República de Colombia
Casación N° 26366
P/. OSCAR ANTONIO RINCÓN ALBARRACÍN
Corte Suprema de Justicia
Proceso No 26366
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
ALFREDO GOMEZ QUINTERO
Aprobado acta No. 158
Bogotá D. C., veintinueve (29) de agosto de dos mil siete (2007)
VISTOS
Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de OSCAR ANTONIO RINCÓN ALBARRACÍN, quien fue condenado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Tunja el 5 de octubre de 2005, sentencia modificada parcialmente por el Tribunal del Distrito Judicial de Tunja el 28 de abril de 2006, al encontrarlo responsable de las conductas de peculado por apropiación (Art. 133 inc. tercero del Decreto 100 de 1980, modificado por la Ley 190 de 1995, artículo 19), falsedad ideológica en documento público (Art. 219 del Decreto 100 de 1980– y contrato sin cumplimiento de requisitos legales (Art. 146 del Decreto 100 de 1980, modificado por el Decreto 141 de 1980, por la L. 80 de 1993 y por la L. 190 de 1995) cometidas en concurso heterogéneo y sucesivo.
El Tribunal confirmó el fallo y lo modificó, de suerte que las penas y condenaciones civiles fueron las siguientes: noventa (90) meses de prisión, interdicción de derechos y de funciones públicas por seis años; multa de $42 354 181 (equivalente al valor de la apropiación) más 20 s.m.l.m.v.; pago de ciento un millones ochocientos once mil quinientos nueve pesos con sesenta y un centavos ($101 811 509. 61) por concepto de perjuicios, suma debidamente indexada, que el sentenciado debe pagar a órdenes de la Industria Licorera de Boyacá.
HECHOS
OSCAR ANTONIO RINCÓN ALBARRACÍN se desempeñó como Gerente en la Industria Licorera de Boyacá entre el 1° de septiembre de 1995 y el 18 de diciembre de 1996.
Durante su gestión auspició una serie de irregularidades en la contratación, concretamente en el área de publicidad de los productos de la Industria, que consistió en el aporte de documentos privados falsos como soporte de procesos contractuales, contrataciones irregulares y apropiación de dineros públicos.
Como Gerente, RINCÓN ALBARRACÍN suscribió varios contratos, órdenes de compra y órdenes de publicidad a nombre de terceras personas, casi siempre parientes o conocidos de la señora Esperanza Acevedo Torres (de la entera confianza del Gerente), quien cobraba los dineros oficiales sin ejecutar el objeto contractual o a cambio de entregas parciales de productos contratados con terceros, todo ello con la finalidad propuesta de apropiarse de dineros de la empresa oficial.
El siguiente cuadro muestra la forma de contratación realizada, el valor de los contratos y el monto del sobreprecio o de la apropiación en cada una de las negociaciones, que permitió totalizar en $42 354 181 el monto del capital oficial ilícitamente apropiado:
| Contrato / orden de compra/ de publicidad | contratista | objeto | cuantía | Sobrecosto / apropiación |
| 027 de 13/3/1996 | Rosa María Barrera de Niño | Suministro muebles planta de Moniquirá | $10 900 000 | $7 580 000 |
| 037 de 29/4/1996 | Publio Antonio Amézquita | 5 vallas publicitarias “Ron Boyacá” | $16 440 000 | $9 720 000 |
| 024 14/3/1996 | Elssy Sánchez Urueña (Publimundo Duitama) | Arte publicitario. Desmonte y decoración de 9 vallas publicitarias | $16 400 000 | $9 400 000 |
| 054 13/6/1996 | Cecilia Alarcón Suelta | Elaboración de 10 000 viseras de cartulina | $6 800 000 | $5 400 000 |
| 046 13/6/1996 | María Isabel Becerra de Vargas | Suministro de papelería | $6 066 000 | $5 000 000 |
| 072 28/8/1996 | Dora Mora de Acevedo | Suministro de 10 000 bolsas de satín para promocionar aguardiente y ron | $4 240 000 | $2 120 000 |
| Orden de compra 1 – 043 11/3/1996 | Elssy Sánchez Urueña | Suministro de 60 gallardetes | $1 750 000 | $525 000 |
| Orden de compra 1 – 314 25/12/0995 | Elssy Sánchez Urueña | Suministro de 556 gallardetes en cuero o charolina con logotipo ILB | $1 650 000 | $750 000 |
| 1 – 085 del 4/6/1996 | Cecilia Alarcón Suelta | Suministro 3 banderas grandes y 360 pequeñas | $1 760 000 | $226 666 |
| Orden de publicidad 7587 de 22/12/1995 | Decoración miniaturas ILB | Marina Acevedo Torres | $1 683 000 | $1 632 510 |
| Total del detrimento patrimonial de la ILB.... | $42 354 181 | |||
ANTECEDENTES
La Resolución de apertura de instrucción penal se profirió el 6 de febrero de 1998 (Fol. 153 - 155 / 1); el 13 de marzo de 1998 fue escuchado en indagatoria OSCAR ANTONIO RINCÓN ALBARRACÍN (Fls. 222 - 229 / 1); ampliaciones: 22 de abril de 1998 (Fl. 269 / 1); nuevas ampliaciones de indagatoria el 24 de diciembre de 1998 (Fls. 237 - 252 / 4), el 4 y 22 de enero de 1999 (Fls. 318 a 324 / 4, Fls. 72 - 80 / 5), el 1 y 5 de febrero de 1999 (Fls.172 - 183, 233 a 238, 241 a 253 / 5).
El 26 de agosto de 1999 resolvió situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva (Fls. 59 - 80 / 2). La Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior confirmó la decisión el 2 de diciembre de 1998 (cuaderno I de la segunda instancia).
El 31 de marzo de 1999 se resolvió –amplió- la situación jurídica del procesado por otras conductas relacionadas con los contratos administrativos números 037, 024, 054, 046, 072 y las órdenes de compra números 1-043, 1-3134, 1-085 y 7587.
Se ordenó sustituir la medida de aseguramiento de detención domiciliaria por privación efectiva de la libertad (Fls. 1 - 52 / 7). La resolución fue confirmada el 11 de junio de 1999 por la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia (Fls. 55 - 84 / 6 segunda instancia).
El 14 de mayo de 1999 se decretó el cierre de la instrucción (Fol. 275 / 8); el 23 de Julio de 1999 la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior de Tunja acusó a OSCAR ANTONIO RINCÓN ALBARRACÍN por los delitos de peculado por apropiación, celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales y falsedad ideológica en documento público en concurso heterogéneo y sucesivo. (Cfr. Fls. 160 – 234 / 9).
El 5 de octubre de 1999 la Unidad de Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia confirmó la acusación (Fls. 269 – 306 / cuaderno de segunda instancia).
El juicio lo tramitó el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Tunja (Fls. 4 y 5 / primer cuaderno del juicio); posteriormente se transfirió el expediente al Juez Segundo Penal del Circuito (Fl. 812 / 2 juicio).
El 10 de febrero de 2005 el juzgado aprobó el acuerdo celebrado entre RINCÓN ALBARRACÍN y Fiscalía Segunda Nacional de Anticorrupción, tramitado en la Unidad de Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, consistente en una rebaja de una sexta parte de la pena de prisión a imponer por cooperación con la Administración de Justicia (Fls. 30 - 35 cuaderno de control de legalidad acuerdo).
El 31 de marzo de 2005 se celebró la audiencia pública de juzgamiento en múltiples sesiones (42 - 48 / 13; Fls. 84 – 85; 103 – 114; 213 – 226; 277 - 285 / 13; Fls. 1 – 206 / 14).
El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Tunja profirió sentencia condenatoria el 5 de octubre de 2005 (Folios 1 – 112 / cuaderno núm. 7 del juicio)
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tuna confirmó y modificó el fallo condenatorio el 28 de abril de 2006 (Folios 8 – 174 del cuaderno del Tribunal).
El 19 de julio de 2006 el Tribunal declaró la prescripción de la acción penal por el delito de falsedad ideológica en documento público y la cesación del procedimiento (fls. 380 – 389).
El 13 de septiembre de 2006 el defensor contractual del sentenciado interpuso recurso extraordinario de casación (fls. 455 – 529)
La impugnación se repartió en la Sala de casación el 30 de octubre de 2006 y el Despacho del Magistrado sustanciador declaró ajustada la demanda el 17 de enero de 2007 (cfr. Folios 2 – 4 del cuaderno de la Corte)
El Ministerio Público rindió concepto el pasado 18 de julio de 2007 (Folios 39 – 101).
El pasado 30 de julio de 2007 el señor Juez Segundo Penal del Circuito de Tuna (De ejecución de la pena) concedió en favor del sentenciado el beneficio de la libertad condicional (fls. 136 – 139 del cuaderno de la Corte).
LA SENTENCIA IMPUGNADA
Los Juzgadores de instancia encontraron multiplicidad de irregularidades en la tramitación de contratos, ordenes de compra y de publicidad, números 027 de 13/3/1996; 037 de 29/4/1996; 024 de 14/3/1996; 054 de 13/6/1996; 046 de 13/6/1996; 072 de 28/8/1996; orden de compra núm. 1 – 043 de 11/3/1996; Orden de compra núm. 1 – 314 de 25/12/0995; orden de compra núm. 1 – 085 del 4/6/1996 y orden de publicidad núm. 7587 de 22/12/1995.
A nivel general estableció que esas contrataciones se soportaron con documentación falsa (cotizaciones espurias para dar apariencia de legalidad a los contratos, falta de inscripción de los contratistas en el registro único tributario (R.U.T), ni en la cámara de comercio, endosos falsos para legalizar cuentas de cobro, mercancías suministradas con valores muy por debajo de los reales del mercado, etc.), todo ello en detrimento de la Industria Licorera de Boyacá, tal como se refiere en detalle, caso por caso, en las páginas 135 a 152 del fallo del Tribunal).
LA IMPUGNACION
El Defensor del sentenciado propuso tres cargos:
Primer cargo. Nulidad por violación del debido proceso
Argumenta el recurrente que el juzgado ordenó la práctica de un dictamen pericial para determinar tanto la conducta de peculado como la cuantía de los trabajos realizados y el monto de lo apropiado, para concretar el perjuicio en términos de lucro cesante y de daño emergente.
La experticia se realizó (fls. 780 del cuaderno de pruebas), pero los funcionarios tuvieron como referente los valores señalados en la resolución de acusación de segunda instancia del 5 de octubre de 1999, y por ello argumentaron:
“Para fijar el alcance y naturaleza del presente dictamen se toma como base la resolución de segunda instancia de fecha octubre 5 de 1999, donde el Fiscal Delegado confirma los valores de sobrefacturación o faltante según el caso para cada uno de los contratos allí mencionados, y los cuales ya están establecidos por lo que no se considera pertinente entrar a analizarlos nuevamente ya que en su momento se realizó el respectivo análisis y fue confirmado mediante resoluciones tanto en primera como en segunda instancia”.
A partir de ello argumenta el actor que los peritos no eran los llamados a establecer la pertinencia de la prueba ni podían establecer parámetros sobre los cuales debía girar el estudio porque a ellos se les impartió una orden de trabajo para que realizaran otro dictamen, con nuevos referentes probatorios y a ello tenían que circunscribirse.
Por ello, la defensa objetó el informe de los peritos, solicitó su aclaración y adición con fundamento en el artículo 254 del C. de P. P. y el juzgado comisionó de nuevo a la Unidad Investigativa de Tunja.
Esa Unidad Investigativa insistió en que el faltante y los sobrecostos no fueron liquidados a partir de pruebas diversas, que los valores se tomaron de lo consignado en las resoluciones de 30 de octubre de 1998 y 5 de octubre de 1999 (Resolución de acusación) porque allí se determinaron los montos de cada uno de los contratos, órdenes de suministro y órdenes de publicidad, teniendo como base las pruebas aportadas por la comisión interinstitucional que se conformó para adelantar la investigación de los hechos.
La Unidad Investigativa precisó que los peritos calcularon el lucro cesante con las cifras establecidas dentro del proceso; agregó que si el despacho consideraba que los valores mencionados no se ajustaban a la realidad tendría que hacerse un nuevo estudio y recolección de pruebas que en su criterio se requerían.
El casacionista afirma que la prueba pericial que ordenó el juzgado quedó incompleta porque los técnicos comisionados adujeron una serie de inconvenientes impeditivos para practicar la diligencia, situación que estima inadmisible y compromete la idoneidad del investigador.
La prueba incompleta –afirma el libelista- debe tenerse como “semiplena o imperfecta” y como no adquirió firmeza por la negligencia de los funcionarios, finalmente el dictamen que ordenó el juzgado no se realizó y no se determinó la cuantía del faltante.
En esas condiciones –dijo- el juzgador no podía tener en cuenta el estudio para acreditar como probado el peculado, ni circunstancias de mayor y menor punibilidad que inciden en la tasación de la pena.
Por ello pidió casar el fallo para que la Corte decrete la nulidad del proceso desde la etapa probatoria en el juicio con el fin de que se recaude la prueba técnica y se someta a contradicción de los sujetos procesales.
Segundo cargo. Falso juicio de existencia por omisión / falso juicio de identidad
Adujo el libelista que no se apreciaron las declaraciones de Fabiola del Socorro Uribe Torres, María Teresa Castelblanco y Gina Jimena Galán Vargas, rendidas ante la Dirección de Investigaciones Fiscales de la Contraloría Departamental de Boyacá dentro de la investigación fiscal que se adelantó por los mismos hechos.
Sostuvo que incurrió en falso juicio de identidad al apreciar las versiones de Diomedes Yate Chinome, Ana Elizabeth Camacho, Rocío del Pilar Montejo y Olga Esperanza Acevedo.
De esas pruebas dedujo el actor que ninguna responsabilidad tuvo OSCAR ANTONIO RINCÓN ALBARRACÍN en los delitos de celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales y peculado, pues es claro que actuó de buena fe, amparado en el principio de confianza en la medida que todo el poder decisorio sobre la contratación de la empresa recaía en el Comité de compras. En materia de publicidad –dijo- la responsabilidad era del jefe de relaciones públicas, quienes eran los encargados de la totalidad del trámite de la contratación administrativa.
En conclusión, dijo, el Gerente de la empresa no imponía su voluntad al comité, nada tuvo que ver en el desfalco a la empresa, él no presentó propuestas; las verdaderas responsables son Rocío del Pilar Montejo y Olga Esperanza Acevedo, en la medida que el Gerente actuó siempre de buena fe, no era un dictador y también fue víctima del engaño.
Está demostrado que en los procesos de compra de productos se respetó el ordenamiento jurídico y los trámites fueron reglamentarios; además, se certificó el ingreso de los elementos al almacén, se constató la entrega, la cantidad y calidad de los productos por los empleados encargados, lo que desvirtúa la participación del Gerente; por ello la Corte debe casar la sentencia del Tribunal para que sea absuelto el sentenciado.
Cargo tercero. Falso juicio de existencia por omisión; exclusión evidente del inciso segundo del artículo 401 de la L. 599 de 2000
Argumentó el recurrente que el Tribunal no apreció el depósito judicial No. 17363353 del 20 de octubre de 2005 por $4.297.510. (Fl. 249 / 15)
Ese dinero, sumado con los anteriores reintegros parciales (El del 9 de diciembre de 1998 por $14.570.000 y el del 26 de octubre de 2005 por $23.500.000), reporta un reintegro total de $42.367.510 que es superior a la cantidad apropiada que determinó la sentencia ($42.324.181).
El error del Tribunal tuvo incidencia en la dosificación punitiva porque desconoció la figura del reintegro total de que trata el artículo 401 de la Ley 599 de 2000, pues estimó que el peculado tenía prevista una pena de 6 a 15 años de prisión, multa equivalente al valor de lo apropiado e interdicción de derechos y funciones públicas de 6 a 15 años, y en razón a que la cuantía de lo apropiado superó los 200 s.m.l.m.v. la pena debía incrementarse hasta en la mitad, es decir, de 72 meses a 270 meses de prisión.
Pero a esos límites punitivos aplicó la norma de reintegro parcial del inciso final del artículo 139 del decreto ley 100 de 1980 que consagra una disminución de pena hasta en una cuarta parte, en últimas concedió una disminución de una octava parte en razón a que el reintegro fue tardío para tasar la pena definitiva en 72 meses a los que incrementó 18 por cada conducta punible del concurso.
Como el Tribunal tasó la pena del peculado en 72 meses y agravó la condena en 18 meses por la conducta de celebración indebida de contratos, porque el 19 de julio de 2006 cesó el procedimiento por falsedad ideológica, a esos noventa (90) meses hay que deducirle una sexta parte (15 meses) por colaboración eficaz con la administración de Justicia para un total parcial de setenta y cinco (75) meses, a los que hay de deducirles una tercera parte de veinticinco (25) meses por reintegro, para un total de cincuenta meses de prisión que es la que debe pagar en definitiva OSCAR ANTONIO RINCÓN ALBARRACÍN.
EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
La señora Procuradora Delegada discurrió ampliamente sobre las diferencias entre el error in procedendo de estructura y de garantía; sostuvo que la crítica debió formularse, bien por error de derecho por eventuales fallas en las reglas de producción de la prueba o por error de hecho por evidenciar fallas en la contemplación material de la prueba.
Se refirió en detalle a la manera como se determinó la cuantía del perjuicio (daño emergente, lucro cesante) desde la fase investigativa del sumario, lo que determinó que la acusación estuviera perfectamente cuantificada con base en pruebas periciales –dictámenes contables- “en firme” por haber sido objetados legalmente por la defensa de OSCAR ANTONIO RINCÓN ALBARRACÍN.
Relató en detalle las vicisitudes para la determinación de la cuantía de lo apropiado durante la investigación y el juicio; recordó que los dictámenes fueron controvertidos y complementados de forma insistente. En la fase del sumario:
1) El 30 de diciembre se allegó el dictamen 3270 que tasó los perjuicios.
Se concretó el daño emergente en $12.748.400, el lucro cesante en $13.640.788, y la pérdida del poder adquisitivo en $8.040.485.66 para un total de $34.429.673.66 (fol.292 a 299 c.o.4); esa pericia fue aclarada con dictamen núm. 0533 de 2 de marzo de 1999 tasando los perjuicios en la cantidad de $22.489.671,88 (fol. 309 a 316 c.o. 6).
2) El informe investigativo No. UE- 021 de 22 de febrero de 1999, fijó el daño emergente en $41.677.000, el lucro cesante en $47.813.754 y la pérdida del poder adquisitivo en $29.337.648.30 para un total de $118.828.402.30 (fol.319 a 330 c.o.6).
En la fase del juicio la defensa pidió –de nuevo- la determinación del monto del perjuicio:
3) El 19 de abril de 2002 los investigadores de la Unidad Especial de Delitos contra la Administración Pública rindieron el dictamen UE-060 en el que se tasó el daño en $42.367.510 descontando el valor de los títulos judiciales para un saldo de $27.797.510 y el lucro cesante en la suma de $65.623.586, ascendiendo los perjuicios al monto de $93.421.096. (fol.592 a 601 c.o.1 etapa del juicio).
4) El 10 de noviembre de 2003 se rindió otro dictamen, número 3990 en el que se tasó el daño emergente en un valor de $27.797.510, resultante de descontar a los $42.367510 los reintegros por valor de $14.570.000, y el lucro cesante en la cantidad de $74.013.999, para un total de $101.811.509 por concepto de los perjuicios causados. (fol. 55 a 62 c.o.12)
Recordó que la censura se dirige a atacar este último dictamen, Núm. 3990, que se recaudó dentro del incidente de objeción por error grave propuesta por la defensa respecto de los dictámenes periciales, no obstante, dice, esa pericia tuvo el aval del jefe de la Unidad de Investigación de la Unidad Especial de Delitos contra la Administración Pública.
Con todo, dijo, la sentencia condenatoria no se edificó sólo en la prueba pericial sino también en prueba de orden testimonial y documental; el Tribunal explicó claramente al calcular el valor de la apropiación en cada uno de los contratos y las órdenes de compra cómo determinó el monto de los perjuicios.
Desde que se rindieron los dictámenes No. 3270 de fecha 30 de diciembre de 1998, el aclaratorio No. 533 y el complementario 552 de 2 de marzo de 1999, la defensa de RINCÓN ALBARRACÍN los objetó (folios 473 a 489 c.o.7) y esas objeciones no prosperaron.
Una vez la primera instancia declaró infundada la objeción mediante providencia de 16 de noviembre de 2004, la defensa interpuso en su contra el recurso de apelación del cual conoció el Tribunal Superior de Tunja a través de interlocutorio de 8 de febrero de 2005 mediante el cual confirmó a la primera instancia manifestando:
“Por eso también las críticas que se les han hecho a los peritos son infundadas y no constituyen error grave. Así las cosas, como lo advirtió el a-quo, ninguna de las críticas hechas constituyen error grave y por lo tanto los dictámenes periciales emitidos se deben apreciar en conjunto y de acuerdo a las reglas de la sana crítica en el momento en que se profiera la respectiva sentencia condenatoria, si hay lugar ello”. (fol. 12 c. segunda instancia)
De otra parte –dice el Ministerio Público- el propio RINCÓN ALBARRACÍN controvirtió la pericia contable en la audiencia pública, como se advierte en la sesión de 29 de junio de 2005 cuando elevó una serie de reparos a las sumas determinadas por los peritos, calificando de errada la cuantificación por concepto del daño emergente y el lucro cesante, entre otros (fol. 46 a 48 c.o.14); lo propio hizo el vocero del procesado quien también criticó extensamente los dictámenes del C.T.I. (fl. 147 a 149 c.o.14) y el defensor en su intervención.
Sin embargo ninguna objeción prosperó y se demostró que no hubo equívocos en la determinación de la apropiación. Por ello negó el éxito a la primera censura.
El segundo reparo se orientó por la omisión de algunas pruebas y la tergiversación de otras; en relación con las declaraciones de Fabiola del Socorro Uribe, María Teresa Castiblanco Pineda y Gina Ximena Galán Vargas, aportadas por el procesado en el interrogatorio practicado en la audiencia pública, concretamente en las sesiones de 29 de abril y 27 de junio de 2005, la Delegada considera que fueron extemporáneas. Sobre la tercera censura sostuvo que el actor tiene razón.
LA CORTE CONSIDERA
Es competente la Corte Suprema de Justicia para resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por el opugnador contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Tunja, de conformidad con el artículo 205 de la Ley 600 de 2000, sin perjuicio del poder oficioso que le confiere el artículo 216 en concordancia con el artículo 206 y el numeral tercero del artículo 207 ib.
Primer cargo. Nulidad por violación del debido proceso
No prospera la censura propuesta por el recurrente sencillamente porque las vicisitudes que puedan presentarse con ocasión del dictamen pericial tienen su propia tutela al interior del trámite incidental previsto en los artículos 254 y 255 de la Ley 600 de 2000 y la oposición a la determinación cuantitativa de los perjuicios la ejerció con amplitud la parte defensiva.
Lo que se observa, tal como lo hizo notar el Ministerio Público, es que la defensa criticó desde la fase del sumario la manera como se determinó la cuantía del perjuicio, en últimas porque había discrepancias difíciles de superar con respecto al monto de cada una de las cantidades en que se afectó el patrimonio público, por razón de cada proceso contractual.
Ciertamente –advierte la Sala- ninguna experticia técnica satisfizo las expectativas de la defensa, ni durante el sumario, ni en el juicio, ni en la audiencia pública, ni en la determinación hecha por los jueces.
En todo caso, mediante providencia del 8 de febrero de 2005 el Tribunal de Tunja clausuró el debate en sede del trámite incidental sobre la determinación del monto de los perjuicios, cuando afirmó que las críticas a la determinación pericial del perjuicio y a los peritos “...son infundadas y no constituyen error grave...”.
En ese orden, al no prosperar las objeciones a los dictámenes, le correspondía al sentenciador a la hora de la contemplación material y articulada de las pruebas del proceso, determinar en definitiva el monto del perjuicio en el fallo que clausura el debate.
El Juzgado falló en primera instancia y el Tribunal modificó en algunos aspectos la decisión del juez en esta materia.
En suma, el Tribunal apreció las diferentes experticias contables y la prueba que sustenta cada compromiso presupuestal (contrato / orden de compra / orden de publicidad) para determinar, caso por caso, el monto de la afectación al patrimonio de la Industria Licorera de Boyacá en la forma y términos como refiere el cuadro que determina los hechos de esta sentencia. (Cfr. Páginas 135 a 152 del fallo del Tribunal)
De suerte que, si en sede del recurso extraordinario el impugnante pretendía contradecir el monto de la afectación patrimonial a las arcas públicas, erró al optar por fundamentar el cargo como nulidad por violación del debido proceso a partir de la confección contable de la determinación de la cuantía del perjuicio en uno de los múltiples dictámenes que se aportaron al proceso.
Ello porque –en últimas- el Tribunal no fundamentó la determinación de la cuantía en una prueba específica (dictamen pericial) sino caso por caso y en referido detalle probatorio cuantificó el monto de la apropiación de manera individualizada, en cada uno de los negocios jurídicos que celebró OSCAR ANTONIO RINCÓN ALBARRACÍN, tal como lo refleja el cuadro comparativo de contratos, órdenes de compra y órdenes de publicidad.
En suma, el Tribunal en condición de “perito de peritos” apreció los diferentes dictámenes de forma articulada con las otras pruebas del proceso y cuantificó el perjuicio de modo individualizado, definitivo y autónomo.
De manera que, para criticar la manera como el Tribunal determinó la cuantía del perjuicio, el impugnante debió hacer referencia a alguno, algunos o todos los negocios que celebró el sentenciado, y a partir del supuesto probatorio que refirió el sentenciador, debió fundamentar cada crítica para evidenciar yerros en la determinación parcial o total del monto de lo apropiado ilícitamente.
Sin embargo, el actor no criticó la manera como el Tribunal determinó el monto de los perjuicios.
El cargo no prospera.
Segundo cargo. Falso juicio por existencia por omisión / falso juicio de identidad
El Tribunal arribó a la certeza de responsabilidad penal del sentenciado cuando apreció los procesos contractuales y encontró como común denominador que el Dr. RINCÓN ALBARRACÍN sí tuvo conocimiento del trámite de cada contratación, estuvo al tanto de la ejecución de cada una de las actividades convenidas con terceros, con quienes ninguna relación personal tuvo, pues, su única relación era con la señora Olga Esperanza Acevedo quien a la postre hacía los “contactos” y suministros parciales de los productos contratados. La señora Acevedo fue el “enlace” para hacer aparecer como reales todos los contratos celebrados, utilizando a algunas personas (contratistas) para dar apariencia de verdad y de legalidad a las contrataciones.
En ese orden, las declaraciones de Fabiola del Socorro Uribe Torres, María Teresa Castelblanco y Gina Jimena Galán Vargas que el impugnante reclama omitidas –extemporáneas o no- no logran desvirtuar el fundamento de la condena, entre otras razones porque la misma Esperanza Acevedo Torres admitió, en las contrataciones números 024, 046, orden de compra núm. 1 - 134, que el sistema de contratación utilizado se hizo como lo refiere el Tribunal en la sentencia.
En relación con el contrato número 024 del 14/3/1996, suscrito con Elssy Sánchez Urueña (Publimundo Duitama), por concepto de vallas publicitarias, repárese que “...admitió que vallas del Estadio de la Independencia y la del ingreso a Tunja frente al cementerio no se elaboraron (fl. 24 / 5). Esperanza Acevedo Torres señala que en dicho contrato se incluyó por valor de $2 900 000 00 una cláusula por concepto de arte final publicitario que fue destinada al pago de los muebles en Electromuebles Alfelvi, de los que se benefició el Dr. Oscar Antonio Rincón Albarracín” (Cfr. Páginas 140 y 141 del fallo del Tribunal).
Por ello, no logra el actor comprometer el sentido de la decisión cuando acudió al error de hecho por falso juicio de identidad, citando los testimonios de Diomedes Yate Chinome, Ana Elizabeth Camacho, Rocío del Pilar Montejo y Olga Esperanza Acevedo, a partir de los cuales presentó las mismas conclusiones según las cuales OSCAR ANTONIO RINCÓN ALBARRACÍN no tuvo ingerencia en la celebración de contratos, órdenes de compra y órdenes de publicidad que propiciaron la apropiación de caudales públicos.
Obsérvese bien cómo el testigo Yate Chinome refirió que apoyó de buena fe las contrataciones de iniciativa del Gerente en materia de publicidad “...porque veían de muy buena fe sus propósitos, sin llegar a imaginar jamás que se estuviese delinquiendo”. (Fl. 155 - 156 / 10).
No puede desconocerse que algunos funcionarios de la empresa como Luís Rodrigo Torres Joya, jefe de la oficina de compras, Jorge Clelio Cardozo Rodríguez, director de la Oficina Jurídica, Ana Concepción Chaparro de González, subgerente financiera, Luís Gonzalo Mora Mora, Jefe de Control Interno, manifestaron que todo el proceso contractual de la empresa era manejado directamente por el Gerente, quien inclusive asumía papeles de adjudicación sin reparar ni respetar el criterio de los miembros del comité de compras de la empresa.
La tesis nuclear del fallo es la siguiente:
“Está probado también no obstante los esfuerzos que ha hecho en contrario la defensa, que el Dr. Oscar Antonio Rincón Albarracín asumió un papel protagónico en la contratación en la Industria Licorera de Boyacá, a tal punto que ello elimina la presunta buena fe que ha alegado a lo largo de sus plurales intervenciones, porque al asumir de manera permanente y directa la contratación tuvo conocimiento de las múltiples irregularidades que condujeron a la celebración de los contratos en detrimento de la Industria que regentaba.
“El Gerente concentró en su despacho múltiples funciones que en el manual de la entidad aparecen delegadas a otras dependencias, específicamente en referencia a los contratos con que se benefició a la denominada contratista estrella, señora Esperanza Acevedo Torres”. (Fl. 135 y 136 cuaderno del Tribunal)
Por manera que ningún error de hecho en la contemplación material de los medios de convicción advierte la Sala; al contrario, lo evidente es que alejado de toda condición técnica, el libelista presentó “por tercera vez” su particular apreciación de todo el caudal probatorio según el cual RINCÓN ALBARRACÍN es ajeno al compromiso penal que lo articula fundamentalmente con Olga Esperanza Acevedo en la apropiación de fondos públicos.
El cargo no prospera.
Cargo tercero. Falso juicio de existencia por omisión; exclusión evidente del inciso segundo del artículo 401 de la L. 599 de 2000
Ciertamente, el Tribunal reconoció que el procesado reintegró $38 070 000 “que corresponde a una suma inferior al total de lo apropiado, por lo que estimó que el reintegro fue parcial”. (Página 160 del fallo).
Es cierto que omitió apreciar el título judicial por $4.297.510 el 20 de octubre de 2005, y en ese orden la suma por concepto de reintegro asciende a $42.367.510.
Ello impone concluir que el sentenciado tenía derecho a la reducción punitiva que corresponde al reintegro total.
Y como los hechos sucedieron en vigencia del Decreto 100 de 1980 que fijaba unos guarismos proporcionales en materia de reintegro (artículo 139), se impone hacer el juicio comparativo con la norma posterior (artículo 401 de la L. 599 de 2000), en orden a establecer cuál es el dispositivo legal más favorable.
La norma derogada consagraba un descuento por reintegro total de “hasta la mitad de la pena”, lo que imponía un ámbito de movilidad en todo caso motivado, mientras que la norma vigente consagra para el reintegro total cuando se efectuare antes de dictarse sentencia de segunda instancia, como en este caso, una disminución “de la tercera parte” de la pena.
Como el Tribunal tuvo en cuenta factores de movilidad dentro de los límites normativos para hacer la reducción de pena (...que la conducta de Rincón Albarracín fue repetida a lo largo de los años que permaneció como gerente y en detrimento serio del erario) sólo accedió a un descuento de la octava parte; ello implica que en términos de favorabilidad lo pertinente es la aplicación del guarismo fijo deductivo de la tercera parte previsto en la Ley posterior, tal como lo pidió el recurrente.
El peculado por apropiación del inciso tercero del artículo 133 del Decreto 100 de 180 modificado por la L. 190 de 1995 tiene previstos unos lindes penológicos que van de 6 años a 22.5 años. (72 y 270 meses).
El ámbito punitivo de movilidad son 198 meses, y el factor que determina los cuartos es de 49.5 meses.
Ello significa que el primer cuarto va de 72 meses a 121. 5 meses, los cuartos medios van de 121.5 meses y un día a 220.5 meses y el cuarto final va de 220.5 meses y un día a 270 meses.
Como el Tribunal tasó la condena en el cuarto mínimo, ciertamente es al límite de 72 meses a partir del cual deben hacerse los decrementos punitivos de los beneficios que no modifican los extremos de la pena: reintegro total y rebaja de pena por colaboración, partiendo del presupuesto de que el reintegro sólo afecta la condena de peculado (se trató de reintegro de lo apropiado en el peculado), mientras que la colaboración afecta ambas condenas: peculado y contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
La reparación del daño es un fenómeno post delictual, o lo que es lo mismo, es una causal objetiva de disminución punitiva “...en cuanto que el supuesto fáctico que recoge puede ser constatado por el funcionario judicial sin necesidad de tener que recurrir a valoraciones subjetivas..., sencillamente porque la reparación es un mecanismo de reducción de pena y no una atenuante de responsabilidad pues no se deriva de una circunstancia relacionada con la conducta punible, sólo es una actitud posterior al delito, como lo es la colaboración eficaz que ofreció el sentenciado (Art. 369 A del Decreto 2700 de 1991, art. 413 de la L. 600 de 2000), por ello afectan la pena una vez individualizad.
i) De manera que el decremento de la tercera parte de la pena por reintegro (24 meses), se hace al mínimo punitivo de setenta y dos (72) meses del peculado, para un total parcial de 48 meses de prisión.
ii) Esos cuarenta y ocho (48) meses de prisión se incrementan en veinticinco (25%) por ciento de la pena (12 meses), tal como lo hizo el Tribunal, por la conducta de contrato sin cumplimiento de requisitos legales (Art. 146 del Decreto 100 de 1980, modificado por el Decreto 141 de 1980, por la L. 80 de 1993 y por la L. 190 de 1995), para un total de sesenta (60) meses.
iii) Los 60 meses resultantes se ven afectados por la rebaja de pena de una sexta parte de diez (10) meses por colaboración eficaz que reconoció el Tribunal (páginas 164 y 165).
En suma, la pena de prisión que debe pagar OSCAR ANTONIO RINCÓN ALBARRACÍN por las conductas de peculado por apropiación (inciso tercero del Art. 133 del Decreto 100 de 1980, modificado por la Ley 190 de 1995, artículo 19) y contrato sin cumplimiento de requisitos legales (Art. 146 del Decreto 100 de 1980, modificado por el Decreto 141 de 1980, por la L. 80 de 1993 y por la L. 190 de 1995) es de cincuenta (50) meses de prisión.
iv) La pena de multa de $42 354 181, incrementada en 20 s.m.l.m.v. por la conducta relacionada con la contratación pública, se mantiene en la forma como la determinó el Tribunal.
v) La pena de interdicción de derechos y funciones públicas por seis (6) años, se mantiene en los mismos términos que la impuso el Juzgado y la confirmó el Tribunal; no obstante, es preciso hacer claridad en el sentido de que OSCAR ANTONIO RINCÓN ALBARRACÍN fue sentenciado por una conducta que lesionó el patrimonio público, a voces del artículo 122 inciso 5 de la Constitución Política. En suma, la inhabilitación para acceder a cargos públicos es permanente porque se trata de una previsión de naturaleza constitucional:
“...cuya preceptiva corresponde a un postulado referente a la función pública y a las funciones detalladas de empleos públicos, la misma se debe cumplir así el fallo de condena no lo diga de manera expresa; es decir, si dicha consecuencia no fue impuesta en el fallo atacado, por tener génesis constitucional, la misma se debe tener como impuesta, pues constituye un imperativo para todas las personas que habitan en Colombia dar cabal cumplimiento a lo establecido en la Constitución Política.
vi) Las condenaciones civiles de indemnización de perjuicios quedan de la siguiente manera:
a) El daño emergente tasado por el Tribunal en $4 284 181 se revoca en virtud a que hubo reintegro total de lo apropiado;
b) El lucro cesante tasado en $74 013 999, 61 suma que debe consignar –debidamente indexada- el sentenciado dentro de los seis meses siguientes a la fecha de esta sentencia de casación, en la cuenta de “Multas y cauciones del Consejo Superior de la Judicatura”, cuenta número 050001189 del Banco Agrario (Página 163 de la sentencia del Tribunal), se mantiene.
En mérito de lo dicho la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal y administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1) CASAR la sentencia del 28 de abril de 2006 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, en virtud del tercer cargo de la demanda; No casarla con ocasión de los cargos primero y segundo. En virtud de ello:
2) CONDENAR a OSCAR ANTONIO RINCÓN ALBARRACÍN como responsable de las conductas de peculado por apropiación (inciso tercero del Art. 133 del Decreto 100 de 1980, modificado por la Ley 190 de 1995, artículo 19) y contrato sin cumplimiento de requisitos legales (Art. 146 del Decreto 100 de 1980, modificado por el Decreto 141 de 1980, por la L. 80 de 1993 y por la L. 190 de 1995) a la pena de cincuenta (50) meses de prisión;
3) La pena de multa de $42 354 181, incrementada en 20 s.m.l.m.v. por la conducta relacionada con la contratación pública, se mantiene.
4) La pena de interdicción de derechos y funciones públicas se mantiene en los términos del fallo impugnado, con la salvedad de que OSCAR ANTONIO RINCÓN ALBARRACÍN fue sentenciado por una conducta que lesionó el patrimonio público, lo que implica que su inhabilitación es permanente, de conformidad con el artículo 122 inciso 5 de la Constitución Política.
5) Por concepto de indemnización de perjuicios - lucro cesante, la Corte mantiene el monto tasado de $74 013 999, 61, suma que debe consignar el sentenciado, debidamente indexada, dentro de los seis meses siguientes a la fecha de esta sentencia de casación.
6) SOLICITAR al señor Juez Segundo Penal del Circuito de Tunja (de ejecución de la pena) que surta las comunicaciones de que trata el artículo 472 del la Ley 600 de 200.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARIA DEL R. GONZÁLEZ DE LEMOS
AUGUSTO IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
Comisión de servicio
MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTÍZ
Teresa Ruiz Núñez
Secretaria
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