CASACIÓN 30.512
HUMBERTO HERNANDO UMAÑA ROJAS
Proceso No 30512
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
MAGISTRADO PONENTE
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
APROBADO ACTA Nº. 138
Bogotá, D.C., trece (13) de mayo de dos mil nueve (2009).
MOTIVO DE LA DECISIÓN
La Sala resuelve el recurso de casación interpuesto por el defensor de Humberto Hernando Umaña Rojas contra la sentencia del 24 de abril de 2008, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo confirmó la dictada el 21 de junio de 2006 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Paz del Río y lo condenó como autor responsable del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en concurso con el de falsedad ideológica en documento público.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
1. El 21 de noviembre de 2001 Humberto Hernando Umaña Rojas, actuando en su calidad de Alcalde del Municipio de Betéitiva, contrató verbalmente con Antonio María González González la elaboración y colocación de puertas y ventanas en la segunda planta del palacio municipal por valor de $4.365.000, así como la fabricación e instalación de las rejas bancarias por $1.259.600.
A mediados del mes de enero de 2002 el particular cumplió con el objeto del negocio jurídico y en abril siguiente se le canceló parte del precio pactado mediante cheque por $3.871.665, fecha en la que, además, se le pidió la suscripción de la orden de trabajo 010 del 12 de febrero de 2002.
Luego de varias reclamaciones para lograr el pago de la totalidad de lo adeudado, el 14 de agosto de 2002 González González elevó petición solicitando la documentación relativa al proceso de contratación, lo que dio lugar a que en septiembre del mismo año se le girara un cheque por $671.500 y se le enviara para firma la orden de trabajo 056 del 17 de junio de 2002. El contratista no recibió el título ni suscribió la orden.
2. El 29 de julio de 2004 la Fiscalía Séptima Seccional de Santa Rosa de Viterbo llamó a juicio a Umaña Rojas por los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y falsedad ideológica en documento público agravada por el us.
La decisión fue confirmada el 19 de octubre del mismo año por la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo y Yopa.
Agotada la audiencia pública, el 21 de junio de 2006 el Juzgado Promiscuo del Circuito de Paz del Río profirió sentencia mediante la cual lo halló penalmente responsable, en calidad de autor, del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en concurso con el de falsedad ideológica en documento público, y lo condenó a 5 años de prisión, multa de 60 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 6 años. Le negó la condena de ejecución condicional y dispuso su captur.
El fallo fue impugnado por la defensa y el 24 de abril de 2008 el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo lo confirmó, excepto en lo relacionado con la prisión domiciliaria que reconoci.
LA DEMANDA
Con apoyo en un cargo único la defensa solicita a la Corte casar parcialmente el fallo de segunda instancia y proferir uno de reemplazo en el que absuelva a Umaña Rojas del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales por atipicidad de la conducta.
Cuestiona la sentencia por violación directa por falta de aplicación de los artículos 13, 39 y 41 de la Ley 80 de 1993, lo que condujo a aplicar indebidamente el 146 del Código Penal de 1980, en concordancia con el 232 de la Ley 600 de 2000. Sustenta así su reproche:
El Tribunal halló como probado que hubo fraccionamiento de contrato y que el negocio jurídico celebrado fue verbal, no escrito. De acuerdo con lo previsto en los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993 -normas a la que hay que remitirse por tratarse de un tipo penal en blanco- los contratos estatales son solemnes y se perfeccionan no solo cuando se logra acuerdo sobre objeto y contraprestación, sino cuando se “eleva a escrito”. En consecuencia, “no hay contratos verbales ni meramente consensuales”.
Acorde con lo previsto en el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, los contratos estatales se rigen por disposiciones comerciales y civiles, y, según el artículo 898 del Código de Comercio, son negocios jurídicos inexistentes aquellos celebrados sin las solemnidades sustanciales exigidas por la ley.
En esta ocasión no hubo ratificación del negocio jurídico con el fin de subsanar la inexistencia, porque en el fallo cuestionado se dejó claro que los documentos suscritos con posterioridad a la celebración del contrato verbal “no fueron más que documentos falsos (falsedad ideológica en documento público) creados para tratar de legitimar la actuación irregular del alcalde”.
Así las cosas, nunca existió contrato estatal y mucho menos fraccionamiento de un acto jurídico inexistente. Sobre la inexistencia cita la sentencia del 29 de enero de 1998, expediente 11099, del Consejo de Estado.
Si no hubo contrato menos puede hablarse de desconocimiento de requisitos señalados en la ley para su trámite, celebración o liquidación. Afirma que la conducta consistente en violar principios de contratación estatal para la escogencia del contratista que nunca celebró contrato con la administración puede constituir otro delito, como por ejemplo prevaricato por omisión, peculado o falsedad.
EL MINISTERIO PÚBLICO
El Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal advierte que el censor se equivocó al enunciar el precepto indebidamente aplicado, toda vez que los jueces no acudieron al Decreto 100 de 1980, sino a la Ley 599 de 2000. Sin embargo, puede entenderse que la inaplicación la predica del artículo 410 del actual Código Penal.
Sugiere no casar la sentencia por las siguientes razones:
La norma que tipifica el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales es un tipo penal en blanco que debe ser complementado con las normas de la Ley 80 de 1993, relativas a los requisitos legales para la contratación estatal en las fases precontractual, de celebración y de liquidación. El Tribunal valoró esos presupuestos legales, por lo menos los referentes a los artículos 39 y 41 de ese estatuto, y fue así como realizó el juicio de tipicidad completo, identificado en sus componentes legal y conglobante. Bajo esa óptica determinó que el procesado cometió múltiples irregularidades que violan el régimen de contratación estatal, tales como la falta de disposición presupuestal previa a la celebración del negocio; la ausencia de estudios previos a la apertura del proceso de selección; la inexistencia de invitaciones a cotizar así como el mínimo de ofertas; el fraccionamiento del contrato en dos órdenes de trabajo; la celebración no escrita y la suscripción de los convenios con posterioridad a la ejecución de la obra.
Por consiguiente, es falso que se hayan dejado de aplicar las normas indicadas por el actor, pues las pertinentes son los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993. Además, no existió equívoco en la selección de la disposición típica aplicable.
El artículo 13 de la Ley 80 de 1993 tiene carácter supletivo, sólo opera a falta de reglamentación específica de la materia, y el asunto relacionado con la inexistencia de negocios jurídicos está regulado en el estatuto de contratación.
De admitir que el artículo 898 del Código de Comercio es aplicable en concordancia con los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993 y la sentencia del Consejo de Estado traída a colación por el demandante, y de afirmar, en consecuencia, que el contrato no se perfeccionó por ser verbal, y por su inexistencia la conducta es atípica, es algo que sólo podría tener cabida en el derecho administrativo, pero no en el estrictamente penal.
En materia penal la falta de perfeccionamiento del contrato no puede asemejarse a su inexistencia, pues el acuerdo de voluntades fue celebrado, ejecutado y liquidado a cambio de una contraprestación que la administración pagó parcialmente. En consecuencia, no se perfeccionó, pero existió.
De tener como ciertos los argumentos del censor habría que sostener que los contratos celebrados verbalmente en casos de urgencia manifiesta no existen, lo que es absurdo y contrario a la lógica.
La celebración verbal del contrato por sí misma es punible, por lo que no tienen incidencia las órdenes de trabajo que con posterioridad se extendieron, como tampoco que ese comportamiento se haya adecuado en la conducta típica de falsedad ideológica en documento público. En este caso se demostró la existencia material del convenio y la omisión al deber de celebrarlo por escrito, lo que lesionó el bien jurídico tutelado.
Contrario a lo manifestado por el demandante no se dan los elementos para que se configuren los tipos penales de prevaricato por omisión ni peculado.
Es notoria la intrascendencia del cargo porque sus reproches van dirigidos solamente frente a uno de los comportamientos desarrollados en la etapa de celebración del contrato (el convenio consensuado), pero deja de lado otros penalmente censurables, tales como la omisión de contar previamente con disponibilidad presupuestal, con los estudios, diseños o proyectos, con las invitaciones a cotizar o las dos ofertas exigidas en la ley para contratar directamente y, adicionalmente, fraccionó los contratos para evitar la licitación pública.
LAS CONSIDERACIONES
1. El recurrente ataca la sentencia por violación directa debido a que -a su juicio- se dejaron de aplicar los artículos 13, 39 y 41 de la Ley 80 de 1993, lo que condujo a una indebida aplicación del artículo 146 del Decreto Ley 100 de 1980.
Según afirma, conforme a las normas de la Ley 80 de 1993 los contratos estatales requieren elevarse a escrito para su perfeccionamiento, por manera que si se omite ese requisito son inexistentes. Como en esta ocasión el contrato fue verbal es imposible endilgarle la conducta punible de celebración indebida de contratos.
2. Así las cosas, la Sala debe determinar si ese yerro denunciado ocurrió o no y, de constatarlo, si el mismo tiene la virtualidad de variar el contenido del fallo de modo que conduzca a la absolución del procesado por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
3. Antes de abordar el tema se obliga reconocer la imprecisión del actor al citar como indebidamente aplicado el artículo 146 del Decreto Ley 100 de 1980.
Contrario a lo sostenido en la demanda los falladores nunca acudieron, para efectos de tipificación de la conducta y/o dosificación punitiva, al Código Penal de 1980 sino al artículo 410 del Código Penal de 2000 (Ley 599), lo que se muestra acertado dada la fecha de ocurrencia de los hechos objeto de proceso. La Sala entiende, entonces, que la referencia del demandante lo es a la última de las disposiciones citadas.
4. De acuerdo con el artículo 410 del Código Penal de 2000, el punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales se estructura cuando un servidor público, por razón del ejercicio de sus funciones, tramita, celebra o liquida un contrato sin observar los requisitos legales esenciales.
Por razón de sus funciones el servidor público tiene conocimiento que al celebrar un contrato estatal debe observar las exigencias legales esenciales establecidas en la norma vigente para la fecha de su celebración, o, de lo contrario, incurrirá en una conducta punible que lesiona la administración pública. La base constitucional de la responsabilidad penal se encuentra en los principios establecidos en el artículo 209 de la Carta Política “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (…)”.
Esa es la razón para que, en procura de determinar el contenido y alcance de los ingredientes del tipo, se realice una hermenéutica sistemática con los valores superiores, acorde con los principios que regulan la función pública y la contratación estatal previstos en los artículos 209 de la Constitución y 23 de la ley 80 de 1993.
En torno a dicha conducta, la jurisprudencia ha sostenido de manera uniforme que existen tres formas alternativas en su realización: (i) el incumplimiento de los requisitos legales sustanciales en la tramitación de los contratos, que cobija todos los pasos que la administración debe observar hasta su celebración; (ii) la falta de verificación de la presencia de los presupuestos previstos en la ley de contratación estatal para su perfeccionamiento, que incluye constatar los atinentes a la fase precontractual, y (iii) la inobservancia de los presupuestos relacionados con la liquidació.
5. Ahora bien, dado el reenvío normativo que hace el propio legislador respecto a los “requisitos legales esenciales” es claro que estamos frente a un tipo penal en blanco. De manera pues que, para integrar la norma, es preciso acudir a la disposición legal vigente en la que se establezcan tales requisitos.
En el caso sub judice, dada la época de ocurrencia de los hechos objeto de investigación, la normativa a observar por parte del servidor público era la Ley 80 de 1993, con los decretos reglamentarios vigentes para ese entonces.
En ese orden, debía atender las previsiones normativas en las tres fases de la contratación. En la precontractual, donde la escogencia del contratista se realiza a través de licitación o concurso públicos, salvo en los casos de contratación directa a que se refiere el artículo 24 ibidem, con la precisión que tratándose de contratos de menor cuantía, atendiendo el presupuesto anual de la entidad, debe seguirse lo dispuesto en el artículo 3° del Decreto 855 de 1994.
En la etapa de celebración del contrato el artículo 39 del estatuto de contratación prevé que, como regla general, los contratos estatales deben constar por escrit
, y el 41 dispone que para su perfeccionamiento es indispensable tanto el acuerdo sobre el objeto y la contraprestación como que sean elevados a escrito. La condición relativa al registro presupuestal es un requisito para la ejecución del contrat.
Esas normas fueron precisamente a las que acudió el Tribunal para adelantar el juicio de tipicidad, por lo que ninguna razón le asiste al recurrente.
En efecto, en la sentencia atacada se recordaron las exigencias legislativas en materia de contratación estatal, la obligación de plasmar por escrito los negocios jurídicos celebrados por las entidades estatales, y se dejó claro que la primera violación al régimen de contratación fue que el pacto se hizo de manera verbal, no escrita.
Sin embargo, ese no fue el único reproche a la conducta desplegada por el acusado, pues adicionalmente destacó, como también lo había hecho el fallador de primer grado, la inexistencia de apropiación presupuestal previa, la ausencia de un proceso de selección y el fraccionamiento de los contratos, pues constató que las dos órdenes de trabajo extendidas con posterioridad integraban un único negocio, y que sumadas las cuantías contempladas en cada una superaban el monto permitido para omitir licitación o concurso público.
6. El impugnante, apoyado en una sentencia del Consejo de Estado, manifiesta que, por haberse pactado verbalmente, ese contrato es inexistente y, consecuencia, la conducta es atípica. En ese evento -afirma- la violación de los principios que rigen la contratación estatal para escoger al contratista podría encuadrar en una conducta punible diferente.
Al respecto importa aclararle lo siguiente:
a) Tal como se expuso en precedencia, la jurisprudencia de la Sala ha sido enfática en sostener que, conforme a las previsiones legales, se incurre en el punible del que se ha venido hablando no solo durante la etapa de celebración y liquidación del contrato, sino también en la fase precontractual, esto es, durante la previa. En esa etapa es claro que no existe contrato escrito, no se ha llegado si quiera a un acuerdo de voluntades, pero el servidor público puede obviar alguno de los requerimientos legales, tales como los relativos a la selección del contratista, las invitaciones públicas, los estudios previos, la consulta de los precios del mercado.
Así, de configurarse alguna de las hipótesis descritas se incurre en el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
b) La Ley 80 de 199 previó como requisito para la celebración de los contratos estatales que consten por escrito. Pero contempló la posibilidad de que algunos negocios jurídicos puedan celebrarse sin esas formalidades plenas dependiendo de su valor, determinado en función del presupuesto anual de la entidad.
El artículo 41 del mismo estatuto dispuso, en cuanto al perfeccionamiento, que ello tiene lugar cuando, además del acuerdo sobre el objeto y el precio, son elevados a escrito, con la excepción de las situaciones de urgencia manifiesta que conforme al artículo 42 ibidem no permitan la suscripción de contrato escrito.
Por manera que hay eventos excepcionales en los que a pesar de no constar por escrito el contrato, se le da validez y plenos efectos jurídicos.
Esa solemnidad –constar por escrito- cuando es reclamada por el legislador, es un requisito para que el acuerdo negocial se entienda perfeccionado, esto es, para su oponibilidad frente a terceros y para predicar efectos jurídicos entre las partes, como reclamar derechos y obligaciones. De modo que su inobservancia constituye (i) una irregularidad al régimen de contratación; (ii) un atentado a los principios de transparencia, responsabilidad y selección objetiva y (iii) su ineficacia negocial o inejecutabilidad.
c) De acuerdo con el aparte de la sentencia del Consejo de Estado traído a colación en la demanda de casación, el cumplimiento de la forma escrita es requisito de necesaria observancia por los interesados en celebrar un negocio jurídico y sin ella no puede afirmarse “derechamente que el pretendido negocio exista en el ámbito jurídico y por ende despliegue eficacia vinculante”.
Ningún reparo tiene la Corte sobre esa apreciación del máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Empero, conviene precisar que esa inexistencia del negocio jurídico por ausencia de la totalidad de requisitos -no haber sido escrito-, cuando a ellos hay lugar, no permea la responsabilidad penal del servidor público que, a pesar de conocer las formalidades exigidas en la ley para la celebración de un contrato estatal, obra desconociéndolas, haciéndolas a un lado, con total desconocimiento de los principios que orientan la función administrativa.
Siguiendo la jurisprudencia del Consejo de Estado, es acertado afirmar que los contratos estatales verbales no tienen fuerza vinculante, lo que se traduce en que no son ejecutables y, por contera, no es viable ejercer las acciones contractuales dirigidas a lograr su cumplimiento. No obstante, se configuran como faltas que pueden comprometer la responsabilidad de la entidad y del servidor público, en cuanto son una de las causas de los hechos cumplidos.
Una lectura íntegra, no parcializada como lo hace el recurrente, de la sentencia traída a colación en el libelo deja entrever que la ausencia de la formalidad escrita en un contrato estatal conlleva a su inejecutabilidad y, por ende, resulta imposible ejercer las acciones contractuales tendientes a lograr cumplimiento o incumplimiento de alguna de las partes. Empero, no impide que se reconozcan efectos por hechos cumplidos o el reconocimiento de indemnización de perjuicios.
Mírese cómo en el referido fallo el Consejo de Estado desechó las primeras tres pretensiones formuladas en la demanda presentada -existencia del contrato, el cumplimiento del mismo por una de las partes y el incumplimiento por parte de la otra-, debido a que al estar ausente el requisito escrito el negocio jurídico no alcanzó existencia jurídica y, por ende, imposible resultaba predicar cumplimiento o incumplimiento del demandante. También desechó la cuarta pretensión -condena al pago del valor del contrato- pero entendió que la quinta -indemnización de perjuicios- “no depende de la prosperidad de las anteriores tal cual viene formulada y apuntando ella al reconocimiento de 'el valor de los perjuicios de orden material, daño emergente y lucro cesante que le fueron ocasionados, de conformidad con lo que resulte probado en el proceso, monto que ha de ser actualizado en su valor “ (cfr. fl. 94), accederá a la condena solicitada de conformidad con lo expuesto, sin que ello implique en manera alguna sobrepasar el límite del libelo de demanda”.
De manera que la solemnidad del escrito como forma de instrumentalizar la relación jurídica contractual no conlleva, per se, ausencia de responsabilidad penal para el servidor público.
d) Un solo hecho permite activar la justicia ordinaria y la contencioso administrativa. Sin embargo, una y otra son independientes. Aunque en ambas el bien protegido está relacionado con el cumplimiento pleno de los fines esenciales del Estado (artículo 2 de la Constitución), se mueven en órbitas distintas. Las conclusiones –ha sostenido la Corte Constitucional- en uno y en otro caso pueden finalizar en forma armónica o complementaria, o en forma totalmente diferent.
Por manera que si el servidor público actúa en contravía con esos fines constitucionales y trasgrede alguno de los principios de la función administrativa –igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad-, surge para el Estado el deber de controlar, tanto el acto o el contrato respectivo a través de la jurisdicción contencioso administrativa, como la responsabilidad de quienes intervinieron en la actuación administrativa a través del ejercicio de la acción penal; y cada jurisdicción actúa autónomamente, pudiendo adoptar respecto de un mismo asunto decisiones disímiles, sin que ello resulte lesivo del debido proceso.
En el ámbito administrativo lo que se plantea es una controversia contractual, un conflicto de intereses entre las partes respecto a los derechos y obligaciones emanados de un contrato, que puede tener origen en el contrato mismo, en los hechos de ejecución o en los actos unilaterales que profiera la administración, tales como caducidad, terminación, liquidación, entre otros. Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre en el entorno penal, los actos expedidos con anterioridad a la celebración del negocio jurídico no son susceptibles de control por la vía de la acción prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativ.
Mientras en el campo administrativo el abandono de un documento escrito conlleva a que el contrato se tenga como no celebrado, lo que implica imposibilidad para hacer valer o reconocer los derechos y obligaciones -efectos jurídicos- que en nombre o a título de él se reclama; en el campo penal supone la aplicación de una sanción por incumplimiento de los requisitos legales esenciales para su celebración.
Por consiguiente, la inexistencia del contrato, tal como ha sido entendida en el derecho administrativo, implica su inejecutabilidad “como grado máximo de ineficacia negocial, pero en modo alguno legitima la actuación del servidor público que actuó contrario a los principios constitucionales y a las previsiones legales relativas a los requisitos esenciales que deben contener los contratos estatales. Es justamente esa omisión la que sanciona la ley penal.
e) Resulta oportuno recordar que en la sentencia del 18 de diciembre de 2006 (radicado 19.392) la Corte analizó la situación de un servidor público que celebró un contrato no escrito y lo halló responsable del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en concurso con el de falsedad ideológica en documento público. Dijo en esa ocasión:
“Demostrado como está que la adquisición de los repuestos y la reparación del vehículo se ejecutaron meses antes del trámite y celebración del contrato escrito, es evidente el incumplimiento de los requisitos legales esenciales relacionados con el trámite y celebración de los contratos públicos, toda vez que la selección del contratista se hizo arbitrariamente por el acusado sin obtener las dos ofertas exigidas por la ley, no fue expedido el registro presupuestal, las cláusulas que regirían el acuerdo de voluntades no fueron contenidas en documento escrito y no fueron constituidas y otorgadas las garantías de cumplimiento por parte del contratista.”
f) Lo expuesto permite concluir que no era necesario acudir en esta ocasión a normas civiles ni mercantiles como lo admite en forma excepcional el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, no sólo porque el tema de la inexistencia está regulado en dicho estatuto sino porque –se reitera- el campo penal y el administrativo son diferenciables.
6. De lo anterior se colige, entonces, que la adecuación jurídica hecha por los falladores fue acertada, lo que descarta cualquier otra posible.
En consecuencia, el cargo carece de fundamento y será desestimado.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero. No casar la sentencia impugnada.
Segundo. Contra esta decisión no procede recurso alguno.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
| JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ | SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ |
| ALFREDO GÓMEZ QUINTERO | MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS |
| AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN | JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS |
| YESID RAMÍREZ BASTIDAS | JAVIER ZAPATA ORTIZ |
| TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria | |
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