La urgencia manifiesta se declarará mediante acto administrativo motivado.
PARAGRAFO. Con el fin de atender las necesidades y los gastos propios de la urgencia manifiesta, se podrán hacer los traslados presupuestales internos que se requieran dentro del presupuesto del organismo o entidad estatal correspondiente.
La urgencia manifiesta demanda la concurrencia de precisos presupuestos, íncitamente ligados a la prestación o continuidad de un servicio, que imponen a la administración una respuesta inmediata que imposibilitan acudir a los procedimientos de selección o concurso público para la contratación de la obra u obras requeridas; en tanto que la emergencia sanitaria, lejos está de ser llamada a regular procesos de contratación, su finalidad es preservar, restablecer el bienestar de la comunidad, facilitar la consecución de recursos, mantener o crear condiciones ambientales que propendan por el bienestar de los habitantes.
Ese cotejo pone de manifiesto la precariedad del reproche; a no dudarlo, la brecha que separa los dos institutos jurídicos se ofrece conceptual y jurídicamente distante; no resultan asimilables porque se fundan en situaciones, supuestos, y contenidos diversos.
Luego, no resulta lógica ni jurídicamente posible asignarles consecuencias análogas y, menos aún idénticas. La juridicidad distintiva de un Estado Social de Derecho exige, a tiempo de confrontar dos instituciones, realizarla de manera integral, en forma objetiva, atendiendo el significado natural y obvio que cada una de ellas enuncie.
Como presupuestos que conspiran contra las pretensiones del casacionista se tiene: (i) la urgencia manifiesta debe declararse mediante acto administrativo motivado, como puntualmente lo dejó sentado el funcionario de segunda instanci, el que no existió al interior del proceso de contratación; (ii) si lo anterior resultara insuficiente para desestimar el reproche, qué no decir del control posterior que a términos del artículo 43 de la Ley 80 de 1.99
exige la figura en cita.
Así, resultaba vano intentar la identidad epistemológica entre la urgencia manifiesta y la emergencia sanitaria, cuyo reconocimiento jurídico en materia de control, también difieren de manera ostensible.
Como agregado a la réplica, de aceptarse en gracia de discusión que la declaratoria de emergencia sanitaria puede equipararse con la urgencia manifiesta, surge reparo a la corrección legal que el recurrente asigna al comportamiento contractual de la representante legal de la Cooperativa con la empresa privada de ingeniería.
La declaratoria de emergencia sanitaria, que no de urgencia manifiesta, fue decretada por el Alcalde Municipal de Zipaquirá el día 24 de julio de 1.995, entonces, como bien tuvo en señalarlo el Ministerio La declaratoria de emergencia sanitaria, que no de urgencia La declaratoria de emergencia sanitaria, que no de urgencia manifiesta, fue decretada por el Alcalde Municipal de Zipaquirá el día 24 de julio de 1.995, entonces, como bien tuvo en señalarlo el Ministerio Públic, para la fecha de la celebración de los cuatro contratos que son objeto de reproche penal -6 de agosto de 2006- ya había fenecido el plazo estipulado en ella, es decir, había cesado el estado de emergencia sanitaria.
Todo lo anterior permite a la Corte señalar que, contrario al pensamiento del censor, el Tribunal Superior, en el fallo objeto de repudio, no construyó ninguna “sutil diferencia” entre los conceptos de emergencia sanitaria y urgencia manifiesta, sino que advirtió con prudente juicio sus destacadas diferencias, su significación y alcances jurídicos divergentes.
1.2. Ese planteamiento basta para derruir la segunda parte del reproche, esto es, la legalidad en la contratación; lo que apareja una consecuencia inmediata: se imponía a la sentenciada, para efectos de contratar, acatar los términos de la Ley 80 de 1.993, esto es, la licitación pública, pues no concurría la declaratoria de urgencia manifiesta.
Resultó acertada y conforme a derecho la conclusión del funcionario de segunda instancia: “…No cabe duda alguna que el contrato se tramitó y celebró omitiéndose el cumplimiento de los requisitos legales esenciales: la licitación pública, que se considera presupuesto esencial en la medida en que con la misma se busca garantizar la transparencia y la selección objetiva del contratista”.
1.3. Pero ahí no acabó la argumentación del Tribunal para determinar el grado de responsabilidad de la acusada en la conducta de celebración de contratos sin el cumplimiento de requisitos legales. Destacó el fraccionamiento del contrato con un único propósito: eludir la licitación pública, satisfacer sus intereses particulares, contratar a una empresa sin el lleno de las exigencias legales obligatorias, hacer creer que se trataba de contratos de mínima cuantía que escapaban al requisito de la licitación públic
.
1.4. La Cooperativa actuó como intermediaria porque existió identidad con los dos contratos celebrados, lo que resulta de confrontar el celebrado con el Alcalde y los cuatro posteriores con la firma privada, para advertir a partir de allí que el objeto contractual era exactamente el mismo; acertó el Tribunal Superior en cuanto sostuvo el fraccionamiento para evadir la licitación publica y justificar la irregular contratación directa.
1.5. Otra circunstancia que mereció especial significación al fallador de segunda instancia, estuvo referida a la subcontratación, en la medida en que: (i) la subcontratación debe ser parcial, que no total; (ii) se impone su estipulación en el contrato o previa autorización por escrito de la entidad contratante. Nada de ello obedeció la representante de la Cooperativa, como que la transacción fue sobre la totalidad sin autorización para ello.
1.6. La segunda instancia destacó el incremento patrimonial como elemento de prueba que devela la ausencia de trasparencia a cargo de la Cooperativa:
“…pese a lo anterior, incrementó su patrimonio en la suma de $4.796.352.08 que es la diferencia existente entre el valor del contrato suscrito con el municipio cuyo pago recibió en su totalidad, y lo que canceló a la firma constructora por la ejecución del contrato al que se había obligado con el ente territorial”
Diferencia de precios que a apenas un mes después consintió sobre el mismo objeto contractual.
1.7. Un planteamiento del censor parece dirigirse a demandar la presencia de un error de tip fundado en el argumento según el cual la procesada consideró que era legal celebrar los cuatro contratos con la firma de Ingenieros.
El error de tipo se presenta cuando se obra con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica (error de tipo invencible) o de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad (error de tipo indirecto invencible o permisivo, también llamado "error sobre los presupuestos fácticos de una causal de justificación”). Si el error fuere vencible la conducta será punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa.
De ello se desprende que el error invencible, entendido como la errada interpretación que no es posible superar, ni aún actuando en forma diligente y cuidadosa, y el error vencible, aquella falsa representación que el agente puede superar, no han tenido ocurrencia en el caso examinado.
El oficio, la preparación académica, el cargo que desempeñaba, la continua contratación de la empresa en la que laboraba, le imponían conocer de cerca el proceso de contratación estatal. Tanto así que fraccionó el contrato con la clara intención de que la cuantía de cada uno de ellos no superara los límites permitidos y eludir de esa manera la licitación pública.
1.8. Todo ello permite a la Sala señalar que el reparo no tiene fundamento alguno, que la declaratoria de responsabilidad efectuada por los jueces de primera y segunda instancia se sustentó en los distintos medios de prueba que resultaron suficientes para alcanzar la certeza sobre la objetividad jurídica del delito de celebración de contratos sin el cumplimiento de los requisitos legales en los términos del artículo 143 de la Ley 100 de 1980, del mismo modo que sobre la responsabilidad penal, a título de dolo, de Claudia Edilma Hernández Velásquez.
Es evidente que, como lo destacó el Ministerio Público, el Tribunal Superior de Cundinamarca no incurrió en yerro alguno en el proceso de tipificación de la conducta. En suma, la procesada omitió deliberadamente la satisfacción de un requisito esencial, referido al proceso licitatorio en los cuatro contratos celebrados con la firma de ingenieros, con violación a la prohibición contenida en el numeral 8, artículo 24 del Estado Estatuto General de la contratación.
Frente a este puntual aspecto debe dejarse claro que el bien jurídico que se protege con el tipo penal de celebración de contratos sin cumplimiento de los requisitos legales, lo conforma la legalidad de la contratación de la Administración Pública que en la inversión de los recursos debe respetar los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, tal como lo precisa el artículo 209 de la Constitución Política. Se imponía a la inculpada –contrario al pensar del recurrente- y como bien tuvieron en precisarlo los funcionarios de instancia, acudir a la figura de la licitación pública.
Actuó la encausada con pleno conocimiento de la ilicitud de su comportamiento y tan cierto resuelta ello –insiste la Sala- que procedió a fraccionar el contrato para esquivar el proceso licitatorio que la naturaleza y cuantía del contrato reclamaba como exigente e ineludible requisitos de legalidad. Se desestima el reproche.
Segundo cargo.
2.1. Violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 133 del Código Penal, Ley 100 de 1980, modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995. Por esa vía pidió casar la sentencia y absolver a la condenada Claudia Edilma Hernández Velásquez del delito de peculado por apropiación.
El puntual reparo del demandante: no concurrió dolo eventual –valorado por la segunda instancia- en la conducta ejecutada. Luego, en ausencia de uno de los elementos del tipo subjetivo, el comportamiento se torna atípico y si bien normativamente se admite la modalidad culposa, esa hipótesis se aleja del caso concreto.
Consideró, que como el contrato no fue declarado ilegal, se puede afirmar que no existió dolo, y, la encartada jamás procedió maliciosamente.
2.2. La Sala resalta, en principio, y aun cuando ello no resulta relevante para la presente decisión, que no se ofrece atinada la afirmación del censor en cuanto a que la primera instancia absolvió por inexistencia de comportamiento doloso de la sindicada de cara al punible de peculado por apropiación, ello no es así, es una imprecisión del demandante.
La absolución la soportó en que no se logró probar en el grado de certeza la existencia de la conducta punible toda vez que en su criterio los tres peritazgos practicados no resultaron uniformes, y, de otro lado, que la obra se realizó, se ejecutó en todo, satisfizo el fin para el cual fue concebida.
Igual dígase, que desatendió el demandante curiosamente la declaratoria de responsabilidad que frente al punible de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales hicieron los funcionarios de instancia -en decisiones que constituyen una unidad inescindible-. Luego no resultan de recibo sus reflexiones relacionadas con “la licitud del contrato”; contrario a su pensar, el mismo se tornó ilegal, no se ajustó a las previsiones que para el efecto consagra la Ley 80 de 1.993.
2.3. Ahora bien, se debe considerar: la falta de tipicidad de la conducta por la inexistencia de uno de sus elementos, referido al dolo eventua
, se debe desestimar por infundado. Las argumentaciones ofrecidas constituyen tan sólo los particulares criterios del casacionista.
Y es que como lo tiene dicho la Corte y lo destacó la Delegada en el respectivo concepto, ubíquese el dolo donde se quiera ya sea en la tipicidad ora en la culpabilidad, constituye factor imprescindible en cualquiera de los estadios: el conocimiento y la voluntad de su realización.
Tan incierto y defectuoso se ofreció el clamor del casacionista, que el funcionario de segunda instancia, al analizar el delito de peculado por apropiación, concluyó que en la realización de la conducta concurrió tanto el dolo directo como el dolo eventual, asistiéndole incertidumbre al demandante frente a éste último. Argumentación con la que fácilmente se derrumba su ataque.
Las razones que tuvo el Tribunal para declarar la satisfacción de uno y otro, se muestra verdaderamente acertado, como que están referidas a dos estadios distintos del proceso de ejecución de la empresa delictiva. Nada se oponía a esa conclusión si se tiene en cuenta que la conducta desplegada implicó el trasegar de una serie de etapas para llegar a su plena concreción.
Dolo directo:
Suscribió la acusada el contrato interadministrativo con la Alcaldía de Zipaquirá con la plena conciencgia de que no lo iba a ejecutar ni siquiera en parte. Inferencia lógica que se advierte del escaso tiempo transcurrido entre uno y otro convenio: el primer acto, 24 de julio, y el segundo, 6 de agosto.
Aspecto puntual que permitió al juez de segundo grado imputarle la coautoría del ilícito con dolo directo en la ejecución del comportamiento. Entonces, a términos de lo sostenido por el Tribunal puede afirmarse que la procesada concibió la conducta criminal, la planeó y la ejecutó; en sus manos estaba el dinero público girado por la Alcaldía de Zipaquirá, circunstancias que permiten señalar que su designio estuvo inequívocamente dirigido a apropiarse de los dineros estatales.
La última afirmación cobra fuerza si se miran aspectos igualmente relevantes que el Tribunal destacó:
“…de la obtención de las pólizas de cumplimiento a través de la firma que realmente ejecutó el contrato, de la omisión en la realización de cualquier actividad demostrativa de que en algún momento tuvo la intención de ejecutar el objeto del contrato al que se había comprometido”
Y, un último reparo, que para la Sala representa el animus requerido en el delito de peculado por apropiación y que está referido a:
“..la suscripción del contrato a sabiendas de que no iba a ser ejecutado por la entidad que ella representaba, sino por un tercero, generó a favor de aquella, sin contraprestación atendible, un incremento de $4.796.352.08, -diferencia existente entre el valor del contrato interadministrativo y el celebrado con la empresa constructora-, que repercutió en un mayor valor de la obra…”.
Razonamiento absolutamente válido a partir del cual es dable determinar la intención inequívoca de la contratante de apoderarse de los dineros públicos.
Dolo eventual
Ahora bien, frente a las obras canceladas y no ejecutada
, en sentir del funcionario de segundo grado se configuró el dolo eventua, toda vez que la procesada tenía la obligación legal de ser vigía, guarda, en su ejecución en la medida en que era ella quien se había comprometido con el ente público, sin embargo nada hizo, asumió una actitud pasiva, desobligante, no obstante serle exigible un comportamiento distinto.
Todo ello condujo a concluir que despreciando, ignorando las falencias anotadas en la ejecución de la obra, canceló el valor total de la misma como si se hubiese ejecutado en su totalidad, circunstancia puntual que para cualquier entendedor se exhibe asociada a un desmedro en los dineros públicos, indebidamente administrados por quienes en ese momento estaban encargados de su control, de su fiscalización.
Aspectos, que permitieron al funcionario de segundo grado establecer que en la realización de la conducta punible de peculado por apropiación concurrieron el dolo directo y el eventual.
De manera que, deleznable se ofreció el reproche del quejoso en cuanto pretendió demostrar la ausencia del elemento subjetivo a partir de una lectura descontextualizada de las circunstancias y episodios modales de la conducta. Se desestima el reproche.
En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
No casar la sentencia impugnada.
Contra la presente decisión no procede recurso alguno.
Notifíquese y cúmplase.
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Comisión de servicio
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
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